박정훈, 行政審判의 審理 -민사소송과 행정소송과의 대비를 통하여-, 2012
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사단법인 한국행정법학회 행정법학 제3호 2012년 9월 Korean Administrative Law Association Vol. 3, Sep. 2012
行政審判의 審理*
－민사소송과 행정소송과의 대비를 통하여 －
1)
朴 正 勳**
<국문초록>
우리나라의 ‘행정심판’은 헌법 제107조 제3항 후단의 ‘司法節次의 準用’에 의거하
여, 프랑스와 독일의 행정심판이 갖는 행정절차적ㆍ자기통제적ㆍ행정감독적 성격에
서 벗어나 쟁송절차적ㆍ권리구제적ㆍ준사법적 성격으로 변화하였다. 이제는 그 준사
법적 성격을 보다 구체적으로 정비함으로써 ‘사법절차의 준용’이라는 헌법적 명령을
실천하여야 한다. 審判部제도의 도입, 행정심판의 심급화, 일반행정심판과 특별행정
심판의 통합 등 행정심판의 구성과 조직의 개혁 방안들이 ‘하드ㆍ웨어’적인 문제들
이라면, 행정심판의 심리는 바로 ‘소프트ㆍ웨어’적인 문제이다.
행정심판의 심리에 관해서는, 민사소송법의 준용 규정을 두고 있는 행정소송법과
는 달리, 행정심판법상 민사소송법 또는 행정소송법에 대한 준용 규정이 없다. 행정
심판의 심리에 관한 많은 문제들에 관하여 명확한 해결이 어려웠다. 그러나 헌법상
의 ‘사법절차의 준용’ 조항에 의거하여, 민사소송법과 행정소송법의 규정들과 ‘법원
리’들은 행정심판에 준용될 수 있다. 직권주의는 민사소송→행정소송→행정심판의
순으로 강화되기 때문에, 민사소송과 행정소송과의 대비를 통하여 행정심판의 심리
를 종합적으로 고찰할 수 있다.
행정심판의 심리에 관한 문제점들을 심리의 ‘대상’과 심리의 ‘내용’ 그리고 심리
의 ‘자료’ 및 심리의 ‘방식’으로 분류하고, 불확정개념 내지 요건재량과 효과재량과
관련하여 심리의 ‘강도’와 ‘관점’의 문제를 추가하여 논의한다. 첫째, 심리의 ‘대상’
은 청구취지와 관련된 것으로서, 처분권주의, 일부취소의 청구 및 청구취지의 변경,
청구취지의 보정, 심판청구의 취하, 화해, 포기ㆍ인낙 등의 문제가 이에 해당한다.
둘째, 심리의 ‘내용’은 청구원인ㆍ청구이유 및 당사자의 공격ㆍ방어방법과 관련된
것으로서, 직권심리의 범위가 그 중요한 문제이다. 셋째, 심리의 ‘자료’는 증거 내지
증거조사에 관한 것이다. 넷째, 심리의 ‘방식’은 구술심리/서면심리와 공개/비공개에
관한 것이고, 심리의 ‘강도’는 불확정개념과 (효과)재량에 관한 문제이며, 심리의 ‘관
점’은 행정심판이 행정절차에 대한 覆審인가 아니면 事後審인가의 문제와 관련하여
검토된다. 심리의 ‘대상’에 관해서는 당사자주의가 절대적인 비중을 차지하는 반면,
- 본고는 2012. 7. 6. 한국행정법학회 정기총회 및 학술대회에서 발표한 주제발표문(未 公刊)을 수정ㆍ보완한 것임을 밝힌다.
** 서울대학교 법과대학/법학전문대학원 교수
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심리의 ‘내용’에 관해서는 직권주의가 최대한 도입되어야 하고, 심리의 ‘자료’ 내지
증거는 당사자주의를 기본으로 하되 직권주의가 부분적으로 가미되어야 한다.
주제어: 사법절차의 준용, 당사자주의, 직권주의, 청구취지, 청구원인, 일부취소청
구, 화해권고결정, 증거조사, 구술심리, 공개, 심사강도
Ⅰ. 序說
Ⅱ. 審理의 대상
Ⅲ. 審理의 내용
Ⅳ. 審理의 자료
Ⅴ. 審理의 방식ㆍ강도ㆍ관점
Ⅵ. 結語
Ⅰ. 序說
- 행정심판의 쟁송절차적ㆍ준사법적 성격
우리나라의 ‘행정심판’은 헌법 제107조 제3항 후단의 ‘司法節次의 準用’
에 의거하여, 프랑스와 독일의 행정심판이 갖는 행정절차적ㆍ자기통제적
ㆍ행정감독적 성격에서 벗어나 쟁송절차적ㆍ권리구제적ㆍ준사법적 성격으
로 변화하였다. 이러한 변화의 과정은 모두 7단계로 요약될 수 있다. 즉,
① 대심절차의 도입 및 불이익변경의 금지(1985년), ② 행정심판위원회의
의결의 재결청에 대한 구속력(1985년), ③ 행정심판전치주의 폐지에 의한
행정소송과의 병립관계(1994년), ④ 행정심판위원 중 민간인 위원 과반수
(1995년)(현재는 3분의 2 이상), ⑤국무총리행정심판위원회라는 통합 행정
심판기관의 출현(1995년), ⑥ 독립행정위원회인 국민권익위원회 소속의 중
앙행정심판위원회의 탄생(2008년 및 2010년)을 거쳐 ⑦마지막으로 재결청
의 폐지 및 행정심판위원회에 의한 재결(2008년)로 이어졌다.1)
특히 위 ⑥과 ⑦을 통하여 우리나라의 행정심판은 더 이상 되돌아갈 수
없는 다리를 건너, 본격적인 쟁송절차적 내지 준사법적인 제도로 변화하
였다. 그렇다면 이제는 그 준사법적 성격을 보다 구체적으로 정비함으로
써 ‘사법절차의 준용’이라는 헌법적 명령을 실천하는 것이 우리의 사명이
라고 할 것이다. 행정의 자기통제 기능은 －현재에도 개별법에 많이 도
1) 이에 관한 상세한 내용은 졸고, 행정심판제도의 발전방향 - ‘사법절차의 준용’의 강 화, 행정법학제2호, 한국행정법학회, 2012, 5-32면 (9-14면) 참조.
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입되어 있는 － 처분청에 대한 이의신청절차를 확대함으로써 보완할 수
있다.
행정심판의 준사법적 성격을 강화하는 발전방안으로서, 행정심판의 구
성과 조직 면에서, ①審判部 제도의 도입, ②행정심판의 심급화, ③일반
행정심판과 특별행정심판의 통합, ④ 중앙행정심판위원회와 시ㆍ도행정심
판위원회의 통합, ⑤행정심판과 고충민원의 통합 등이 강구될 수 있다.2)
이들 방안들이 거시적 내지 ‘하드ㆍ웨어’적인 문제들이라면, 미시적 내지
‘소프트ㆍ웨어’적인 문제가 바로 행정심판의 ‘심리’이다.
- 민사소송법과 행정소송법의 준용 문제
행정심판의 심리에 관해서는, 민사소송법의 준용 규정을 두고 있는 행
정소송(행정소송법 제8조 제2항)3)과 민사소송ㆍ형사소송에 관한 법령과 행
정소송법의 준용 규정을 두고 있는 헌법재판소 심판절차(헌법재판소법 제
40조)4)와는 달리, 행정심판법상 민사소송법이나 행정소송법에 대한 준용
규정이 없다. 행정심판법 자체에서 재결의 범위(제47조), 청구의 변경(제29
조), 심판청구의 보정(제32조), 심판청구의 취하(제42조), 주장의 보충(제33
조), 부수적 규범통제(제59조), 증거조사(제36조), 증거서류의 제출(제34조),
자료의 제출 요구(제35조) 등에 관한 규정을 두고 있을 뿐이다.
그리하여 행정심판에 있어 심판계속의 범위, 청구의 인낙ㆍ포기, 위원회
의 석명권의 범위, 주장책임과 입증책임, 처분사유의 추가ㆍ변경, 위법판
단 기준시, 화해, 서증의 증거능력, 허위진술에 대한 제재, 자백의 구속력
등 많은 문제들에 관하여 명확한 해결이 어려웠다. 민사소송법과 행정소
송법을 어느 정도로 어떠한 범위에서 준용할 것인가가 문제되었다. 학계
에서도 이에 관한 부분적인 연구는 지속적으로 이루어져 왔으나, 행정심
2) 이에 관하여 졸고, 전게논문 19-27면 참조.
3) 행정소송법 제8조 (법적용례) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사 항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.
4) 헌법재판소법 제40조 (준용규정) ①헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특 별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사 소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준 용하고, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다.
②제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관 한 법령에 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.
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판의 심리 전체에 관한 종합적인 연구는 부족하였다고 할 수 있다.
- 연구의 방법론
현행 행정심판법상 명시적으로 민사소송법과 행정소송법의 준용 규정은
없으나, 헌법 제107조 제3항의 ‘사법절차의 준용’ 조항에 의거하여, 사법절
차의 기본법이라고 할 수 있는 민사소송법과 행정소송법의 규정들과 법원
리들은 현행법상으로도 행정심판에 준용될 수 있다고 할 것이다. 다시 말
해, 행정심판법이라는 ‘법률’에는 준용 규정이 없으나, ‘헌법’에 그 준용의
근거를 찾을 수 있다.
‘준용’은 ‘적용’과 다르다. 준용은 그 대상 영역의 ‘성질’을 어떻게 파악
하느냐에 달려 있다. 상술한 바와 같이 우리나라의 행정심판은 이제 본격
적으로 준사법적 쟁송절차가 되었으나, 조직상으로 － 행정심판위원회가
독립행정위원회이긴 하지만 － 행정 내부에서의 쟁송절차이고, 기능적으
로도 행정 감독 내지 자기통제적 기능을 부분적으로 함께 갖는다는 점은
부정할 수 없다. 따라서 행정심판의 심리에 관한 민사소송법과 행정소송
법 규정의 준용 문제는 한편으로 행정심판의 쟁송절차적 ‘성격’과 다른 한
편으로 위와 같은 ‘조직’과 ‘기능’상의 특수성의 조화 문제로 나타난다.
민사소송법상 심리의 대원칙은 당사자주의이다. 반면에 행정소송법은
그 심리에 관해 원칙적으로 민사소송법을 준용하되, 행정소송의 공익성에
의거하여 직권주의를 혼합하고 있다. 직권심리에 관한 행정소송법 제26조
가 대표적인 규정이다. 말하자면, 행정소송의 심리는 당사자주의와 직권주
의 양 극점 사이의 연결선상에서, 당사자주의로부터 얼마간 직권주의 방
향으로 옮겨진, 그러나 그 중간 지점에서는 당사자주의 쪽으로 향한 지점
에 있다고 할 수 있다. 그렇다면 행정심판의 심리는, 그것의 부분적인 행
정 감독 내지 자기통제적 기능 때문에, 위 행정소송의 심리의 지점을 기
준으로 다시 얼마간 직권주의 방향으로 옮겨진 지점에서 찾을 수 있다.
다시 말해, 민사소송을 기준점으로 하여 그로부터 행정소송이 어느 정도
떨어져 있는가를 확인한 다음, 다시 이를 기준으로 행정소송과 행정심판
의 간격을 검토, 확인하면 된다. 기하학에서도 이미 알고 있는 두 가지 점
에 의거하여 未知의 제3의 점을 확인한다.
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- 연구의 범위와 체계
이상과 같은 문제의식과 관점에서 본고에서는 민사소송과 행정소송과의
대비를 통하여 행정심판의 심리를 종합적으로 고찰하고자 한다. 그리고
행정심판의 심리와 관련된 많은 문제점들을 심리의 ‘대상’과 심리의 ‘내
용’ 그리고 심리의 ‘자료’ 및 심리의 ‘방식’으로 분류하고, 불확정개념 내
지 요건재량과 효과재량과 관련하여 심리의 ‘강도’와 ‘관점’의 문제를 추
가하여 논의한다.5)
첫째, 심리의 ‘대상’은 주로 청구취지에 관한 것으로서, 처분권주의, 일
부취소의 청구 및 청구취지의 변경, 그리고 이와 관련된 잠재적 심판대상
과 현실적 심판대상의 문제, 청구취지의 보정, 심판청구의 취하, 행정심판
에서의 화해, 심판청구의 포기ㆍ인낙 등의 문제가 여기에 해당한다(Ⅱ.).
둘째, 심리의 ‘내용’은 주로 청구이유 및 당사자의 공격ㆍ방어방법과 관
련된다. 즉, 직권심리, 주장의 보충, 주장책임, 처분사유의 추가ㆍ변경, 판
단기준시, 부수적 규범통제 등의 문제들이 이와 관련하여 논의될 수 있다
(Ⅲ.).
셋째, 심리의 ‘자료’는 증거 내지 증거조사에 관한 것으로서, 직권증거조
사, 서증의 제출, 서증의 증거능력, 문서제출의 요구ㆍ명령, 허위진술에 대
한 제재, 자백의 구속력, 입증책임 등의 문제가 이에 해당한다(Ⅳ.).
넷째, 심리의 ‘방식’은 구술심리/서면심리와 공개/비공개에 관한 것이고,
심리의 ‘강도’는 불확정개념과 (효과)재량에 관한 문제이며, 심리의 ‘관점’
은 행정심판이 행정절차에 대한 覆審인가 아니면 事後審인가의 문제와 관
련하여 검토될 수 있다(Ⅴ.).
행정심판에 관하여 위와 같이 심리의 대상과 내용과 자료(증거)를 구분
하여 논의하는 것은 이 세 가지에 있어 각각 당사자주의와 직권주의의 혼
합 비율이 다르다는 점에 그 방법론적 의의를 찾을 수 있다. 즉, 심리의
‘대상’에 관해서는 당사자주의가 절대적인 비율을 차지하는 반면, 심리의
‘내용’은 직권주의가 최대한 도입되어야 하고, 심리의 ‘자료’ 내지 증거는
5) 통상 심리의 ‘대상’ 또는 심리의 ‘범위’라는 용어가 혼용되고 있는데, 본고에서는 청 구취지와 관련된 처분권주의의 문제를 심리의 ‘대상’이라는 관점에서, 청구원인과 관련된 변론주의/직권심리주의의 문제를 심리의 ‘내용’의 관점에서 논의하는데, 양자에 있어 주 로 문제되는 것은 그 각각의 ‘범위’이다. 심리의 ‘자료’는 증거에 관한 문제이고, 심리의 ‘방식’은 구술심리/서면심리 및 공개/비공개의 문제이다.
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당사자주의를 기본으로 하되 직권주의가 부분적으로 가미되어야 한다.6)
Ⅱ. 審理의 대상
- 처분권주의
민사소송법 제203조 (처분권주의) 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판
결하지 못한다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
대하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
행정심판법 제47조 (재결의 범위) ①위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위
외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다.
②위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하
지 못한다.
(1) 심리의 대상에 관해서는 민사소송법이든 행정소송법이든 처분권주의
내지 不告不理의 원칙을 취하고 있다. 즉, 원고가 청구하지 아니한 사항에
대하여는 판결할 수 없다. 이에 관한 민사소송법 제203조의 규정이 그대로
행정소송에 준용된다. 여기서 ‘원고가 청구한 사항’이라는 것은 청구취지
이다. 따라서 심리의 대상은 바로 ‘청구취지’에 관한 것으로서, 당사자주의
의 일환인 처분권주의가 지배한다.
(2) 행정심판에 있어서도 행정심판법상 명문의 규정이 있다. 즉, 동법 제
47조 제1항은 “위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의
사항에 대하여는 재결하지 못한다.”고 규정함으로써, 비록 그 조문의 제목
은 ‘재결의 범위’라고 되어 있으나, 처분권주의를 천명하고 있다. 이와 같
이 행정심판도 처분권주의에 의거하여 청구인의 심판청구를 심리의 대상
으로 한다는 점에서, 민사소송과 행정소송과 동일하게, 본질적으로 ‘쟁송
절차’인 것이다. 나아가 동조 제2항은 “위원회는 심판청구의 대상이 되는
6) 심리의 ‘방식’ 중 구술심리/서면심리의 문제는 － 당사자주의 하에서도 서면심리를 원칙으로 할 수 있으므로 － 당사자주의/직권주의의 직접적인 대립으로 볼 수 없으나, 구술심리는 당사자주의와 가깝고 서면심리는 직권주의에 가깝기 때문에, 역시 같은 맥락 에서 검토될 수 있다.
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처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못한다.”고 규정하고 있는데, 이
것이 소위 불이익변경 금지원칙으로서, 우리나라의 행정심판이 － 불이익
변경이 허용됨으로써 본질적으로 행정절차로 이해되는 － 독일의 행정심
판과 달리, ‘쟁송절차’에 해당하는 제1차적 근거이다.
(3) 처분권주의는 행정심판의 대상인 처분과 부작위가 청구인의 심판청
구에 의해 결정되는 것뿐만 아니라, 행정심판의 종류까지 결정되는 데까
지 미친다. 예컨대, 행정청의 거부처분에 대하여 단순히 취소심판을 구할
것인지 의무이행심판까지 구할 것인지는 청구인의 청구취지에 의해 결정
된다. 그러나 이와 관련하여, 아래 3.에서 지적하는 바와 같이, 거부처분
취소재결의 기속력과 관련하여, 청구취지에 대하여도 직권주의적 요소인
‘보정’이 필요하다.
뿐만 아니라, 처분권주의에 의거하여, 동일한 － 기속행위로서 가분적인
－계쟁처분 중에서 어느 범위까지 취소심판을 구할 것인지, 동일한 신청
에 대한 부작위에 대하여 어느 범위까지 의무이행심판을 구할 것인지도
청구인의 청구취지에 의해 결정된다. 요컨대, 행정심판에서도 ‘일부청구’가
허용되고, 심판의 대상은 그 일부청구의 범위에 제한된다. 논란의 여지가
있는 것은 일부청구에 의한 불가쟁력 차단의 범위 문제인데, 이에 관해서
는 아래 2.항에서 청구취지의 변경과 함께 논의한다.
- 청구취지의 변경
민사소송법 제262조 (청구의 변경) ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안
에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지
청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는
경우에는 그러하지 아니하다.
제263조 (청구의 변경의 불허가) 법원이 청구의 취지 또는 원인의 변경이
옳지 아니하다고 인정한 때에는 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을
허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.
제265조 (소제기에 따른 시효중단의 시기) 시효의 중단 또는 법률상 기간을
지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항ㆍ제262조제
2항 또는 제264조제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이
생긴다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
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대하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
제21조 (소의 변경) ①법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가
귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소
송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는
한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을
허가할 수 있다.
제22조 (처분변경으로 인한 소의 변경) ①법원은 행정청이 소송의 대상인
처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청
구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이
내에 하여야 한다.
행정심판법 제29조 (청구의 변경) ①청구인은 청구의 기초에 변경이 없는 범위에서 청
구의 취지나 이유를 변경할 수 있다.
② 행정심판이 청구된 후에 피청구인이 새로운 처분을 하거나 심판청구의
대상인 처분을 변경한 경우에는 청구인은 새로운 처분이나 변경된 처분에 맞
추어 청구의 취지나 이유를 변경할 수 있다.
⑥위원회는 제1항 또는 제2항의 청구변경 신청에 대하여 허가할 것인지 여
부를 결정하고, 지체 없이 신청인에게는 결정서 정본을, 당사자 및 참가인에
게는 결정서 등본을 송달하여야 한다.
⑧ 청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된
청구의 취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다.
(1) 처분권주의는 청구취지의 변경에도 적용된다. 민사소송상 청구취지
의 변경은 ‘청구의 기초’에 변경이 없는 범위 내에서 허용되고, 법원의 허
가는 필요 없지만, 청구취지의 변경이 청구의 기초를 벗어나는 경우에는
법원은 불허가결정을 하게 된다(민사소송법 제262조ㆍ제263조). 행정소송
에서는 위 민사소송법의 규정의 준용에 의한 청구취지의 변경 이외에도,
①취소소송을 다른 항고소송 또는 당사자소송으로 변경하는 소의 변경과
② 행정청의 처분변경으로 인한 소의 변경을 인정하고 있다(행정소송법
제21조ㆍ제22조). 양자는 모두 법원의 허가결정을 통해 이루어지는데, 위
①의 소의 변경에 관해서는 민사소송법상 청구의 변경과 동일하게 ‘청구
의 기초’의 동일성을 요건으로 한다. 행정소송에서 소송의 종류도 청구취
지에 의해 결정되므로 위 ①의 소의 변경도 청구취지의 변경에 해당하지
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만, 그것에 의해 소송의 종류도 변경되기 때문에, 이에 관해 행정소송법상
특칙이 마련된 것이다. 위 ②의 소의 변경도 역시 청구취지의 변경에 해
당하는 것이나, 행정청의 처분변경에 대응한 것이라는 점에서 행정소송법
상 특칙으로 규정된 것이다.7)
(2) 행정심판법은 청구취지의 변경에 관해 독자적인 규정을 갖고 있다.
즉, 제29조 제1항에 의하면, 청구인은 청구의 기초에 변경이 없는 범위에
서 청구의 취지나 이유를 변경할 수 있고, 제2항에 의하면, 행정심판이 청
구된 후에 피청구인이 새로운 처분을 하거나 심판청구의 대상인 처분을
변경한 경우에는 청구인은 새로운 처분이나 변경된 처분에 맞추어 청구의
취지나 이유를 변경할 수 있다. 위 제1항은 민사소송법상 청구의 변경과
그리고 － 청구취지의 변경으로써 심판의 종류가 변경되는 경우에는 －
행정소송법 제21조의 소의 변경에 상응하고, 위 제2항은 행정소송법 제22
조의 소의 변경에 상응한다. 그 요건이 ‘청구의 기초’의 동일성 또는 행정
청의 처분변경이라는 점에서 민사소송법 및 행정소송법과 동일하지만, 심
판의 종류가 변하지 않는 청구취지의 변경의 경우에도 위원회의 허가 결
정이 필요하다는 점에서는 다르다.
(3) 주의를 요하는 것은 청구취지의 변경에 대한 기간제한 여부이다. 민
사소송법에서는 제265조에 의하여 시효중단 또는 법률상 기간의 준수가
청구취지 변경의 시점을 기준으로 한다. 행정소송에서는 행정소송법상 이
에 관한 특별한 규정이 없는데, 위 민사소송법의 규정이 준용된다면, 제소
7) 다만, 행정청이 계쟁처분의 내용을 감축하는 처분을 하거나 그러한 감축된 내용으 로 새로운 처분을 하는 경우, 예컨대 제재처분에 있어 제재의 종류와 정도를 가벼운 것 으로 변경하는 경우, 이에 대응하여 원고가 청구취지를 변경하는 것은 민사소송법 제262 조의 준용에 의한 청구의 변경에 해당하고 따라서 행정소송법 제22조 제1항에 의한 법원 의 허가결정이 필요하지 않고 동조 제2항의 기간의 제한도 없다는 견해가 있다(안철상, 행정소송에서의 소의 변경과 제소기간, 행정소송(1), 한국사법행정학회, 2008, 261면 이 하). 그러나 私見에 의하면, 위와 같은 행정청의 처분변경의 경우에도 ‘처분’이라는 행정 법 특유의 요소가 개입될 뿐만 아니라, ‘처분변경’이라는 사정에 의거하여 ‘청구의 기초’ 의 동일성을 별도로 요구하지 않는다는 점에서, 민사소송법의 준용에 의한 것이 아니라, 행정소송법 제22조에 의한 청구취지의 변경으로 파악하되, 후술하는 소송물에 의한 잠재 적 심판대상에 근거하여, 제소기간에 준하는 동조 제2항의 기간의 제한을 받지 않는 것 으로 이해하는 것이 보다 타당하다(졸저, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 430면 이하). 법 원의 허가결정에 관해서는, 한편으로 민사소송의 경우에도 법원의 ‘불허가결정’이 가능하 고, 다른 한편으로 행정소송의 경우에 위와 같은 행정청의 처분변경에 대응한 청구취지 의 변경에 대해서는 허가결정 여부에 관한 법원의 재량이 없기 때문에 사실상 문제가 없다고 할 수 있다.
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행정법학 제3호 150
기간의 준수 여부가 청구취지 변경 시점을 기준으로 하게 되므로 심각한
문제가 발생한다. 사실상 거의 대부분의 경우 90일의 제소기간이 경과한
후이기 때문이다. 특히 처음에는 무효확인소송을 제기하였다가 취소소송
으로 변경하는 경우, 또는 같은 취소소송이라 하더라도 처음에는 가분적
인 계쟁처분 중 일부만의 취소를 구하였다가 그 취소청구의 범위를 확장
하는 경우, 또는 처음에 계쟁처분 전체의 취소를 구하였다 하더라도 취소
청구의 범위를 일부로 감축하는 청구취지 변경을 하였다가 다시 그 취소
의 범위를 확장하는 경우에 문제된다.
행정소송에서 이러한 문제를 해결하기 위해서는 ‘소송물’ 개념과 이에
의거한 잠재적 심판대상의 관념이 필요하다. 즉, 확립된 판례에 의하면,
취소소송의 소송물은 ‘처분의 위법성 일반’인데, 여기서의 ‘처분’을 계쟁처
분 및 그것과 규율의 동일성이 인정되는 동종처분으로 파악하게 되면, 당
초 동일한 계쟁처분에 대하여 제소기간 내에 무효확인소송이 제기되거나
계쟁처분의 일부에 대해서만 취소소송이 제기된 경우에도, 소송물인 계쟁
처분 전체에 대하여 소송이 係屬되고, 따라서 계쟁처분 전체에 대하여 불
가쟁력이 차단된 것으로 설명할 수 있다. 다시 말해, 계쟁처분 전체가 ‘잠
재적’ 심판대상이 되고, 그 범위 안에서 원고가 구하는 ‘현실적’ 심판대상
은 제소기간의 제한이 없이 청구취지의 변경을 통해 소송의 종류를 변경
하거나 취소범위를 확장함으로써 변경될 수 있는 것이다.8)
판례에서도 행정심판 단계와 취소소송 제기시에는 계쟁처분의 일부의
취소만을 구하다가 취소소송 계속 중에 취소청구의 범위를 계쟁처분 전체
로 확장한 사건에서, 비록 ‘소송물’ 개념을 사용하고 있지 않지만, 私見과
동일한 입장을 취한 대법원 판결이 있다.9) 특기할 것은, 위 판례의 사안에
8) 이에 관하여 졸저, 전게서, 425-432면 이하 참조. 同旨의 견해로서, “민사소송의 경우 와는 달리 행정소송에서 제소기간을 두고 있는 것은 공법관계를 조속히 안정시키기 위한 것인바, 이미 일부청구의 소가 제기된 상태에서는 나머지 청구도 잠재적 심리의 대상이 되고 있다고 볼 것이므로 제소기간 경과 후 청구확장이 있다 하더라도 확장청구 부분의 소는 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 봄이 상당하다”는 견해가 있다(안철상, 행 정소송에서의 소의 변경과 제소기간, 행정소송(I)한국사법행정학회 2008, 267면).
9) 즉, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99두9407 판결은 “행정소송법 제21조와 제22조가 정 하는 소의 변경은 그 법조에 의하여 특별히 인정되는 것으로서 민사소송법상의 소의 변 경을 배척하는 것은 아니므로, 행정소송의 원고는 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준 용되는 민사소송법 제235조에 따라 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 청구의 취지 또 는 원인을 변경할 수 있는 것인바, 원고가 하나의 행정처분인 이 사건 택지초과소유부담 금 부과처분 중 일부의 액수에 대하여만 불복하여 전심절차를 거치고 그 후 다시 이 사
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行政審判의 審理 151
서와 같이 동일한 계쟁 처분에 대하여 취소청구의 범위를 확장하는 경우
에는 민사소송법의 준용에 의한 청구취지변경에 해당하지만, 행정청의 처
분변경에 대응하여 청구취지를 확장하는 경우에는 행정소송법 제22조의
소변경(=청구취지변경)에 해당한다는 점이다. 후자의 경우에는 동일한 계
쟁처분에 대한 청구취지확장은 아니지만, 처분변경에 의한 새로운 처분이
원래의 계쟁처분과 ‘규율의 동일성’이 인정되는 ‘동종’처분이기 때문에 소
송물의 동일성이 인정되고, 따라서 상술한 바와 같은 잠재적 심판범위에
의거하여 동조 제2항의 규정(청구취지변경 신청기간의 제한)이 적용되지
않는 것이다.
(4) 이상의 문제들은 행정심판에서는 발생하지 않는다. 왜냐하면 청구의
변경에 관한 행정심판법 제29조에는 심판의 종류의 변경이나 취소청구의
범위 확장에 관하여 기간의 제한이 전혀 없을 뿐만 아니라, 동 규정은 행
정심판에 관한 ‘자족적’ 규정으로서, 기간준수에 관한 위 민사소송법 제
265조가 준용될 여지가 없기 때문이다. 오히려 행정심판법 제29조 제8항은
“청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된
청구의 취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다.”라고 규정함으로써
청구취지의 변경이 심판청구시로 소급한다는 점을 명백히 하고 있다. 이
러한 행정심판법의 입법취지는 일차적으로 행정심판에 있어 청구기간의
제한 없이 청구취지를 확장할 수 있도록 함으로써 청구인의 불복을 보다
용이하게 하기 위한 것이다. 이론적인 관점에서는 상술한 바와 같은 소송
물의 동일성 및 잠재적 심판범위에 관한 이론이 행정심판법에 그대로 구
현되어 있다고 할 수 있다.
다만, 청구취지의 감축변경의 경우에는 논란의 소지가 없지 않다. 즉,
심판청구 이후 청구취지를 감축하게 되면, 위 제29조 제8항에 따라 처음부
터 그와 같이 감축된 내용으로 심판청구가 있었던 것으로 간주되기 때문
에, 처음부터 그 감축된 범위 내에서만 불가쟁력이 차단되고, 따라서 그
이후에는 다시 청구취지를 확장할 수 없는 것이 아닌가 라는 의문이 제기
될 수 있다.
건 소송에서 위 액수에 관하여만 부과처분의 취소를 구하였다가 택지소유상한에관한법률 이 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정에 따라 그 청구취지를 부과처분 전부의 취소를 구하는 것으로 확장하였다고 하더라도, 이는 동일한 처분의 범위 내에서 청구의 기초에 변경이 없이 이루어진 소의 변경에 해당하여 적법하다 할 것”이라고 판시하였다.
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행정법학 제3호 152
그러나 사견에 의하면, 심판청구 이후 계쟁처분의 일부로 청구취지를
감축하는 경우에는, 일단 위 규정에 의해 처음부터 그 감축된 부분에 대
하여 심판이 청구된 것으로 보아야 할 것이지만, 그렇다고 하여 이제는
다시 청구취지를 확장할 수 없는 것은 아니라고 해석하는 것이 타당하다
고 본다. 이를 제한하는 명시적인 규정이 없기 때문이다. 따라서 다시 청
구취지를 확장하게 되면 이제는 위 규정에 의하여 다시 그 확장된 내용대
로 처음부터 심판이 청구된 것으로 보아야 할 것이다. 이와 달리, 감축된
청구취지대로 처음부터 행정심판이 청구된 것으로 본다고 해서 그 부분에
대해서만 불가쟁력이 차단되고 나머지 부분은 불가쟁력이 발생하여 이제
다시는 청구취지를 확장할 수 없다고 해석하여서는 아니 될 것이다. 그렇
게 되면 청구취지의 확장은 기간과 회수의 제한 없이 계속 허용되는 데
반하여, 한 번이라도 청구취지를 감축하면 다시는 청구취지를 확장할 수
없다는 결론에 이르게 되는데, 이는 심히 부당한 결과일 뿐만 아니라, 행
정심판법의 관계 규정들을 살펴보아도 이러한 결론을 정당화할 만한 근거
를 찾기 어렵다.
요컨대, 위 제29조 제8항은 기간과 회수의 제한 없이, 그리고 또한 확장
과 감축 간의 순서의 제한 없이, 청구취지의 확장과 감축이 허용된다는
전제 하에, 그와 같이 청구취지가 확장 또는 감축되면 처음부터 그 확장
ㆍ감축된 범위에 대하여 심판이 청구된 것으로 본다는 의미로 해석되어야
할 것이다. 이러한 의미에서 위 규정은 잠재적 심판범위가 아니라 ‘현실
적’ 심판범위를 정한 것으로 이해할 수 있다. 이러한 해석은 심판청구의
취하에 관한 행정심판법시행령 제25조 제3항의 문언과의 비교를 통해서도
명확해지는데, 이에 관해서는 아래 4.항에서 재론하기로 한다.
- 청구취지의 보정
민사소송법 제249조 (소장의 기재사항) ①소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지
와 원인을 적어야 한다.
제254조 (재판장의 소장심사권) ①소장이 제249조 제1항의 규정에 어긋나
는 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도
록 명하여야 한다. 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에
도 또한 같다.
②원고가 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명
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行政審判의 審理 153
령으로 소장을 각하하여야 한다.
제136조 (釋明權ㆍ求問權등) ①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하
여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하
도록 촉구할 수 있다.
④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하
여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
대하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
행정심판법 제32조 (보정) ①위원회는 심판청구가 적법하지 아니하나 보정(補正)할 수
있다고 인정하면 기간을 정하여 청구인에게 보정할 것을 요구할 수 있다. 다
만, 경미한 사항은 직권으로 보정할 수 있다.
④제1항에 따른 보정을 한 경우에는 처음부터 적법하게 행정심판이 청구된
것으로 본다.
(1) 청구취지의 보정에 관해서는 직권주의적 요소가 강력하게 도입된다.
민사소송에서도 재판장이 소장을 심사하여 소장의 기재사항 중 청구취지
가 부적절하게 기재된 경우에는 그 흠을 보정할 것을 명하여야 하고(민사
소송법 제254조 및 제249조), 소송 도중에도 청구취지에 관하여 불명확한
부분이 있으면 재판장이 그에 관해 질문을 할 수 있을 뿐만 아니라, 원고
가 청구취지와 관련된 법률상 사항을 간과한 때에는 법원은 그에 관해 의
견을 진술할 기회를 주어야 한다(제136조). 이러한 민사소송법의 규정들은
행정소송에 그대로 준용된다.
(2) 행정심판법에는 청구취지의 보정에 관하여 독자적인 규정이 있다.
즉, 동법 제32조에 의하면, 심판청구가 적법하지 아니하지만 보정이 가능
한 경우에는 위원회는 기간을 정하여 청구인에게 그 보정을 요구하거나,
경미한 사항은 직권으로 보정할 수 있는데, 이와 같이 보정이 된 경우에
는 처음부터 적법하게 행정심판이 청구된 것으로 본다.
행정심판의 특수성을 감안하면 행정심판에 있어서는 청구취지의 보정에
관하여 민사소송과 행정소송에 비하여 보다 더 직권주의적 요소가 강화되
어야 할 것이다. 그럼에도 위 행정심판법 제32조에는 “보정할 것을 요구할
수 있다” 그리고 “직권으로 보정할 수 있다”라고 규정함으로써 청구취지
의 보정을 위원회의 ‘재량’에 맡기고 있다. 민사소송법 제254조가 재판장
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행정법학 제3호 154
의 소장심사권에 관하여 “흠을 보정하도록 명하여야 한다”라고 규정하는
것과 대비된다.
위와 같이 행정심판법상 청구취지의 보정이 형식상 재량규정으로 되어
있어서 그런지 몰라도, 행정심판의 실무에서 심판청구서에 기재된 피청구
인과 청구취지에 관하여 보정이 적극적으로 이루어지지 않는 것으로 알고
있다. 심판청구서에 기재된 내용대로 청구취지를 파악하고 그에 대하여
처분성의 결여, 신청권의 부재 등을 이유로 부적법 각하하는 사례가 적지
않다. 예컨대, 공무원시험에 불합격한 청구인이 “답안지 채점을 다시 시행
하라”고 청구취지를 기재한 경우에, 충분히 청구취지의 보정을 통하여 불
합격처분의 취소를 구하는 취소심판 또는 합격처분을 구하는 의무이행심
판으로 변경될 수 있음에도 불구하고, 원래의 청구취지의 기재에 따라 답
안지 채점의 이행을 구하는 의무이행심판으로 파악한 다음, 답안지 채점
은 처분성이 없다거나, 아니면 답안지 재채점에 대한 신청권을 인정할 수
없다는 이유로 심판청구를 부적법 각하하는 것이다. 이는 분명히 잘못된
실무관행이므로 조속히 시정되어야 할 것이다.
(3) 특히 행정심판법 제49조에서 재결의 기속력을 규정함에 있어, 거부
처분의 취소재결에 관하여, 동조 제3항에서 “절차의 위법 또는 부당을 이
유로 재결로써 취소된 경우”에는 동조 제2항의 의무이행재결의 기속력을
준용하고 있지만, 그 밖에 실체적 위법 또는 부당을 이유로 거부처분이
취소되는 경우에 관해 기속력을 규정하지 않고 있다. 실체적 위법ㆍ부당
사유가 있는 때에는 의무이행심판을 청구할 수 있기 때문에 굳이 거부처
분 취소재결에 기속력까지 인정할 필요가 없다는 것이 그 입법취지인 것
으로 보인다.10) 실무상으로는 실체적 위법사유로써 거부처분을 취소하는
취소재결이 내려진 경우에도 행정청이 사실상 그 재결의 취지에 따라 처
분을 발급하거나 재결정을 하고 있지만, 법적으로는 그 거부처분 취소재
결만으로는 기속력이 없기 때문에 행정청이 이 점을 내세워 처분의 발급
10) 금번 법무부 행정소송법 개정안에서는 의무이행소송을 도입하면서도 거부처분 취 소판결의 기속력에 관한 현행 제30조 제2항과 거부처분 취소판결의 간접강제에 관한 제 34조를 존치하고 있는데(개정안 제34조 제2항 및 제39조), 그 입법취지는 의무이행소송을 제기하더라도 계쟁처분이 재량행위인 관계로, 당해 처분을 발급하라는 판결은 선고되지 않고 단지 다시 결정하라는 판결만이 선고될 것이 예상되는 경우에는 굳이 의무이행소송 을 제기하지 않고 거부처분 취소소송만을 제기할 실익이 있고, 따라서 이러한 경우에 거 부처분 취소판결의 기속력과 간접강제가 필요하다는 데에 있다.
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行政審判의 審理 155
이나 재결정을 거부할 위험이 상존한다. 그럼에도 불구하고, 심판청구서에
청구취지가 ‘거부처분을 취소한다’라고 기재되어 있으면 － 보정을 통해
의무이행심판으로 변경하도록 하지 않고 － 그대로 거부처분 취소심판으
로 심리하고 있는 것이 실무관행인데, 재검토되어야 할 것이다.
- 심판청구의 취하
민사소송법 제266조 (소의 취하) ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하
할 수 있다.
②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기
일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.
제267조 (소취하의 효과) ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되
지 아니한 것으로 본다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
대하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
행정심판법 제42조 (심판청구 등의 취하) ①청구인은 심판청구에 대하여 제7조 제6항
또는 제8조 제7항에 따른 의결이 있을 때까지 서면으로 심판청구를 취하할
수 있다.
행정심판법시행령 제30조 (심판청구 등의 취하) ①법 제42조제1항 및 제2항에 따라 청구
인 또는 참가인이 심판청구 또는 참가신청을 취하하는 경우에는 그 청구 또
는 신청의 전부 또는 일부를 취하할 수 있다.
②제1항에 따라 심판청구 또는 참가신청을 취하하는 경우에는 상대방의 동
의 없이도 취하할 수 있다.
③제1항에 따른 심판청구 또는 참가신청의 취하가 있으면 그 취하된 부분
에 대해서는 처음부터 심판청구 또는 참가신청이 없었던 것으로 본다.
(1) 소의 취하 내지 청구의 취하에 관해서도 민사소송과 행정소송에서
처분권주의가 지배한다. 즉, 원고는 판결 확정시까지, 따라서 상고심에서
도, 언제든지 법원의 허가 없이 소의 전부 또는 일부를 취하할 수 있고(민
사소송법 제266조 제1항), 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 係屬되
지 않은 것으로 간주되는데(동법 제267조), 이는 행정소송에 그대로 준용
된다. 처분권주의 원칙상 원고가 더 이상 소송상 청구를 하지 않겠다고
하면 그 의사에 따라야 한다. 다만 유의할 것은, 상대방이 본안에 관하여
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행정법학 제3호 156
준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는
상대방의 동의를 받아야 취하의 효력이 발생한다는 점이다(동법 제266조
제2항). 이 규정도 행정소송에 그대로 준용되는데, 민사소송에서나 행정소
송에서나 모두 피고가 준비서면 또는 변론을 통해 방어를 시작한 때에는
그 방어의 의사를 존중해야 하고 또한 피고에게 －기각판결의 기판력을
통한 －분쟁의 종국적 해결의 기회를 부여하여야 하기 때문이다. 이 점
에서 소의 취하에 관한 처분권주의에 대하여 일정한 제한이 가해지는 것
이다. 특히 행정소송의 경우에는 피고 행정청이 계쟁처분의 적법성을 확
인받는 것은 당해 사건에서만이 아니라 동종ㆍ유사 사건과 관련하여 그
필요성이 있을 뿐만 아니라, 행정청의 공적 책임의 관점에서는 그러할 의
무까지 있다고 할 것이다.
(2) 행정심판법에서도 심판청구의 취하에 관하여 독자적 규정을 두고 있
다. 즉, 청구인은 위원회의 의결이 있을 때까지 언제든지 심판청구의 전부
또는 일부를 취하할 수 있는데(법 제42조 및 시행령 제30조 제1항), 민사
소송과 행정소송에서와 같이 심판청구의 취하가 있으면 처음부터 심판청
구가 없었던 것으로 간주된다(시행령 제30조 제3항). 다만, 민사소송법과는
달리, 피청구인인 처분청이 답변서 제출 등 방어를 시작한 때에도 그 동
의를 요한다는 규정이 없고 오히려 행정심판법 시행령에는 상대방의 동의
없이도 심판청구를 취하할 수 있다는 규정을 두고 있다(제30조 제2항).
상술한 바와 같이, 상대방이 준비서면과 변론 등을 통하여 방어를 시작
한 경우에는 상대방의 동의가 있어야 소의 취하를 인정한다는 것은 쟁송
절차의 ‘일반원칙’이라고 할 수 있고, 나아가 행정소송에서는 행정청의 공
적 책임의 관점에서 더욱 중요한 의미를 갖고 있다. 그럼에도 불구하고,
행정심판에서 피청구인의 동의 없이도 언제든지 심판청구를 취하할 수 있
도록 한 것은, 일응 시민으로 하여금 부담 없이 행정심판을 청구하도록
유도하는 기능을 할 수 있다는 긍정적인 측면이 있다고 하더라도, 행정심
판에의 ‘사법절차의 준용’과 피청구인인 행정청의 공적 책임이라는 측면에
서 비판의 여지가 크다. 입법론상 검토가 필요한 부분이라고 할 것이다.
(3) 첨언할 것은 행정심판에 있어 심판청구의 일부취하와 심판청구의
(감축)변경의 차이점이다. 심판청구의 일부가 취하되면 상술한 바와 같이
행정심판법 시행령 제30조 제2항에 의해 그 부분에 관해서는 처음부터 심
판청구가 없었던 것으로 간주된다. 심판청구의 (감축)변경의 경우에도 상
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行政審判의 審理 157
술한 바와 같이 행정심판법 제29조 제8항에 따라 처음부터 그와 같이 감
축 변경된 청구취지대로 행정심판이 “청구된” 것으로 간주되는데, 만일 이
규정의 의미를 감축된 부분은 — 그 반대해석에 의해 — 처음부터 행정심
판이 ‘청구되지 아니한’ 것으로 간주한다는 식으로 해석한다면, 심판청구
의 일부취하와 동일하게 되어 버리고, 그렇게 되면 행정심판법상 청구취
지의 변경과 심판청구의 취하를 별개의 조문에서 따로 규정하고 있는 것
과 모순된다.
심판청구의 감축변경에 관한 행정심판법 제29조 제8항의 해석 문제는
이미 위에서 지적한 바 있다. 이 문제는 심판청구의 일부취하와의 비교를
통하여 해결할 수 있는데, 그 핵심은 양자에 대한 조문 내용의 차이이다.
즉, 위 제29조 제8항은 심판청구의 (감축)변경의 경우에 처음부터 그 변경
된 청구취지대로 ‘행정심판이 청구된 것’으로 간주하는 반면, 위 시행령
제30조 제2항은 심판청구의 (일부)취하의 경우에 그 취하된 부분에 대해서
는 처음부터 ‘심판청구가 없었던 것’으로 간주하고 있다. 요컨대, 전자는
적극적인 간주이고, 후자는 소극적 내지 부정적인 간주이다.
이러한 차이점에 주목하여 양자의 관계를 다음과 같이 이해할 수 있다.
심판청구의 (감축)변경은 동일한 소송물 내지 계쟁처분 내에서 그 취소범
위만을 축소하는 것이고, 따라서 계쟁처분 전체에 대한 ‘잠재적’ 심판대상
은 그대로 유지된다. 바로 그렇기 때문에 그 감축된 부분에 대하여 처음
부터 ‘심판청구가 없었던 것’으로 간주한다는 규정은 없고, 단지 (감축)변
경된 청구취지대로 처음부터 ‘심판이 청구된 것’으로 간주한다는 위 제29
조 제8항의 규정이 있을 뿐이며, 따라서 동 규정의 의미는 그 (감축)변경
된 청구취지가 — 심판청구시부터 존속하여 온 것으로 간주되는 — ‘현실
적’인 심판대상에 해당한다는 점을 명시한 것에 불과하다. 반면에, 심판청
구의 일부취하는 소송물을 달리하는 수개의 처분에 대하여 취소심판을 청
구하였거나 그 중 일부의 처분에 대한 청구를 취하하거나, 또는 동일한
처분에 대해서라도 서로 다른 유형의 심판(예컨대, 취소심판과 의무이행심
판)을 청구하였다가 그 중 어느 하나의 심판청구를 취하하는 것이다. 이러
한 경우에는 소송물 전체가 소멸되는 것이고, 따라서 그 소멸된 소송물에
관해서는 현실적 심판대상만이 아니라 잠재적 심판대상까지도 소멸하기
때문에, 위 행정심판법 시행령 제30조 제2항은 그 취하된 심판청구 부분에
관하여 처음부터 ‘심판청구가 없었던 것’으로 간주하는 것이다.
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행정법학 제3호 158
- 행정심판에서의 화해
민사소송법 제145조 (화해의 권고) ①법원은 소송의 정도와 관계없이 화해를 권고하거
나, 수명법관 또는 수탁판사로 하여금 권고하게 할 수 있다.
제225조 (결정에 의한 화해권고) ①법원ㆍ수명법관 또는 수탁판사는 소송
에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참
작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위안에서 사건의 공평한 해결을
위한 화해권고결정(和解勸告決定)을 할 수 있다.
제231조 (화해권고결정의 효력) 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하
나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.
-
제226조 제1항의 기간[2주] 이내에 이의신청이 없는 때
-
이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때
-
당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때
제220조 (화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을
변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력
을 가진다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
대하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
(1) 재판상 화해도 처분권주의의 구체적인 표현의 하나이다. 민사소송에
서는 소송의 정도와 관계없이 언제든지, 따라서 상고심에서도, 당사자들이
자발적으로 또는 법원ㆍ수명법관ㆍ수탁판사의 화해의 (구두)권고에 따라
상호 양보하기로 합의하거나, 아니면 법원 등의 화해권고결정에 대하여 2
주의 기간 내에 이의신청을 하지 않거나 이의신청을 취하ㆍ포기하면 재판
상 화해가 성립하고, 그것이 기재된 화해조서는 확정판결과 동일한 효력
을 갖는다(민사소송법 제145조ㆍ제225조ㆍ제220조).
문제는 이러한 재판상 화해에 관한 민사소송법 규정들이 행정소송 중
항고소송에 준용될 수 있는가에 있는데, 종래의 통설은 항고소송의 공익
적 성격에 의거하여 그 준용을 전면적으로 부정하였다. 그러나 사견에 의
하면, 현행법의 해석론으로서도, 화해의 가능성은 ‘쟁송절차의 일반원칙’이
라는 점, 행정청의 처분권한은 화해를 통하여 행사된다는 점, 항고소송의
공익적 성격은 법원의 화해권고결정을 통하여 확보될 수 있다는 점 등을
근거로, 항고소송에 대해서도 － 당사자의 자발적인 화해는 제외하고 －
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行政審判의 審理 159
법원의 화해권고결정에 의한 재판상 화해에 관해서는 민사소송법의 규정
들이 준용될 수 있다고 보았다.11) 다시 말해, 항고소송이라고 하더라도 그
것이 ‘소송’절차인 이상, 재판상 화해에 관하여 처분권주의를 완전히 부정
하고 직권주의를 관철시키는 것은 타당하지 않고, 전자의 문제점을 방지
하는 선에서 후자를 도입하는 식으로 양자를 조화시킬 것이 요청된다.
실무상 항고소송에서 법원의 (구두)권고 또는 조정을 통하여 당사자 쌍
방이 합의하면 피고 행정청이 직권으로 계쟁처분을 취소 또는 변경하고
이에 따라 원고가 소를 취하하기로 합의하는 소위 ‘사실상 화해’가 빈번히
이루어져 왔다. 이 과정에서 문제점과 부작용들이 지적되어, 오히려 화해
제도를 명문화 내지 공식화하면서 그 요건과 절차를 엄격하게 제한하는
것이 바람직하다는 견지에서, 2012년 법무부 행정소송법 개정안에서 법원
의 화해권고결정을 통한 화해 제도가 도입되었다. 개정안은 화해권고결정
의 실체적ㆍ절차적 요건으로서, 당사자의 권리 및 권한의 범위 내이어야
하고, “공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분등의 성질에 반하는 경
우”에는 허용되지 아니하며, 법원은 사건의 법적ㆍ사실적 상태와 당사자의
이익 등 그 밖의 모든 사정을 참작하고, 화해권고결정 이유의 취지를 설
시하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 화해권고결정에 의하여 직접 권리
또는 이익의 침해를 받을 제3자 또는 화해의 대상인 처분에 관하여 동의
ㆍ승인ㆍ협의 등의 법령상 권한을 가진 행정청이 있는 경우에, 법원은 그
제3자 또는 행정청의 동의를 받아야 하고, 그 동의가 없을 때에는 확정된
화해권고결정에 대하여 재심을 청구할 수 있다.12)
(2) 행정심판법에는 화해에 관한 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라 민사
소송법의 준용 규정도 없기 때문에, 현행법상으로는 민사소송에서와 동일
한 화해 －화해권고결정에 의한 경우도 포함하여 －가 인정되지 않는
것으로 보아야 할 것이다. 그러나 상술한 행정소송에서의 ‘사실상 화해’는
행정심판에서도 허용될 수 있을 것이다. 행정심판 실무상 그동안 이러한
‘사실상 화해’도 거의 이루어지지 아니한 것으로 알고 있는데, 피청구인(처
분청)의 직권취소ㆍ변경과 이에 따른 청구인의 심판청구 취하는 그 자체
로 각각 이론적으로 문제가 없는데다가 그 양자를 연결하기로 하는 합의
11) 졸저, 전게서, 626면 이하 참조.
12) 자세한 내용은 졸고, 원고적격ㆍ의무이행소송ㆍ화해권고제도, 행정소송법 개정안 공청회, 법무부, 2012년 참조.
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행정법학 제3호 160
도 일종의 공법상계약으로서 유효하다고 할 것이므로, 현행법상으로도 행
정심판에서 ‘사실상 화해’는 활성화될 수 있다고 본다.
뿐만 아니라, 입법론으로 행정소송법의 개정에 의하여 항고소송에 있어
법원의 화해권고결정에 의한 화해 제도가 도입된다면, 행정심판에서도 행
정심판위원회의 화해권고결정에 의한 화해 제도를 도입하는 데 반대할 이
유를 찾기 어렵다. 오히려 행정심판의 감독적 기능과 행정심판위원회의
조정적 역할을 감안하면 행정심판에서는 더욱 적극적으로 고려될 수 있을
것이다. 다만, 행정심판의 사건처리기간이 짧다는 점과 처분청과 행정심판
위원회의 의견교환이 보다 용이하다는 점을 고려하여, 화해권고결정에 대
한 이의신청기간을 행정소송법 개정안에서의 30일보다 단축하여 민사소송
법에서와 같이 2주일로 정하는 방안이 검토되어야 할 것이다. 또한 이의
신청 각하결정에 대한 불복수단과 제3자의 재심청구에 관하여 소송법상
용어인 ‘즉시항고’와 ‘재심’ 대신에 행정심판에 적절한 용어로서 양자 모
두 ‘취소를 요구할 수 있다’라고 규정하는 것도 가능할 것이다. 제3자의
재심청구 내지 취소요구에 관해서는 재심에 관한 민사소송법 규정들을 준
용하기보다는 이를 모범삼아 행정심판법에 독자적 규정을 마련하는 방안
이 바람직할 것이다.
- 청구의 포기ㆍ인낙의 문제
민사소송법 제220조 (화해, 청구의 포기ㆍ인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을
변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력
을 가진다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
대하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
(1) 민사소송에서는 원고에 의한 청구의 포기 및 피고에 의한 청구의 인
낙이 아무런 제한 없이 인정되고, 이러한 청구의 포기ㆍ인낙이 조서에 기
재되면 확정판결과 동일한 효력을 갖는다(민사소송법 제220조). 행정소송
법에는 이에 관한 명문의 규정은 없고 민사소송법의 준용 규정만이 문제
되는데, 행정소송에 있어서는 그 공익적 성격 때문에 청구의 포기ㆍ인낙
이 허용되지 않는다는 것이 종래 일치된 견해이다. 사견에 의하더라도, 청
구의 포기와 인낙은 전혀 법원의 개입 없이 당사자들의 임의에 의한 것으
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行政審判의 審理 161
로서, 확정판결과 동일하게 소송물인 계쟁처분 전체의 적법성 또는 위법
성에 관하여 기판력이 발생한다는 점에서, 당사자주의(처분권주의)의 극단
적 표현이기 때문에, 당사자주의와 직권주의의 조화를 꾀하여야 하는 행
정소송에서는 허용되지 않는다고 할 것이다. 항고소송ㆍ기관소송ㆍ민중소
송만이 아니라 당사자소송에서도 마찬가지라고 본다. 앞으로 행정소송법
개정에 의하여 국가배상청구와 공법상 부당이득반환청구가 당사자소송으
로 전환되더라도 그 청구의 공적 성격에 비추어 청구의 포기ㆍ인낙은 배
제되어야 할 것이다.
(2) 이와 같이 행정소송에서 청구의 포기ㆍ인낙이 허용되지 않는다면,
민사소송법의 준용 규정이 없는 행정심판에서는 더더욱 허용되어서는 아
니 될 것이다. 만일 청구인이 청구의 포기와 같은 취지의 진술을 하였을
때에는 위원회는 석명권을 행사하여 청구의 ‘취하’로 처리하여야 하고, 피
청구인(처분청)이 청구의 인낙과 같은 취지의 진술을 하였을 때에도 이를
사실에 관한 자백으로 취급하여 사실인정을 거쳐 본안판단을 하여 인용재
결을 하여야 한다. 자백의 구속력과 자백에 대한 피청구인 또는 그 소속
직원의 책임에 관해서는 후술한다.
Ⅲ. 審理의 내용
- 청구이유와 당사자의 주장사실
민사소송법 제249조 (소장의 기재사항) ①소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지
와 원인을 적어야 한다.
②소장에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다.
제256조 (답변서의 제출의무) ①피고가 원고의 청구를 다투는 경우에는 소
장의 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 한다. (이하
생략)
④답변서에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다.
제134조 (변론의 필요성) ①당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야
한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌
지를 정한다.
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행정법학 제3호 162
제208조 판결서의 기재사항 등) ②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는
것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격ㆍ방어방법에 관한
판단을 표시한다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
대하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
행정심판법 제28조 (심판청구의 방식) ①심판청구는 서면으로 하여야 한다.
②처분에 대한 심판청구의 경우에는 심판청구서에 다음 각 호의 사항이 포
함되어야 한다.
- 심판청구의 취지와 이유
제24조 (피청구인의 심판청구서 등의 접수ㆍ처리) ① 피청구인이 …심판청
구서를 접수하거나 송부받으면 10일 이내에 …답변서를 위원회에 보내야 한
다. (이하 생략)
④피청구인은 … 청구인의 수만큼 답변서 부본을 함께 보내되, 답변서에는
다음 각 호의 사항을 명확하게 적어야 한다.
-
처분이나 부작위의 근거와 이유
-
심판청구의 취지와 이유에 대응하는 답변
제33조 (주장의 보충) ① 당사자는 심판청구서ㆍ보정서ㆍ답변서ㆍ참가신청
서 등에서 주장한 사실을 보충하고 다른 당사자의 주장을 다시 반박하기 위
하여 필요하면 위원회에 보충서면을 제출할 수 있다. 이 경우 다른 당사자의
수만큼 보충서면 부본을 함께 제출하여야 한다.
(1) 심리의 ‘내용’은 심리의 대상, 즉 청구취지가 이유 있는지 여부를 판
단하기 위한 근거이다. 이에 관하여 민사소송에서는 철저히 당사자주의를
취하고 있다. 즉, 원고는 소장에서 청구원인을 기재하여야 하고, 피고는
이에 대한 답변서를 제출하여야 하는데, 소장과 답변서의 내용은 준비서
면에 준하여 변론기일에서 주장되고(민사소송법 제249조ㆍ제256조), 그 이
후에도 준비서면과 변론을 통하여 원고와 피고는 공격ㆍ방어방법을 제출
하는데, 법원은 이와 같이 당사자에 의해 변론에서 주장된 사실에 대해서
만 심리를 하고 그 판단을 판결이유에 기재한다(제208조). 요컨대, 민사소
송에 있어 심리의 내용은 당사자가 주장한 사실에 한정된다.
(2) 행정소송에서는 위와 같은 민사소송법 규정들이 준용되지만, 후술하
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行政審判의 審理 163
는 바와 같이 특칙으로서 직권심리에 관한 규정(제26조)이 있기 때문에,
심리의 내용이 당사자의 주장 사실에 한정되지 않는다. 그러나 제26조가
“필요하다고 인정할 때에는 … 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여
도 판단할 수 있다”고 규정하고 있다시피, 일차적으로는 당사자가 변론에
서 주장한 사실이 판단 대상이 된다. 취소소송에서의 심리의 내용은 소송
물인 ‘계쟁처분의 위법성 일반’이므로, 법령상의 요건 충족 여부와 재량권
남용 여부의 문제를 포함하고, 이에 관한 주요사실 내지 요건사실만이 아
니라 그 근거가 되는 보조사실들도 포괄한다.
(3) 행정심판에서도 청구인은 심판청구서에서 ‘청구이유’13)를 기재하고,
피청구인은 답변서에서 처분ㆍ부작위의 근거와 이유, 그 밖에 심판청구의
취지와 이유에 대응하는 답변을 기재하며, 그 후에도 ‘보충서면’을 통하여
각자의 주장을 제출한다(행정심판법 제28조ㆍ제24조ㆍ제33조). 직권심리에
관한 제39조는, 행정소송법에서와 마찬가지로, “필요하면 당사자가 주장하
지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다”라고 규정하고 있다. 따라서
행정심판에서도 심리의 내용은 일차적으로 당사자가 주장한 사실이라고
할 것이다. 또한 행정소송에서와 마찬가지로, 심리의 내용은 계쟁처분의
법령상 요건 충족 여부와 재량권남용 여부, 그리고 이에 관한 주요사실
내지 요건사실들을 포괄한다.
주의를 요하는 것은, 민사소송과 행정소송에서는 반드시 당사자의 주장
은 －준비서면을 제출한 경우에도 －‘변론’에서 이루어지는 것인 반면,
행정심판에서는 ‘서면’을 통하여 이루어진다는 점이다. 이는 구술심리의
경우에도 마찬가지로 보아야 할 것이다. 구술심리에서는 그 서면들의 내
용이 진술되는 것이 아니기 때문이다. 구술심리는 서면에 의한 주장을 전
제로, 그 내용을 확인하고 보충 또는 수정하기 위한 것이다.
또한 특기할 것은 위 행정심판법 제33조에서 말하는 ‘보충서면’이다. 여
기서 ‘보충’이라고 하는 것은 심판청구서와 답변서에 기재된 내용 이외의
13) 민사소송법에서는 청구의 ‘원인’이라고 하는 반면, 행정심판법에서는 청구의 ‘이유’ 라고 한다. 이러한 용어상의 차이는, 민사소송에서는 원고가 주장하는 청구권을 근거지우 는 것이라는 의미에서 청구의 ‘원인’이라고 부르지만, 행정심판에서는 계쟁처분의 위법성 의 사유들을 주장한다는 의미에서 청구의 ‘이유’라고 부르는 것이 자연스럽다는 점에서 충분히 수긍이 간다. 그렇다면 행정소송(항고소송)에서도 마찬가지로 청구의 ‘이유’라고 하는 것이 타당하겠으나, 민사소송법의 준용 때문에 행정소송에서는 청구의 ‘원인’이라고 부를 수밖에 없을 것이다.
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행정법학 제3호 164
주장들을 ‘추가’한다는 의미이다. 그럼에도 ‘보충’이라는 표현 때문에 당초
심판청구서와 답변서에 기재된 내용의 범위 안에 한정된다는 오해를 불러
일으킬 수 있다. 입법론적으로 수정이 필요한 부분이다.
- 직권심리주의
민사소송법 해당 규정 없음 (소액사건심판법도 동일)
행정소송법 제26조 (직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를
할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
행정심판법 제39조 (직권심리) 위원회는 필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대
하여도 심리할 수 있다.
(1) 행정소송에서는 주지하다시피 소위 ‘변론주의 보충설’이라고 하여 직
권심리의 범위가 기록상 현출된 사실에 한정된다는 것이 확립된 판례이다.
다시 말해, 반드시 ‘변론’에서 주장되어 변론조서에 기재되어 있지 않더라
도, 증인신문조서 그 밖에 당사자들이 제출한 증거서류 등 사건기록에 포
함된 제반 서류에 현출되어 있으면 충분하다는 것이다.
(2) 반면에 행정심판에서는 반드시 기록상 현출된 사실에 한정될 필요가
없다고 할 것이다. 위와 같은 ‘변론주의 보충설’의 판례는 － 그 자체의
타당성 여부는 차치하고서라도 －행정소송에 관한 것일 뿐만 아니라, 상
술한 바와 같이 행정심판에서는 당사자의 주장들이 ‘서면’을 통하여 제출
되는 것이므로 만일 직권심리의 범위가 기록에 현출된 사실에만 한정된다
고 하면 ‘당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다’는
규정의 의미가 거의 없어지기 때문이다. 물론 당사자가 서면에서 명시적
으로 주장하지 않았지만 기록에는 나타나 있는 사실이 충분히 있을 수 있
겠으나, 이에 한정하지 않고 그 밖에 계쟁처분의 위법성의 원인이 되는
사유들을 심리하는 것이 행정심판의 기능에 비추어 타당할 것이다. 이러
한 의미에서, 序說의 마지막 부분에서 강조한 바와 같이, 행정심판에서 심
리의 ‘내용’에 관해서는, 당사자주의를 기본으로 하면서도, 직권주의가 최
대한 수용되어야 한다고 말할 수 있다.
이러한 직권심리는 청구인뿐만 아니라 피청구인(처분청)에 대해서도 적
용된다. 다만, 피청구인이 답변서와 보충서면을 통해 주장하지 않았거나
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行政審判의 審理 165
기록에 현출되지도 아니한 사실로서, 계쟁처분의 적법성을 이루는 것에
관해서도 직권으로 심리할 수 있겠으나, 처분사유의 추가ㆍ변경의 제한
때문에, 그것은 당초 처분에서 제시된 처분이유와 기본적 사실관계가 동
일한 범위 내로 한정되어야 할 것이다.
- 주장책임의 문제
(1) 민사소송에서는 당사자가 변론에서 주장하지 아니한 사실에 대해서
는 판단할 수 없기 때문에, 공격ㆍ방어방법에 관하여 당사자에게 주장책
임이 부과된다. 그리고 그 주장책임에 속하는 공격ㆍ방어방법을 제출하지
않는 한 결코 심리의 내용이 될 수 없다는 의미에서 ‘절대적’ 주장책임이
다.
(2) 반면에, 행정소송에서는 ‘변론주의 보충설’의 판례에 의하면 일건기
록에 현출된 사실은 변론에서 주장되지 않더라도 심리의 내용에 포함될
수 있으므로, 민사소송에서와 같은 절대적인 주장책임이 아니라 그보다
완화된, 말하자면 ‘기록현출책임’이라고 하여야 할 것이다. 일건기록에 현
출되지 않으면 심리에서 제외되는 불이익을 입는다는 의미이다.
(3) 행정심판에서는 상술한 바와 같이 직권심리의 범위가 기록상 현출된
사실에 한정되지 않으므로, 민사소송에서와 같은 ‘절대적’ 주장책임은 있
을 수 없다. 다만, 직권심리도 위원회가 ‘필요하면’ 당사자가 주장하지 아
니한 사실에 대하여 심리하는 것이므로, 당사자가 서면으로 명백히 주장
하지 아니 한 때에는 사실상 심리에서 제외될 불이익을 받을 수 있다. 이
러한 의미에서 행정심판에서도 ‘상대적’ 주장책임은 부정할 수 없다.
- 석명
민사소송법 제136조 (釋明權ㆍ求問權등) ①재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하
여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하
도록 촉구할 수 있다.
④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하
여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
제140조 (법원의 석명처분) ①법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 다
음 각호의 처분을 할 수 있다.
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행정법학 제3호 166
-
당사자 본인 또는 그 법정대리인에게 출석하도록 명하는 일
-
소송서류 또는 소송에 인용한 문서, 그 밖의 물건으로서 당사자가 가지
고 있는 것을 제출하게 하는 일
-
당사자 또는 제3자가 제출한 문서, 그 밖의 물건을 법원에 유치하는 일
-
검증을 하고 감정을 명하는 일
-
필요한 조사를 촉탁하는 일
②제1항의 검증ㆍ감정과 조사의 촉탁에는 이 법의 증거조사에 관한 규정을
준용한다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
대하여는 …민사소송법…의 규정을 준용한다.
행정심판법 관련 규정 없음
행정소송에서는 민사소송법상 재판장의 석명권과 구문권, 당사자가 간
과한 법률상 사항에 관한 의견 진술의 기회 부여 및 법원의 석명처분 등
에 관한 규정들이 준용된다. 행정소송에서는 민사소송에 비하여 직권주의
적 성격이 어느 정도 －그 정도에 관해서는 견해가 대립할 수 있을 것이
지만 －강하다고 할 것이므로, 민사소송에서보다 더 적극적인 석명이 요
청된다고 할 수 있다.
序說에서 강조한 바와 같이 행정심판에서는 행정소송에 비하여 더 직권
주의적 요소가 강화되어야 할 것임에도 불구하고, 행정심판법상 석명에
관한 규정이 전혀 없다. 그러나 민사소송에서도 명문의 규정에 의하여 석
명이 인정된다고 한다면, 민사소송법이 준용되는 행정소송은 물론, 행정심
판에서도 더더욱 석명이 인정되어야 할 것이고, 이러한 관점에서 행정심
판에서는 헌법상 ‘사법절차의 준용’ 규정에 의거하여 민사소송법상 석명에
관한 규정 또는 최소한 그 법원리 내지 법정신이 준용될 수 있다고 할 것
이다.
- 처분사유의 추가ㆍ변경
행정심판에서의 처분사유의 추가․변경에 관해서는 아직 판례가 없으나,
행정심판의 실무에서는 행정소송에서와 같이14) 처분사유의 추가․변경이
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行政審判의 審理 167
엄격히 제한되고 있다. 이에 관하여 필자는 행정심판의 자기통제적ㆍ행정
감독적 기능에 의거하여 비판적 견해를 피력한 바 있다.15) 그러나 현재에
는 행정심판의 준사법적ㆍ쟁송절차적 성격이 강화되었기 때문에, 행정절
차법상 행정청의 이유제시의무를 중시한다는 점에서, 피청구인(처분청)에
의한 처분사유의 추가․변경을 행정소송에서와 동일하게 제한하는 데 찬
성할 수 있다.
- 판단기준시의 문제
대법원 판례에 의하면, 행정심판에 있어 위법․부당의 판단기준시도 예
외 없이 행정소송에서와 동일하게 處分時이다.16) 이에 관해서도 필자는 행
정심판의 자기통제적ㆍ행정감독적 기능에 의거하여 비판적 견해를 피력한
바 있으나,17) 이제는 강화된 행정심판의 준사법적ㆍ쟁송절차적 성격에 의
거하여 비추어 위와 같은 대법원 판례를 충분히 수긍할 수 있다. 하지만
행정심판의 － 부분적인 － 자기통제적 기능과 소송경제를 고려하면, 사
실상태에 관해서는 處分時를 기준으로 하면서도, 법령에 관해서는 裁決時
를 기준으로 하는 절충적인 해결방안이 보다 더 타당한 것이 아닌가 생각
한다.
- 행정심판에서의 부수적 규범통제
행정소송법 제6조 (명령ㆍ규칙의 위헌판결등 공고) ① 행정소송에 대한 대법원판결에
의하여 명령ㆍ규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대
법원은 지체없이 그 사유를 총무처장관에게 통보하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 통보를 받은 총무처장관은 지체없이 이를 관보에
게재하여야 한다.
14) 處分時에 기재된 처분이유와 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서만 처분사유의 추가․변경이 허용된다는 것이 확립된 대법원 판례인데, 그 사안들을 보면 사실관계의 변경 없이 단순히 근거법령만을 추가하거나 추상적 또는 불명확한 당초의 처분이유를 구 체화하는 경우에만 기본적 사실관계의 동일성을 인정하고 있다. 상세한 내용은 拙著, 행 정소송의 구조와 기능, 2006, 474면 이하 참조.
15) 졸고, 행정심판법의 구조와 기능, 행정법연구 제12호 (2004. 10.), 241-271면 (249 면).
16) 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두5092 판결.
17) 졸고, 전게논문(행정심판법의 구조와 기능) 251면.
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행정법학 제3호 168
헌법 제107조②명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제
가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
행정심판법 제59조 (불합리한 법령 등의 개선) ①중앙행정심판위원회는 심판청구를 심
리ㆍ재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령ㆍ총리령
ㆍ부령ㆍ훈령ㆍ예규ㆍ고시ㆍ조례ㆍ규칙 등을 말한다. 이하 같다)이 법령에 근
거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게
불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정ㆍ폐지 등 적절한 시정조치를
요청할 수 있다.
②제1항에 따른 요청을 받은 관계 행정기관은 정당한 사유가 없으면 이에
따라야 한다.
법규명령 이외에 훈령․예규 등 행정규칙도 포함되고, 위법성뿐만 아니
라 ‘현저한 불합리성’도 심사대상이 된다는 점이 법원에 의한 구체적 규범
통제와 다르다. 국무총리 소속기관인 중앙행정심판위원회가 대통령령에
대해서까지 시정조치를 요청할 수 있도록 한 것에 대해 의문이 제기될 수
있다. 그러나 시정조치를 요구하는 대상이 대통령이 아니라 ‘관계 행정기
관’이기 때문에, 당해 대통령령의 주무부서인 장관에게 대통령령의 개정ㆍ
폐지를 제안하도록 요청하고, 그 장관은 정당한 사유가 없으면 이에 따르
도록 하는 것이 위헌은 아니라고 할 것이다. 그 개정ㆍ폐지안이 국무회의
또는 대통령에 의해 부결되는 것은 별개의 문제이다.
Ⅳ. 審理의 자료
- 당사자의 증거신청 및 증거제출
민사소송법 제289조 (증거의 신청과 조사) ①증거를 신청할 때에는 증명할 사실을 표
시하여야 한다.
제290조 (증거신청의 채택여부) 법원은 당사자가 신청한 증거를 필요하지
아니하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가
주장하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는 그러하지 아니하다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
대하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
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行政審判의 審理 169
행정심판법 제34조 (증거서류등의 제출) ① 당사자는 심판청구서ㆍ보정서ㆍ답변서ㆍ참
가신청서ㆍ보충서면 등에 덧붙여 그 주장을 뒷받침하는 증거서류나 증거물을
제출할 수 있다.
제36조 (증거조사) ①위원회는 사건을 심리하기 위하여 필요하면 직권으로
또는 당사자의 신청에 의하여 다음 각 호의 방법에 따라 증거조사를 할 수 있
다.
- 당사자나 관계인(관계 행정기관 소속 공무원을 포함한다. 이하 같다)을
위원회의 회의에 출석하게 하여 신문(訊問)하는 방법
- 당사자나 관계인이 가지고 있는 문서ㆍ장부ㆍ물건 또는 그 밖의 증거
자료의 제출을 요구하고 영치(領置)하는 방법
-
특별한 학식과 경험을 가진 제3자에게 감정을 요구하는 방법
-
당사자 또는 관계인의 주소ㆍ거소ㆍ사업장이나 그 밖의 필요한 장소에
출입하여 당사자 또는 관계인에게 질문하거나 서류ㆍ물건 등을 조사ㆍ검
증하는 방법
(1) 심리의 ‘자료’는 심리의 내용인 당사자의 주장 및 직권조사사항 중
사실 부분을 인정하기 위한 증거를 의미한다. 이에 관해서는 민사소송과
행정소송에서 모두 당사자주의가 원칙이다. 즉, 원칙적으로 당사자의 증거
신청 및 증거제출에 의거하여 증거조사가 이루어지고, 직권에 의한 증거
조사는 보충적으로 이루어진다. 이는 후술하는 바와 같이 행정심판에서도
마찬가지이다.18)
(2) 다만 유의할 것은 증거서류와 증거물의 제출에 관한 부분이다. 즉,
민사소송ㆍ행정소송에서는 서증(증거서류), 증거물, 증인신문, 감정, 검증
등 모든 증거방법에 관하여 당사자가 증거‘신청’을 하고, 이에 대하여 법
원이 증거‘채택’을 한 후 증거‘조사’를 하게 된다. 반면에, 행정심판법 제
36조에 의하면, 당사자의 신청에 의한 증거조사는 그 제1항 제1호 내지 제
4호에 규정된 방법, 즉 관계인신문, 자료제출요구, 감정, 현장조사ㆍ검증에
국한되고, 이와 별도로 동법 제34조에서 당사자는 그 주장을 뒷받침하기
위한 증거서류나 증거물을 제출할 수 있다고 규정하고 있으며, 민사소송
18) 다만, 행정심판을 행정절차에 대한 사후심으로 파악하게 되면, 행정심판에서의 증 거조사는 독자적인 사실인정을 위한 것이 아니라 피청구인(처분청)에 의한 사실인정의 타당성 여부를 검토하기 위한 것으로 이해될 수 있을 것이다. 아래 Ⅴ.의 3.(심리의 관점) 참조.
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행정법학 제3호 170
법 제290조와 같은 증거신청의 채택에 관한 규정이 없다. 따라서 민사소송
과 행정소송에서는 당사자가 서증(증거서류) 또는 증거물을 제출하더라도
법원이 이를 증거로 채택하지 않기로 하는 결정을 하면 증거조사의 대상
이 되지 않기 때문에 사건기록에 편철되지 않고 당사자에게 반환되는 반
면, 행정심판법에는 당사자가 제출한 증거서류와 증거물은 무조건 증거로
서 취급되어야 하는 것으로 해석된다. 이러한 점은 행정심판에서 당사자
의 공격ㆍ방어의 편의를 위한다는 취지로 이해될 수 있으나, 사건과 직접
관계없는 무용한 서류와 증거물들이 대량으로 제출되는 것을 막을 수 없
다는 단점이 있으므로, 입법론적으로 검토되어야 할 부분이다.19)
- 직권증거조사
민사소송법 제292조 (직권에 의한 증거조사) 법원은 당사자가 신청한 증거에 의하여 심
증을 얻을 수 없거나, 그 밖에 필요하다고 인정한 때에는 직권으로 증거조사
를 할 수 있다.
행정소송법 제26조 (직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를
할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
행정심판법 제36조 (증거조사) ①위원회는 사건을 심리하기 위하여 필요하면 직권으로
또는 당사자의 신청에 의하여 다음 각 호의 방법에 따라 증거조사를 할 수 있
다. (이하 생략)
(1) 심리의 ‘자료’ 즉, 증거에 관해서는 상술한 바와 같이 당사자주의가
원칙이지만, 민사소송과 행정소송에서는 직권에 의한 증거조사가 보충적
으로 인정된다. 다만, 민사소송법 제292조에서는 그 요건이 “당사자가 신
청한 증거에 의하여 심증을 얻을 수 없거나 그 밖에 필요하다고 인정할
때에는”이라고 규정되어 있는 반면, 행정소송법에서는 위 민사소송법 규정
을 준용하지 않고 직권심리에 관한 별도의 조문(제26조)에서 “필요하다고
인정할 때에는”이라고 규정하고 있는 점에서, 행정소송에서는 민사소송에
비해 직권증거조사가 보다 더 적극적으로 이루어져야 할 것으로 해석된다.
(2) 행정심판법에서는 위와 같은 민사소송법ㆍ행정소송법상의 보충성 요
건이 없고, 오히려 증거조사에 관한 제36조에서 “직권으로 또는 당사자의
19) 행정심판법의 구체적인 개선방안에 관해서는 김광수/박정훈, 국민권익위원회 행정 심판ㆍ행정소송ㆍ행정절차 제도의 조화방안 연구 2012, 58면 참조.
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行政審判의 審理 171
신청에 의하여”라고 규정하고 있다. 이와 같이 ‘직권’이 ‘당사자의 신청’에
선행되어 있으나, 상술한 바와 같이 당사자의 증거제출에 관한 제34조가
먼저 규정되어 있고, 행정심판도 어디까지나 행정‘쟁송’으로서, 당사자의
공격ㆍ방어가 주된 역할을 한다는 점에서, 행정심판에서도 당사자의 신청
에 의한 증거조사가 원칙이고 직권에 의한 증거조사는 보충적인 것으로
보아야 할 것이다. 다만, 위와 같은 제36조의 규정방식과 행정심판의 직권
주의적 성격에 비추어 행정심판에서는 직권증거조사가 민사소송에 비해서
는 물론, 행정소송에 비해서도 보다 더 적극적으로 이루어져야 한다는 점
은 분명하다.
- 증거조사의 종류
(1) 증거서류의 제출
민사소송법 제343조 (서증신청의 방식) 당사자가 서증(書證)을 신청하고자 하는 때에는
문서를 제출하는 방식 또는 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할
것을 신청하는 방식으로 한다.
제356조 (공문서의 진정의 추정) ①문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무원
이 직무상 작성한 것으로 인정한 때에는 이를 진정한 공문서로 추정한다.
②공문서가 진정한지 의심스러운 때에는 법원은 직권으로 해당 공공기관에
조회할 수 있다.
③외국의 공공기관이 작성한 것으로 인정한 문서에는 제1항 및 제2항의 규
정을 준용한다.
제357조 (사문서의 진정의 증명) 사문서는 그것이 진정한 것임을 증명하여
야 한다.
제358조 (사문서의 진정의 추정) 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날
인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.
제359조 (필적 또는 인영의 대조) 문서가 진정하게 성립된 것인지 어떤지는
필적 또는 인영(印影)을 대조하여 증명할 수 있다.
제363조 (문서성립의 부인에 대한 제재) ①당사자 또는 그 대리인이 고의
나 중대한 과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다툰 때에는 법원은 결정
으로 200만원 이하의 과태료에 처한다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
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행정법학 제3호 172
대하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
행정심판법 제34조 (증거서류등의 제출) ① 당사자는 심판청구서ㆍ보정서ㆍ답변서ㆍ참
가신청서ㆍ보충서면 등에 덧붙여 그 주장을 뒷받침하는 증거서류나 증거물을
제출할 수 있다.
민사소송과 행정소송에서는 위 민사소송법 제356조 내지 제363조 규정
들에 의하여 문서의 진정이 인정될 때에만 증거가 될 수 있다. 반면에, 현
행 행정심판법에는 증거서류의 진정에 관한 규정이 없기 때문에, 민사소
송과 행정소송에서는 ‘증명’이 요구되는 반면, 행정심판에서는 ‘소명’만으
로 충분하다는 결과가 된다. 그러나 행정심판에서도 증거서류의 남용을
방지하고 그 신빙성을 확보하여 행정심판의 ‘준사법절차’로서의 성격을 강
화하기 위하여, 증거서류의 진정에 관한 규정들을 도입할 필요가 있다. 그
구체적인 방안으로, 행정심판법에도 민사소송법에서와 같은 공문서 및 사
문서의 진정의 추정에 관한 규정과 상대방에 의한 문서의 진정 認否 제도
를 도입하되, 사문서에 대하여 상대방이 진정을 다투는 경우에 모두 증명
을 요구할 것이 아니라, 위원회가 판단하여 그 진정이 의심스러운 때에
한하여 직권으로 당사자로 하여금 이를 증명하도록 요구하는 방식을 채택
하는 것이 행정심판의 특수성과 절차의 신속성의 관점에서 바람직할 것이
다.20)
(2) 문서제출 요구ㆍ명령
민사소송법 제344조 (문서의 제출의무) ①다음 각호의 경우에 문서를 가지고 있는 사
람은 그 제출을 거부하지 못한다.
-
당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때
-
신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보
겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때
- 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고
있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때. 다만, 다음 각목의
사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. (이하
생략)
20) 김광수/박정훈, 전게 보고서 (행정심판ㆍ행정소송ㆍ행정절차 제도의 조화방안 연구, 2012), 59면 참조.
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行政審判의 審理 173
제347조 (제출신청의 허가여부에 대한 재판) ①법원은 문서제출신청에 정
당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출
을 명할 수 있다.
제348조 (불복신청) 문서제출의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를
할 수 있다.
제349조 (당사자가 문서를 제출하지 아니한 때의 효과) 당사자가 제347조제1
항ㆍ제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서
의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.
제350조 (당사자가 사용을 방해한 때의 효과) 당사자가 상대방의 사용을 방
해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수
없게 한 때에는, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으
로 인정할 수 있다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
대하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
행정심판법 제35조 (자료의 제출 요구 등) ①위원회는 사건 심리에 필요하면 관계 행정기
관이 보관 중인 관련 문서, 장부, 그 밖에 필요한 자료를 제출할 것을 요구할
수 있다.
③관계 행정기관의 장은 특별한 사정이 없으면 제1항과 제2항에 따른 위원
회의 요구에 따라야 한다.
제36조 (증거조사) ①위원회는 사건을 심리하기 위하여 필요하면 직권으로
또는 당사자의 신청에 의하여 다음 각 호의 방법에 따라 증거조사를 할 수 있
다.
- 당사자나 관계인이 가지고 있는 문서ㆍ장부ㆍ물건 또는 그 밖의 증거
자료의 제출을 요구하고 영치(領置)하는 방법
특기할 것은 민사소송과 행정소송에서의 문서제출명령(민사소송법 제347
조)과 행정심판법상의 자료제출요구(제35조ㆍ제36조)의 차이점이다. 즉, 문
서제출명령의 경우에는 당사자가 문서를 제출하지 않거나 훼손 또는 사용불
능케 한 때에는 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인
정할 수 있는데(민사소송법 제349조ㆍ제350조), 행정심판법상의 자료제출요
구에는 이러한 규정이 없다. 위 민사소송법의 규정에 의하더라도 법원이 반
드시 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실된 것으로 인정하여야 하
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행정법학 제3호 174
는 것은 아니고, 어디까지나 법원의 자유심증에 의한 재량에 속한다. 따라서
행정심판법에도 위원회의 자료제출요구에 불응하면 사실인정에 있어 불리
한 판단을 받을 수 있다는 －주의적인 의미를 갖는 －규정을 도입할 수 있
을 것이다.
(3) 관계인 신문과 감정
민사소송법 제303조(증인의 의무) 법원은 특별한 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문
할 수 있다.
제319조(선서의 의무) 재판장은 증인에게 신문에 앞서 선서를 하게 하여야
한다. 다만, 특별한 사유가 있는 때에는 신문한 뒤에 선서를 하게 할 수 있다.
제367조(당사자신문) 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 당사자
본인을 신문할 수 있다. 이 경우 당사자에게 선서를 하게 하여야 한다.
제333조 (증인신문규정의 준용) 감정에는 제2절의 규정을 준용한다. 다만,
제311조제2항 내지 제7항, 제312조 및 제321조제2항의 규정은 그러하지 아니
하다.
제334조 (감정의무) ①감정에 필요한 학식과 경험이 있는 사람은 감정할
의무를 진다.
②제314조 또는 제324조의 규정에 따라 증언 또는 선서를 거부할 수 있는
사람과 제322조에 규정된 사람은 감정인이 되지 못한다.
형법 제152조 ①법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역
또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
행정소송법 제8조(법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대
하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
행정심판법 제36조 (증거조사) ① 위원회는 사건을 심리하기 위하여 필요하면 직권으로
또는 당사자의 신청에 의하여 다음 각 호의 방법에 따라 증거조사를 할 수 있
다.
- 당사자나 관계인(관계 행정기관 소속 공무원을 포함한다. 이하 같다)을
위원회의 회의에 출석하게 하여 신문(訊問)하는 방법
- 특별한 학식과 경험을 가진 제3자에게 감정을 요구하는 방법
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行政審判의 審理 175
민사소송과 행정소송에서는 위 민사소송법 및 형법의 규정들에 의하여,
증인신문과 당사자신문에서 선서한 후 허위진술을 하면 위증죄로 처벌받
게 됨으로써, 증거조사의 진실성이 확보된다. 또한 감정에 관해서도 증인
신문에 관한 규정들이 준용됨으로써 허위의 감정은 형법상 허위감정죄(제
154조)로 처벌된다. 반면에, 현행 행정심판법에는 관계인신문과 감정에 관
하여 선서 제도가 없기 때문에 허위진술과 허위감정에 대한 제재방법이
부족하다. 공무원인 경우에는 징계책임을 물을 수 있고, 민간인에 대해서
도 위계에 의한 공무집행방해죄의 책임을 물을 수 있으나, 이것만으로는
부족하다고 할 것이다.
행정심판이라고 해서 그 법적 성질상 선서에 의한 증인신문과 감정이
허용되지 않는다고 할 수 없다. 증인신문과 감정은 사법부의 전유물이 아
니며, 현행법상으로도 국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률과 감사원
법 제14조에 증인신문과 감정 제도가 규정되어 있다. 따라서 행정심판에
서도 선서에 의한 증인신문과 감정 제도를 도입하되, 감정인에 대해서는
항상 선서를 시키지만, 관계인에 대해서는 필요한 경우에 한하여 선서를
시키는 방법이 바람직할 것이다. 증인신문과 감정에 관하여 행정심판법에
독자적 규정을 두는 것보다 민사소송법의 해당 규정들을 준용하는 것이
편리할 것이다. 다만, 감사원법 제14조 제2항 단서에서와 같이 증인 및 감
정인에 대한 구인과 불출석에 대한 과태료 규정은 준용하지 않는 것이 타
당하다.21)
- 자백의 구속력 문제
민사소송법 제202조 (자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참
작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험
의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.
제288조 (불요증사실) 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증
명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말
미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
대하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
21) 김광수/박정훈, 전게 보고서 (행정심판ㆍ행정소송ㆍ행정절차 제도의 조화방안 연구, 2012), 61면 참조.
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행정법학 제3호 176
가사소송법 제12조 (민사소송법 제220조 중 청구의 인낙(認諾)에 관한 규정과 같은 법
제288조 중 자백에 관한 규정은 적용하지 아니한다)
(1) 행정소송의 공익적 성격에 의거하여, 자백의 구속력에 관한 민사소
송법의 규정(제288조)은 － 청구의 포기ㆍ인낙과 동일하게 － 행정소송에
준용될 수 없다는 견해가 유력하다. 이 견해에 의하면, 행정소송에서 당사
자의 자백은 ‘변론의 전취지’에 관한 하나의 자료에 불과하다. 2012년 법
무부 행정소송법 개정위원회에서도, 가사소송법 제12조와 같이, 자백의 구
속력을 배제하는 명시적 규정을 도입하자는 논의가 있었다. 그러나 가사
소송과는 달리 행정소송에서는 행정청 및 그 소속 공무원의 공적 책임이
존재하기 때문에, 반드시 자백의 구속력을 배제할 필요는 없고, 오히려 당
사자 사이에 다툼 없는 사실에 기하여 사실관계를 정리하여 심리를 쟁점
사항에 집중할 수 있으며, 특히 서증의 진정성립에 관해 다툼이 없는 경
우 증인신문을 생략함으로써 소송촉진을 기할 수 있다는 점에서, 자백의
구속력을 배제하는 규정을 두지 않기로 의견을 모았다. 원고의 자백에 관
해서는 원고는 아예 소를 취하할 수 있다는 점에서 자백의 구속력을 배제
할 실익이 크지 아니하고, 피고 행정청 또는 소송수행자의 자백에 관해서
는 검사의 소송지휘와 공무원에 대한 징계책임을 강화함으로써 그 진실성
을 담보할 수 있을 것이다.
(2) 행정심판에서는 행정심판법상 민사소송법의 준용 규정이 없기 때문
에 당사자의 자백은 위원회의 판단을 구속하지 않는다. 다만, 절차촉진과
심리의 집중을 위하여, 당사자 사이에 다툼 없는 사실 및 문서의 진정성
립은 ‘변론의 전취지’에 준하여 사실인정의 근거로 삼을 수 있을 것이다.
만일 자백의 내용이 의심스러운 경우에는 － 민사소송법 제288조 단서에
서와 같이 착오에 의한 것임을 증명하여 당사자가 취소하지 않더라도 －
위원회가 직권증거조사를 통하여 그 진위를 가릴 수 있다.22)
22) 김광수/박정훈, 전게 보고서 62면에서는, ‘변론의 전취지’라는 소송법상 용어를 사 용하지 않고, 또한 ‘자백’이 청구의 포기 또는 인낙과는 달리 상대방의 ‘사실’에 관한 주 장에 대하여 다툼이 없는 것이라는 점을 명시하여, 다음과 같이 행정심판법의 개선방안 을 제시하였다. 즉, “행정심판법 제00조(자백과 사실인정) 위원회는 당사자가 주장한 사실 에 대하여 다툼이 없는 때에는 그 사실을 사실인정의 자료로 삼을 수 있다. 다만, 그 사 실이 의심스럽거나 상대방 당사자가 다시 다투는 때에는 직권으로 그 진위 여부를 조사 할 수 있다.”
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行政審判의 審理 177
- 입증책임의 문제
(1) 행정소송과 행정심판에서의 입증책임에 관해서는, 민사소송의 유추
에 의한 법률요건분류설을 극복하여, 행정소송의 본질과 기능에 착안한
독자적인 입증책임 분배원칙이 수립되어야 할 것이다. 이를 위한 기본관
념은 행정청의 ‘설명책임’과 원고의 ‘소송협력책임’이다. 즉, 원고는 계쟁
처분의 위법성에 관하여 최대한 자료를 제출하여야 하는 ‘주관적 입증부
담’을 지지만, 계쟁처분의 적법성에 관한 ‘객관적 입증책임’은 피고 행정
청에게 귀속되어야 한다. 이는 법령상 요건의 충족 문제이든 면제요건 또
는 재량권남용의 문제이든 동일하다. 다만, 예외적으로 면제요건과 재량권
남용 여부에 관하여 원고의 지배영역에 속하는 사실에 대해서는 그 객관
적 입증책임도 원고에게 부여할 수 있을 것이다. 이러한 관점에서 재량권
남용에 대해서는 일괄적으로 원고에게 입증책임을 귀속시키는 종래의 판
례는 재검토되어야 할 것이다. 특히 －도시계획결정에서와 같이 －행정
청의 지배영역에 있는 재량고려사유는 재량의 적법한 행사에 대한 행정청
의 설명책임에 의거하여 행정청에게 그 객관적 입증책임이 귀속되어야 할
것이고, 또한 제재처분에 있어 원고에게 불리한 재량고려사유에 관해서도,
예컨대 공무원에 대한 징계처분에서 수뢰금품을 도박에 탕진하였다는 사
유는 헌법상 무죄추정원칙에 준하여 행정청에게 그 객관적 입증책임이 귀
속되어야 할 것이다.
(2) 행정심판에서의 입증책임은 기본적으로 위와 같이 행정소송에서
와 동일하게 분배되어야 할 것이지만, 행정심판의 특수성에 비추어, 사
안에 따라서는 피청구인(처분청)에게 주관적인 입증부담과 객관적인 입
증책임이 더욱 무겁게 요구될 수 있을 것이다. 이와 같이 피청구인(처
분청)에 대하여 보다 강한 입증책임이 요구될 수 있는 것은 상술한 행
정청의 ‘설명책임’에 의거한 것이므로, 행정심판의 직권주의적 성격과
모순되는 것은 아니라고 할 것이다. 또한 후술(Ⅴ.의 3.)하는 바와 같이,
행정심판에서 (나아가 행정소송에서도) 심리의 관점을 행정절차에 대한
事後審으로 파악하더라도, 행정청의 원칙적인 입증책임은 변함이 없고,
다만 그 ‘입증책임’의 의미가 행정심판에서의 독자적인 사실인정을 위
한 것이 아니라 행정절차에서의 사실인정의 타당성을 담보하기 위한
것으로 변화될 뿐이다. 다시 말해, 행정청이 그 타당성을 담보할 수 있
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행정법학 제3호 178
는 자료를 제출하지 못하는 경우에는 위법한 사실인정이 되어 결국 계
쟁처분이 위법으로 취소되는 것이다.
Ⅴ. 審理의 방식ㆍ강도ㆍ관점
- 심리의 방식
(1) 구술심리와 서면심리
민사소송법 제134조 (변론의 필요성) ① 당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야
한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌
지를 정한다.
제272조 (변론의 집중과 준비) ①변론은 집중되어야 하며, 당사자는 변론을
서면으로 준비하여야 한다.
제273조 (준비서면의 제출 등) 준비서면은 그것에 적힌 사항에 대하여 상대
방이 준비하는 데 필요한 기간을 두고 제출하여야 하며, 법원은 상대방에게
그 부본을 송달하여야 한다.
제276조 (준비서면에 적지 아니한 효과) 준비서면에 적지 아니한 사실은 상
대방이 출석하지 아니한 때에는 변론에서 주장하지 못한다. 다만, 제272조제2
항 본문의 규정에 따라 준비서면을 필요로 하지 아니하는 경우에는 그러하지
아니하다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
대하여는 … 민사소송법 …의 규정을 준용한다.
행정심판법 제40조 (심리의 방식) ①행정심판의 심리는 구술심리나 서면심리로 한다. 다
만, 당사자가 구술심리를 신청한 경우에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고
인정되는 경우 외에는 구술심리를 하여야 한다.
②위원회는 제1항 단서에 따라 구술심리 신청을 받으면 그 허가 여부를 결
정하여 신청인에게 알려야 한다.
민사소송과 행정소송은 민사소송법 제134조 및 행정소송법상 준용 규정
에 의거하여, 결정으로 완결되는 경우를 제외하고는, 반드시 ‘변론’을 거쳐
야 하므로 구술심리가 필수적이다. 준비서면이 제출된 경우에도 당사자는
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行政審判의 審理 179
변론기일에서 그 준비서면에 기재된 내용을 진술하거나 또는 진술한 것으
로 간주된다.
반면에, 행정심판에서는 구술심리와 서면심리 중 위원회가 선택할 수
있다. 다만, 당사자가 구술심리를 신청한 때에는 서면심리만으로 충분하다
고 인정하는 경우가 아닌 한 구술심리를 하여야 하고, 위원회는 그 구술
심리 신청에 대하여 허가 여부를 결정하여 통지하여야 하기 때문에, 당사
자에게 원칙적으로 구술심리를 받을 권리가 부여되었다고 할 수 있다. 실
무상으로도 구술심리가 신청된 사건 중 중요한 쟁점이 포함된 사건들은
대부분 구술심리가 허용되고 있을 뿐만 아니라, 신청이 없더라도 직권에
의하여 구술심리가 이루어지는 경우가 많다. 그러나 거의 대부분의 사건
들은 구술심리가 신청되지 않고, 또한 구술심리가 신청되더라도 중요한
쟁점이 포함되지 아니한 단순한 사건들은 구술심리가 허용되지 아니하기
때문에, 행정심판에서는 현재까지 서면심리가 사실상 원칙이라고 할 수
있다.23)
(2) 심리의 공개와 비공개
헌법 제109조 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질
서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로
공개하지 아니할 수 있다.
법원조직법 제57조 (재판의 공개) ①재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국
가의 안전보장ㆍ안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 때에는 결정
으로 이를 공개하지 아니할 수 있다.
제65조 (합의의 비공개) 심판의 합의는 공개하지 아니한다.
행정소송법 제8조 (법적용예) ②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에
대하여는 법원조직법 ㆍㆍㆍ의 규정을 준용한다.
행정심판법 제41조 (발언 내용 등의 비공개) 위원회에서 위원이 발언한 내용이나 그 밖
에 공개되면 위원회의 심리ㆍ재결의 공정성을 해칠 우려가 있는 사항으로서
대통령령으로 정하는 사항은 공개하지 아니한다.
23) 행정심판에서 구술심리가 행해지는 경우에도, 민사소송과 행정소송에서는 준비서면 이 변론에서 진술되는 것과는 달리, 당사자가 이미 제출한 청구서, 답변서, 보충서면 등 을 구두진술을 통해 확인, 보완 또는 수정되는 것이지, 그 서면들의 내용이 구술심리에서 비로소 진술 내지 주장되는 것이 아니라는 점은 상술한 바와 같다. 위 Ⅲ.의 1 (3) 참조.
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행정법학 제3호 180
행정심판법시행령 제29조 (비공개 정보) 법 제41조에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다.
- 위원회(소위원회와 전문위원회를 포함한다)의 회의에서 위원이 발언한
내용이 적힌 문서
- 심리 중인 심판청구사건의 재결에 참여할 위원의 명단
민사소송과 행정소송에서는 헌법과 법원조직법의 규정에 의거하여, 국
가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가
있는 경우를 제외하고는, 심리의 공개가 요구된다. 반면에, 행정심판법에
는 심리의 공개 여부에 관해서는 명문의 규정이 없기 때문에, 구술심리원
칙을 근거로 공개심리원칙을 주장하는 견해와 서면심리․직권심리 등 행
정심판법의 전체적 구조로 보아 비공개심리가 원칙이라는 견해가 대립하
고 있다. 사견에 의하면, ‘사법절차의 준용’이라는 헌법상 요청의 관점에서
보면, 심리의 공개는 공정성과 객관성을 담보하기 위한 것으로서, 사법절
차의 본질적 요소를 이루는 것이기 때문에, 구술심리의 경우에는 당사자
들에 대한 심리과정은 원칙적으로 －헌법과 법원조직법상의 예외를 제외
하고는 －공개되어야 할 것이다.24)
행정심판법 제41조는 위원회의 위원이 발언한 내용을 공개하지 아니한
다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘위원이 발언한 내용’이라 함은 구술심리에
서 관계인 신문 등 당사자들에 대한 심리과정을 의미하는 것이 아니라,
사건 합의를 위한 위원들 상호간의 질문 및 의견표명에 한정되는 것으로
보아야 할 것이다.25) 이는 재판에서 합의가 비공개인 것(법원조직법 제65
조)에 상응하는 것이다. 서면심리의 경우에는 관계인 신문 등 당사자들에
대한 심리과정이 없고 오직 사건 합의만이 있기 때문에 당연히 비공개가
될 것이다.
또한 특기할 만한 것은 행정심판법 시행령 제29조 제2호에 “심리 중인
심판청구사건의 재결에 참여할 위원의 명단”이 비공개사항으로 규정되어
있다는 점이다. 이는 청탁․외압 등의 부작용을 방지하기 위한 조치라고
24) 유럽의 法史에서 왕의 관리가 재판하던 시대에도 공개재한이 재판의 공정성과 객 관성을 담보하는 것으로 인식되었다. 이러한 의미에서 심리의 공개는 행정심판의 ‘준사 법절차’로서의 성격에 비추어 매우 중요한 요소가 된다고 할 수 있다.
25) 행정심판법 시행령 제29조 제1호의 규정도 이와 같이 해석되어야 할 것이다.
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行政審判의 審理 181
할 수 있겠으나, 소송에서 법관의 명단이 처음부터 공개되는 것과 비교해
볼 때, 행정심판에의 ‘사법절차의 준용’이라는 헌법적 요청에 비추어, 행정
심판의 제도적 위상과 위원들의 책임․윤리의식의 제고라는 관점에서 과
연 타당한 규정인가 의문이다. 이는 행정심판제도의 개혁의 일환으로서,
‘심판부’제도를 도입함으로써 극복되어야 할 과제의 하나이다.26)
- 심리의 강도
원래 행정심판에서는 위법만이 아니라 부당까지 취소사유가 되기 때문
에 행정소송에 비해 ‘심사강도’(Kontrolldichte)가 높아야 한다. 그 근본적 이
유는 행정심판의 행정통제적 기능에서 찾을 수 있다. 그러나 운전면허취
소ㆍ정지사건에서만 비교적 높은 심사강도가 이루어지고 있을 뿐, 그 이
외의 대부분의 사건에서는 오히려 행정소송에서보다 심사강도가 낮은 것
으로 나타나고 있다. 특히 중앙행정심판위원회의 경우에 처분청 및 감독
청과 분리된 제3자적 기관이면서도 자신의 결정에 대하여 완벽하게 행정
적 내지 정치적 책임을 질 수 있는 강력한 위상을 갖고 있지 않기 때문에,
정책적으로 민감한 사안에서는 심층적인 심리를 회피하고 기각재결로써
사건을 행정소송으로 미루는 경향이 있음을 부정할 수 없다.
이와 관련하여 행정심판법상 화해권고결정 제도의 도입의 장점을 지적
할 수 있다. 즉, 상술(Ⅱ.의 5.)한 바와 같이, 2012년 법무부 행정소송법 개
정안에서와 같은 화해권고결정 제도를 행정심판에도 도입하게 된다면, 위
원회는 법적인 관점에서 계쟁 처분의 위법ㆍ부당성을 지적하면서 그 시정
의 방향을 화해권고결정을 통해 처분청에게 권고하여 처분청으로 하여금
그 수용 여부를 결정하도록 함으로써, 법적 판단은 위원회가 담당하고 정
치적ㆍ정책적 책임은 처분청이 부담하는 것이 되어, 정책적으로 민감한
사건에서도 심사강도를 높여 심리를 활성화시킬 수 있을 것으로 기대할
수 있다.
- 심리의 관점
마지막으로 언급하고자 하는 것은 행정심판에 있어 심리의 관점이다.
이는 행정심판의 본질과 직결된 문제로서, 행정심판을 처분청에 의해 이
26) 심판부 제도의 도입에 관해서는 졸고, 전게논문(각주 1), 19면 이하 참조.
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행정법학 제3호 182
루어진 행정절차에 대한 覆審으로 파악하여, 말하자면 ‘처음부터 새로 다
시’ 계쟁 처분의 적법ㆍ타당성을 심사하여야 하는가, 아니면 행정심판은
행정절차에 대한 事後審이기 때문에 계쟁 처분의 적법ㆍ타당성을 사후적
으로 검토하는 것에 초점을 맞추어야 하는가이다.
행정심판은 원래 처분청에 대한 ‘감독’의 일환으로 발전하여 온 제도이
다. 뿐만 아니라, 序說에서 강조한 바와 같이, 우리나라의 행정심판은 그
‘사법절차의 준용’의 강화를 통하여 이제 명실상부한 ‘행정쟁송’으로서의
성격을 갖게 되었는데, 행정쟁송은 계쟁 처분에 대한 ‘재심사’(review;
Nachprüfung)로서, 그 적법성 또는 타당성을 사후적으로 검토하는 것이 그
핵심적 기능이고 또한 이것이 민사소송과 근본적으로 다른 점이다. 그럼
에도 불구하고 지금까지 행정소송에서 민사소송에서와 동일하게 법원이
독자적으로 사실을 인정하고 나아가 모든 불확정개념에 대하여 자신의 법
률판단을 처분청의 판단에 대체함으로써, 결과적으로 행정소송을 행정절
차의 覆審으로 운영하여 온 것은 해석론과 입법론적으로 재고되어야 할
것이다. 주지하다시피 미국의 행정소송은 행정절차에서 이루어진 사실인
정 및 불확정개념의 포섭이 ‘실질적 증거’(substantial evidence)에 의거한 것
인지 여부를 판단하는 데 초점이 맞추어져 있는데,27) 이는 우리에게 행정
소송의 제도적 개혁을 위한 중요한 시사점을 제공하여 준다.
종래 행정심판에서의 심리가 근본적으로 행정소송에서의 심리와 동일하
다는 인식 때문에 행정심판도 일반적으로 행정소송과 마찬가지로 －의식
적이든 무의식적이든 － 행정절차에 대한 覆審으로 이해되어 왔다고 할
수 있다. 심리의 실질적인 과정은 여하튼 간에, 최소한 재결서의 기재에
따르면, 위원회가 독자적인 사실인정과 불확정개념의 포섭을 하는 것으로
표현되어 있다.28) 그러나 행정심판은 분명히, 행정소송은 차치하고서라도,
상술한 바와 같은 행정쟁송의 본질적 기능에 비추어 행정절차에 대한 事
後審으로 파악되는 것이 바람직하다. 이는 대부분의 사건들이 서면심리로
행해지는 행정심판 실무의 현실에 부합하는 것일 뿐만 아니라, 구술심리
가 행해지는 주요 사건에 있어서도 독자적인 사실인정과 불확정개념의 포
27) 이에 관한 상세한 내용은 졸고, 불확정개념과 판단여지, 행정작용법 中凡金東熙교 수정년기념논문집, 2005, 250-270면 (Ⅱ.의 4. 미국에 대한 비교법적 고찰 부분) 참조.
28) 그러나 종래 기각재결의 이유의 결론 부분에서 “위법ㆍ부당하다고 할 수 없다” 또 는 “위법ㆍ부당의 점을 발견할 수 없다”라고 설시하는 것이 실무관행인데, 이러한 표현 에는 행정심판의 사후심적 관점이 이미 내포되어 있다고 할 수 있다.
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行政審判의 審理 183
섭의 부담을 들고 행정청의 사실인정과 법률판단을 비판적으로 검토하는
것이 오히려 심리의 집중력과 효율성을 제고하는 길이라고 할 것이다.29)
이러한 심리의 관점은 행정심판의 직권주의적 성격과 모순되지 않는다.
직권주의는 심리의 대상ㆍ내용ㆍ자료에 관한 문제로서, 직권주의에 의거
하여 청구취지를 보정하고 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단하며 직
권으로 증거조사를 하더라도, 심리의 ‘관점’에 있어서는 행정청의 사실인
정과 불확정개념의 포섭을 사후적으로 검토하는 데 한정할 수 있기 때문
이다. 또한 행정심판은 처분의 위법성만이 아니라 부당성까지 심사함으로
써 그 심사강도가 행정소송에 비해 높다고 할 것이지만, 심리의 관점을
사후적ㆍ비판적 검토에 맞추더라도 처분의 부당성까지 그 검토의 범위에
포함시킬 수 있으므로, 양자는 반드시 모순되는 것은 아니다. 다시 말해,
事後審에 있어서도 그 심리의 ‘강도’를 충분히 높일 수 있는 것이다.
Ⅵ. 結語
행정심판의 심리에 관한 규율은 행정심판의 성격과 기능에 비추어 민사
소송법과 행정소송법과의 대비를 통하여 면밀히 검토되어야 한다. 행정심
판의 심리에 관하여 민사소송법 또는 행정소송법의 규정을 전면적으로
‘준용’할 것인지에 관해서는 부정적으로 보아야 할 것이다. 민사소송법이
행정심판에 전면적으로 준용된다면, 당사자주의 및 변론주의에 입각한 민
사소송법의 수많은 규정들, 특히 변론과 증거조사에 관한 규정들 때문에
행정심판의 특수성이 상실될 우려가 있고, 따라서 이를 방지하기 위해서
는 민사소송법의 규정들에 대하여 일일이 그 준용 여부를 검토하지 않으
면 아니 될 것이며, 대부분의 민사소송법 규정들이 준용될 수 없는 것으
로 판단될 것이다. 따라서 민사소송법의 규정들 중에 행정심판에도 준용
될 수 있는 규정들을 개별적으로 준용하거나, 아니면 이를 행정심판에 맞
추어 수정하여 행정심판법에 직접 규정하는 것이 타당할 것이다.
29) 이와 같이 행정심판을 행정절차에 대한 事後審으로 파악하게 되면, 행정심판에서의 증거조사와 입증책임의 문제는 독자적인 사실인정을 위한 것이 아니라 처분청에 의한 사 실인정의 타당성 여부를 사후적으로 검토하기 위한 것으로 이해할 수 있다는 점은 상술 한 바와 같다. 위 Ⅳ.의 5 (2) 참조.
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행정법학 제3호 184
Verhandlung des Widerspruchsverfahrens
－Im Vergleich mit dem Zivilprozess und dem Verwaltungsprozess －
30)
Jeong Hoon PARK*
Das Widerspruchsverfahren Koreas ist inzwischen, auf Grund des verfassungs-
rechtlichen Gebots der entsprechenden Anwendung des Justizverfahrens, im Wege
der mehrmaligen Gesetzesänderungen zu einem kontradiktorischen, dem Verwal-
tungsprozess ähnlichen Streitverfahren geworden. Es muss daher versucht werden,
auch die Verhandlung des Widerspruchsverfahrens dahingehend zu gestalten, dass
sie der Funktion des kontradiktorischen Streitverfahrens entsprechen können.
Nach dem geltenden Recht gibt es keine Regelungen über die Anwendung
bzw. die entsprechende Anwendung des Zivilprozessrechts oder des Verwaltungs-
prozessrechts auf die Verhandlung des Widerspruchsverfahrens. Aber es is sowohl
möglich als auch gefordert, auf Grund des Gebots der entsprechenden Anwen-
dung des Justizverfahrens, die Regelungen des Zivilprozessrechts und des Verwal-
tungsprozessrechts entsprechend auf die Verhandlung des Widerspruchsverfahrens
anzuwenden.
Man kann konkrete Probleme der Verhandlung des Widerspruchsverfahrens in
drei Kategorien unterscheiden: Erstens geht es um den „Gegenstand“ der Ver-
handlung, wobei die Probleme wie die Änderung des Klagebegehrens, die Rück-
nahme der Klage, der Vergleich usw. erörtert werden können. Es handelt sich
zweitens bei dem „Inhalt“ der Verhandlung um die Klagebegründung, unter deren
Aspekt man die Probleme wie die Amtsermittlung, den maßgeblichen Zeitpunkt
der Beurteilung, das Nachschieben von Gründen usw. diskutieren kann. Die dritte
Kategorie ist das „Material“ der Verhandlung, das die Beweise bedeutet. Diese
Kategorie enthält die Probleme wie die Methoden der Beweisaufnahme, die
amtliche Beweisaufnahme, die Bindung des Geständnisses, die Beweislast usw. Zu
- Prof. Dr. Seoul National University, School of Law
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行政審判의 審理 185
diesen drei Problemkatetorien können die Problme der Art und Weise der
Verhandlung (Schriftlichkeit oder Mündlichlichkeit / Öffentlichkeit der Verhand-
lung), der Kontrolldichte und der Perspektive der Verhandlung (Funktion als
erneuerende Erstinstanz oder nachprüfende Kontrollinstanz) hinzugefügt werden.
In dieser Arbeit sollen die Probleme der Verhandlung des Widerspruchsver-
fahrens unter den obengenannten Kategorien systematisch und im Vergleich mit
dem Zivilprozess und dem Verwaltungsprozess analysiert und untersucht werden.
In Bezug auf die Prinzipien der Verhandlung kann man wie folgt sagen: Für den
Gegenstand der Verhandlung (Klagebegehren) herrscht das Parteinprizip, wobei das
Amtsprinzip ergänzend wirkt. Bei dem Inhalt der Verhandlung (Klagebegrün-
dung) muss dagegen das Amtsprinzip muss wie möglichst angewendet werden.
Das Material der Verhandlung (Beweis) wird zwar grundsätzlich durch das
Parteienprinzip geregelt, wobei auch das Amtsprinzip gleichzeitig teilweise gelten
muss.
Schlüsselwörter: entsprechende Anwendung des Justizverfahrens, Parteienprinzip,
Amtsprinzip, Klagebegehren, Klagebegründung, Teilanfechtung,
Vergleichsvorschlag, Beweisaufnahme bzw. -erhebung, Schrift-
lichkeit oder Mündlichkeit der Verhandlung, Öffentlichkeit der
Verhandlung, Kontrolldichte