29. 공용건축물의 법적지위
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【연구 논문】
공용건축물의 법적 지위
김 종 보*
---------------- g 次一
l. 공용건축물의 의의
n. 건축법상 공용건축물 협의제도
m. 국유재산법과 공용건축물
IV. 등기와 공용건축물
V. 공용건축물의 존속보장
I.공용건축물의 의의
- 왜 공용건축물을 논하는가?
건축법은 일반적으로 ‘건축물을 건축’하기 위해 건축허가를 받도록 정하고 있지만（제8조），
‘공용건축물’에 대해서는 형의를 받도록 예외를 두고 있다（제25조）J） 그러나 건축법 자체가 공
용건축물의 개념범위를 선명하게 정하지 않고 일반적인 표현으로 공용건축물이라는 용어를 사
용하고 있을 뿐이다. 또한 협의를 받지 않은 공용건축물이 법적으로 어떻게 취급될 것인가에
대해서도 충분한 기준이 마련되어 있지 않다.
현재 국가 또는 지방자치단체에서 건축하여 보유하고 있는 공용건축물 중에서 상당수는 건
축법상 협의절차 없이 건축된 것으로 추정되고 있다.2》협의 없이 건축된 공용건축물이 국가나
지방자치단체의 소유인 상태로 존속하는 경우에는 법적인 문제가 크게 부각되지 않지만，이들
- 중앙대학교 법과대학 부교수，법학박사
1） 공용건축물의 특례에 대해서 약간 자세히는 김종보，건축행정법 3판，2005, 192면 이하.
2） 부분적인 자료이지만 1994년 당시 국방부의 내부문건상 건축물관련 현황은 다음과 같다. 이 표에서 협
의가 없어 건축물관리대장이 편성되지 않았을 것이라 추정되는 건축물의 비율이 86%에 이른다.
구분 보유건물 국유재산대장등재 건축물관리대장 등기부
등재 미등재 등기 미등기
총계 동수 106,049 105,776 7,421 98,298 44,106 61,943
비율 99 14 86 43 57
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이 공용폐지 되어 사인에게 매각된 경우에는 무허가건축물과 유사한 측면을 보이게 된다. 건축
물대장을 편성할 수 있는 기회가 주어지지 않고 등기도 불가능한 경우가 많기 때문이다.
그러나 공용건축물로 건축되어 행정재산으로 활용되다가 사후에 일반 국민에게 매각된 건축
물을，처음부터 무허가로 건축된 사인의 불법건축물과 동일하게 평가하거나 또는 건축감독권을
발동하는 것은 통상적인 법감각에 반한다. 이들을 동일하게 취급한다면 국가가 불법적으로 건
축행위를 할 수 있다는 것을 공식적으로 인정하는 것이 되고 또한 불법적인 건축물을 사인에
게 매각할 수 있다는 의미가 되기 때문이다.
이러한 점에서 협의 없는 공용건축물과 일반 무허가 건축물을 구별할 수 있는가 구별한다면
어떠한 논거와 기준이 채택될 수 있는가 하는 흥미로운 주제가 등장한다. 이러한 문제의식이
공용건축물의 법적 지위를 논하게 되는 출발점이 된다. 이론적으로 이들을 달리 취급해야 할
논거를 찾기 위해서는 공용건축물의 개념을 확정하는 작업과 공용건축물 협의제도의 법적 성
격을 판단하는 일이 가장 우선적으로 진행되어야 한다.
- 공용건축물의 개념과 법적 규율
국가가 건축하는 건축물
건축법은 국가 또는 자치단체가 건축물을 건축하는 경우 이를 공용건축물로 칭하고 허가권
자와 협의를 하도록 정하고 있다（건축법 제25조제1항）. 이 조항은 공용건축물의 개념에 대한
특별한 제한 없이 ‘국가 등이 건축하는 건축물’을 공용건축물로 예정할 뿐 공용건축물에 추가
적인 요건을 요구하지 않는다. 따라서 이 조항에 의하면 소유권이 국가 등에 귀속되어야 하는
지，건축물이 공적 목적으로 사용되어야 하는지 여부도 불분명하다.
공용건축물의 소유권
건축법 자체에 명시적 규정이 없음에도 불구하고 우선 소유권과 관련해서 공용건축물은 원
칙적으로 국가 등의 소유를 전제로 한다고 해석해야 한다. 민사법의 체계가 건축물을 ‘건축하
는 자’에게 그 소유권을 원시취득시키는 것을 원칙으로 하고 있고，3》동시에 건축법상으로도 건
축물을 건축한 자를 건축물대장에 건축주로 등재하도록 정하여 보존등기를 신청할 권한을 부
여한다（건축법 제29조 및 건축물대장규칙 제5조 제1항, 부동산등기법 제131조 제1호）. 따라서
특단의 사정이 없는 한 공용건축물도 이 원칙에 따라 국가 등이 건축주이며 동시에 소유자가
된다는 것을 전제로 하고 있는 것이다.
3) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결.
공적 목적
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공용건축물의 법적 지위 231
또한 공용건축물의 개념범위를 ‘공적 목적에 제공’되는 것으로 한정할 것인가 또는 목적에
의한 제한을 두지 않을 것인가 하는 점도 풀어야 할 문제이다. 소유권이 국가 등에 귀속되는
것을 공용건축물이라 한정한다면 공용건축물은 국유재산법 또는 지방재정법의 적용을 받게 되
므로，이 문제는 국유재산법상 잡종재산인 공용건축물을 인정할 것인가의 문제와 거의 동일한
것으로 보아도 좋다.
국유재산법에 의한 행정재산 중 공용재산과 공공용재산이 용어상 대체로 건축법에서 말하는
공용건축물과 유사한 표현을 사용하고 있다는 점，4》공용건축물의 절차상 특례는 그 건축물이
‘공적인 목적’을 위한 것일 때 정당화 될 수 있다는 점 등을 고려할 때 공용건축물은 원칙적으
로 공적 목적에 의해 한정되는 것으로 해석된다. 이러한 점에서 건축법상 공용건축물의 범위는
국유재산법 등에서 정하는 행정재산의 범위와 거의 일치하게 된다. 다만 특별한 사정이 있다면
잡종재산인 공용건축물의 존재도 인정될 수 있는 여지를 해석상 남겨 두는 것도 좋을 것이다.
다양한 법규정들
공용건축물은 건축법상 협의에 의해 건축될 수 있도록 정해져 있지만，공용건축물에 대한
법적 규율이 건축법에 의해 완결되는 것은 아니다. 공용건축물은 경우에 따라 도시계획시설이
되기도 하고，국유재산으로 사후 관리되기도 하며 등기상에 특례가 인정되는 등 여러 법령에서
그에 대한 규율들을 마련하고 있기 때문이다.
도시계획시설인 공용건 축물
예컨대 국토의계획및이용에관한법률（이하 국토계획법）에 의해 직접 도시계획시설로 분류되는
공공청사（국토계획법 제2조 제6호 라목） 등은 건축법상의 협의라는 절차보다는 도시계획시설결
정이라는 절차로 건설되는 것이 원칙이다. 이 경우 건축법상의 협의는 배후에 숨고 도시계획의
결정을 위한 절차가 건축물의 건축과정에서 가장 강력하게 부각된다（국토계획법 제24조 이하）.
또한 건축물의 설치기준（허가요건）이 건축법에 의해서만 정해지는 것이 아니라 국토계획법의
하위법령인 '도시계획시설의 결정 • 구조 및 설치기준에 관한 규정’에 의해서도 추가된다.
국유재산법과 공용건축물
이렇게 건축법，국토계획법 등에 의해 설치되는 공용건축물은 건축과정에 대한 통제가 끝난
후에도 국유재산 또는 지방재산으로 분류되어 국유재산법 또는 지방재정법에 의해 관리된다.
국유재 산은 국유재산법 에 의 해 국유재산관리대 장에 편성되고 또한 행정법 상으로 공물이론에
의존해 각종 공법적 제한을 받는 대상이 된다. *
4） 행정재산으로서 공용재산，공공용재산은 법적인 취급에 큰 차이를 보이지 않는다. 같은 취지，유지태，
국유재산관리의 법적 문제，토지공법연구 제2집, 한국토지공법학회，32면.
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공용건축물 협의제도의 의의
이처럼 건축법이 협의의 대상으로 상정하고 있는 공용건축물은 건축법 만에 의해 전적으로
규율되는 건축물은 아니고 국유재산법，국토의계획및이용에관한법률 등의 규정을 종합할 때 그
전모가 드러나게 된다. 즉 공용건축물의 협의제도는 행정재산으로서 공행정목적에 제공되는 건
축물을 건축법적 관점에서 바라본 한 측면일 뿐이고 그것만으로 공용건축물의 개념이나 법적
성격이 모두 해명되는 것은 아니라는 의미이다.
五. 건축법상 공용건축물 협의제도
- 건축법의 제정목적과 건축허가의 대상
건축허가의 의의
토지를 소유한 자는 헌법이 보장한 재산권의 한 내용으로서 자신의 토지를 자유롭게 이용할
수 있다（헌법 제23조 제1항）. 즉 농사를 짓거나 물건을 쌓아 놓는 등 자신의 의사에 따라 토지
의 사용권을 행사하는 것은 헌법이 보장하는 재산권의 한 내용을 구성한다. 다만 토지를 이용
하는 하나의 방식으로서 토지상에 ‘건축물을 건축’하는 행위는 위험방지차원에서나 토지의 합
리적 사용관계를 확보하기 위한 목적에서 제한될 수 있다（헌법 제37조 제2항）. 이러한 목적으
로 국민의 건축자유권을 제한하는 법률 중에 대표적인 것이 건축법이며，그 수단은 건축허가제
도이다. 건축법에 의해 건축주는 건축행위 이전에 건축허가를 받아야 하고，건축허가를 받기
위해서는 건축법이 정하고 있는 각종의 허가요건을 충족하여야 한다.
건축허가의 대상
이처럼 행정법총론에서 강학상 허가로 분류되는 건축허가는 건축주의 건축할 자유를 공익상
의 이유로 제한하는 행정작용이다.5》이러한 목적을 갖고 마련된 건축허가가 일반국민의 건축
행위를 통제의 대상으로 삼고 있다는 점에 의문이 없다. 그러나 국가 또는 공행정주체의 건축
행위（공용건축물）도 또한 건축법의 통제대상인가 하는 문제에 대해서는 간단히 답하기 쉽지 않
다.
우선 건축법의 정당성의 근거가 헌법이고 헌법이 법률에 수권하고 있는 범위는 국민의 기본
권제한과 관련된 사항에 한정된다（건축법의 기본권관련성）. 또한 건축법이 수권하고 있는 행정
청의 건축감독권은 국가권력에 기원하는 것이며，그 국가가 공적인 목적으로 자신의 건축물을
5） 조성규, 건축허가의 법적 성질과 인인의 보호，법학연구 2002, 전북대학교 법학연구소 91면 이하.
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공용건축물의 법적 지위 233
건축하는 행위 또한 국가권력에 연원하는 것이다（동일주체의 문제）. 그러므로 현상적으로 건축
법에 의해 일반건축물은 건축허가를, 공용건축물은 협의를 받도록 정해져 있다고 해도 이들이
전적으로 동일한 법적 성격을 갖는 것으로 보기 어렵다.
공용건축물과 지방자치
지방자치단체는 국가로부터 독립한 별개의 공법인이고， 자치사무와 관련해서 고유책임하에
공행정 업무를 수행하는 행정주체이다. 따라서 건축허가권의 귀속과 공용건축물의 건축주체가
분리되는 문제가 발생할 수 있다. 그러나 지방자치단체가 행사하는 건축허가와 관련된 업무는
전국적으로 통일성으로 요하는 사무로서 국가사무에 가깝다는 점에서 이 때의 지방자치단체는
국가기관에 가까운 것이고，국가의 공용건축물에 대해 국가 대 지방자치단체로 대립되는 것은
아니다. 큰 틀에서 보면 자치단체의 건축감독권도 국가권력의 일부를 구성하는 것으로 해석되
므로 동일주체성의 문제는 여전히 남는 것이다.
또한 지방자치단체의 공용건축물에 대해서도 지방자치단체 자체가 기본권의 향유주체라 보
기 어렵고，특히 자치단체가 공적 목적으로 건축물을 건축하는 경우에는 국가의 공용건축물과
동일한 논리가 적용된다고 해석해도 좋을 것이다.
- 공용건축물의 건축법상 특수성
건축의도와 건축허가
일반국민（건축주）의 건축의도（建築意圖）는 건축법상 건축허가를 받아야만 실현될 수 있으며
이런 의미에서 일반건축물에 대한 건축허가는 건축주에게 ‘건축할 수 있는 행정법상의 지위를
부여’하는 국가의 행정작용이다. 따라서 일반건축물의 경우 건축주의 건축의도가 행정청의 건
축허가와 결합하여 완성되는 구조를 갖는다.
그러나 스스로 건축허가권을 보유하고 있는 행정주체가 건축을 의도하는 경우에는 이 건축
의도 속에 이미 건축을 용인한다는 행정주체의 의사가 전제될 수밖에 없고 공용건축물을 건축
하고 사용하는 행위를 통해 그 의사가 사실상 실현된다. 따라서 일반 건축물에 대해 건축을 허
용할 권능을 보유한 국가가 심지어 스스로 건축허가를 발급하여 절차를 진행하는 경우에도 이
건축허가는 일반건축물에 대한 건축허가와는 법적 성격을 달리한다.
벌칙규정의 적용범위
건축허가를 받지 않고 건축행위를 한 경우 건축법 제78조에 따라 처벌받게 되지만 건축법
제25조상의 건축협의를 받지 않은 경우를 상정한 벌칙규정은 존재하지 않는다. 실무상으로도
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건축법 제25조 위반으로 처벌되는 경우는 거의 존재하지 않는다.
만일 협의가 허가에 대응하는 것이라면，허가를 받지 않은 것에 대한 벌칙규정과 마찬가지
로 협의를 거치지 않은 것에 대한 벌칙규정이 상정되어야 할 것이다. 이렇게 되면, 건축법 제
81조의 양벌규정에 따라 건축주인 국가는 물론이고, 법인의 대표자인 대통령까지 처벌할 수 있
게 된다. 공용건축물의 협의제도가 일반건축물의 건축허가와 성격상 차이를 보인다고 하는 점
이 형사처벌 규정에서도 잘 드러난다.
무허가건축물과 공용건 축물
무허가건축물은 건축법상 건축허가의 대상임에도 불구하고，건축주가 허가권자로부터 건축 허
가를 받지 아니한 채 건축한 건축물을 말한다. 이는 건축법 자체가 정의하거나 사용하고 있는
개념은 아니고 건축물대장의 작성과 관련하여 사실상 사용되던 용어이다. 무허가건축물대장은
무허가건축물의 관리를 위해 1989년까지는 공공연하게 편성되었으며 이에 의해 토지수용법상
보상기준이 좌우되기도 하였다. 1989년 토지수용법의 개정으로 무허가건축물대장의 작성은 공
식적으로 폐지된 것으로 선언되고 있지만，각 구청 내부적으로 무허가건축물대장은 아직 남아
있을 것으로 판단된다.
무허가건축물대 장과 공용건축물
1989년 이전에 무허가건축물대장이 공공연하게 편성되던 시절에도 공용건축물의 경우에는
통상 무허가건축물대장에 등재되지 않는 것이 실무의 관행이었다. 허가여부의 판단은 일반건축
물에 대해서만 의미를 갖는다고 보았기 때문일 것이다. 무허가건축물대장이 공용건축물에 대해
편성되지 않았던 실무의 관행은 공용건축물과 일반건축물을 구별하여 취급하는 실무적 감각에
의한 것이며, 이는 공용건축물 협의제도의 법적 성격이 건축허가와 차이를 보인다는 것을 보여
주는 좋은 예이다.
공용공작물과 협의
건축법상 일정한 공작물은 신고대상이지만（건축법 제72조） 건축물과 달리 공용공작물에 대한
특례조항이 존재하지 않는다. 공용공작물이 건축법의 통제대상인가의 해석여부에 따라 공용공
작물에 대해서 당연히 신고대상이라는 해석과 공용공작물은 신고할 필요가 없는 공작물이라는
해석이 대립할 수 있다.
앞서 건축물에 대해 지적한 바와 같이 공용공작물의 경우에는 건축법 제72조에 의한 통제대
상이라 보기 어려우며 구청장 등에게 신고할 대상이 아니다. 그러므로 신고없이 공용공작물을
설치한 경우에도 건축법에 의해 처벌되거나 철거명령의 대상이 되는 것은 아니다.
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공용건축물의 법적 지위 235
- 건축법상 협의의 법적 성격
협의제도의 독특성
앞서 지적한 바와 같이 국가의 건축행위는 일반국민의 건축행위와 행정법적 관점에서 논의
의 평면을 달리한다. 따라서 건축법 제25조에서는 국가나 지방자치단체의 경우 건축허가를 발
급받지 않고，허가권자와 협의하는 것만으로 건축할 수 있도록 특례를 두고 있는 것이다. 이
때 협의의 법적 성격은 어떠한 것이고 그 위반의 효과가 어떠한 것인지 하는 점은 일반적인
건축법상의 제도를 응용해서 해결하기 어려운 측면들이 있다.
협의의 법적 성격
현상적으로 판단하면 일반건축물이나 공용건축물 모두 건축물의 의관을 갖는 것이므로 건축
허가와 협의는 법적으로 동일한 성격을 갖는 것으로 해석될 여지가 높다. 그러나 공용건축물은
국가의 건축의도를 전제로 건축된다는 점，완성된 후 행정재산으로 분류되고 관리된다는 점 등
에서 국가권력의 행사에 가깝고 일반건축물과 건축감독권의 관계로 환원되기 어려운 측면이
있다. 그러므로 건축허가를 정하고 있는 건축법 제8조와 공용건축물에 협의의무를 부과하고 있
는 건축법 제25조의 관계는 단순한 원칙조항과 예외조항의 관계가 아니다.
국가가 건축행위를 하기에 앞서 허가권자와 협의를 한다하더라도 그것이 건축허가처럼 상대
방의 행위를 행정법적으로 숭인한다는 의미를 갖는 것은 아니다. 오히려 공용건축물의 협의는
국가 기관간의 의사소통을 제도화하는 정도의 의미를 갖는 것이고，협의는 정보제공적 의미의
통지에 가깝게 해석되어야 한다.
국가의 적법의무
공용건축물에 대한 협의가 통지적 성격에 가까운 것이라는 해석이，공용건축물에 대한 법치
주의적 통제요청을 부인하는 것은 아니다. 공용건축물은 건축법에 의해 적법성이 통제되는 측
면보다는 국유재산법, 국토계획법 등에 의한 공적통제의 수단이 존재하고 있고 국가 스스로 적
법의무를 준수해야 한다는 점에는 의문이 없기 때문이다. 다만 이러한 적법의무는 국가에 대해
부여되는 것이므로，그 위반을 사후에 국가가 자신의 이익으로 원용하는 것은 해석에 의해 적
절하게 차단되어야 할 것이다.
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in. 국유재산법과 공용건축물
- 행정재산인 공용건축물
행정재산의 의미
공물은 국가나 지방자치단체 등 행정주체에 의하여 공적 목적에 제공된 물건으로서 공물로
성립하기 위해서는 형체적 요소와 의사적 요소가 필요하다. 공물은 우선 공적 목적에 제공되기
에 적합한 형태를 구비해야 하며，공적 목적에 제공하려는 행정주체의 의사적 행위가 필요하
다. 이러한 공물 중 국가소유인 것이 바로 국유재산법상 행정재산, 보존재산 등이라 할 수 있
다.
건축물의 등장과 묵시적 공용개시
국유재산법은 행정재산에 속하는 공용재산에 대해 “국가가 직접 그 사무용 • 사업용 또는 공
무원의 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산”으로 표현하고 있다（국유재산법 제4조
제2항 제1호）. 법문의 해석상 ‘사실상 사용하는 재산’에 대해서도 행정재산이라는 점이 인정되
므로 학설상의 다툼은 별론으로 하고 현행법상 묵시적 공용개시가 법적으로 허용되고 있음을
알 수 있다. 그러므로 행정재산으로 사용하기로 결정하는 명시적 공용개시에 의한 경우와 대등
하게 특별한 결정이 없이 사실상 사용하는 재산도 행정재산이라 보아야 한다.이
명시적 공용개시와 특별법
우선 명시적 공용개시의 대표적인 예가 （예술의 전당과 같은） 건축물인 도시계획시설을 설치
하는 경우이다. 이 경우 국토계획법상 도시계획시설결정이 공용개시의 대표적인 것이며 명시적
공용개시가 개별법에 근거하여 별도의 절차로 진행된다. 이 경우에는 건축법상 공용건축물의
협의는 전면에 부각되지 않고，도시계획시설결정과 실시계획의 인가라는 절차가 오히려 주된
역할을 담당하게 된다.
만약 공용개시에 관한 개별법상 근거가 없는 경우라면 다시 이에 대해 행정청이 행정재산으
로 제공한다는 명시적인 의사표시를 하는 경우와 그렇지 않고 사실상 행정재산으로 사용하는
경우로 나뉘게 된다. 다만 후자의 경우에도 역시 행정재산이라는 점에서 다른 행정재산들과 차
이를 보이지 않는다.
6） 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다60882 판결，“공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서
공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여
야 행정재산이 된다.’’
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공용개시와 건축법상 협의
행정재산 중 건축물인 행정재산은 건축법의 규제대상이라는 측면을 추가적으로 보여주므로
이에 대해 건축법상 협의제도가 마련되어 있다. 그러나 이 때 건축법상의 협의는 공용건축물에
대한 공용개시행위와는 차원이 다른 것이며 협의의 유무에 따라 공용건축물의 행정재산으로서
의 성격은 영향 받지 않는다.
공용건축물인 행정재산의 존속에 대한 정당성은 국가재산으로서 공적 목적에 제공된다고 하
는 점에서 나오는 것이고 따라서 그 정당성의 원천은 국가의 공용개시에 주로 의존한다고 해
석하는 옳다. 이와 반대로 공용건축물의 정당성이 건축법상 협의에 연원하는 것이라 보는 것은
건축법상 협의제도의 기능을 너무 과장하는 것이 된다.
- 공용건축물의 관리
① 일반건축물의 관리 - 건축물관리대장
건축물대장의 의의
건축물은 행정감독의 대상이 되기 때문에，건축물의 현황을 비롯한 각종의 기록들이 관리되
어야 한다. 이를 위해 편성되는 공적 장부가 바로 건축물대장이다. 건축물대장 작성의 주된 목
적은 건축물과 관련된 책임을 확정하고，건축감독권을 원활하게 행사하기 위한 것이다. 건축법
도 이러한 점을 고려하여 허가권자에게 건축물의 소유 • 상태를 확인하거나 건축정책의 기초자
료로 활용하기 위해 건축물대장을 작성할 의무를 부과하고 있다(건축법 제29조).
건축물대장의 법적성격
건축물대장은 건축물의 현황 등을 기재하는 공적 장부이고 그 기재는 확인적 성격을 갖는
것이다. 따라서 건축물대장에 등재되어 있지 않다거나 현황과 다른 기재가 있다 하더라도 기존
의 권리의무에 변동을 주지 못한다. 또한 건축물대장에 기재되어있는지 여부에 따라 당해 건축
물의 적법성이 좌우되는 것도 아니다.7)
실무에서 건축물대장은 그 확인적 성격에도 불구하고 사실상 상당히 강력한 권리형성적 기
능을 담당하고 있다. 예컨대 건축물의 보존등기에 결정적인 역할을 하는 건축물대장상의 건축
7) 대법원 1999. 3. 9 선고 98두19070 판결. “건축물대장은 건축허가 또는 신고의 대상이 아닌 건축물에
대하여도 당사자의 기재요청에 의하여 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성되
는 것이고，한편 보존등기는 미등기 부동산에 관하여 최초로 행하여지는 등기로서 단지 그 소유권을 공
시하는 것이므로，어느 건축물에 관하여 건축물대장이 작성되고 아울러 그에 기하여 소유권보존등기가
경료되었다고 하더라도 그로 인하여 당해 건축물이 가지는 건축관련 법령상의 위법사항까지 치유되는
것은 아니라고 할 것이다”
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주명의는 건축물대장이 마치 권리를 설정하는 기능을 담당하는 것과 같은 외관을 형성한다. 그
러나 건축물대장은 건축물을 사용승인한 후 건축감독청이 당해 건축물의 감독을 위한 공적 자
료를 확보하기 위 한 목적으로 편성되는 것에 불과하다. 따라서 건축물대장에 권리형성적 효력
을 부여하는 해석은 전혀 근거가 없는 것이다.시
② 공용건축물의 관리 - 국유재산관리대장
행정재산의 관리
행정재산은 국가가 직접 행정목적에 공여하고 있는 재산이므로 그 고유의 목적이나 용도에
장애가 되는 행위를 하는 것은 원칙적으로 금지된다. 국유재산법도 행정재산에 대해 처분 또는
권리의 설정을 금지하고 사법의 적용을 배제하고 있다.8 9 10 ) 앞서 지적한 바와 같이 공용건축물로
원칙적으로 행정재산이므로 국유재산법에서 정한 행정재산의 관리에 관한 규정에 따른다.
국유재산관리대장
공용건축물의 경우에도 건축물의 현황이나 기타 자료를 기재하여 관리할 필요가 있다. 공용
건축물 중 일부는 건축법상의 협의절차 등을 통하여 건축물대장이 편성되어 있지만, 절반에 가
까운 건축물이 협의절차가 진행되지 않아 건축물대장이 편성되지 못하고 있다.
그러나 공용건축물에 대해서는 국유재산법상 행정재산에 해당하기 때문에 별도로 국유재산
관리대장이 존재한다.1이 또한 군사시설일 경우 국유재산관리대장 외에도 국방부 내부적으로 건
축물대장에 준하는 형태의 기록이 존재할 수 있다. 행정재산인 공용건축물에 대해 국유재산관
리대장은 건축물대장에 준하는 효력이 있다고 해석되며，건축물대장이 없는 공용건축물이라 해
도 그것만으로 불법이라 단정할 수 없다.
공용건축물은 건축물대장 이외에 국유재산관리대장이라는 별도의 장부가 존재하며, 이를 통
해 국가에 의해 관리되고 있다. 공용건축물의 협의제도는 공용건축물의 적법성을 통제하기 위
한 제도라기보다 공용건축물에 대한 국가기관간 정보교환을 위한 기능이 강한 것이므로，국유
8) 부동산등기법에 의해 건축물대장의 건축주명의가 과도하게 평가되는 것은 부동산등기법의 입법적 오류
이며，부동산의 등기절차에서 건축물대장의 건축주명의와 다른 소유자의 인정이 가능하게 하는 별도의
절차가 필요하다.
9) 임이택/최승영，국유재산관리의 효율화 방안에 관한 연구，부동산학보 제18집，한국부동산학회，17면.
10) 국유재산법 제46조 (대장과 실태조사) ① 관리청 또는 재산관리관은 제4조의 규정에 의한 구분과 종류
에 따라 그 소관에 속하는 국유재산의 대장 • 등기부등본과 도면을 비치하여야 한다. 이 경우 국유재산
의 대장은 전산자료로 대신할 수 있다.
② 관리청 또는 재산관리관은 매년 그 소관에 속하는 국유재산의 실태를 조사하여 제1항의 대장을 정
비하여야 한다.
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공용건축물의 법적 지위 239
재산관리대장이 편성된 건축물의 경우에는 사후통보의 형식으로도 공용건축물의 협의에 준하
는 효과를 부여할 수 있다고 해석되고 건축물대장의 편성도 가능하다고 해석해야 한다.
- 공용건축물의 공용폐지와 매각
공용건축물의 공용폐지
행정재산이었던 공용건축물이 공웅폐지에 의해 잡종재산이 되어도 건축물대장이 별도로 편
성해야 하는 것은 아니다. 잡종재산으로 전환된 공용건축물의 경우에도 종래 자신이 누렸던 존
속보장이 그대로 승계되는 것으로 해석되는 것이다. 다만 잡종재산으로 건축물이 전환되면 건
축법상 공용건축물로 보기가 통상 어려워지므로 건축물에 대한 건축물대장편성의 요구가 높아
지는 것은 사실이다.
만약 공용폐지되어 잡종재산으로 전환된 구 공용건축물이 국유재산법에 따라 일반에 매각되
어야 한다면，이 건축물은 일반건축물로 전환되는 것이므로 통상적인 일반건축물과 같은 각종
의 공적 장부가 편성되어야 할 기술적 필요성이 높아진다. 따라서 이 경우에는 추인허가（사후
허가）와 비슷한 논리에 의해 건축법상 공용건축물의 사후협의가 가능하다고 해석해야 하고 이
러한 협의에 의해 건축물대장이 사후적으로 편성될 수 있는 근거가 확보되어야 한다. 따라서
허가권자는 공용건축물에 대한 협의를 공용건축물의 건축 이후에 요청되었다는 이유만으로 거
부할 수 없다고 보아야 한다.
공용건축물의 용도분류
건축법상 건축물의 용도는 건축법시행령 별표1에 따라 단독주택，공동주택，문화 및 집회시
설，근린생활시설，공공시설 등으로 분류된다. 공용건축물은 건축법시행령 별표1 제19호의 공공
용시설에 해당하게 되며，군사목적으로 건축된 경우라면 동호 다목의 군사시설에 해당하게 된
다.
그러나 행정재산인 공용재산은 군사시설 등으로 분류된다 해도 다시 업무를 위한 것，주거
용인 것 등으로 세분될 수 있고（국유재산법 제4조 제2항 저ᅵ1호） 이러한 용도는 공용폐지가 된
이후에 다시 당해 건축물의 용도를 결정하는 중요한 요소가 된다. 만약 건축법상 군사시설이었
다고 해도 그 시설이 실질적으로 공무원의 주거를 위한 용도로 사용되었던 것이고，그 물적 형
상이 주거용에 적합한 것을 유지하고 있다면 일반건축물로 전환되는 시점에 건축물용도의 기
준이 되어야 한다.
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240 行政法硏究/2006년 상반기
IV. 등기와 공용건축물
등기제도의 목적
등기는 부동산물권을 공시하기 위한 수단으로 소유권 등의 대상인 물건의 범위를 공시함으
로써 민사상 거래의 객체를 분명히 하는 기능을 담당한다. 등기부가 편성되는 최초의 등기가
보존등기인데，이 때는 소유권을 증명하는 서류를 제출하여야 한다.
※부동산등기법 제131조 （건물의 보존등기）
미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각호의 1에 해당하는 자가 이를 신청할 수 있다.
- 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을
증명하는 자
-
판결 또는 기타 시, 구, 읍 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자
-
수용으로 인하여 소유권을 취독하였음을 증명하는 자
공용건축물의 등기
앞서 지적한 바와 같이 건축물에 대한 등기는 건축물의 매각 등을 위해 필요한 것이므로 민
사적 관점에서 공용건축물은 원칙적으로 등기를 요하지 않는다. 공적 목적에 제공되는 국가나
지방자치단체의 건축물이므로 이를 거래의 객체로 삼을 필요가 없기 때문이다. 다만 국유재산
법은 이러한 민사적 관점과 별도로 국유재산의 권리보존을 위해 관리청에게 등기나 등록의무
를 부여하고 있다（국유재산법 제11조）.
이러한 등기등록의무와 관련하여 부동산등기법은 공용건축물에 대해 촉탁등기의 특례규정을
두고 있었다. 1991년까지 존속되었던 공용건축물의 촉탁등기 근거규정은 다음과 같은 내용이었
다.
※부동산등기법 제135조 （미등기부동산소유권의 등기）
관공서가 미등기부동산의 소유권보존등기를 등기소에 촉탁하는 경우에는 제130조 또는 제131조의
규정에 의함을 요하지 아니한다.
이 조항에 의해 공용건축물은 건축물대장의 편성여부와 관계없이 적절한 시점에 등기될 수
있는 길이 열려 있었다. 이 조항은 공용건축물 등의 중복등기 등을 이유로 1991년에 삭제되어
현재에는 존재하지 않지만，아직도 협의를 받지 않은 공용건축물이 공용폐지되는 경우를 위해
필요한 조항이라 보인다.⑴
11） 현행법상으로도 국공유부동산의 등기촉탁에 관한 근거조항은 있으나 이 조항만으로는 등기원인을 증명
하는 서류미비로 협의를 거치지 않은 공용건축물에 대한 등기가 불가능한 것으로 판단된다（부동산등기
법 제35조, 국공유부동산의등기촉탁에관한법률 제2조）.
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공용건축물의 법적 지위 241
이 조항의 존재는 종래 공용건축물이 협의를 거치지 않은 경우에도 촉탁에 의해 등기될 수
있다는 것을 보여주는 것이고，공용건축물의 법적 지위를 일반건축물의 그것과 달리 취급하는
법체계의 한 단면을 보여준다.
V. 공용건축물의 존속보장
존속보장의 의의
건축물의 존속보장이란 건축물이 건축된 후 수용의 방법에 의하지 않고는 철거되지 않을 수
있는 법적 지위를 획득한 것을 말한다. 수용의 방법 이외에 건축물이 철거되는 경우의 대표적
인 예가 바로 행정청에 의해 철거명령이 내려지는 경우이다.
철거명령은 건축물이 형식적 불법성과 실질적 불법성으로 모두 갖추었을 때 발동될 수 있
다J2》건축물이 건축허가를 받지 않았거나 건축허가요건을 충족하지 못한 경우 불법건축에 해
당한다. 전자의 경우 건축허가절차를 위반했다는 점에서 형식적 불법，후자의 경우 건축법이
금지하는 건축물을 출현시켰다는 점에서 실질적 불법이라고 한다.
일반건축물과 철거명령
건축법상 무허가건축물은 건축허가를 받지 않았다는 점에서 형식적 불법에 해당하는 것이므
로 철거명령이 발급될 수 있는 필요요건을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 다만 철거명령은 건축물의
형식적 불법 외에 건축법이 금지하는 내용 즉 건축허가요건에 위반된 건축물이라는 요건을 추
가로 요구하고（실질적 불법） 이러한 요건이 갖추어진 건축물에 대해 철거명령이 발급될 수 있
다.
형식적 불법과 실질적 불법이 모두 존재하는 일반건축물의 경우에는 그에 대한 철거명령요
건이 충족되는 것으로 해석되고 따라서 건축물의 존속이 보장되지 않는다. 즉 일반국민이 요건
을 갖추지 못한 건축물을 허가 없이 건축하는 경우 이에 대해서는 언제라도 철거명령이 발급
될 수 있고 그 건축물이 기능을 유지하는 한 존속할 수 있다는 기대가 불가능해진다.
공용건축물과 불법건축
우선 공용건축물을 건축하는 경우 이미 국가권력이 건축을 의도하고 있는 것이므로 이에 중
복하여 스스로에게 허가를 받는다는 것이 법적으로 특별한 의미가 없다. 따라서 공용건축물에
대해서는 형식적 불법을 논하는 것은 무의미하다. 다만 건축법이 금지하는 위험한 건축물이나
12） 건축물의 실질적 불법，형식적 불법에 대해서는 김종보，건축의 개념과 불법건축，공법연구 2000. 11.,
509면 이하.
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242 行政法硏究/2006년 상반기
토지의 사용관계에 심각한 지장을 가져오는 건축물이라면 공용건축물의 경우에도 실질적 불법
이 있는가를 살펴볼 수는 있다.
그러나 공용건축물에 대해 실질적 불법여부를 판단할 수 있다는 것이 바로 철거명령도 할
수 있다는 논리로 이어지는 것은 아니다. 건축법상의 철거명령은 일반국민의 불법건축물에 대
해 발동되기 위해 마련된 것이고，위험한 공용건축물은 국가의 적법의무에 터잡아 국가 스스로
‘자진 철거’하는 것이 법리에 더 잘 맞기 때문이다. 전체적으로 보면 건축법은 공용건축물에
대해 협의의무만을 부과하고 있을 뿐이고，공용건축물이 불법이 될 수 있다는 가정을 하고 있
지 않다. 이는 철거명령이나 이행강제금，형사처벌 등에서 건축법이 공용건축물을 대상으로 상
정하고 있지 않다는 점 등에서 잘 드러난다.
공용개시와 존속보장
일반건축물은 건축허가를 받는 것으로, 즉 건축허가절차를 준수하였고 건축허가를 위한 허가
요건을 모두 갖추었다는 사실에 의하여 그 존속을 보장받는다. 이에 반해 공용건축물의 경우에
는 건축행위 자체에 국가의 건축의도가 담겨있고, 건축물이 완공되어 행정재산으로 사용되는
순간 행정재산이 된다（묵시적 공용개시）. 이러한 행정재산은 행정재산으로 인정되는 순간 존속
이 보장되고내 국유재산관리대장에 기재되어 관리되는 것이다.
존속보장의 시간적 범위
건축물이 일단 획득한 존속보장은 그 건축물이 자진 철거될 때까지 건축물에 부여되는 것으
로 해석된다. 그러므로 공용개시에 의해 인정된 공용건축물의 존속보장이 공용폐지와 매각으로
영향을 받는 것은 아니다. 특히 행정재산에서 공용폐지된 건축물을 국가가 자진하여 철거하지
않은 채 잡종재산으로 일반에 매각하는 경우라면 당해 건축물에 대한 존속보장은 일반인의 소
유로 넘어간 후에도 그대로 유지된다고 해석해야 한다.
다만 건축물이 매각되는 과정에서 공용건축물이라는 특성을 상실하게 되므로 건축물대장 등
에 적법하게 등재될 수 있는 절차상의 문제는 남게 된다. 그러나 건축물대장에 등재라는 기술
적인 문제에 의해 건축물의 존속보장이 영향을 받는 것은 아니며 물론 당해 건축물이 무허가
건축물로 전환되는 것도 아니다.
존속보장의 내용적 범위
공용개시를 통한 얻어진 존속보장은 원칙적으로 국가가 사용하던 본래의 용도에 한정된다.
13） 만약 청와대라는 건축물이 협의없이 건축된 경우라 해도 청와대에 대해 존속이 보장되었음에 의문을
가질 수는 없다. 추후 수도 이전 등을 사유로 청와대가 공용폐지되어 일반에 매각되었을 때 그 건축물
을 무허가건축물로 분류한다면 이는 과도한 해석이 된다.
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공용건축물의 법적 지위 243
따라서 제3자가 존속보장 받은 건축물을 매수한 경우에 국가가 사용하던 범위를 넘어서，예컨
대 개축과 같은 별도의 건축행위를 한다거나，용도변경을 하게 되면 일반건축물과 마찬가지로
건축법이 정하고 있는 절차를 거쳐야 한다.
따라서 매수인이 용도변경이나 개별 건축행위를 하고자 한다면 관련절차와 요구를 준수하여
야 할 것이다. 이러한 경우에는 기존의 존속보장은 더 이상 당해 건축물에 존재하지 않으며，
관련되는 절차와 요구의 준수여부에 의하여 새롭게 존속이 보장되는지가 판단될 것이다. 이와
는 별도로 공용폐지된 공용건축물은 공물로서의 성격을 상실하는 것이므로 토지수용, 취득시효
등에서 공물이 누리는 특권적 지위는 소멸된다.비
주제어: 공용건축물，국유재산，건축허가，협의，공용개시
14) 김치환，공물법의 재검토，공법연구 제30집제2호，349면 이하，한국공법학회.
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244 行政法硏究/2006년 상반기
The Legal Character of Public Buildings
Prof. Dr. Kim, Jong Bo(Chung-Ang University)
A construction permit is needed to build a building. But to construct buildings for public use
is asked discussion with people who permit to construct buildings instead of a construction
permit. It's a special provision about buildings for public use in Building Act. Buildings for
public use can be defined as possessions of the nation and ones for public purposes.
A construction permit regulates people's act of building, so it's not certain that a construction
permit is needed in constructing public buildings. Because Building Act is empowered to control
the fundamental rights and act of building in company with superintendency of act of building
are originated from state power. Therefore interrogation with people who permit to construct
have to distinguished from a construction permit in legal character.
And public buildings have a character as possessions of the nation. So it's guaranteed
continuance by beginning of public use. After the completion of the building, it's managed by
state. Consequently buildings for public use is different with people's building in buildings
catalogue and registrations.
Based on preceding understanding, this paper consist of essence of a construction permit,
definition of national possessions, buildings catalogue, registrations and continuance of buildings
for public use.
Key Words: public buildings, possessions of nation, construction permit, interrogation, beginning
of public use