19. 관리처분계획의 처분성과 그 공정력의 범위
원본 파일:
19. 관리처분계획의 처분성과 그 공정력의 범위.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:43
1페이지
의 과그 의 管Ó଼˧計 ଼˧д 公ও) ɝ
을둘러싼 의 管Ó଼˧計 ˶ख Ѫ්҅ԫ ― ―
金 ਠ ʒ*
1)
대법 선고 다 전원합의체판결 1996. 2. 15. 94 31235 ,
대법 선고 두 판결 2001. 12. 11. 2001 7541
. ώ 論 Ⅰ
을둘러싼 의 에관하여대립되는두 1. 管Ó଼˧計 ˶ख Ѫ්҅ԫ ನ決例
취소소송설 대법 선고 다 전원합의체판결수분양권존재확인 : 1996. 2. 15. 94 31235 ( ⑴
등)
구도시재개발법 법률제 호로전문개정되기전의것에의한 (1995. 12. 29. 5116 ) 재개발
조합은조합원에대한법률관계에서적어도특수한존립목적을부여받은특수한행정주체로
서국가의감독하에그존립목적인특정한공공사무를행하고있다고볼수있는범위내
에서는공법상의권리의무관계에서있다 따라서조합을상대로한쟁송에있어서강제가 .
입제를특색으로한조합원의자격인정여부에관하여다툼이있는경우에는그단계에서
는아직조합의어떠한처분등이개입될여지는없으므로공법상의당사자소송에의하여
그조합원자격의확인을구할수있고 한편분양신청후에정하여진관리처분계획의내용 ,
에관하여다툼이있는경우에는그관리처분계획은토지등의소유자에게구체적이고결정
적인영향을미치는것으로서 조합이행한처분에해당하므로항고소송에의하여관리처 ‘ ’
분계획또는그내용인분양거부처분등의취소를구할수있으나 설령조합원의자격이 ,
인정된다하더라도분양신청을하지아니하거나분양을희망하지아니할때에는금전으로
청산하게되므로같은법제 조 대지또는건축시설에대한수분양권의취득을희망하는 ( 44 ),
토지등의소유자가한분양신청에대하여조합이분양대상자가아니라고하여관리처분계
획에의하여이를제외시키거나원하는내용의분양대상자로결정하지아니한경우 토지 ,
등의소유자에게원하는내용의구체적인수분양권이직접발생한것이라고는볼수없어서
곧바로조합을상대로하여민사소송이나공법상당사자소송으로수분양권의확인을구하는
것은허용될수없다.
관련판결 대법 선고 다 판결조합원총회결의무효확인 대법 : 1996. 3. 22. 95 3367 ( ), 2001.
선고 두 판결관리처분계획일부취소 12. 27. 2001 6531 ( )
공법상당사자소송설또는민사소송설 대법 선고 두 판결 ( ): 2001. 12. 11. 2001 7541 ⑵
관리처분계획변경인가처분무효확인 ( )
도시재개발법제 조에의한 34 행정청의인가는주택개량재개발조합의관리처분계획에대
한법률상의효력을완성시키는보충행위로서그기본되는관리처분계획에하자가있을때
에는그에대한인가가있었다하여도기본행위인관리처분계획이유효한것으로될수없
1) 중앙대학교법과대학교수 ＊
2페이지
으며 다만그기본행위가적법 유효하고보충행위인인가처분자체에만하자가있다면그 , ㆍ
인가처분의무효나취소를주장할수있다고할것이지만 인가처분에하자가없다면 , 기본
행위에하자가있다하더라도따로그기본행위의하자를다투는것은별론으로하고기본
행위의무효를내세워바로그에대한행정청의인가처분의취소또는무효확인을소구할
법률상의이익이있다고할수없다.
원심판결이위법리에따라 관리처분계획의내용상의하자를들어 ‘ ’ 피고를상대로그인
가처분의무효확인을구하는이사건소는제소의법률상이익이없는것이어서부적법하
다고판단한것은정당하고 거기에상고이유에서주장하는바와같은보충적행정행위에 ,
관한법리오해 관리처분계획의하자와인가처분사이의인과관계에대한심리미진의위법 ,
이있다할수없다.
관련판결 대법 선고 누 판결 대법 선고 누 : 1994. 10. 14. 93 22753 , 1995. 12. 12. 95 7338
판결
과그 의실마리 2. ࡀƪ ൻ決
도시재개발사업과정에서가장중요한역할을담당하는관리처분계획은조합이조합원들에
게아파트를분양하기위해수립하는포괄적인처분이다 도시재개발사업에서관리처분계획 .
을통해확정되는권리관계는분양처분이라는집행행위를매개로완성되는일련의과정을
거치게된다.
문제의핵심에존재하는관리처분계획은종래행정법학에서이해하던 행정청의권력적 ‘
단독행위라는전형적인행정행위와는다른모습을보인다 우선관리처분계획은사인들로 ’ .
구성된조합이그입안의주체가되며 조합에의해입안된관리처분계획 이행정청구청 , ( ) ( և
장에의해인가됨으로써확정된다 관리처분계획은그입안의주체와결정의주체가둘로 ) .
나뉘어있다고하는특성을보인다.
첫번째의판결에의하면관리처분계획은그자체가처분이라는전제하에논리가전개되고
있지만 두번째의판결은관리처분계획은기본행위이고 그인가가강학상인가인처분이 , ,
라는논리구조를띠고있다 이두개의판결에서잘드러나는바와같이 관리처분계획과 . ,
관련하여서는외관상으로관리처분계획과그인가라는두개의처분이존재하며과연어떤
것이그처분의실질인가를판단하는것이매우어렵다.
또한관리처분계획안의내용은조합원의조합총회에서이루어진의사의합치단체법상 ( ) (
의합의라는특성을갖는다 관리처분계획에의해권리의무관계가확정되는 즉처분의상 ) . ,
대방이되는조합원들은다른한편으로조합의의사결정에참여한자들이기도하며관리처
분계획의내용이된조합총회의결의사항에관해이견이있을수있다 이들이관리처분계 .
획자체에대한취소소송을선택하지않고 조합총회결의무효확인을구하는소송을제기하 ,
는경우 관리처분계획은어떤의미를갖는것인가하는점도해결해야할중요한논점이 ,
다.
앞에제시한두판결은관리처분계획의내용이되는조합총회속칭관리처분총회의결의 ( )
사항또는관리처분계획자체에이견이있는조합원들이제기한소송에대한것이다 조합 .
원들은분쟁의대상이명확하지않기때문에경우에따라서는민사소송으로경우에따라서
는행정소송으로자신의권리를구제받고자하고있다 이제민법과행정법이교착하는재 .
개발사업과관련하여도시재개발법이갖는공법적인측면과또공법상의처분과공존하는
단체법상의합의가갖는의미를생각해보고 관리처분계획을둘러싼분쟁의실질과그를 ,
3페이지
해결하기위한원칙적인소송형태를찾기위한노력이필요한시점에이른것이라생각된
다.
으로서 3. 公共開Ȋ̓؋ 都ԕअ開Ȋ̓؋
현재서울을중심으로진행되는도시재개발사업은과거에형성된기성시가지를현재의도
시환경에맞추어새롭게정비하는사업이다 년대조선시가지계획령이후 년대 . 1930 1970
까지의서울에서는오히려기성시가지를정비하거나새로운시가지를확보하기위한개발사
업으로토지구획정리사업이주된것이었다.1) 그리고현재의도시재개발방식은보조적으로
전후의불량정착촌을정비하기위한경우에한정되었다.2) 그러나그후진행된서울의급
속한과밀화와도시에대한장기거시정책부재는 기성시가지의문제점을단기간에해소할 , 悳
수있는가장급진적인재개발기법을개발사업의전형적인것으로만들었다.
도시내불량정착촌을정비하기위해사용되던도시계획법상의재개발기법은이를계기로
독립된법제화의길을걸으며 년가까이서울의중심시가지를변화시키고있다 30 .3) 도시재
개발사업은도시정비를위한개발사업중가장극단적인수단을채택하고있다는점에서그
속에광범위한행정법적수단들이동원될수밖에없다 이해관계가실타래처럼얽혀있는 .
기성시가지에서기존의소유관계를백지화시킨후 개발사업의결과로조성된토지및건축 ,
물을배분하는문제에이해관계인모두가자발적으로합의하는것은도저히불가능한일이
기때문이다.
이러한속성들에더하여도시재개발사업은상대적으로사업기간이길고약 년내지 ( 3 5
년 재개발조합이라는제의공법인 ), 3 4) 이행정청의지위를일부대신한다는점 토지소유자 ,
들이조합원이되어조합의의사결정에참여한다는점 건설회사가참여조합원으로재개발 ,
사업에서실질적으로주도권을행사하고있다는점등에서그특징을보인다 이러한특징 .
들은다수이해관계인의분쟁발생가능성을높이고 불가피하게그이해대립이소송으로나 ,
타나게된다.
도시재개발법은재개발사업과정에서발생하는분쟁을해결하기위해각종제도들을마련
하고있지만 재판과정에서이러한제도들의공법적측면이충분히부각되거나고려되지못 ,
하고있다 이로인해도시재개발사업과정에서발생하는분쟁에대해서는 전체법질서의 . ,
차원에서납득할만한분쟁해결방식이정착되어있다고보기어렵다.
이글에서검토의대상이되는사안들은도시재개발사업과정에서발생하는권리의분배를
둘러싼분쟁들이라는공통점을갖는다 재개발사업과정에서권리분배문제의중심에바로관 .
리처분계획과그에대한조합총회의결의가있으며 이들에대한입장차이는바로금전적 ,
득실로직결된다 그러므로재개발과관련된소송에서주된다툼의대상으로관리처분계획 .
또는관리처분계획의내용을형성하는조합총회결의가중심적인지위를차지하게된다.
1) 년도말현재토지구획정리사업지구는 지구이며이중사업이완료된지구가 시행중또는미착 1998 706 504, 공지구가 지구이며이모두를포함한전체면적은 이다건설교통부 건설교통통계연 202 , 535,396,000m² . , 1999 보 면참조 지종덕 토지구획정리론도서출판바른길 면이하참조 토지구획정리사업법은 , 309 ; , ( , 1999), 82 . 자로도시개발법이제정됨으로써 년 월부터도시개발법으로대체되었다 2000. 1. 28. 2000 7 . 2) 김형국 하성규편불량주택재개발론나남출판 면이하참조 , ( , 1998), 28 . ㆍ 3) 도시재개발사업지구는전체 지구로그중서울이 개소부산 개소등서울이압도적인비중을차지 475 452 , 14 하며 년말현재시행중이거나미착공단계의지구수가 건이다건설교통부 건설교통통계연보 , 1998 347 . , 1999 , 면참조 309 . 4) 헌재 선고 헌바 결정 1996. 3. 28. 95 47 .
4페이지
의 . 管Ó଼˧計 ࠻ࡂ Ⅱ
의 과 1. 管Ó଼˧計 內݈ ॾ૦
재개발사업이시행되어일정한단계에이르면재개발사업으로인하여조성되는대지나아
파트등의분배문제가가장중요한관심사가된다 만약일정한개발사업이사인의주도하 .
에민사상의매매계약등에의해이루어지게된다면그개발사업결과의분배문제는철저하
게민사법의원리에의해해결되어야할것이다.
그러나재개발사업의경우에는행정주체가재개발구역을지정하고 직접사업의시행자가 ,
되거나사업시행자인조합의설립과정에서그인가권을가지며 사업시행자에게토지수용권 ,
이부여되는등공법적통제하에사업이진행된다 물론그사업의결과를분배하는단계에 .
있어서도역시공익을목적으로일정한처분이매개되거나공법적통제의수단이존재하며,
그중에서도권리배분의가장중요한기준이되는것이바로조합이작성하는관리처분계획
이다.
관리처분계획에서정해지는사항은분양설계 분양대상자의주소및성명 분양예정대지 , ,
또는건축시설의추산액과종전의토지및건축물의명세와사업시행고시가있은날을기준
으로한가액 재개발사업에소요되는비용의추산액 분양대상자의종전의토지또는건축 , ,
에관한소유권외의권리명세등이있다도시재개발법제 조제항 ( 34 4 ).
그외대통령령이정하는사항으로 분양을하지않기로한종전의토지및건축물의명 ,
세와이에대한청산방법 재개발사업의시행으로인하여새로이설치되는공공시설의명세 ,
와용도가폐지되는공공시설의명세 법제 조제항의규정에의한보류지등의명세와 , 34 9
추산가액및처분방법 법제 조제호의규정에의한비용의부담비율에의한대지및 , 43 3
건축시설의분양계획및그비용부담의한도방법과시기등이된다도시재개발법시행령 ( 悳
제 조 또한관리처분계획은재개발사업에있어매우중요한지위를차지하는것이므로 41 ).
원칙적시행자인재개발조합의총회결정사항이다동법제 조제항제호 ( 18 1 9 ).
관리처분계획의수립절차는사업시행자가사업시행의고시가있은날로부터 일이상 30
일이내의기간을정하여분양신청기간을일간신문에고시함으로써개시된다수립주체면 60 .
에서입안의주체는사업시행자이고인가의주체는시장 군수 구청장이므로이는사업시 ㆍ ㆍ
행계획단계와동일하다.
분양신청기간내에토지등의소유자 기타권리자등은법령이정하는서류동법시행령 , (
제 조 제 조와함께분양신청을하여야한다동법제 조제항 분양신청기간이경과 38 , 39 ) ( 33 2 ).
하면사업시행자는관리처분계획을작성하여시장군수 구청장의인가를받아야한다동법 ( ㆍ 悳
제 조제항 인가신청을받은시장등은관계서류의사본을 일이상일반인에게공람 34 1 ). 30
하며 이해관계인의의견제출권이보장된다제 조제항 제 조 공람절차를거친관리 , ( 34 3 , 25 ).
처분계획의안은시장등에의해인가되며 이러한인가는관보또는공보에고시되어야하 ,
고 인가처분이고시된경우시행자는분양신청자에게인가내용을통지하여야한다제 조 , ( 34
제항 제항 5 6 ). ㆍ
의 와 2. ৹ൗ 決ࡈ 管Ó଼˧計
도시재개발조합은일정한경우공행정주체로서법률이정하고있는처분의주체가된다.
예컨대사업시행계획을수립하거나토지를수용하는등의행위가그것이다 어떠한행위는 .
재개발조합의집행기관이바로처분을위한의사결정을하는것도있고토지수용등 어떠 ( ),
한행위는단순히집행기관만의의사결정으로부족하고총회결의가있어야가능한것도있
5페이지
다경비부과처분 도시재개발법제 조제항제호 ( ; 18 1 8 ).
관리처분계획이나사업시행계획은구속적행정계획으로서국민의권리의무에영향을주는
처분이다.5)
이러한관리처분계획이나사업시행계획은단순한내용으로이루어지지않으며 앞서설명 ,
한바와같이복잡한사항들이고르게그내용을구성한다 그리고이러한처분을성립시키 .
기위한가장중요한의사결정기관으로서재개발조합의총회가그내용의결정권을갖는다.
관리처분계획이나사업시행계획은재개발조합총회의결의사항이며동법제 조제호 ( 18 2 ㆍ
제호 조합총회가이에대하여세부항목들을심의하여결정하면그결정내용이사업시행 9 ),
계획또는관리처분계획의안이된다 그리고이러한행정계획의안은행정청의인가를통 .
해확정되고대외적으로고시됨으로써효력을발생하게된다.
이러한복잡한과정을거쳐형성되는관리처분계획등은그내용을이루는조합총회의결
의와그결과로서형성된관리처분계획의안또는인가된관리처분계획이상대적으로분립 ( )
되어있다 보통의처분건축허가 영업허가등에서행정내부적인것에그치고별도로소송 . ( , )
의대상이되기어려운의사형성의과정이 관리처분계획에있어서는 조합총회의결의라는 , ‘ ’
형태로선명하게존재하고있다.
철거명령등행정행위에대하여다툼이있는자는철거명령의취소소송을제기해야할
뿐 철거명령을발급하는과정의행정청의내부의사에대하여민사소송을제기하는것이불 ,
가능하다 그러나관리처분계획은그와상대적으로분리된총회결의라는것이별도로존속 .
하고있으므로문제가간단하지않다 관리처분계획에대한취소소송이허용되는것은별론 .
으로하고 과연그전단계의총회결의자체에대한민사소송이허용되는것인가하는점이 ,
선명하지않은것이다.
과 3. अ建̓؋ अ開Ȋ̓؋
도시재개발법에의해진행되는개발사업과는달리주택건설촉진법에의해진행되는재건
축사업은상대적으로온건한방식의개발사업이다 재건축조합의결성을통해진행되는재 .
건축사업은대상지역이불량주거지가아니고토지소유자와건축물소유자가대체로재건축사
업에자발적으로합의한다는특성을보이기때문이다 이로인해주택건설촉진법에의한재 .
건축절차는공법적인수단이상대적으로약하게가미되고있다.6)
재건축사업에는재개발사업과는대조적으로사업시행계획 토지수용재결 관리처분계획 , , ,
분양처분과같이물권적권리관계를공법적으로확정하거나변동시키는처분이존재하지않
는다 재건축사업의주요부분에대한결정권은전적으로재건축조합의조합총회가갖는다고 .
해도 조합총회의결의에따르지않는조합원을강제할수있는행정법상의처분권이존재 ,
하지않는것이다 따라서조합이조합원의단체법상합의를이행하도록강제할수있는유 .
일한방법은민사소송또는공법상당사자소송일뿐이다 ( ) .7)
5) 대법 누 판결대법 누 판결대법 누 판결등 95 4629 , 92 16287 , 93 1918 . 6) 엄밀하게말하면재건축사업은도시재개발사업의엄격한절차를회피하기위해채택된우회적인개발사업이라 할수있다이는재건축사업이주택의건설을촉진하기위한법에그법적근거를두고있다는점을통해서 . 도잘드러난다이러한문제점을가지고있던재건축사업은 도시및주거환경정비법의제정으로 . 2002. 12. ‘ ’ 재개발절차와통합되었다. 7) 조합원은주택부분의철거를포함한일체의처분권을조합에일임하였다고보아야하므로대지사용권외에 “ 전유부분에대한소유명의도재건축조합앞으로신탁하여줄의무가있으므로조합원들은재건축조합에게조 , 합설립인가로써조합규약의효력이발생한날짜에신탁을원인으로한소유권이전등기절차를이행할의무가 있다대법 다 판결 ”( 96 23887 ).
6페이지
공법상처분권의존재여부를중심으로재건축사업과재개발사업을비교하는것은매우흥
미로운시사점을제공해준다 특히공법에의해개발사업상의각단계가처분형식으로묶 .
인경우재개발사업와처분이매개되지않는경우재건축사업 그분쟁해결의방식이전혀 ( ) ( )
다르다는점이선명히부각된다는점은주목할만한것이다.
예컨대재건축사업에서라면토지소유권을이전하지않는조합원에대해조합이민사소송
등을통해소유권이전등기를청구하는것이일반적일것이지만 재개발사업에서는행정청의 ,
수용재결을조합원이취소소송으로다투는것이일반적인소송의형태가된다 즉처분이 .
매개되지않는경우원칙적으로분쟁을민사소송으로해결하지만 처분이매개되면그원칙 ,
적인소송의형태는취소소송이되는것이다.
재건축조합의경우에는도시재개발법에의한재개발조합과는달리관리처분계획 분양처 ,
분권이부여되어있지못하므로그권리귀속의시점또는권리귀속여부조차도선명하지않
다.8) 이에반해도시재개발사업은권리배분단계에서관리처분계획의수립과그를집행하기
위한처분으로서분양처분이라는공법상의수단을마련하고있다는점에서재건축사업과명
백한차이를보여준다 이는도시재개발사업과정에서권리배분과관련된분쟁을해결하는 .
원칙적인소송형태에대한중요한단서를제공하는것이다.
의 . 管Ó଼˧計 ɟिд格 Ⅲ
으로서 1. ඇচ計 管Ó଼˧計
관리처분계획이란도시재개발사업과정에서가장마지막단계에등장하는행정계획이다.
도시재개발사업은위치와면적을확정하는제차계획도시재개발구역의지정 그개발행위 1 ( ),
의설계도역할을하면서설계도를현실화시키기위해필요한모든고권이조합에게부여되
는제차계획사업시행계획 조합에게모두귀속되었던토지와건축물에대한권리의무를 2 ( ),
조합원에게다시분배하기위한포괄적인계획으로서제차계획관리처분계획으로이루어 3 ( )
진다.
이러한단계별의행정계획은그법적기능과효과가다르지만다음과같은공통점을갖는
다 우선실정법상모두 계획이라불리고있고대상지역전체를포괄한다는점 그수립을 . ‘ ’ ,
위해공람등의절차를정하고있으며고시를통해대외적효력이발생한다는점계획재량 (
과절차하자 이를통해법적지위가확정되기는하나 아직집행행위가없는상태에서는 ), ,
권리의직접변동이초래되지않는다는점9) 등이그것이다.
사업시행계획제차계획은재개발조합에게건축물과토지를수용할수있는포괄적기초 ( 2 )
로작용하고 개별적집행행위인수용재결등에의해계획이확정한권리관계가변동된다 , .
이런의미에서사업시행계획이확정되면비록토지소유권자체의직접적인변동은없다고
하여도 그에후속하는토지수용행위와는별도로처분성이인정되고취소소송의대상이된 ,
8) 관련판례 주택조합은그소유의자금으로조합원의건물을신축분양하는것이아니라공정에따라조합원 : “ 으로부터각자부담할건축자금을제공받아조합원의자금으로이를건축하는것이므로건축절차의편의상 , 조합명의로그건축허가와준공검사를받았다고하더라도그건물의소유권은조합원이아닌일반인에게분 양된주택부분및복리시설등을제외하고는특단의사정이없는한건축자금의제공자인조합원들이원시취 득한것으로보아야한다대법 다 판결 ”( 96 3807 ). 9) 도시재개발법제 조제항에의하면 된관리처분계획에따라대지또는건축시설을분양받을대지또 “ 49 1 告ԟ 는건축시설에대한소유권을취득하는것이므로분양처분의고시가있기전에는대지또는건축시설을분양 , 받기로되어있는자는관리처분계획에따라그가분양받기로특정되어있는부분의대지또는건축시설을 분양받을권리가있을뿐이고관리처분계획에따라바로소유권을취득하는것은아니다대법 다 ”( 92 25809 판결).
7페이지
다.10) 사업시행계획은집행행위인수용재결의포괄적기초를이루는것이므로사업시행계획
에서정한내용에반하는토지수용재결은무효라할것이다.
관리처분계획제차계획은사업시행계획과정반대의절차를진행하기위한행정계획이 ( 3 )
다 즉관리처분계획은전단계에서조합에게이전된모든권리와의무를이제조합원개개 .
인에게분배하기위한행정계획이며 이는분양처분에의해집행된다 관리처분계획의집행 , .
행위로서분양처분은관리처분계획의내용에따라야하며 역시그에반하는내용의분양처 ,
분은무효라보아야한다.11) 이렇게보면사업시행계획의인가와수용재결의관계는관리처
분계획및분양처분의관계와방향만반대일뿐동일한법적평가를받아야한다.
관리처분계획을입안하는단계에서도시재개발조합이총회의의사결정을통해관리처분계
획의내용을정하게되는데도시재개발법제 조제항제호 총회에서결정되는사항은 ( 18 1 9 ),
단순히민사상소유권분배에관한사법상의합의에그치는것은아니다.12) 오히려총회의
의결은 도시재개발법이특별히규율하는처분으로서관리처분계획의내용을확정하는것이 ,
므로 처분에대한내부적의사결정이라보아야한다 조합구성원들의단체법상의합의가 , .
관리처분계획안이되는것이며 이를확정하는행위가인가가된다 , .
즉관리처분계획은행정계획으로서공법적법률관계를포괄적으로확정하는내용을담고,
인가라는계획확정행위와그고시를통해구속력을갖추게되는것이다 행정계획은행정계 .
획의안과그안이확정되어가는절차로구별되며 주민참가 기초조사등의절차의종국 , ㆍ
지점에계획확정행위가존재한다 실정법상명칭이결정 인가 승인등으로다양하게사용 . , ,
되고있지만 이러한행위는행정계획을확정하여대외적인구속력을발생시키는행위라는 ,
점에서계획확정행위라는하나의개념으로포섭될수있다 ‘ ’ .13)
의 2. 管Ó଼˧計 ଼˧д
처분성의징표 ⑴
일정한행정작용이처분성의요건을충족하기위해갖추어야할징표는매우다양한것이
다 그중에서도행정청의행위일것 국민의권리의무에직접영향을미치는행위일것 . , ,14)
구체적사실에대한법집행일것등은일정한행정작용을처분으로인정하기위한기초적인
요소이다.
관리처분계획은행정계획으로서입안의주체와결정의주체가통상적으로분리되는특성
을보인다 만약재개발사업을구청등이직접시행하는경우라면별도로재개발조합이결 .
10) 대법 선고 누 판결 재개발사업시행인가는행정처분으로서독립하여행정쟁송의대 1993. 3. 9. 92 16287 , “ 상이되므로이선행처분에대한쟁송기간이지난후의수용재결단계에서는재개발사업시행인가가당연무효 라고볼만한특별한사정이없는한그위법을이유로재결의취소를구할수없고재개발사업의시행과정 , 에위법사유가있는경우도같다밑줄필자 처분성을인정하고있는관련판례대법 선고 ”( ); . 1998. 8. 21. 97 누 판결대법 선고 누 판결 9949 , 1995. 7. 28. 95 4629 . 11) 토지구획정리사업에대한대법원의태도에서이와유사한해석을확인할수있다 환지처분의내용은모두 : “ 환지계획에의하여미리결정되는것이며환지처분은다만환지계획구역에대한공사가완료되기를기다려서 환지계획에정하여져있는바를토지소유자에게통지하고그뜻을공고함으로써효력이발생되는것이고따 , 라서환지계획과는별도의내용을가진환지처분은있을수없는것이므로환지계획에의하지아니하고환지 계획에도없는사항을내용으로하는환지처분은효력을발생할수없다대법 다 판결 여기서환 ”( 92 14878 ). 지계획은관리처분계획에환지처분은분양처분에상응하는개념이다 , . 12) 도시재개발조합의법적성격및단체법상합의의성격에대해서자세히는김종보 도시재개발과가청산 , , , 柱 柲 인권과정의 면참조 (2000. 12), 108110 . 13) 이에대해서는김종보 계획확정행위와행정행위의구별 행정법연구 호 면참조 , , 7 (2001), 280 . 柱 柲 14) 대법 선고 누 판결 1996. 3. 22. 96 433 .
8페이지
성되지않으므로 조합원에대한관리처분계획은작성되지않는다 , .15) 그러나재개발사업과정
에서재개발조합이결성되고 재개발조합이관리처분계획의안을입안하는기능을담당하게 ,
되면관리처분계획의수립주체는조합과구청장등으로분립된다 이경우재개발조합은관 .
리처분계획을작성함에있어공적임무를수행하는것이므로그한도에서공행정주체의지
위를누리는것이라해석된다 재개발조합은비록국가또는자치단체와같이전형적인행 .
정청은아니라고하여도처분의주체로서행정청이라고하는점에큰문제가없다.
관리처분계획은국민 구체적으로는도시재개발사업의결과에이해관계를갖는자주로 , (
조합원의권리배분에관한사항을구속적으로확정하는행정작용이다 이를감안하여도시 ) .
재개발법은관리처분계획의인가를위해 일이상의공람절차를정하고 이해관계인의의 30 ,
견제출에관한절차를정하고있다도시재개발법제 조제항 제 조 관리처분계획의 ( 34 3 , 25 ).
수립을위해주민참가절차를정하고있다는것은이러한처분이행정계획으로서대국민적
구속력이있다는점을강하게시사하는것이다.
또한시장등이관리처분계획을인가한경우공보또는관보에고시하여야하며 이러한 ,
고시로관리처분계획은대외적으로구속력을갖게된다 다수의수범자를전제로형성되는 .
행정계획은그확정사실을개별적으로통지하는것이기술적으로매우어렵다 또한행정계 .
획은수범자의범위를확정하기어렵고 개별적통지의방식을취하면통지되는시기에차 ,
이가발생해서행정계획의효력발생시기가불명확해지게된다.
이때문에개별법령들은행정계획이확정되면예외없이고시하도록하고있다 도시계획 .
결정도시계획법 도시재개발구역의지정 사업시행계획인가 관리처분계획인가이상도시재 ( ), , , (
개발법 실시계획의인가도시계획법 등이모두관보또는공보에의고시를원칙으로하고 ), ( )
있다 이러한행정계획은고시에의해효력이발생하는것으로이해되며 그수범자들에대 . ,
한개별적인통지가법적으로중요한의미를갖지못한다.16) 관리처분계획의경우처럼비록
법령에그개별적인통지동법제 조제항를명시적으로규정되어있는경우에도고시 ( 34 6 )
로효력일발생한다는점은마찬가지이다.
관리처분계획은비록국민의권리의무를확정하지만 그인가만으로권리의무의직접적인 ,
변동이초래되는것은아니고 분양처분이라는집행행위를기다려비로소권리의무가변동 ,
된다 이러한의미에서분양처분은관리처분계획이확정한권리의무관계를민사상소유권변 .
동의모습으로완성하는집행행위로서의성격을띤다 따라서조합은관리처분계획에서확 .
정한권리의무관계를분양처분에의해집행할뿐이며분양처분을통해새롭게권리의무에
관한사항을정할수없다 예컨대관리처분계획에서분양대상자로정해지지않은자에대 .
한분양처분이나 분양대상자에게정해진평수와다른아파트를분양하는내용의분양처분 ,
은관리처분계획에반하는것이고자체로서무효가된다.
관리처분계획은또한조합원에게귀속되는새로운아파트의가액과그가제공한자산등
의과부족분을조절하는청산금부과처분의포괄적기초가된다 청산금부과처분도역시관 .
리처분계획에서정한바에따라집행되어야하는집행행위로해석해야하며 관리처분계획 ,
의인가를통해조합원의청산금부담의무는포괄적으로확정되는것이다.
15) 도시재개발법제 조제항 시장 군수또는구청장외의시행자는제 조의규정에의한분양신청기간이 34 1 “ 33 ㆍ 경과한때에는이법이정하는바에의하여대지및건축시설에관한관리처분계획을정하여시장 군수또 ㆍ 는구청장의인가를받아야한다.” 16) 대법 선고 누 판결 군사시설보호법에의한군사시설보호구역의설정변경또는해제 1985. 1. 22. 83 279 , “ , 와같은행위는 그종류에따라관보에게재하여공포하거나또는대외적인공고고시등에의하여유효 , … 하게성립되고개별적통지를요하지아니한다 관련판례대법 선고 누 판결 ”; : 1990. 10. 10. 89 4673 .
9페이지
이처럼관리처분계획은조합원의권리의무관계에관하여포괄적으로확정하는법적의미
를갖지만 그로인해직접적인권리변동은일어나지않는다는특성을보인다 그러나그에 , .
후속하는집행행위는관리처분계획의내용에반할수없다는점에서 관리처분계획에서확 ,
정된권리관계는종국적인성격을갖는다 따라서비록권리관계를직접적으로변동시키는 .
것은아니라고하여도 권리관계를종국적으로확정한다는점에서역시관리처분계획은처 ,
분으로서의징표를충족하는것이다.
공정력의범위 ⑵
관리처분계획의처분성을인정하면관리처분계획이처분의상대방과관계행정청을구속하
는힘공정력이수반될것이다 다만관리처분계획이보여주는포괄성때문에과연어느 ( ) .
범위까지관리처분계획이공정력을부여받는것인가하는점이선명하지않다는점은문제
이다.
원칙적인관점에서본다면관리처분계획에서정해진권리의귀속및의무의부과에관한
직접적인사항에대해서는처분의공정력이미치는것으로보아야할것이다 관리처분계획 .
을재개발사업의중간에마련한도시재개발법의취지에충실히따른다면 재개발사업상의 ,
권리및의무배분에관한각종의이견은관리처분계획을중심으로해결하는것이원칙적으
로는타당할것이기때문이다 권리및의무의배분에관하여도시재개발법이특별한절차 .
를정하고처분의형식으로확정하려고하고있음에도불구하고 이러한제도가없는것과 ,
동일하게민사소송이나당사자소송을무제한허용한다면 이는관리처분계획제도를무의미 ,
한것으로만들게된다.
그러므로직접권리및의무배분의본질적인사항에관하여관리처분계획이정하고있다
면 이는원칙적으로처분의내용으로공정력을부여받는것으로보아야한다 예컨대분양 , .
대상자 분양대상아파트의규모 분양가액 청산금의산정방법등은관리처분계획에서정 , ( ), ,
해진내용이구속력을갖는것이라볼것이고 이에대한이견이있으면관리처분계획의취 ,
소를구하는소송또는그에후속하는집행행위에대한취소소송만이유일한구제수단이라
할것이다.
그러나다른한편 관리처분계획의수립을위한조합총회의결의사항모두를관리처분계 ,
획의내용이라할수만은없다 관리처분총회에서결의된사항의모두가처분의내용이되 .
는것으로이론구성하고 그에대해공정력을부여하는경우이해관계인에게예측하지못한 ,
피해를가져올수있기때문이다.
그러므로관리처분계획을위해소집된조합원총회관리처분총회에서결의된사항모두가 ( )
관리처분계획의내용이되는것은아니라고보아야한다 조합원의권리및의무의배분에 .
관한사항이아니거나 그에관한것이라해도간접적인관련성만을갖고있는관리처분계 ,
획의내용은관리처분계획의공정력이미치지않는것으로볼것이다.
물론관리처분계획을수립하기이전단계에행해지는조합총회의결의도역시마찬가지로
처분의내용을이루지않는한마찬가지이다 따라서만약이에대한이견이조합원간에존 .
재하는경우라면관리처분계획에대한소송과는전혀별개로민사소송이나공법상당사자소
송등으로조합총회결의의효력을다툴수있을것이다.
공정력과민사소송 ⑶
앞서제시된첫번째사안에서조합원은자신에게아파트가분양되지않았다는점에대해
10페이지
불복하고있다 대법원의판단과같이조합원은아직관리처분계획이작성되기전단계에서 .
는그에관한공법적처분이존재하지않는것이므로조합원의지위를확보하기위한소송
을할수있다 이는처분의공정력과전혀상관없는조합원지위확인에관한것으로장차 .
아파트를분양받을수있는지위를얻기위한전제가된다 다만이러한소송에서원고가 .
승소한다고해도 구체적으로몇평의아파트를얼마의가격에공급받을수있는가하는문 ,
제는역시관리처분계획을기다려야한다는점을유의해야할것이다.
관리처분계획이확정되어조합원들에대한권리의무배분에관한사항이공법적인효력을
발생하게되면분양처분대상자에서누락된이해관계인은관리처분계획의공정력에구속된
다 따라서이들이만약관리처분계획을다투지아니하고우회적인방법으로관리처분계획 .
의전제가된조합총회결의무효확인을구하는소송을제기하는경우수소법원은관리처분계
획의효력을부인할수없고 원고의청구를기각해야할것이다 이는재개발사업결과를 , .
관리처분계획이라는공법상의처분에의해일회적으로확정하려고한도시재개발법의입법
취지에정면으로반하는것이기때문이다.
이는아파트분양대상자에서제외된경우에국한되는것이아니고 관리처분계획에서확정 ,
된권리의무에관한사항전반에적용되는법리로이해해야한다 예컨대분양대상자가자 .
신에게분양된아파트의평수에이의가있거나평수선택의방식에이의가있는경우에도역
시관리처분계획의내용을다투면서취소소송을제기해야하며 조합총회결의무효소송을제 ,
기하거나수분양권확인소송을제기하는것은처분의공정력에반하는것이라할것이다.
문제는관리처분계획의전제가된사법상의계약등이관리처분계획의일부내용을구성하
는경우그계약에대한다툼의방식을어떻게해결할것인가하는점이다 예컨대조합장 .
과참여조합원건설회사 사이에공사단가를증액하기로하는계약을체결하고 그계약으 ( ) ,
로인해관리처분계획상분양가액이영향을받는경우를생각해볼수있다.17) 만약이러한
계약에이견을갖고있는조합원들이공사단가인상약정자체의효력을다투는소송을제기
하는것은관리처분계획의공정력에저촉되지않는가?
생각건대이러한계약의무효를소송으로구하는것은그실질이관리처분계획에서정해
진사항의일부변경을목적으로하는것인한 그러한한도에서관리처분계획의공정력에 ,
저촉된다고보아야할것이다 이러한유형의계약은관리처분계획이정해지기전단계에서 .
도소송으로다투는것이가능하고 관리처분계획을위한총회의공사단가를확정하는결의 ,
과정에서주장하여다투는것이가능한것이라판단되기때문이다 만약그러한다툼의기 .
회를모두상실한후사후적으로관리처분계획의내용을변경하기위한수단으로계약의효
력을다투도록허용하는것은관리처분계획이가지고있는이해관계의일회적해결기능을
무력화시킨다.
이러한관점을무시하고민사법원이관리처분계획의내용을일부변경시키는내용의무효
확인판결을내린다해도 관리처분계획자체가이판결로인해당연무효가되거나일부취소 ,
되는것은아니라고보아야한다 따라서이러한판결을계기로재개발조합과구청등이자 .
발적으로관리처분계획의내용을일부변경하지않는한 계약의효력과관리처분계획의효 ,
력이불일치하는상황이초래된다 즉민사상계약의효력은부인되지만 그에터잡은공사 . ,
단가의가액인상분을포함한은관리처분계획의내용으로서효력을지속하게되어민사상 ( )
효력과행정법상의효력이괴리를일으키게되는것이다.
17) 서울지법제 민사부 선고 가합 판결이사안에서원고의청구가인용되어무효확 15 2001. 2. 7. 2000 15598 . 인판결이선고되었으며고등법원에서조정으로종결되었다 , .
11페이지
이러한점을고려하면공정력에의해소가기각되는경우가아니라고하여도분쟁해결을
위한유효적절한수단이될수없다는사유로확인의이익이없어지는경우도적지않게존
재할것이다 만약일정한무효확인판결로인해관리처분계획자체가자동적으로변경되는 .
것이아니라면결국그무효확인소송은확인의이익이없는것일수있기때문이다.
과 . 管Ó଼˧計 講ഷΟ ࢊ可 Ⅳ
강학상인가란행정행위의일종으로서제자들간의기본적법률행위를전제로그효력을 3
완성시켜주는보충적행정행위를말한다.18) 행정법규들중에는계약기타일정한법률관계
성립의주도권을원칙적으로당사자들에게부여하고 그효력발생만을행정처분에보충적으 ,
로의존시킴으로써원하는공법상의통제를가하는경우가있다 이경우제자들이체결한 . 3
법률행위를기본행위라하고 이러한기본행위를승인함으로써효력을부여하는행정처분은 ,
보충적행위라이해한다.
예컨대국토이용관리법상의토지거래허가제도처럼당사자간의토지거래계약을기본행위로
하고 그계약의효력을승인하는행정청의허가행위는보충적인행위로이해하는것이강 ,
학상인가의대표적인예이다 이러한보충적행위로서강학상인가의가장큰특징중의 .
하나는기본행위의하자를사유로취소청구될수없다는점에있다 , .19)
앞서제시한두번째의대법원판결에서대법원이주목하고있는것은관리처분계획의수
립을위한조합총회의결의였을것이다 그리고이러한조합총회의결의에다툼이있는자 .
가자신들의합의내용에이견이있으면이를무효확인소송등으로다투고행정청의승인행
위에불과한그인가를다투는것이옳지않다고판단했을것이다 ‘ ’ .
만약도시재개발법상조합총회의결의가처분성을부여받지않고 단순히행정청의 강학 , (
상인가를받는형태로규정되어있다면대법원이총회결의를승인하는행정청의행위를강 )
학상인가라고파악해도문제가없다 이는예컨대조합결성을위한조합총회의결의정관 . (
등가설립인가로완성되는경우에조합총회의결의가기본행위이고 그설립인가가강학상 ) ,
인가라고이해하는것과동일한연장선상에있는것이기때문이다 이러한경우라면인가로 .
인해조합총회의결의에별도로처분성이인정되는것은아니라는점은의문의여지가없
다.
그러나도시재개발법은권리를배분하는단계에있어서조합총회의결의와그승인이라는
기본행위와보충행위의구도를채택하지않고있다 이와는반대로조합총회의결의를관리 .
처분계획이라는별도의공법상처분의내용을구성하도록정하면서 총회결의를공법상의 ,
처분과불가분적으로묶어놓고있는것이다 그러므로이러한공법상의처분의효력을확 .
정하는행정작용으로서인가는처분이매개되지않는그것과법적성격면에서본질적으로
다른것이다.
즉관리처분계획의단계에서등장하는행정작용은비록그실정법상의명칭이 관리처분 (
계획의인가라고불리고있다고하여도 단순히조합총회의결의를승인하는한도를넘어 ) , ,
관리처분계획이라는처분을대외적으로확정하기위한것이라는점에서강학상인가의특 ( )
성을상실하게된다 이러한처분의정체는오히려관리처분계획이라는행정계획이수립되 .
18) 김동희행정법 박영사 면김철용행정법 박영사 면등참조 , ( , 2002), 270 : , ( , 2001), 152 . Ⅰ Ⅰ 19) 대법 선고 두 판결 재건축조합설립인가의법적성질및기본행위인재건축조합설립행 2000. 9. 5. 99 1854 , “ 위에하자가있는경우기본행위의불성립또는무효를내세워그에대한감독청의인가처분의취소또는무 , 효확인을소구할법률상이익이있는지여부소극 ( ).”
12페이지
기위한절차의최종지점에존재하는행정계획의확정행위라고이해하는것이타당한것이
다.
이러한점들의종합을통해관리처분계획의인가가강학상인가라고보고있는대법원의
견해에찬성할수없다 관리처분계획은그자체로서처분이며 인가라는계획확정행위를 . ,
통해구속력을얻게되는것이다.
그러므로조합총회의결의내용이관리처분계획의본질적구성부분을이루는것이고 그에 ,
대해이견이있는경우라면이는관리처분계획에대한취소소송으로만다툴수있는것이라
보아야한다 그리고취소소송의대상이되는처분은 인가를통해확정된관리처분계획이 . ‘ ’
며 인가는별도로관리처분계획과분리되어독립된처분성을갖지못하는것이다 따라서 , .
당사자가명백하게 인가의하자만을다투는경우에도이는관리처분계획의취소소송에서 ‘ ’
관리처분계획의절차하자를주장하는것으로해석하면충분한것이다.
이와는반대로관리처분계획을위한총회였다고하여도만약그내용이관리처분계획의
구성부분이될수없는사항이라면조합임원개편결의등 이는관리처분계획의내용이아 ( )
니므로 행정청의인가대상도아니라고보아야한다 물론이처럼관리처분계획과중복되지 , .
않는조합총회결의에대해서도다툼이있을수있으나 이경우에도그를내용으로하는처 ,
분은존재하지않는것이므로당연히공법상당사자소송등으로다투어야하는것일뿐 강 ,
학상인가라는개념이필요한것은아니다.
. 結 論 Ⅴ
의 1. ௵љѪ҅ 對λ
관리처분계획의인가를강학상인가라고보고있는두번째의판결문의내용중 기본행 “
위의하자를다투는것은별론으로하고라는표현이보인다 이는너그럽게보면기본행위 ” .
를다투는것은가능하다는취지로해석되므로관리처분계획의취소소송을하는것을허용
하는것으로볼여지도있다 그러나대법원이강학상인가개념을사용하면서 기본행위라 . ‘ ’
표현하는경우이는통상적으로사인들의민사상계약또는단체법상의합의를지칭하는것
으로이해하는것이타당하고 그자체로서처분인행위를뜻하는것으로보는것은무리라 ,
할것이다 따라서대법원이취소소송을각하하면서관리처분계획의내용에하자가있으므 .
로기본행위를다투라고하는취지는기본행위에대해민사소송또는공법상당사자소송으
로무효확인을구하라는뜻으로보아야한다.
그러나앞서살핀바와같이조합설립인가와법적구조를달리하는관리처분계획의인가
는그자체가강학상인가라볼수없고 행정계획이라는처분을확정하는계획확정행위이 ,
다 따라서이러한소송에있어취소소송의대상은 인가된관리처분계획이고 당사자가취 . ‘ ’ ,
소소송의대상을인가만으로선택했다하여도이는재판상바로잡아야할사항일뿐이다.
그러므로두번째판결에서처럼당사자가관리처분계획의내용상하자를주장하는경우라면
본안에관한판단은해야하며 소송요건이충족되지않는다고각하해서는안될것이다 , .
더나아가당사자가인가절차의하자를주장하는경우라해도이는관리처분계획의수립절
차에하자가있다고다투는것으로이해해야할것이다.
한가지유의할점은인가이전단계의관리처분계획이별도로존재하는것으로이해하여
서는안된다는점이다 관리처분계획은인가및그고시이전에는행정내부적인것에그치 .
고대국민적구속력이없는단순한행정계획의안에불과한것이며 이러한계획의안이인 ,
가를통해확정되고고시됨으로써비로소처분으로서의모습을갖추는것이다.
13페이지
을 하는 의 2. 公ও) ݳ Ѫ҅ ৃേ
관리처분계획이그내용으로하는권리배분및의무귀속에관한사항들에대해이견이있
는조합원은반드시행정소송으로인가된관리처분계획의취소를구하는소송을제기해야
하며 이를민사소송으로우회하는것은처분의공정력에반하는것이다 그러므로민사소 , .
송등이계속된수소법원은이러한민사상청구를공정력에반하는것으로기각해야한다.
관리처분계획은도시재개발법이공공개발사업으로서도시재개발사업의일정단계를공법상
처분으로묶고그분쟁을하나의창구로통일하기위해특별히마련한제도이다 그러므로 .
이러한제도의취지에반하는어떠한우회적인소송도허용하지않는것이도시재개발법의
취지를충실하게반영하는것이다.
이러한기본원칙이관철되는경우에만관리처분계획을다투기위해마련된제소기간행정 (
소송법제 조 취소소송의원고적격동법제 조 등의요건이회피되지않고일관성을 20 ), ( 12 )
유지하게된다 만약관리처분계획이 개월의기간경과로불가쟁력을획득했음에도불구하 . 3
고 민사소송등으로관리처분계획의실질을변경시키는것이가능하다면행정소송법에정 ,
한제소기간에관한규정은그의미를상실하게될것이다.
또한이와같은목적의민사상무효확인소송을넓게인정하는현재의실무관행은취소소
송의당사자와무효확인소송의당사자를괴리시킴으로써행정법관계를통해해결되어야할
분쟁의엄정성을손상시키는부정적인측면이있음을간과해서는안된다 예컨대관리처분 .
계획의취소소송은조합이제기할수없으나앞서제시한민사지방법원의사건 가합 (2000
판결은조합이원고가되어자신이체결한계약의효력을다툰경우로서분쟁의실 15598 )
질은취소소송과같으되형식상의차이를극명하게보여주고있다 이처럼취소소송을제 .
기할수있는자의범위나소의이익에의해통제되는공법상다툼의제한규정이민사소송
을통해완벽하게배제되는것은도시재개발법이가지고있는공법적측면을무시하는것이
며법질서전체의통일성을손상시키는것이라보아야한다 , .
의 3. ௵љѪ҅ ങ告
관리처분계획이행정계획이고그수립주체가입안의주체와결정의주체로나뉜다는논리
구조를일관하는한 처분을행한행정청을재개발조합만으로한정하는것은타당하지않 ,
다 행정계획의확정권한을갖는기초자치단체의장도역시처분의주체라고보아야할것 .
이기때문이다.
따라서취소소송의피고는원칙적으로기초자치단체장과재개발조합이공동으로되어야
할것으로보인다 앞에제시한첫번째판결에서대법원은관리처분계획과분양처분이조합 .
에의한처분이라고표현하고있지만 이는편의상의표현으로보면될것이고 그이상의 , ,
의미를부여할필요는없다.
다만관리처분계획에의해그집행행위에관한포괄적인수권이조합에게부여되고 법령 ,
상으로도처분의주체가재개발조합사업시행자으로규정되어있는분양처분이나청산금부 ( )
과처분은조합만이행정청이므로그가독립된피고가되는것으로이해해도좋을것이다.