이은상, 통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향
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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제67호 2022년 3월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 67, March 2022
통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향*
1)
이 은 상**
국문초록
행정법이론도그마틱을 입법화한 행정기본법이 제정시행된 현실에서 행정법학자의 역할
은 앞으로 행정기본법을 중심으로 한 행정법 이론과 실무 및 행정법제가 더 발전적인 방향
으로 나아갈 수 있도록 건설적인 제안을 지속하는 것에 집중되어야 할 것이다. 그 일환으로서
행정기본법을 출발점으로 한 통합적 일반행정법전의 마련은 하나의 중요한 목표 내지 개선
방향이 될 수 있다. 본 논문에서는 행정법제의 ‘통합을 통한 체계화’와 ‘유기성 확보’라는 관점
을 대전제로 하여, 통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향을 검토한다.
먼저, 행정법에 있어서 기본법에 준하는 주요한 개별 법률들을 통합하고 체계화할 수 있는
가능성을 모색한다는 의미에서 행정기본법과 행정절차법, 행정심판법의 각 관계 정립을
위한 개별 쟁점을 분석하고, 각 법률 간의 통합 가능성과 방향성을 살펴본다. 이번에 제정된 행
정기본법은 의식적으로 행정절차법에서 규율하지 않고 있는 내용에 대해서만 절차적 규정
을 두고 있어서 양 법률 간의 우선적 적용 문제가 두드러지게 발생하지는 않는다. 그러나 신
고, 신뢰보호, 처분기준의 설정공표 등 규율대상이 일부 공통되는 부분에 대해서는 관계 정립
이 필요하고, 이에 근거한 양 법률의 통합 가능성과 방향을 조망해 볼 수 있을 것이다. 또한
개별법에서 이의신청에 관한 규정을 두지 않더라도 행정기본법에 근거하여 이의신청이 일반
적인 권익구제제도로 자리 잡게 되었다. 따라서 행정처분 발령의 전(前) 단계로서 사전적 통제
에 해당하는 ‘행정절차’와 행정처분 발령 이후의 준사법적 권익구제 절차인 ‘행정심판’ 사이에
위치하는 ‘이의신청’을 중심으로 한 행정절차와 행정심판의 관계를 정립해보고, 이에 근거하여
법률의 통합 가능성과 방향을 분석하는 것은 유의미할 수 있다.
다음으로 일반행정법전의 위상에 걸맞은 내용적 완성도와 체계화를 위해 통합적 입법에 도
입이 필요한 사항들을 개관한다. 기존의 행정기본법의 규율 내용을 체계 정합적으로 온전히
실현하기 위해 보강되어야 할 사항으로서 처분 재심사 제도의 개선과 직권취소철회 신청권의
명문화, 재량행위에 대한 부관의 법률유보원칙 준수, 행정상 강제에 관한 일반법적 내용의 보
- 본 논문은 2021. 9. 11. 사단법인 한국공법학회 주관으로 개최된 2021 한국공법학자대회 ‘통합과 분권: 전환시대 공법학의 과제’ 중 행정법이론실무학회 세션에서 필자가 발표한 동일 제목의 발표 문을 수정보완한 것입니다. ** 아주대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사(행정법)
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강 등을 검토한다. 행정기본법에 아직 반영되지는 않았으나 향후 입법화가 필요한 사항으로
서 권한의 위임위탁대리에 관한 규율, 하자사유로서 무효와 취소의 구분에 관한 규율, 행정
절차하자의 효과에 관한 규율 등을 살펴본다.
마지막으로 통합적 일반행정법전의 실현이라는 목표를 달성하기 위한 법제정비 방안을 실무
적입법전략 관점에서도 간략히 검토한다. 통합적 일반행정법전의 단계적 실현 방식과 형태,
일반행정법전화를 추진할 소관 부서의 문제 등을 다룬다.
주제어: 일반행정법전, 행정기본법, 법률 통합, 법제 정비, 행정절차법, 행정심판법, 이의신청
목 차
. 서설
. 통합적 일반행정법전화의 시도와 연혁
. 행정절차법과의 관계 정립, 통합과 법제 정비 방향
. 행정심판법의 통합과 법제 정비 방향
. 국민의 권익보호를 위해 통합적 일반행정법전에 규정될 사항
. 통합적 일반행정법전의 실현 방식과 입법 전략상 문제
. 결어
Ⅰ. 서설
행정법이론도그마틱을 입법화한다는 행정법학계의 이상향1)은 행정기본법의 제정시행
으로 이제 실현된 ‘현실’이 되었다. 지금까지 행정법학계가 행정기본법의 제정을 위한 입
법활동에 초점을 맞추었다면, 이제 행정법학자의 역할은 현재의 모습이 된 행정기본법을
냉철하게 분석하고 앞으로 행정기본법을 중심으로 한 행정법 이론과 실무, 그리고 행정
1) 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 행정기본법 제정의 의의와 향후과제(행 정법이론실무학회 제260회 정기학술발표회 자료집, 2021. 4.) 기조발제문 2쪽에서는 “1987년 입법 예고되었던 행정절차법에서 규정되지 않았던 직권취소철회, 행정처분 재심사 등 실체적 규정들 과 행정의 법원칙, 행정상 강제, 행정의 입법활동 등의 여러 사항이 입법화됨으로써 행정의 민주화 의 꿈이 비로소 실현되었다.”라고 표현하고 있다. 또한, 김중권/ 김영수, 21세기 국가모델을 위한 가칭 행정기본법의 제정을 통한 행정법과 행정법제의 개혁, 공법연구 제41집 제3호, 한국공법학회 (2013. 2.), 45쪽에서는 “(행정)법도그마틱의 성문화가 (행정)법률가의 로망”이라고 기술하고 있다.
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법제가 더 발전적인 방향으로 나아갈 수 있도록 건설적인 제안을 지속하는 것에 집중되어
야 할 것이다.2)3) 그 일환으로서 행정기본법을 출발점으로 한 통합적 일반행정법전(一般
行政法典)의 마련이 개선 방향 내지 목표로 제시될 수 있다.4) 행정기본법의 제정 취지가
행정법의 일반 원칙과 기본적 사항에 대한 ‘통합적 규율’5)과 행정법에 대한 ‘체계성6) 부
여’7)에 중점을 두고 있다는 점에서 통합적 일반행정법전의 실현을 지향점으로 한 체계적인
2) 같은 취지에서 박정훈, 위의 글, 2-3쪽에서는 법학의 임무 내지 법학자의 사명이자 존재이유를 법 의 해석(interpreting law), 법의 평가비판(evaluating-criticising law), 법의 제정입법(making law)이 라고 전제한 후, “입법이 완료되어 법률이 주어지면 법학은 먼저 그것의 의의와 정체를 정확히 규 명하고, 바람직한 운용 방법을 제시하며, 평가와 비판을 통해 개선 방향을 제안하여야 한다.”라고 지적한다. 3) 이와 같은 입법과정 내지 법률의 제개정에 대한 공법학자의 역할에 관하여 각 과정별로 살펴보는 견해로는 오준근, 행정절차법행정쟁송법의 제개정과 공법학자의 역할, 공법연구 제44집 제1호, 한국공법학회(2015. 10.), 302-303쪽 참조. 같은 글에서는 법률의 제개정안의 성안이 사회적 이 슈가 된 경우에는 공법학자들은 연구용역 수주, 연구보고서 작성제출, 외국 법제의 조사분석, 법 률안의 이론적 체계 제공, 구체적 초안 제시, 법률안 성안을 위한 위원회의 위원 참여, 법률 제정 관련 토론회 참석과 의견 제시 등의 역할을 하고, 법률이 제정된 경우에는 공법학자들은 그 해 석을 둘러싼 구체적인 연구로서 판례 평석과 개별 연구를 통해 문제점을 지속적으로 제기하고 법 률의 개정 방안을 구체적으로 제시하여 개정을 요구하며, 법률의 개정 작업이 완료되면, 공법학 자들은 개정된 법률을 비판적 시각에서 바라보면서 해당 법률이 사회의 변화에 적절히 대응하고 국민의 권리구제에 충실한 역할을 담당하는지 등을 지속적으로 감시하고 연구 결과를 축적해야 한 다고 설명한다. 4) 박정훈, 앞의 글, 3-4쪽에 의하면 행정기본법의 참된 의미는 ‘규제개혁을 위한 행정법제의 정비’, 나아가 ‘일반행정법전 제정의 출발’에 있다고 한다. 또한, 홍정선, 행정기본법 국회 제출안의 주요 내용 및 제정의 의미, 행정법 혁신과 나아갈 미래(2020 행정법포럼 자료집, 2020. 10.) 기조강연문 27쪽에서도 “ 행정기본법 명칭의 이면(裏面)에는 향후 (행정절차법, 행정심판법, 행정소송법, 행정 규제기본법, 행정대집행법 등 기본법에 준하는) 개별법들을 하나의 법전으로 집대성하는 방향성도 포함되어 있다.”고 서술하고 있다. 김현준, 기본법의 정체성 문제와 이른바 행정기본법 명명의 오 류, 법조 제68권 제4호(통권 제736호), 법조협회(2019. 8.), 28-29쪽에서는 행정기본법이라는 명 칭에는 ‘기본법 명명의 오류’(nominal fallacy)가 발생한 것이긴 하지만, 행정기본법의 본질은 ‘통 합법전화’라고 보고 있다. 5) 이와 같은 ‘통합적 규율’의 취지는 행정기본법 제1조의 제정 취지인 “이 법이 행정 운영의 전반 에 적용되는 일반 원칙과 개별 행정작용별로 적용되는 기준, 방법 등에 관한 기본적인 사항을 통합 적으로 규정하기 위하여 제정된다는 점”에서 잘 드러난다[법제처 행정법제 혁신 추진단, 행정기본 법 조문별 해설, 법제처(2021. 4.), 3쪽 참조]. 6) 입법학에서 다루는 ‘체계성’ 내지 ‘체계정당성’의 원리에 관하여 상세히는 박영도, 입법학 입문, 한 국법제연구원(2008. 9.), 450-458쪽 참조. 또한, “체계정당성이라 함은 일정한 법률의 규범 상호간에 는 그 내용과 체계에 있어서 조화를 이루고 상호 모순이 없어, 결국 모든 규정의 내용과 체계가 상 호 모순과 갈등 없이 그 본래의 입법목적의 실현에 합치되고 이바지하는 것을 말한다.”라고 판시한 헌법재판소 1995. 7. 21.자 94헌마136 결정 등 참조. 7) 이러한 ‘체계화’의 취지는, 정부의 행정기본법안(의안번호 1632)의 제안이유가 “행정 법령은 국가 법령의 대부분을 차지하고 국민 생활과 기업 활동에 중대한 영향을 미치는 핵심 법령이나, 그동안 행정법 분야의 집행 원칙과 기준이 되는 기본법이 없어 일선 공무원과 국민들이 복잡한 행정법 체
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법제 정비의 모색은 행정기본법의 제정 이후 거쳐야 할 필연적인 과정이라고 할 수 있을
것이다.8) 이는 특히 현재의 행정기본법이 일반행정법에 관한 내용의 최초 입법화라는 초
석을 마련하였다는 점에서는 큰 의미가 있는 것으로 평가할 수 있지만, 기본법에 준하는 행
정절차법, 행정심판법, 행정대집행법, 행정규제기본법 등 주요한 개별 법률들까지
통할하고 아우르는 통합적인 ‘일반행정법전’의 지위를 인정할 수 있는 형태나 완성도를 갖
추었다고 평가하기에는 아직 보완되어야 할 부분이 있기 때문이다.9)
따라서 본 논문에서는 행정법제의 ‘통합을 통한 체계화’와 ‘유기성 확보’라는 관점을 대
전제로 논의를 전개한다. 첫째, 그 동안의 통합적 일반행정법전화의 시도와 연혁에 관하여
간략히 살펴본다( ). 둘째, 기본법에 준하는 주요한 개별 법률들10)을 통합하고 체계화한다
는 측면에서 통합적 일반행정법전의 실현 방향을 분석한다. 통합적 법제정비를 검토하는
주요 대상은 행정절차법과 행정심판법이다( ~ ). 셋째, 일반행정법전의 위상에 걸맞
은 내용적 완성도와 체계화를 위해 통합적 입법에 새롭게 도입이 필요한 사항들을 개관한
다. 기존의 행정기본법의 규율 내용을 체계 정합적으로 온전히 실현하기 위해 보강되어
야 할 사항과 행정기본법에 아직 반영되지는 않았으나 향후 입법화가 필요한 사항을 중
심으로 살펴본다( ). 마지막으로는 통합적 일반행정법전이라는 목표를 실현하기 위한 법제
정비 방안을 실무적입법전략 관점에서 간략히 검토한다( ).
계를 이해하기 어렵고, 개별법마다 유사한 제도를 다르게 규정하고 있어 하나의 제도 개선을 위하 여 수백 개의 법률을 정비하여야 하는 문제점이 있(어) 학설판례로 정립된 행정법의 일반원칙 을 명문화하고, 유사한 제도의 공통 사항을 체계화함으로써 국민 혼란을 해소하고 행정의 신뢰 성효율성을 제고하(기 위함)”이라는 점에서 잘 드러난다. 국회의안정보에서 내려받을 수 있는 ‘2101632 의사국 의안과 의안원문.pdf’ 파일 1쪽 참조 (http://likms.assembly.go.kr/bill/billDetail.do?bill No=2101632&ageFrom=21&ageTo=21) 8) 홍정선, 앞의 글, 27쪽에서는 독일 사회법전이 40여년 동안 통합 작업을 지속해 오고 있는 예를 들 면서, 행정기본법은 전통적인 기본법의 개념요소인 방침적프로그램적 입법이 아니고, 행정법제 상 개별 영역에서 행정법과의 체계 정합성을 유지하며 행정절차법, 행정심판법, 행정소송법, 행정규 제기본법, 행정대집행법 등 기본법에 준하는 개별법들에 대한 총칙으로 기능한다는 점을 고려한 명 명(命名)으로서 그 이면에는 향후 위 개별법들을 하나의 법전으로 집대성하는 방향성을 포함하고 있다고 지적한다. 9) 행정기본법 제정 및 논의 과정, 규율 내용 등과 관련된 비판적 시각을 제시하고 있는 대표적인 글로는 김용섭, 행정기본법의 법체계상 문제점과 일부 조항의 입법개선과제, 경희법학 제56권 제 1호, 경희법학연구소(2021. 3.), 63-101쪽; 김현준, 행정기본법의 혼돈분열위헌문제, 저스티스 통 권 제199호, 한국법학원(2022. 2.), 238-264쪽; 조성규, 행정기본법상 ‘처분의 재심사’ 규정의 법적 쟁점, 행정법학 제21호, 한국행정법학회(2021. 9.), 65-101쪽; 홍완식, 행정기본법에 대한 입법평 론, 국가법연구 제17집 제3호, 사단법인 한국국가법학회(2021. 10.), 1-22쪽 등 참조.
10) 앞서 언급한 행정절차법, 행정심판법, 행정대집행법, 행정규제기본법 등을 의미한다.
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Ⅱ. 통합적 일반행정법전화의 시도와 연혁
본 논문은 통합적 일반행정법전의 실현 방향에 관한 검토를 연구목적으로 한다. 이를 위
해 역사적연혁적인 관점에서 통합적 일반행정법전의 실현을 위한 근간이 될 수 있는 그간
의 행정법 연구성과를 되돌아보는 것은 유의미할 것이다. 이에 따라 지금까지 통합적 일반
행정법전의 논의에 있어서 중요하다고 생각되는 학문적 시도와 경과를 요약적으로 살펴본
다.11)
- 행정법의 법전화 논의
행정법의 법전화(法典化)12) 필요성을 강조하고 법전화 반대 견해를 비판적으로 검토하는
것은 일찍이 서원우 교수의 글에서 다루어진 바 있다.13) 이러한 행정법의 법전화에 대한
검토는 초기적 논의로서의 가치가 작지 않다. 그러나 이와 같은 논의는 어디까지나 기본법
11) 다만, 접근 가능한 연구자료의 한계와 필자의 여건과 역량 부족 등으로 인해 일반행정법전의 실현 과 관련하여 직간접적으로 기여를 한 모든 연구성과를 일일이 거명하면서 담지는 못하였다는 점 을 밝혀둔다.
12) 김현준, 기본법의 정체성 문제와 이른바 행정기본법 명명의 오류, 28-29쪽에 의하면, 종래의 법들 을 통합하여 이루어지는 (통합)법전화(Kodifikation)란 기존의 법령과 법도그마틱을 종합하여 하나의 법체계로 통합한 것을 말하는데, 이러한 법전화의 유형에는 일반법전화(Generalkodifikation), 영역법 전화(Bereichskodifikation), 전체법전화(Gesamtkodifikation), 부분법전화(Teilkodifikation)가 있다고 한다. 위에서 서원우 교수가 언급하는 법전화는 행정절차에 관한 영역법전화를 전제로 한 논의로 이해된다.
13) 서원우, 법치주의와 행정법의 법전화 문제, 고시계 제11권 제4호, 국가고시학회(1966), 108-111쪽 참조. 같은 글에서는 행정법의 법전화 필요성 논거로서 행정법의 법전화에 의하여 다양한 행정 법에 공통되는 기본원리를 명확히 함으로써 통일적인 원리에 의한 행정법의 체계적 정비의 기초를 마련할 수 있는 점, 행정권 행사의 통일된 명확한 기준을 제공하여 행정의 공정성 보장과 자의 적 운용 예방, 행정의 해석상 이견의 제거, 행정의 원활화능률화에 도움이 되는 점, 행정법의 체계적 정비와 명확화에 의한 국민의 권리보호 신장과 함께 불통일된 학설과 판례의 새로운 통일 화 계기 발견 및 행정법원과 행정청의 부담이 경감되는 점, 통일적인 행정법체계의 정비를 통해 일반국민의 이해도 향상과 행정법 교육상 도움이 클 것인 점 등을 제시하고 있다. 반면에 행정법의 법전화를 반대하는 주장으로서 각종의 다양한 행정법, 행정실체법의 법전화는 지극히 어렵고, 조급 한 법전화는 아직까지 시기상조라는 점 외에도, 다종다양한 행정의 각 분야의 특수성 상 전체에 걸 치는 통일적 원리 발견이 곤란한 점이 주장된다고 소개하면서, 이에 대해 서원우 교수는 다양한 행 정 각 분야의 통일적인 원리를 인식하는 것이 행정법 자체의 존립의 기초라는 점에서 위 반대 견 해가 타당하지 않다고 본다. 또한, 행정의 다양성에 따른 수많은 특수예외적인 규정이 필요하고, 법전화된 통일적인 원리의 적용범위에 관해서도 해석상 이의가 발생할 수 있어 도리어 혼란이 야 기될 것인 점 등이 주장된다고 밝히면서, 이에 대해서는 행정의 다양성을 고려하여 법전화된 통칙 규정의 적용제외, 특수예외적 규정 등의 체계적 정비를 통해 극복이 가능하다고 서술하고 있다.
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에 준하는 주요한 개별 법률의 법전화를 구상하는 단계의 연구로서, 행정법 전반을 아우르
는 통합적인 일반행정법전화까지 전제로 한 것은 아니었다.14)
- 통합적 일반행정법전의 최초 제안
이후 기본법에 준하는 행정절차법, 행정심판법, 행정대집행법, 행정규제기본법
등 주요한 개별 법률들이 제정되는 결실을 보게 되어 행정법의 법전화는 현실이 되어갔다.
나아가 이러한 기본법에 준하는 주요한 법률들 사이의 관계에 관한 학문적 연구도 계속 이
어졌다.15) 이후 박정훈 교수는 일찍이 2011년경 네덜란드의 일반행정법전(Algemene wet
bestuursrecht)16)을 모범으로 하여, 행정조직, 행정작용, 행정절차, 행정쟁송, 고충민원 등을
모두 포괄하는 행정법제의 일반시스템을 체계적이고 일목요연하게 규정한 가칭 ‘(통합)일반
행정법전’을 제정할 것을 최초로 제안하였다.17) 다만, 최근 행정법제 정비가 추진됨에 따라
박정훈 교수는 현실적인 입법 추진가능성을 고려하여 제1단계 작업으로 우선 ‘행정기본법’
이라는 명칭 하에 행정작용에 관한 공통적 규율들을 규정하는 것에 찬성하는 입장을 취하
였다.18)
14) 이러한 의미에서 서원우, 위의 글, 108쪽에서는 “행정에 관한 모든 법을 하나로 통일하여 법전화한 다는 것은 물론 거의 불가능할 뿐 아니라 필요성도 없다.”라고 서술하고 있다. 또한, 서원우, 같은 글, 111쪽 이하에서는 행정법의 법전화 차원에서 행정절차법의 제정을 촉구하는 내용이 이어지고 있다.
15) 대표적인 것으로는 박정훈, 상호관련적 법구체화 절차로서 행정절차와 행정소송, 서울대학교 법 학 제45권 제1호, 서울대학교 법학연구소(2004. 3.), 195-218쪽; 박정훈, 세계 속의 우리나라 행정 소송행정심판행정절차: 법치주의 삼륜의 상호관계(실질적 행정소송으로서의 헌법소원심판을 포함 하여) , 저스티스 제92호, 한국법학원(2006), 306-337쪽 참조. 또한 김광수/ 박정훈, 행정심판행정 소송행정절차 제도간 조화방안 연구, 국민권익위원회 연구용역보고서(2012); 김남철, 행정심판과 행정절차제도와의 조화방안: 특히 이의신청절차와 행정심판과의 조화방안 모색을 중심으로, 부산대 학교 법학연구 제53권 제4호(통권 74호), 부산대학교 법학연구소(2012. 11.), 105-134쪽 등도 참조.
16) 네덜란드의 일반행정법전에 관한 비교적 상세한 소개로는 윤강욱/ 박훈민, 네덜란드 일반행정법 전(Algemene wet bestuursrecht)상 행정절차에 관한 소고, 행정법연구 제50호, 행정법이론실무학회 (2017. 8.), 109-132쪽 참조.
17) 박정훈 외 5, 규제개혁의 이념과 구체적 방안에 관한 연구, 재단법인 행복세상 연구용역보고서 (2011); 박정훈, 규제 및 규제개혁의 의의와 규제의 피드백, 규제개혁의 참된 의미와 올바른 방향 (2013. 6. 19. 재단법인 행복세상 세미나) 발표문(미공간), 11쪽; 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 행정기본법 제정의 의의와 향후과제(행정법이론실무학회 제260회 정기학술 발표회 자료집, 2021. 4.) 기조발제문 3쪽 참조.
18) 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 4쪽 참조.
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- 통합적 일반행정법전의 구체적 방안 제시
김중권 교수의 주도 하에 한국공법학회는 2016년에 가칭 ‘행정기본법’에 관한 구체적인
모습을 구현하는 연구보고서를 발간하였다.19) 해당 연구보고서에서는 기존의 행정규제기
본법, 행정절차법, 행정심판법, 행정대집행법의 주요 내용을 하나의 법전에 수록하
여 가칭 ‘행정기본법’을 만드는 기본구상을 제시하면서, 위와 같은 기본법에 준하는 주요
개별 법률들을 단순히 병렬식으로 묶는 것이 아니라 행정법 일반이론에 바탕을 두고 체계
화하는 것을 목표로 하는 통합구상을 전개하였다.20) 김중권 교수는 이러한 통합구상이 이
제까지의 행정법학이 쌓아 올린 그간의 성과에 관하여 입법차원에서 결실을 맺는 작업이라
고 평가하면서21) 행정조직, 행정규제와 행정작용, 행정절차, 행정강제의 편제를 갖추어 각
항목별로 예시조문과 이유까지 제시하는 방식으로 연구용역보고서를 구성하였다.
- 소결론
이러한 그간의 연구성과가 축적된 결과로 일반행정법전 제정의 출발점22)이라고 평가할
수 있는 행정기본법의 제정이 빛을 보게 되었다. 이러한 행정기본법의 제정과 운용을
초석으로 삼아, 앞으로 통합적 일반행정법전의 실현을 위해 요구되는 법제 정비 방향에 관
하여 아래의 항목에 따라 구체적으로 살펴본다.
Ⅲ. ｢행정절차법｣과의 관계 정립, 통합과 법제 정비 방향
- 개설
지금까지 ‘통합’이라는 관점에서 행정기본법과의 관계를 정비해야 할 법률로 우선적으
로 언급되는 것이 바로 행정절차법이다.23) 행정기본법에서는 실체적 사항뿐만 아니라
19) 김중권 외 5, 21세기 국가모델을 위한 가칭 행정기본법의 제정을 위한 연구, 법제처 연구용역보고 서(2016. 11.).
20) 김중권 외 5, 위의 책, 7쪽 참조.
21) 김중권 외 5, 앞의 책, 7쪽; 김중권/ 김영수, 앞의 글, 31-32쪽 참조.
22) 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 4쪽 참조.
23) 김대인, 행정기본법과 행정절차법의 관계에 관한 고찰, 법제연구 제59호, 한국법제연구원(2020),
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처분절차 등 행정 일반에 적용되는 여러 절차적 사항에 관한 새로운 규정24)을 두었다. 이
에 따라 행정에 관한 절차적 사항에 대하여 행정절차법과 행정기본법을 모두 살펴보아
야 하는 상황이 야기되어, 행정절차에 관한 규율의 분절25)이 발생하게 되었다고 볼 수 있
다. 따라서 행정절차법과 행정기본법의 상호 관계와 우선적 적용 여부, 통합 필요성
등이 검토되어야 할 것이고,26) 이에 따른 일정한 법제 정비가 요청된다. 이러한 행정절차
법제의 통합적 정비에 관하여 구체적으로는 행정기본법과 행정절차법의 관계 정립상
문제가 될 수 있는 쟁점, 법제 정비의 방향을 중심으로 살펴본다.
- ｢행정기본법｣과 ｢행정절차법｣의 관계 정립을 위한 쟁점
1) ｢행정절차법｣과의 관계
행정기본법 제5조27)는 다른 법률과의 관계에 관하여 규정하고 있다. 법률의 적용에 관
한 같은 조 제1항에서는 개별 법률과의 관계에서 행정기본법이 일반법으로서의 성격을
갖는다는 점을 규정하고 있다.28) 따라서 일반법인 행정기본법에 대한 관계에서는 행정
절차법이 특별법이 된다. 또한, 개별 법률이 제정되거나 개정되는 경우에 관한 같은 조
제2항에서는 법률의 제개정 시 행정기본법의 목적과 원칙, 기준 및 취지에 부합되도록
해야 할 ‘노력조항’을 두고 있다. 다만, 이러한 ‘노력조항’을 위반한 개별 법률의 제개정이
있더라도 위법하여 효력이 없다고 단정할 수는 없다.29)
60쪽; 김용욱, 행정기본법의 명암에 대한 소고, 법학연구 제24집 제2호, 인하대학교 법학연구소 (2021. 6.), 181-184쪽; 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 15쪽; 박재윤, 행정기본법 제정의 성과와 과제: 처분관련 규정들을 중심으로, 행정법연구 제65호, 행정법이론실무 학회(2021. 8.), 26-27쪽; 채향석/ 하명호, 행정기본법의 제정과정과 주요내용, 법제연구 제60호, 한국법제연구원(2021), 49쪽 등 참조.
24) 특히 학계에서 행정절차법의 개정 사항으로 지속적으로 요구되던 직권취소철회, 공법상 계약, 행정처분의 재심사 등이 행정기본법에 반영되어 새롭게 입법화되었다.
25) 2020. 4. 22. 개최된 ‘행정기본법 제정안 호남권 온라인 공청회’에서 유진식 교수도 ‘행정기본법(안) 과 행정절차법의 분절화 문제’를 지적했다고 한다(김대인, 앞의 글, 29쪽 각주 8에서 재인용).
26) 같은 문제의식으로는 김대인, 앞의 글, 29-30쪽 참조.
27) 행정기본법 제5조(다른 법률과의 관계)
행정에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따 른다. 행정에 관한 다른 법률을 제정하거나 개정하는 경우에는 이 법의 목적과 원칙, 기준 및 취지에 부합되도록 노력하여야 한다.
28) 법제처 행정법제 혁신 추진단, 앞의 책, 16쪽 참조.
29) 헌법과 법률 사이의 관계와는 달리, 개별 법률과 일반법 사이의 관계는 법률과 법률 간 관계에 불
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 9
행정절차법이 행정기본법과의 관계에서 특별법에 해당된다고 하더라도, ‘특별법 우
선의 원칙’에 따라 행정절차법이 항상 우선적으로 적용된다고 보기는 어렵다. 다른 관점
에서 보면 행정기본법은 행정절차법보다 최근에 제정된 법률로서 ‘신법 우선의 원칙’
이 적용되는지가 문제될 수 있기 때문이다. 결국 양자 중 어느 법률이 우선적으로 적용될
것인지는 구체적 사안에 따라 판단해야 할 문제이나,30) 이번에 제정된 행정기본법은 의
식적으로 행정절차법에서 규율하지 않고 있는 내용에 대해서만 절차적 규정을 두고 있으
므로, 현재까지는 우선적 적용 여부의 문제는 일단 발생하지 않을 것으로 생각된다.31) 다
만, 향후 법률개정으로 행정기본법이나 행정절차법에서 규율하는 내용 여하에 따라서
는 상호 간 규율의 중복이나 모순저촉의 문제가 발생할 수도 있으므로, 되도록 행정절차
법의 개정 시에는 행정기본법 제5조 제2항을 준수하여 이러한 문제를 피할 수 있도록
해야 할 것이다.32)
2) 규율 대상이 일부 공통되는 부분의 관계
행정기본법이 규율 ‘내용’ 면에서 행정절차법과는 중복되거나 모순저촉되는 부분이
없다는 점은 앞서 본 바와 같으나, 규율 ‘대상’ 면에서는 아래와 같이 일부 공통되는 것으
로 보이는 부분이 있어 검토가 필요하다.
과하므로, 개별 법률이 일반법적 법률에 위반된다고 하여 위법무효라고 보기는 어렵기 때문이다. 그러나 행정기본법의 목적과 원칙, 기준 및 취지와 다른 내용의 규정이 법률 제개정을 통해 도 입될 경우 그 근거를 명확히 제시해야 하고, 규율 내용 역시 정당해야 한다는 지적이 있다. 법제처 행정법제 혁신 추진단, 앞의 책, 16-17쪽 참조.
30) 같은 취지로 김대인, 앞의 글, 40쪽 참조.
31) 채향석/ 하명호, 앞의 글, 49-50쪽 참조. 또한 이 글에 따르면, 행정절차법의 소관 부서이자 그 개정을 추진하던 행정안전부는 행정기본법 제정과정에서 행정기본법의 소관 부서인 법제처와 협의하여, ( 행정기본법의 제정 사항으로 논의되었던) 확약, 위반사실 등의 공표, 행정계획, 인허 가의제 기준 통합공표, 국민참여 보장, 행정혁신, 행정협업 등 7가지 사항을 행정절차법의 개정사 항으로 이관받았다. 따라서 행정기본법과 행정절차법의 각 소관 부서 간에 이러한 사전협의가 있었기 때문에 규율의 중복상황이 발생하지 않았고, 2022. 1. 11. 행정절차법 개정법률에서도 행 정기본법과 저촉되는 규정은 없게 되었다.
32) 같은 취지에서, 해석상 혼란을 최소화하기 위하여 행정기본법과 행정절차법 사이에 모순저촉되 는 상황이 발생하지 않도록 입법과정에서 신중을 기하는 것이 필요하다는 견해로는 김대인, 앞의 글, 40-41쪽 참조. 사견으로는 결국 규율의 중복이나 모순저촉을 방지하기 위해서는 앞서 본 개정
행정절차법의 사례에서와 같이 각 법률의 소관 부서 사이에 절차 규율에 관한 법률개정 소요를 미리 공유하고 사전 협의를 하는 것이 가장 바람직한 방안이라고 생각한다. 다만, 절차적 규율에 관한 어떠한 법률개정 사항이 행정기본법과 행정절차법에 각기 규정되는 것이 타당한지를 정 하는 기준은 앞으로 면밀한 검토와 후속 연구가 활발히 이루어져야 할 사항일 것이다.
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행정법연구 제67호 10
(1) 신뢰보호에 관한 규정
행정기본법 제12조33)와 행정절차법 제4조 제2항34)은 모두 ‘신뢰보호’에 관하여 규
정하고 있다. 그러나 전자는 같은 조 제1항에서 ‘신뢰보호의 원칙과 그 한계’, 같은 조 제2
항에서 ‘실권의 법리’를 각 규정하고 있는 반면,35) 후자는 ‘법령의 소급적용 금지’를 규정
하고 있어 규율 내용이 중복되지는 않는다.36) 이처럼 신뢰보호의 원칙의 세부 유형 내지
파생 법리를 하나라도 더 법전화하여 규율하는 것 자체는 타당하다고 할 것이다.37) 하지
만, 동일한 ‘신뢰보호’라는 표제 하에 구체적으로는 다른 규율 내용을 행정기본법과 행
정절차법으로 분리한 채 각각 규정하고 있는 점은 국민의 행정법에 대한 이해도 제고의
차원에서 보더라도 바람직하다고 평가하기는 어렵다. ‘신뢰보호’, ‘실권’, ‘소급적용 금지’라
는 명확한 표제 하에 하나의 통합적인 법률에서 해당 내용을 한꺼번에 규율하는 것이 더욱
타당할 것이다.38)
(2) 신고에 관한 규정
행정기본법 제34조39)는 소위 ‘수리를 요하는 신고’의 효력발생 시점에 관하여 규정하
33) 행정기본법 제12조(신뢰보호의 원칙)
행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다. 행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다.
34) 행정절차법 제4조(신의성실 및 신뢰보호)
행정청은 법령등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공 익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다.
35) 법제처 행정법제 혁신 추진단, 앞의 책, 45-46쪽 참조.
36) 같은 취지에서 김대인, 앞의 글, 42쪽에서는 행정기본법 제12조는 행정절차법에 존재하지 않는 행정법의 기본원리로서의 신뢰보호원칙과 실권의 법리에 관한 규정을 명문화한 것으로 볼 수 있다 고 한다.
37) 물론 행정법의 일반원칙을 법률에 명문화하는 것이 바람직한지 여부에 대한 논쟁이 존재할 수 있 다. 그러나 기존의 학설과 판례를 통해 인정되던 행정법의 일반원칙인 신뢰보호의 원칙과 실권의 법리가 명문화됨으로써 행정실무 담당자들과 국민들에게 이러한 법원칙을 인식시키고, 재판과정에 서 활발히 원용됨으로써 국민의 권익 보장을 향상시키며, 법적 안정성을 확보할 수 있게 된다. 김 대인, 앞의 글, 43쪽; 법제처 행정법제 혁신 추진단, 앞의 책, 45쪽의 ‘제정취지’ 부분 참조.
38) 그밖에 행정기본법에는 사후부관의 제한적 허용(제17조 제3항), 직권취소철회의 제한(제18조 제2 항, 제19조 제2항), 제재처분의 제척기간(제23조 제1항) 등 ‘신뢰보호’와 관련된 여러 규정이 있으 나, 이러한 규정들은 행정의 법 원칙 중 하나인 ‘신뢰보호의 원칙’의 표제 하에서 규정하는 것보다 는 현행 행정기본법과 같이 처분에 관한 개별 규율내용에 포함되면 충분할 것이므로, 여기서는 상술하지 않는다.
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 11
고 있다. 반면 행정절차법 제40조40)는 ‘자기완결적 신고’에 관하여 규정하고 있다. 종래
신고의 효과에 따라 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고로 구분을 해 왔으나, 이러한
신고제도의 구분을 행정기본법이 명문으로 수용한 것이다. 신고제를 둘러싼 논란은 특히
이러한 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별이 어렵다는 점에 있었다. 이에 대하
여 행정기본법 제34조에서는 ‘법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우’에
만 수리를 요하는 신고로 보고, 그렇지 않은 경우에는 자기완결적 신고로 규율하겠다는 점
을 분명히 규정함으로써 이 문제를 입법적으로 해결하고자 하였다.41) 다만, 하나의 ‘신고’
라는 제도를 두고 규정이 분리이원화된 것은 규율의 체계성과 통일성의 관점에서 바람직
하지 않으므로, 하나의 통합적인 법률에서 함께 규정함이 타당할 것이다.42)
39) 행정기본법 제34조(수리 여부에 따른 신고의 효력) 법령등으로 정하는 바에 따라 행정청에 일정한 사항을 통지하여야 하는 신고로서 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우(행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우는 제외한다)에는 행정청이 수리하여야 효력이 발생한다.
40) 행정절차법 제40조(신고)
법령등에서 행정청에 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우 신고를 관장하는 행정청은 신고에 필요한 구비서류, 접수기관, 그 밖에 법령등에 따른 신고에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 갖추어 두고 누구나 열람할 수 있도록 하여야 한다. 제1항에 따른 신고가 다음 각 호의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신 고 의무가 이행된 것으로 본다. 1. 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것 2. 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것 3. 그 밖에 법령등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것
행정청은 제2항 각 호의 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우에는 지체 없이 상당한 기간 을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 한다. 행정청은 신고인이 제3항에 따른 기간 내에 보완을 하지 아니하였을 때에는 그 이유를 구체적 으로 밝혀 해당 신고서를 되돌려 보내야 한다.
41) 같은 취지로 김대인, 앞의 글, 54-55쪽 참조. 특히 행정기본법 제34조의 규정은 신고에 관한 그간 의 문제에 대해 실정법적으로 결단을 내린 것으로서 그 방향성이 매우 타당하고 이는 행정기본법 안의 가장 큰 성과 중 하나라고 평가하는 견해로는 정호경, 행정기본법의 주요쟁점: 행정작용법을 중심으로, 행정법의 혁신과 나아갈 미래(2020 행정법포럼 자료집, 2020. 10.), 190쪽 참조. 이에 반 하여 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고로 확연히 구별하기 어려운 유형의 신고(소위 ‘하이 브리드형 신고’)도 존재하는 점, 수리를 요하는 신고를 가급적 줄여 규제완화를 해야 할 것임에 도 오히려 법률에 규정만 두면 수리를 요하는 신고를 정당화할 수 있어서 자기완결적 신고보다 수 리를 요하는 신고가 늘어나는 현상이 초래될 수 있는 점, 법률에 ‘수리를 요한다’는 표현을 사 용한다고 해서 법원이 기계적으로 수리를 요하는 신고로 파악하지는 않을 가능성이 있는 점, 등 록이라는 명칭이라도 수리를 요하는 신고로 파악하는 일부 판례에 비추어 볼 때 이러한 경우는 수 리를 규정하지 않은 것으로 볼 수 있는 점 등을 들어 행정기본법 제34조의 규정에는 문제가 많 다고 보는 견해로는 김용섭, 앞의 글, 71-72쪽 참조.
42) 같은 취지로 김대인, 앞의 글, 55-56면; 김용섭, 앞의 글, 69쪽; 배병호, 행정기본법의 평가와 과제,
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행정법연구 제67호 12
(3) 그 밖의 공통되는 부분
가. 성실의무와 신의성실
행정기본법 제11조 제1항43)과 행정절차법 제4조 제1항44)에서는 ‘성실’이라는 공통
된 용어를 사용한 별개의 규정을 두고 있다. 그러나 양자는 공통적으로 행정청의 성실한
직무수행 의무를 규정한 것으로서 표현에 일부 차이가 있을 뿐,45) 그 내용상 실질적인 차
이가 없어 같은 취지의 조문으로 봄이 타당하다.46) 다만, 같은 취지와 내용의 조문을 행
정기본법과 행정절차법에 중복하여 규정할 필요성이 크지 않다고 보이므로, 통합적인
일반행정법전이 실현될 경우 하나의 조문으로 정리하는 것이 바람직할 것이다.
나. 제재처분의 기준과 처분기준의 설정공표
행정기본법 제22조47)는 ‘제재처분의 기준’이라는 표제 하에 제1항은 제재처분48) 입법
성균관법학 제33권 제2호, 성균관대학교 법학연구원(2021. 6.), 505-506쪽; 채향석/ 하명호, 앞의 글, 49쪽 참조. 김대인 교수는, 최근 자기완결적 신고(형식적 심사에 그쳐야 하고 실질적 심사가 허용 되지 않는 점)와 수리를 요하는 신고(수리거부행위의 처분성이 인정되는 점)의 성격을 함께 갖는 소위 ‘하이브리드형 신고’를 인정한 판례(대법원 2011. 7. 28. 선고, 2005두117874 판결; 대법원 2019. 1. 10. 선고, 2017두75606 판결 등)가 학계에서 지적되고 있으므로[김용섭, 2019년 행정법 ( ) 중요판례평석, 인권과 정의 제488호, 대한변호사협회(2020), 76-77쪽; 김용섭, 원격평생교육 시설 신고 및 그 수리거부, 행정판례연구 제17권 제2호, 한국행정판례연구회(2012), 72-76쪽 참조], 이러한 ‘하이브리드형 신고’도 다룰 수 있는 입법개선 여지도 마련할 필요가 있다고 서술하고 있 다. 그러나 소위 ‘하이브리드형 신고’라는 개념이 아직 정착된 것이라고 볼 수 없고, ‘하이브리드형 신고’를 인정한 것으로 지적된 판결례의 판시 내용과 논리적 근거에 관해서는 비판이 적지 않으므 로(김중권, 이른바 자기완결적 신고가 과연 존재하는가? , 법률신문, 2011. 11. 17.자 등 참조), 이 러한 ‘하이브리드형 신고’의 유형까지 별도로 포섭하는 입법개선을 고려할 것은 아니라고 생각한다.
43) 행정기본법 제11조(성실의무 및 권한남용금지의 원칙)
행정청은 법령등에 따른 의무를 성실히 수행하여야 한다.
44) 행정절차법 제4조(신의성실 및 신뢰보호)
행정청은 직무를 수행할 때 신의에 따라 성실히 하여야 한다.
45) 행정절차법과는 달리 행정기본법 제11조 제1항에서는 ‘법령등에 따른’ 성실한 직무수행 의무라 고 규정함으로써 행정의 법률적합성의 원칙을 중첩적으로 반영한 것이라고 보는 김대인, 앞의 글, 42쪽 참조.
46) 김대인, 앞의 글, 42쪽 참조.
47) 행정기본법 제22조(제재처분의 기준)
제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반 행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법 2. 위반행위의 결과 3. 위반행위의 횟수
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 13
시 고려사항을, 제2항은 제재처분 집행 시 고려사항을 각 규정하고 있다.49) 그런데 행정
절차법 제20조50)는 행정청에 대하여 처분기준을 정하여 공표할 의무를 규정하고 있으므
로, 양자의 관계를 살펴볼 필요가 있다. 행정절차법에 의한 처분기준 설정공표의 대상인
처분은 침익적 처분인지 수익적 처분인지를 가리지 않고, 처분기준을 행정입법뿐만 아니라
법률로 정하는 것도 가능하므로,51) 행정기본법에 의한 제재처분의 기준 역시 설정공표
의 대상이 될 수 있을 것이다.52) 다만 행정기본법 제22조 제1항은 제재처분의 기준을
‘법률’로 규정해야 함을 전제로 명확히 규정할 사항들을 구체적으로 정하고 있다.53) 따라서
양 규정에 관하여 시급히 법제 정비가 요구되는 것은 아니다.54)
- 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항
48) 행정기본법 제2조 제5호에서는, 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 ‘제재처분’으로 정의하고 있다.
49) 법제처 행정법제 혁신 추진단, 앞의 책, 86-87쪽 참조.
50) 행정절차법 제20조(처분기준의 설정공표)
행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다.
제1항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표 하지 아니할 수 있다. 당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청 할 수 있다. 이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다.
51) 이세정 외 5, 행정절차법 개선 방안 연구, 한국법제연구원(2017. 11.), 107-108쪽 참조.
52) 이와 같이 행정기본법에 의한 제재처분의 기준이 곧 행정절차법에 의한 처분기준의 설정공표 의 대상에 해당된다는 점에서 양자를 동일한 법률에 규정해야만 내용상 체계성이 확보된다는 취지 의 견해로는 유진식, 행정기본법(안)의 검토: 행정법의 법전화의 관점에서, 행정법 혁신과 나아갈 미래(2020 행정법포럼 자료집, 2020. 10.), 315쪽 참조. 이에 동조하는 견해로서 김용섭, 행정기본 법의 법체계상 문제점과 일부 조항의 입법개선과제, 69쪽 참조. 그러나 위에서 본 바와 같이 행 정기본법 제22조에서 행정절차법 제20조보다 더 좁은 범위인 ‘제재처분’에 한하여 ‘법률’로 입 법해야 할 기준 사항을 규정하는 것은 동일한 대상에 관한 것도 아니고(부분적으로 규율범위가 중 복되는 것일 뿐이다. 김용섭, 같은 글, 74쪽 참조) 상관관계가 긴밀한 것도 아니어서 반드시 동일한 법률로 규정해야 한다고 단정하기는 어렵다고 생각한다.
53) 이러한 점에서 행정기본법 제22조 제1항은 제재처분에 관하여 법률유보의 원리를 구체화하였다 는 점에서 의미가 있다고 보는 견해로는 김대인, 앞의 글, 46쪽 참조.
54) 행정기본법 제22조 제1, 2항과 행정절차법 제20조를 위반하여 행정처분이 발령된 경우의 각 효과에 관해서는 검토가 필요하다. 행정기본법 제22조 제1항은 (법률)입법자를 수범자로, 제2항과 행정절차법 제20조는 모두 (처분)행정청을 수범자로 하는 규정으로 볼 수 있다. 따라서 행정기 본법 제22조 제2항을 위반하여 발령된 제재처분은 재량권 행사의 하자가 있어서 위법하고(법제처 행정법제 혁신 추진단, 앞의 책, 87쪽 참조), 행정절차법 제20조를 위반하여 처분기준의 설정공 표 없이 발령된 행정처분도 해당 절차위반으로 위법하다고 볼 수 있다(이세정 외 5, 앞의 책, 109 쪽 참조). 그러나 행정기본법 제22조 제1항을 위반하여 주체, 사유, 유형, 상한 중 일부가 규정되 지 않은 법률에 의한 제재처분이 발령된 경우, 해당 제재처분이 행정기본법 제22조 제1항의 위
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행정법연구 제67호 14
- ｢행정절차법｣의 통합적 법제 정비 방향
1) 통합적 법제 정비의 필요성
앞서 살펴본 바와 같이 행정기본법은 기존의 행정절차법과 그 규율내용 면에서 가
급적 중첩을 피하여 규정을 하고 있음에도, 규율의 분절과 이원화를 해소하고 통합적으로
하나의 법률로 규율하는 것이 체계정당성과 통일적 규율면에서 바람직한 사항이 적지 않았
다. 행정기본법과 행정절차법이 당장 하나의 법률로 통합되는 국면에 이르지 않는다
면,55) 일단은 양 법률이 각기 개정되면서 발전되어 나갈 것으로 예상된다. 이때 향후 법률
개정으로 양자 사이의 규율 중복이나 모순저촉이 발생할 수 있고, 이러한 문제를 근본적
으로 해결하는 방안은 결국 행정절차법을 포함하는 일반행정법전에서 행정절차를 통합적
으로 규율하는 것이다.56) 이러한 점에서 통합적 법제 정비의 필요성이 인정된다.57)
2) 통합적 법제 정비의 방향
생각할 수 있는 통합적 법제 정비의 방향은 두 가지이다. 첫째, 행정절차법이 행정기
본법에 흡수통합되는 방향이다. 행정절차법이 주로 처분의 형성과정을 이루는 절차에
반을 이유로 위법하다고 볼 수 있을지는 행정기본법 제22조 제1항의 성격(입법지침에 불과한지, 아니면 재판규범이 될 수 있는지 여부), 위 규율사항 중 일부를 갖추지 못한 것이 해당 법률의 위 헌사유인지 여부, 행정기본법이 제재처분 근거법률의 상위법인지 여부 및 이에 따른 규범통제의 가능성 여부 등의 문제와 맞물려 있으므로, 추후 상세한 별도의 검토와 연구가 요구된다[김대인, 앞의 글, 47-48면; 이상덕, 행정기본법 제3분과 부분 관련 지정토론문, 행정기본법 제정의 의의와 향후과제(행정법이론실무학회 제260회 정기학술발표회 자료집, 2021. 4.) 지정토론문, 116-118쪽 참 조]. 이와 같은 주제는 통합적 일반행정법전화나 법제 정비 방향과는 직접 관련된다고 보기 어려운 측면이 있어 본 논문에서는 추가적인 상론은 피한다.
55) 행정기본법의 제정 과정에서도 행정절차법과의 통합 문제는 중장기적인 검토 과제로 보았다. 국회 법제사법위원회, 제2차 법안1소위 회의록(2021. 2. 24.), 27쪽(국회의안정보 http://likms.assemb ly.go.kr/bill/billDetail.do?billNo=2101632&ageFrom=21&ageTo=21); 채향석/ 하명호, 앞의 글, 49쪽 참조.
56) 같은 취지로 김대인, 앞의 글, 41쪽의 각주 31; 김용섭, 행정기본법의 법체계상 문제점과 일부 조 항의 입법개선과제, 69-71쪽; 배병호, 앞의 글, 506-507쪽; 채향석/ 하명호, 앞의 글, 49쪽 등 참조.
57) 행정기본법과 행정절차법 사이의 모순저촉을 피하기 위한 법제 정비의 다른 대안으로서 행 정절차법에는 순수하게 절차과정을 규율하는 규정만을 두는 방식을 생각할 수 있다. 김중권 외 5, 앞의 책, 8-9쪽에서는 행정절차법 중 제2절 행정청의 관할 및 협조(제6조 관할, 제7조 행정청 간 의 협조, 제8조 행정응원)를 행정기본법에 새롭게 담는 방안을 제시하고 있다. 그러나 행정절차 법의 기존 규정 중 일부를 덜어내고 재편을 하는 식의 법제 정비는 그 소관 부서인 행정안전부의 반대가 예상되는 등 현실적으로 입법이 이루어지기 어려울 것으로 예상되므로, ‘통합’의 관점에서 검토를 하는 본 논문에서는 다루지 않는다.
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 15
관하여 규율58)하고 있는 반면 행정기본법은 이미 행정작용의 형식실체는 물론 절차에
관한 규정까지 포함하여 규율하고 있는 점, 행정기본법과 행정절차법은 공통적으로
‘국민의 권익 보호’를 목적으로 하고 있는 점 등에 비추어 이러한 흡수통합이 가능한 토
대는 충분히 마련되어 있다고 평가할 수 있다. 둘째, 행정절차법, 행정기본법은 물론
기본법에 준하는 주요 개별 법률들을 아우르는 제3의 통합적 일반행정법을 새롭게 제정하
는 방향이다. 이 경우 행정기본법은 통합적 일반행정법전의 제정을 위한 중간적 마중물
의 역할을 하게 되고, 형태상으로는 네덜란드의 일반행정법전에 가까운 형태가 될 것으
로 예상할 수 있다.
3) 소결론
양자의 방향 중 선택적으로 법제 정비가 이루어질 것인지, 아니면 단계적 방식으로 먼저
가능한 범위 내에서 행정기본법으로의 흡수통합이 이루어진 후 그다음에 제3의 통합적
일반행정법전이 구축되는 방향으로 나아갈 것인지에 관하여 현재로서는 그 결과를 예측을
하거나, 어느 방향이 더 타당한 것일지를 가늠하기는 쉽지 않다. 다만, 어떠한 방향으로든
통합이 이루어지기 전 단계로서 행정절차법과 행정기본법이 상호 경쟁적이면서도 보완
적 관계로 각각의 규율 내용면에서 발전된 모습을 이루어 나가는 것이 바람직할 것이다.59)
Ⅳ. ｢행정심판법｣의 통합과 법제 정비 방향
- 개설
처분청의 자율적인 행정통제와 국민의 권익구제 방안으로서 ‘이의신청’이 일반적 제도로
행정기본법에 의해 입법화되었다는 점60)에 주목하여 행정심판법의 통합에 관하여 검토
58) 김동희/ 최계영, 행정법 (제26판), 박영사(2021), 380쪽 참조.
59) 그러한 측면에서 현재 행정절차법이나 행정기본법에 이미 규정되어 있는 내용 외에 통합적 일 반행정법전에 담기는 것이 바람직한 절차적 규율 내용이 무엇일지를 별도로 살펴보는 것은 유의미 할 것이다. 통합적 일반행정법전에 담기는 것이 바람직한 절차적 규율 내용을 검토함에 있어서는 지금까지 학계에서 행정절차법의 개정사항으로 요구되어 오던 내용을 참고할 필요가 있을 것인 데, 이에 관한 더 이상의 상론은 하지 않는다.
60) 이정민, 행정기본법에 대한 몇 가지 실무상 쟁점 , 사법 통권 제58호, 사법발전재단(2021. 12.), 64쪽 참조.
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행정법연구 제67호 16
한다. 행정기본법에 의한 이의신청의 대상인 행정처분이 행정심판법에 의한 행정심판
의 대상과 일치하여 규정된 이상61), 통합적 일반행정법전에서 행정심판법이 통합적으로
규정되는 것이 국민으로 하여금 이의신청제도와 행정심판제도를 이해하기 쉽게 하고, 양
제도의 관계가 더욱 분명해지는 등 더 나은 체계 정합성을 확보하는 방안일 수 있기 때문
이다. 앞서 본 행정절차법과의 통합까지 함께 이루어지게 되면 하나의 법률을 통한 행정
절차와 이의신청, 행정심판의 유기적 연결관계가 형성될 수 있고, 행정에 대한 권익구제제
도의 일관성 있는 규율이 확보될 수 있을 것으로 기대된다. 이러한 행정심판법의 통합에
관하여는 이의신청과 행정심판의 관계상 문제가 될 수 있는 쟁점, 법제 정비의 방향성과
관련 쟁점을 중심으로 검토한다.
- ｢행정기본법｣상 이의신청과 행정심판의 관계 및 법제 정비를 위한 관련 쟁점
1) 이의신청 제도의 의의
강학상 이의신청은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 당해 행정청에 다시 한 번 그
취소나 변경 등 불복을 신청하는 권익구제 절차를 말한다.62) 따라서 이의신청 제도는 기본
적으로 ‘국민의 권익구제’ 기능을 가지며,63) 당해 행정청으로 하여금 재고(再考)를 통해 자
신의 처분이나 부작위에 대해 스스로 시정할 기회를 부여한다는 점64)에서 ‘행정의 자기통
제’ 기능에도 기여한다.65)
61) 행정기본법 제36조(처분에 대한 이의신청)
행정청의 처분( 행정심판법 제3조에 따라 같은 법에 따른 행정심판의 대상이 되는 처분을 말한 다. 이하 이 조에서 같다)에 이의가 있는 당사자는 처분을 받은 날부터 30일 이내에 해당 행정 청에 이의신청을 할 수 있다.
62) 김동희/ 최계영, 앞의 책, 655-656쪽; 김용섭, 개별법상 이의신청제도의 현황분석과 입법적 개선과 제: 이의신청 등과 행정심판의 관계정립을 중심으로, 행정법연구 제42호, 행정법이론실무학회 (2015. 7.), 82쪽; 박균성, 행정법강의(제17판), 박영사(2020), 636쪽; 백옥선, 행정기본법(안)의 이의 신청 조항에 대한 검토 및 향후 법적 과제, 법제연구 제59호, 한국법제연구원(2020), 70쪽 등 참조.
63) 이의신청이 이유 있더라도 담당공무원이 책임부담을 우려하여 스스로 잘못을 인정하고 직권취소로 나아가지 않고 불복신청을 하여 시정하도록 내버려둠에 따라 이의신청제도의 권익구제기능이 실효 적이지 않고, 오히려 행정절차법상 청문절차에 대한 전반적인 개혁이 발본적인 제도개선이라고 보 는 견해로는 김용섭, 행정기본법의 법체계상 문제점과 일부 조항의 입법개선과제, 92-93쪽 참조.
64) 김용섭, 위의 글, 82쪽 참조.
65) 같은 취지로 백옥선, 앞의 글, 71-72쪽 참조.
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 17
2) 이의신청과 행정심판, 행정절차와의 관계
행정심판과 이의신청의 관계는, 먼저 심판기관의 관점에서 볼 때, 이의신청은 처분청에
대하여 불복신청을 하는 것인 반면, 행정심판은 처분청의 직근 상급행정청 소속 행정심판
위원회에 불복청구를 한다는 점에서 구분된다.66) 다음으로 헌법적 근거와 구조의 관점에서,
행정심판은 헌법 제107조 제3항에 의하여 사법(司法)절차가 준용된다는 점에서, 그렇지 않
은 이의신청과는 구별된다고 볼 수 있다.67) 반면 행정심판과 이의신청 모두 행정처분의 발
령 후 단계에서 국민의 간이하고 신속한 효과적 권익구제를 목적으로 하는 제도라는 공통
점이 있다. 또한, 넓게 보면 행정의 영역과 절차 내에서 위법부당한 행정처분의 시정 기
회가 부여된다는 점에서 행정의 자기통제적 기능68)도 일정 부분 담당하고 있다는 점도 공
통된다.
행정절차는 행정처분의 발령시까지를 규율하고, 이의신청은 행정처분의 발령 후의 문제
라는 점에서 구별된다. 그러나 행정절차와 이의신청의 관계는 공통적으로 ‘해당 처분을 한
행정청’의 영역에서 진행된다는 점에서 양자의 관련성을 고려해야 한다. 행정처분의 발령
시를 전후로 하는 행정절차와 이의신청의 연결관계는 단순히 진행과정에서의 선후라는 측
면에서만이 아니라, ‘행정통제’와 ‘권익구제’69)라는 기능상의 공통성을 바탕으로 양자의 유
기적 연계성이 인정될 수 있기 때문이다.70) 다시 말해서, 행정절차가 당사자의 의견청취를
통해 적법타당한 방향으로의 행정처분 발령에 영향을 주고, 이의신청은 일단 발령된 행정
처분에 대하여 당사자의 이의신청을 통해 제시된 의견에 관해 회고적 관점에서 적법타당
한 방향으로 행정처분의 취소변경에 영향을 미친다는 점에서, 양자는 시기단계별로 ‘기
능적 역할분담 관계’에 있다고도 볼 수 있다.
66) 김용섭, 개별법상 이의신청제도의 현황분석과 입법적 개선과제: 이의신청 등과 행정심판의 관계정 립을 중심으로, 87쪽; 백옥선, 앞의 글, 72쪽 등 참조.
67) 박재윤, 앞의 글, 20쪽 참조.
68) 행정심판에 있어 행정의 자기통제적 기능을 포기할 수 없는 가치라고 평가하면서, 자기통제적 기능 의 회복강화와 함께 권리구제기능과의 조화를 모색한 글로는 박정훈, 행정심판의 기능: 권리구제 기능과 자기통제기능의 조화, 행정법연구 제15호, 행정법이론실무학회(2006. 5.), 2, 9-13쪽 참조.
69) 김동희/ 최계영, 앞의 책, 382쪽에서는 행정절차는 종국적 처분에 앞서 상대방에게 의견진술자료제 출 등의 기회를 부여하여 행정의 적법타당성을 보장하는 기능을 수행함으로써 국민의 권리이익에 대한 사전구제적 기능을 수행한다고 설명한다. 김철용, 행정법(전면개정 제10판), 고시계사(2021), 370쪽에서는 행정절차는 적법타당한 행정작용의 성립을 도모하는 것으로서 그 행정작용의 적정성 의 확보를 통하여 위법부당한 행정작용에 대한 예방적사전적 행정구제의 기능을 행한다고 설명 한다. 김중권, 행정법(제4판), 법문사(2021), 549-551쪽에서는 행정절차의 기능 중 하나로서 ‘절차를 통한 권리보호’를 제시한다.
70) 같은 취지로 백옥선, 앞의 글, 87쪽 참조.
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행정법연구 제67호 18
결국 이의신청은 행정처분 발령의 전(前)단계로서 사전적 통제에 해당하는 ‘행정절차’와
행정처분 발령 이후의 준사법적 권익구제 절차인 ‘행정심판’ 사이에 위치하고 있다.71) 현재
는 행정심판이 준사법적 성격을 갖는 쟁송구조로 더 나아감에 따라,72) 이제 이의신청은 자
율적 행정통제라는 행정절차적 의미와 역할이 상대적으로 더 커지게 되었다고 평가할 수
있다.73)
3) ｢행정기본법｣상 이의신청에 대한 규율내용
(1) 이의신청의 일반적 구제제도화
행정기본법 제36조 제1항에 의하여 처분의 상대방은 처분에 불복하고자 할 때 해당
행정청에 이의신청을 할 수 있다고 규정함으로써, 비록 개별 법률에 이의신청에 관한 내용
이 규정되지 않은 경우라도 위 조항에 근거하여 이의신청을 할 수 있게 되었다.74) 이 규정
은 개별법에 혼란스럽게 산재되어 있는 이의신청 제도의 일반적인 근거를 마련함으로써 개
별 법률에 의해서만 인정되는 이의신청제도를 처분 전체로 확대함과 동시에 정식의 권익구
제제도로 편입하려는 취지로 이해될 수 있다.75)
(2) 처분의 상대방으로 이의신청권자 한정
행정기본법 제36조 제1항에 의하면 이의신청을 제기할 수 있는 주체를 ‘당사자’76), 즉
처분의 상대방으로 한정하였다. 제3자에 의한 이의신청의 남용을 방지하고, 제3자에게도
71) 백옥선, 앞의 글, 86쪽 참조.
72) 박정훈, 행정심판제도의 발전방향: 사법절차의 준용의 강화, 행정법학 제2호, 한국행정법학회 (2012. 3.), 8, 12쪽에서는 독립행정위원회인 국민권익위원회 소속의 중앙행정심판위원회의 탄생과 재결청의 폐지 및 행정심판위원회에 의한 재결을 계기로, 우리나라의 행정심판은 감독적 통제 내지 자기통제를 위한 행정절차적 성격을 거의 대부분 탈색하고, 더 이상 되돌아갈 수 없이 본격적인 준 사법적준재판적쟁송절차적 제도로 변화하였다고 평가한다.
73) 같은 취지로 백옥선, 앞의 글, 72쪽 참조.
74) 법제처 행정법제 혁신 추진단, 앞의 책, 157쪽 참조.
75) 같은 취지로 백옥선, 앞의 글, 69쪽 참조. 행정기본법에 의하여 이의신청제도가 정식의 구제절차 로 포함됨에 따라 행정법관계의 확정이 더 미뤄지게 되어 적절하지 못하다는 비판도 가능할 것이 나, 오랫동안 ‘이의신청’ 등의 명칭으로 정식의 행정심판, 행정소송 외에 처분에 대한 불복수단으로 서 다수의 개별 법률에 규정되고 운영되어 온 이의신청 실무에 비추어 볼 때 기왕에 자리 잡은 권 익구제수단으로서의 이의신청제도를 행정기본법을 통해 일반적 구제제도로 명문화하는 것이 부 적절하다고 보기는 어렵다고 생각한다.
76) 행정기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 3. “당사자”란 처분의 상대방을 말한다.
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 19
일정한 경우 정식의 불복절차인 행정심판이나 행정소송이 보장된다는 점이 그 근거로 이해
된다.77) 그러나 행정심판의 청구인 적격이 인정될 정도로 처분의 취소 또는 변경을 구할
법률상 이익이 있는 제3자까지도 처분청에게 재고를 요구하는 간이한 불복절차인 이의신청
을 이용할 수 없도록 하는 것이 타당한지에 대해서는 이견이 있을 수 있다.78)
(3) 이의신청 대상과 일반행정심판 대상의 일치
행정기본법 제36조 제1항에 따라 이의신청의 대상이 되는 행정청의 처분은 행정심판
법 제3조에 따른 일반행정심판79)의 대상이 되는 처분이 된다.80) 행정심판법 제3조 제1
항81)에 의하면 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’를 일반행정심판의 대상에서 제외하
고 있는바, 이의신청의 대상 범위도 행정심판법 제3조 제1항의 ‘다른 법률에 특별한 규
정이 있는 경우’의 해석에 따르게 된다.82) 일반행정심판의 대상에서 제외되는 ‘다른 법률에
특별한 규정이 있는 경우’83)는 개별 법률로 일반행정심판의 적용이 배제되는 경우뿐만 아
니라, 개별 법률에서 특별행정심판을 규정하고 있는 경우까지도 포함한다고 이해된다.84)
다만, 행정심판법 제3조 제1항에서 행정심판의 대상으로 ‘처분’ 외에 ‘부작위’85)를 명
시적으로 규정하고 있음에도, 행정기본법 제36조 제1항에서는 ‘행정청의 처분’, ‘행정심
77) 법제처 행정법제 혁신 추진단, 앞의 책, 157쪽; 백옥선, 앞의 글, 79쪽 참조.
78) 이의신청의 대상이 행정심판법에 의한 행정심판의 대상과 일치하는 이상, 이의신청권자와 행정심 판청구권자의 범위도 일치하는 것이 타당하다는 점도 이러한 비판적 견해의 근거가 될 수 있을 것 이다. 같은 취지로 이의신청의 남발 방지는 이해관계인인 제3자의 신청권을 배제하는 논거가 되지 못하므로 행정쟁송과 동일선상에서 접근하여 제3자의 이의신청권을 인정하자는 견해로는 이상학, 행 정기본법 제정안의 평가와 주요쟁점 검토, 공법학연구 제21권 제4호, 한국비교공법학회(2020. 11.), 205쪽 참조.
79) 행정심판은 행정심판법 제3조 제1항에 근거한 ‘일반행정심판’과 행정심판법 제4조 제1항에 근 거한 ‘특별행정심판’으로 구분된다.
80) 법제처 행정법제 혁신 추진단, 앞의 책, 157-158쪽 참조.
81) 행정심판법 제3조(행정심판의 대상)
행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.
82) 같은 취지로 백옥선, 79-80쪽 참조.
83) 여기서의 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’란 조세특허소청 등 개별 법률의 규정에 의하여 독자적인 구제절차인 협의의 행정심판, 즉 사법절차의 본질적 요소를 어느 정도 갖추고 있는 행정 심판을 마련하고 있는 경우로 보는 견해로는 김철용, 앞의 책, 483쪽 참조.
84) 김기표, 신행정심판법론, 한국법제연구원(2003. 12.), 173-174쪽; 법제처 행정법제 혁신 추진단, 앞의 책, 157-158쪽; 백옥선, 앞의 글, 80-81쪽 참조.
85) 행정심판법 제2조 제2호에서는 ‘부작위’에 관하여 제1호의 ‘처분’과는 별도로 정의규정을 두 고 있다.
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행정법연구 제67호 20
판의 대상이 되는 처분’으로만 규정하고 있다. 위 행정기본법 규정에서 ‘부작위’를 누락
한 것은 단순한 입법상의 실수로 보이나 차후 행정기본법을 개정할 때 이 부분을 명확히
할 필요가 있을 것이다.86)
(4) 이의신청 제기기간과 결과통지기간의 일반규정화
행정기본법 제36조 제1, 2항87)은 다양한 개별 법률에 의해 들쭉날쭉했던 이의신청의
제기기간과 결과통지기간을 일반규정으로 통일하여 규정하였다. 처분 상대방인 당사자는
처분을 받은 날부터 30일 이내에 이의신청을 할 수 있고(이의신청 제기기간),88) 해당 행정
청은 이의신청을 받은 날부터 14일 이내에 이의신청인에게 이의신청결과를 통지해야 하며
(이의신청 결과통지기간), 부득이한 사유가 있는 경우에는 통지기간 만료일 다음날부터 기
산하여 10일의 범위 내에서 한 차례 이의신청결과통지 기간의 연장이 가능하다(이의신청결
과 통지기간 연장).89) 다만, 개별 법률에서 이의신청제도를 규정하면서 이의신청 제기기간,
결과통지기간 및 결정연장기간을 행정기본법과 달리 규정하는 경우에는 그 개별 법률에
따라야 할 것이다.90)
86) 개정 문구를 예상해 본다면, “제36조(처분에 대한 이의신청) 행정청의 처분 또는 부작위( 행정심 판법 제3조에 따라 같은 법에 따른 행정심판의 대상이 되는 처분 또는 부작위를 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 이의가 있는 당사자는 처분을 받은 날부터 30일 이내에 해당 행정청에 이의신청을 할 수 있다.”가 될 것이다(굵은 글씨와 밑줄을 친 부분이 개정시 추가될 문구임).
87) 행정기본법 제36조(처분에 대한 이의신청)
행정청의 처분( 행정심판법 제3조에 따라 같은 법에 따른 행정심판의 대상이 되는 처분을 말한 다. 이하 이 조에서 같다)에 이의가 있는 당사자는 처분을 받은 날부터 30일 이내에 해당 행정 청에 이의신청을 할 수 있다. 행정청은 제1항에 따른 이의신청을 받으면 그 신청을 받은 날부터 14일 이내에 그 이의신청에 대한 결과를 신청인에게 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 14일 이내에 통지할 수 없는 경우에는 그 기간을 만료일 다음 날부터 기산하여 10일의 범위에서 한 차례 연장할 수 있으며, 연장 사유를 신청인에게 통지하여야 한다.
88) 이의신청을 규정한 다수의 개별 법률에서 30일을 이의신청 제기기간으로 정하고 있는 점을 반영한 결과라고 하면서, 이의신청을 거치는 기간이 길게 규정되는 것은 행정심판과 행정소송의 제기기간 을 연장하는 결과가 되어 적절하지 않고, 30일의 기간은 합리적이라고 보는 견해로는 백옥선, 앞의 글, 82-83쪽 참조.
89) 이의신청의 검토기간을 장기간으로 두는 것은 신속한 권익구제라는 이의신청제도의 취지나 행정불 복절차 전반을 고려할 때 적합하지 않은바, 이의신청결정기간을 14일, 결정연장기간을 10일로 하여 최장 24일을 이의신청 검토기간으로 규정한 것은 합리적이라고 평가하는 견해로는 백옥선, 앞의 글 83쪽 참조.
90) 행정기본법 제36조 제5항의 보충적 적용원칙과 제5조의 다른 법률과의 관계 규정의 반대해석상 그러하다.
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(5) 이의신청 후 행정심판행정소송의 제기가능성과 제소기간 특칙의 명문화
이의신청제도는 행정쟁송과의 관계에 있어서, 개별 법률에 이의신청의 근거규정만 둘 뿐
별도로 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있는지 여부가 명확히 규정되지 않은 경우도
적지 않아 혼선이 초래되고, 또한 이의신청 절차 도중에 제소기간의 진행이 정지되지 않는
관계로 행정심판 청구기간이나 행정소송의 제소기간이 도과하여 오히려 국민의 권익구제가
제한될 수 있다는 비판이 강하게 제기되었다.91) 이에 대하여 행정기본법 제36조 제3, 4
항92)은 이러한 현실적 문제를 입법적으로 해결하였다. 먼저 행정기본법 제36조 제3항은
이의신청제도가 행정심판법에 따른 행정심판, 행정소송법에 따른 행정소송과 각 구별
되고, 각 권익구제제도를 선택적으로 이용할 수 있다는 점을 명확히 규정하고 있다. 다음으
로 행정기본법 제36조 제4항은 이의신청결과를 통지받은 날로부터 90일 이내에 행정심
판법에 따른 행정심판 또는 행정소송법에 따른 행정소송을 제기할 수 있다고 규정함으
로써, 이의신청절차 진행 중 행정심판의 청구기간이나 행정소송의 제소기간이 정지된다는
점을 명문으로 규정하여 논란의 소지를 없앴다.93)
(6) 다른 법률상 이의신청에 대한 행정기본법상 이의신청규정의 보충적 적용
행정기본법 제36조 제5항94)은 다른 개별 법률에 이의신청이나 그와 유사한 제도가 있
는 경우, 개별 법률의 규정이 우선 적용되고, 그 개별 법률에서 규정하지 않은 사항에 대
하여 행정기본법이 보충적으로 적용된다고 규정하였다. 다른 개별 법률에 이의신청제도
의 근거는 규정하면서도 이의신청 제기기간과 결과통지기간, 행정심판행정소송과의 관계
91) 김남철, 앞의 글, 19쪽; 김용섭, 개별법상 이의신청제도의 현황분석과 입법적 개선과제: 이의신청 등과 행정심판의 관계정립을 중심으로, 80쪽; 백옥선, 앞의 글, 83-84쪽 등 참조.
92) 행정기본법 제36조(처분에 대한 이의신청)
제1항에 따라 이의신청을 한 경우에도 그 이의신청과 관계없이 행정심판법에 따른 행정심판 또는 행정소송법에 따른 행정소송을 제기할 수 있다. 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 행정심판 또는 행정소송을 제기하려는 자는 그 결과를 통 지받은 날(제2항에 따른 통지기간 내에 결과를 통지받지 못한 경우에는 같은 항에 따른 통지기 간이 만료되는 날의 다음 날을 말한다)부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.
93) 이의신청 전반에 걸친 심사기간은 최장 54일(= 이의신청 제기기간 30일+이의신청 결과통지기간 14 일+결정연장기간 10일)로 규정하는 것은 이의신청을 하더라도 행정심판의 청구기간이나 행정소송 의 제소기간을 도과하지 않고 그 청구나 제기를 고려할 수 있는 기간을 충분히 보장받을 수 있도 록 하고 있어 적절한 입법이라고 평가하는 견해로는 백옥선, 앞의 글, 84-85쪽 참조.
94) 행정기본법 제36조(처분에 대한 이의신청)
다른 법률에서 이의신청과 이에 준하는 절차에 대하여 정하고 있는 경우에도 그 법률에서 규정 하지 아니한 사항에 관하여는 이 조에서 정하는 바에 따른다.
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행정법연구 제67호 22
등에 관하여 규정하지 않고 있는 경우에는 보충적으로 행정기본법이 적용되도록 함으로
써 규율의 공백을 막고, 국민의 권익구제의 신속성과 효과성을 달성하려는 취지로 보인다.
4) 이의신청과 행정심판의 법제 정비를 위한 관련 쟁점
(1) 행정심판법과의 관계상 쟁점
‘이의신청 대상’의 규율과 관련하여 행정심판법 제3조, 제4조와 관련된 해석이 문제될
수 있다. 앞서 본 바와 같이 행정기본법 제36조 제1항에 의하여 이의신청의 대상 범위는
행정심판법 제3조 제1항의 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’의 해석에 따르게 된
다. 이때 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 개별 법률에서 특별행정심판을 규정하
고 있는 경우까지도 포함한다고 이해하는 것이 타당한지와 이에 근거하여 개별 법률에서
특별행정심판과 함께 이의신청을 규정하고 있는 경우에 그 이의신청에는 행정기본법 제
36조의 보충적 적용조차도 배제되는 것으로 해석하는 것이 타당한지에 관해 견해가 나뉠
수 있다.
이러한 해석에 반대하는 견해는 이의신청의 대상을 규정하는 행정기본법 제36조
제1항은 행정심판법 제3조만을 언급할 뿐, 같은 법 제4조는 언급하지 않고 있는 점,
특별행정심판은 일반행정심판만을 갈음하는 것이지 이의신청을 규율하는 것은 아닌 점,
특별행정심판의 경우에도 행정심판법 제4조 제2항에 의해 보충적으로 행정심판법이 적
용될 수 있는 점 등에 비추어 특별행정심판을 거쳐야 하는 처분에 대하여 행정기본법에
의한 이의신청이 전면적으로 배제되는 것인지는 명확하지 않다고 주장한다.95) 이 견해에
의하면 특별행정심판을 규정하고 있는 개별 법률에 이의신청의 근거규정이 없더라도 행정
기본법에 의한 일반적인 이의신청이 허용될 가능성을 인정하고, 명문의 적용배제 규정이
없는 한 특별행정심판을 규정하고 있는 개별 법률에 이의신청의 근거규정이 있는 경우에는
행정기본법 제36조가 직접 적용되거나 보충적으로 적용될 여지를 열어 놓게 된다.
그러나 행정심판법 제3조 제1항의 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’는 결국 개
별 법률에 의해 일반행정심판의 대상에서 제외되는 경우를 의미한다고 할 것이다. 이와 같
이 일반행정심판이 배제되는 경우는 개별 법률로 일반행정심판의 적용을 배제하면서 대
신 특별한 구제절차를 별도로 정하고 있거나,96) 개별 법률에서 행정심판 방식의 구제를
95) 박재윤, 앞의 글, 21-22쪽 참조.
96) 이는 일반행정심판을 배제하면서도 개별 법률에서 다른 구제절차를 두지 않아 권리구제의 공백이 발생하게 되면 헌법 제27조의 재판청구권과 효과적인 권리보호의 요청을 위반하는 위헌의 문제가 발생할 수도 있기 때문이다.
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 23
예정하고 있으나, 사안의 전문성과 특수성을 이유로 일반행정심판에 갈음할 수 있는, 다시
말해서 ‘특별행정심판’을 규정함으로써 일반행정심판이 배제되는 경우로 나눌 수 있을 것
이다. 위 가 결국 행정심판법 제4조의 경우를 의미하므로, 비록 행정기본법 제36조
제1항이 행정심판법 제3조만을 언급하고 있더라도, 행정심판법 제4조도 법률의 체계적
해석상 역시 이의신청의 대상 범위를 결정하게 된다고 봄이 타당하다.97)
그렇다면 개별 법률에 특별행정심판을 규정하면서 이의신청을 규정하고 있지 않다면, 그
입법취지가 전문적이고 특수한 사안이어서 일반행정심판을 적용하지 않는 것으로 이해되므
로, 그에 준하는 권익구제수단인 이의신청도 허용하지 않으려는 취지로 볼 것이다.98) 따라
서 이 경우에 행정기본법에 의한 일반적인 이의신청은 적용되지 않는다고 해석함이 타당
하다.99) 만일 개별 법률에 특별행정심판을 규정하고 있으면서 이의신청도 함께 규정하고
있는 경우에는 그 개별 법률에서 명문으로 행정기본법 제36조의 전부 또는 일부를 준용
한다고 규정하지 않는 이상, 마찬가지로 특별행정심판을 규정한 취지에 비추어 보충적으로
라도 행정기본법상의 이의신청 규정이 적용될 여지는 없다고 해석하는 것이 타당하
다.100) 다만, 입법론적으로는 해석상 이견과 혼란을 피하기 위해서, 특별행정심판을 규정하
는 개별 법률에 해당 이의신청이 어떠한 성격인지, 행정기본법상의 이의신청 규정이 적
용되는지 여부에 관한 명문의 규정을 두는 것이 바람직하다.101)
(2) 이의신청을 규정한 개별 법률의 정비
행정기본법에서 이의신청에 대하여 그 근거규정과 세부 규율내용에 관한 일반규정을
제정한 이상, 이의신청에 관하여 이와 저촉되는 내용을 담은 개별 법률에 대해서는 법제
정비작업이 검토되어야 할 것이다. 이와 같은 법제 정비작업은 일차적으로는 행정기본법
의 제정에 따른 후속 법제 정비작업으로 볼 수 있을 것이나, 더 나아가 통합적 일반행정법
97) 같은 취지에서 행정기본법상 이의신청의 대상이 되는 처분인지 여부는 행정심판법의 대상에서 제외되는 영역인 동법 제4조와 함께 제3조를 해석하여 판단하여야 한다고 보는 견해로는 백옥선, 앞의 글, 79-80쪽 참조.
98) 같은 취지로 백옥선, 앞의 글, 79쪽 참조.
99) 행정기본법상의 일반적 이의신청제도는 일반행정심판의 대상이 되는 처분과 그 대상을 일치시키 는 규정을 둠으로써, 특별행정심판의 대상이 되는 처분에 대한 일반적 이의신청의 가능성 내지 허 용성에 관해서는 특별행정심판의 근거가 되는 개별 법률의 입법 여하에 이를 맡기고 있다고 해석 할 수 있다. 행정기본법의 제정으로 인해 개별 법률의 특수성과 개별성이 전적으로 배제될 수는 없다는 점에서도 이러한 해석은 타당하다고 생각한다.
100) 같은 취지로 백옥선, 앞의 글, 89-91쪽 참조.
101) 같은 취지로 백옥선, 앞의 글, 91쪽 참조.
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행정법연구 제67호 24
전을 지향하는 법제 정비작업으로서도 유의미하다고 생각되므로 여기서 살펴본다.102) 아래
의 사항이 그 대상이 될 수 있는데, 행정기본법에서 부칙으로 현재 이의신청제도에 관한
제36조의 시행을 2023. 3. 23.까지 유예하고 있으므로, 그때까지 개별 법률상의 이의신청
규정도 함께 개정되는 것이 바람직할 것이다.
이의신청 제기기간을 90일 이상으로 한 개별 법률의 재검토와 개정이 필요하다. 왜냐
하면 이의신청 제기기간을 길게 규정하는 만큼 행정심판 청구기간과 행정소송의 제소기간
을 연장하는 결과가 되어 행정법관계의 조기 안정에 배치되는 결과를 초래할 수 있기 때문
이다.103)
이의신청 결과통지기간 내지 이의신청 검토기간을 행정기본법의 규정보다 장기간
(결정연장기간 포함)으로 두는 개별 법률의 재검토와 개정이 필요하다. 이의신청의 결과통
지기간 내지 검토기간을 장기간으로 두는 것은 신속하고 간이한 권익구제라는 이의신청제
도의 취지에 반하고, 행정불복절차기간을 장기화시키는 문제를 발생시킬 수 있다.104)
개별 법률상 ‘이의신청’이라는 명칭으로 규정되어 있으나 그 실질이 특별행정심판인
경우가 적지 않은바,105) 행정기본법 제36조에 근거한 일반적인 이의신청과의 개념 혼란
과 규정 적용 여부 등의 혼선이 우려되므로, 다른 적절한 용어로 개정할 것이 요청된다.
향후 개별 법률에서 이의신청에 관한 규정을 두고자 하는 경우, 그 이의신청이 사안
의 전문성과 특수성을 고려한 ‘특별행정심판’으로서 도입되거나 또는 그 취지와 연장선상
에서 도입되는 제도인지, 아니면 단순히 행정기본법상의 이의신청 내지 이에 준하는 제
도를 규정하고자 하는 것인지를 명확히 하는 규정을 두는 것이 바람직하다.
- ｢행정심판법｣의 통합적 법제 정비 방향
1) 통합적 법제 정비의 필요성
행정기본법과 행정심판법의 통합을 구상할 수 있는 접점 내지 단초가 되는 부분이
바로 이의신청제도라고 할 수 있다. 그러나 같은 규율대상에 있어서 규율의 분절과 이원화
를 피하고 통일적 규율이 필요했던 행정기본법과 행정절차법의 통합 논의와 비교할
102) 이러한 취지에 따라 이의신청을 규정한 개별 법률의 정비 필요사항에 관해서는 그 내용을 제시하 는 것에 그치고, 더 이상의 상세한 설명은 피하고 이에 관한 후속 연구를 기대한다.
103) 같은 취지로 백옥선, 앞의 글, 82쪽 참조.
104) 같은 취지로 백옥선, 앞의 글, 83쪽 참조.
105) 그 구체적인 예에 관하여는 신봉기, 특별행정심판위원회 통합방안, 공법연구 제38집 제3호, 한국 공법학회(2010. 2.), 8-10쪽 참조.
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 25
때, 행정기본법과 행정심판법의 통합의 근거와 당위성은 상대적으로 약해 보이는 것이
사실이다. 하지만 네덜란드에서도 행정쟁송법의 내용을 일반행정법전(Algemene wet
bestuursrecht)에 편입시킨 비교사례가 있을 뿐만 아니라,106) 행정기본법에 의하여 이의신
청제도가 정식제도로 편입되고 행정심판행정소송과의 관계상 불복기간이 연장되는 효과를
가져오는 등 행정불복절차 전체 체계에 영향을 미치게 된 만큼, 행정에 대한 불복과 권익
구제제도 전반을 통일적으로 규율하고 상호 관계를 정립할 수 있는 발전적 계기를 마련한
다는 의미에서도 향후 행정기본법과 행정심판법의 통합은 긍정적으로 바라봐야 한다고
생각한다.107) 지금까지는 서로 분절된 상태에서 개별 제도로서 행정절차와 행정쟁송 전(前)
단계의 권익구제절차 및 행정심판제도에 관한 연구가 이루어지던 한계가 있었고, 각 제도
의 상호관계를 연구대상으로 한 논문에서도 양 제도 간의 이론적 고찰 내지 비교법적 방법
론으로만 접근할 수밖에 없었던 현실상황에 놓여 있었다. 만일 앞서 언급한 행정절차법
까지 행정기본법, 행정심판법과 함께 통합적 일반행정법전화가 이루어진다면, 이러한
현실상황에 일대 변혁이 일어나게 된다. 즉, ‘행정절차-이의신청-행정심판’으로 이어지는 행
정에 대한 권익구제제도 전체가 하나의 통합적 법률의 규율대상으로서 일원적인 관점에서
현행법상의 제도로 연구대상으로 포착될 수 있다. 이는 각 제도 간 관계 정립과 함께 각
제도에 대한 다각도의 심도있는 논의와 연구가 수행될 수 있는 큰 무대가 마련되는 것이라
고 평가할 수 있다.
2) 통합적 법제 정비의 방향
생각할 수 있는 통합적 법제 정비의 방향은 두 가지이다. 첫째, 행정심판법이 행정기
본법에 흡수통합되는 방향이다. 이의신청제도가 일반법인 행정기본법에 규정된 이상
행정심판법이 행정기본법으로 편입되는 방식은 논리적이라고 할 것이다.108) 둘째, 행
정심판법, 행정기본법은 물론 행정절차법을 포함하는 기본법에 준하는 주요 개별 법
률들을 아우르는 제3의 통합적 일반행정법을 새롭게 제정하는 방향이다. 이러한 방식은 앞
서 본 바와 같이 네덜란드의 일반행정법전에 가까운 형태가 될 것으로 예상할 수 있고,
궁극적으로 추구되어야 할 바람직한 방향이라 할 수 있다.
106) 윤강욱/ 박훈민, 앞의 글, 112쪽 참조.
107) 같은 취지에서 이의신청제도, 고충민원처리제도, 행정심판제도의 분산된 시스템의 난맥상을 극복하 고 하나의 전체 시스템에서 총괄적으로 규율될 필요성을 강조하면서 행정심판제도를 새롭게 정립 해야 한다고 주장하는 견해로는 김중권/ 김영수, 앞의 글, 44-45쪽 참조.
108) 반대로 행정기본법에 규정되었던 이의신청조항이 분리되어 행정심판법에 편입되는 것은 행정 기본법의 통합적일반법적 성격에 반한다고 생각한다.
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행정법연구 제67호 26
Ⅴ. 국민의 권익보호를 위해 통합적 일반행정법전에 규정될 사항
- 개설
일반행정법전의 위상에 걸맞은 내용적 완성도와 체계화를 이루기 위해 통합적 일반행정
법전에 새롭게 도입이 필요한 입법사항들을 살펴볼 필요가 있다.109) 통합적 일반행정법전
의 지향점은 국민의 권익보호에 있으므로,110) 새로운 입법사항도 이에 초점을 맞추어 크게
기존의 행정기본법의 규율 내용을 체계 정합적으로 온전히 실현하기 위해 국민의 권익보
호의 관점에서 더 보강되어야 할 사항과 행정기본법에 아직 반영되지는 않았으나 국민의
권익보호의 원활한 실현을 위해 향후 입법화가 필요한 사항으로 나눌 수 있을 것이다. 다
만, 본 논문이 통합적 일반행정법전의 실현을 위한 행정법제 정비의 개괄적 ‘방향성’의 제
시에 초점을 맞춘다는 점에서, 각 세부주제에 대한 구체적세부적인 연구는 후속 연구의
과제로 남기고, 여기서는 입법이 필요한 항목을 간략히 제시하는 것에 그치며, 더 이상의
상세한 논의는 피한다.
- 체계 정당성 확보를 위해 ｢행정기본법｣에 보완될 사항
행정기본법의 기존 규율 내용을 체계 정합적으로 실현하기 위해 더 보강되어야 할 사
항을 검토하는 것은 국민의 권익보호 차원에서 뿐만 아니라, 체계 정당성 확보를 통한 ‘행
정의 적정성 향상’이라는 가치 실현에도 기여할 수 있을 것이다. 기존의 행정기본법에
보완되어야 할 주요한 내용으로서 대표적인 것으로는 처분의 재심사 제도의 개선과 직권취
소철회 신청권의 명문화, 재량행위에 대한 부관 부가 시 법률유보원칙의 준수, 행정상 강
109) 같은 취지에서 행정법의 일반법화는 단순히 법전화의 문제가 아니라 행정법의 근본적 체제의 변화 라는 점에서 ‘제대로 된’ 행정법 일반법의 제정이 요구된다는 견해로는 조성규, 앞의 글, 67-68쪽 참조. 전통적인 이해에 따른 (통합)법전화(Kodifikation)는 특정한 영역에 대하여 가능한 한 종국적 이며, 흠결 없고, 체계적으로 정돈된, 긴 수명을 가진 규율(möglichst abschließende, lückenlose, systematisch geordnete und langlebige Regelung)을 뜻하는데, 현실적인 법전화는 ‘무흠결성’을 최소 화하는 작업으로 보는 견해로는 김현준, 기본법의 정체성 문제와 이른바 행정기본법 명명의 오류, 29쪽 참조.
110) 행정기본법 제1조(목적)에서는 “이 법은 행정의 원칙과 기본사항을 규정하여 행정의 민주성과 적법성을 확보하고 적정성과 효율성을 향상시킴으로써 국민의 권익 보호에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하여 명시적으로 국민의 권익 보호를 지향점으로 삼고 있고, 이를 실현하기 위한 수 단 내지 방법적 가치로서 행정의 민주성과 적법성의 확보, 행정의 적정성과 효율성의 향상을 제시 하고 있다.
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제에 관한 일반법적 내용의 보강 등을 생각해볼 수 있다.
1) 처분의 재심사 제도의 개선과 직권취소･철회 신청권의 명문화
처분의 재심사 제도에 대해서는 각종 제한과 한계로 인해 제도의 실익에 의문이 든다는
비판이 제기된다.111) 즉, 재심사 신청권을 제3자에게는 허용하지 않고,112) 재심사 대
상에서 제재처분, 행정상 강제, 법원의 확정판결이 있는 경우는 제외하며, 해당 처분의
절차 등에서 중대한 과실 없이 재심사 사유를 주장하지 못한 경우로 한정하고,113) 재심
사 신청 기한을 제한하며,114) 처분의 재심사 결과 중 처분을 유지하는 결과에 대하여는
일체의 불복을 제한하고,115) 공무원의 징계처분, 형사행형 등 사항, 외국인의 출입국
등 사항, 과태료 부과징수 등을 처분의 재심사에서 제외하고 있다.116) 불가쟁력이 발생한
111) 특히 처분 재심사 규정에 대하여 각 요건별로 입법상의 문제점과 제도의 실익에 관한 의문점을 상 세하게 지적하는 견해로는 조성규, 앞의 글, 86쪽 이하 참조. 독일 연방행정절차법상의 재심사 제 도와 비교하면서 우리나라의 처분 재심사 규정에 대한 비판과 입법론적 대안을 제시한 글로는 김 동균, 행정기본법상 재심사제도의 입법적 과제, 공법연구 제49집 제4호, 한국공법학회(2021. 6.), 139-165쪽 참조. 처분의 재심사 제도에서 적용예외사유를 광범위하게 확대한 것은 행정의 과중한 부담이 될 것을 우려한 행정편의적인 발상에서 기인한 것이라고 지적하면서 비판하는 견해로는 박 재윤, 앞의 글, 22-23쪽 참조. 반면 처분 재심사 제도에 관하여 비판보다는 행정기본법의 본래적 입법 취지와 국민의 권익 보호 향상이라는 목적을 효과적으로 달성할 수 있는 실무운영방안을 모 색하고 건설적인 개선 방향을 제시하는 행정법학자의 임무를 강조하는 글로는 이은상, 처분 재심 사 제도의 적정한 운영과 개선 방향, 사법 통권 제58호, 사법발전재단(2021. 12.), 3-37쪽 참조.
112) 행정기본법 제37조 제1항에 의하면 처분의 재심사 신청권자를 ‘당사자’, 즉 ‘처분의 상대방’으로 만 규정하고 있다.
113) 행정기본법 제37조 제2항 참조.
114) 행정기본법 제37조 제3항 참조.
115) 행정기본법 제37조 제5항 참조.
116) 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 10-11쪽 참조. 특히 위 , 와 중 제재처분을 제외한 부분, 중 공무원의 징계처분 등을 배제한 부분에 대하여는 재판청구권 침해, 평등원칙 위배 등으로 위헌의 소지가 크다고 지적하고 있다. 위 의 경우에 대하여 소송을 제기할 수 없는 권리를 규정한다는 것은 국민의 권리구제라는 관점에서는 실제로 도움이 되지 않는 것이 라는 점을 지적하면서, 마찬가지로 헌법 제27조 제1항의 재판청구권, 사법권을 법원에 부여한 헌법 제101조 제1항에 위배된다고 볼 여지가 있다는 견해로는 이정민, 앞의 글, 70-71쪽; 김중권, 행정 기본법의 보통명사 시대에 행정법학의 과제 : 처분관련 규정을 중심으로, 공법학연구 제22권 제 2호, 한국비교공법학회(2021. 5.), 56쪽 참조. 마찬가지로 위 와 관련하여, 처분의 유지결정에 대 하여 쟁송제기를 인정하지 않는다면 처분의 재심사제도는 사실상 사문화될 가능성이 높다고 보는 견해로는 이상학, 앞의 글, 210-211쪽 참조. 위 의 이해관계 있는 제3자의 신청권이 배제된 것과 관련하여 행정법적 문제상황을 여전히 2극관계에 고정시켜 인식하는 수준을 벗어나지 못한 것이고 처분의 재심사의 입법취지가 반감되어 버렸다는 평가로는 김중권, 같은 글, 56쪽 참조. 반면 처분 의 제3자에게 재심사를 허용할 경우에는 수익적 처분을 받은 상대방의 지위를 불안정하게 할 위험 성이 있으므로 제3자에게 처분의 재심사를 허용하지 않는 것이 타당하다는 견해로는 김용섭, 행정
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행정법연구 제67호 28
행정처분에 대한 국민의 권익구제를 확대하는 실질적 기능을 발휘할 수 있도록 이러한 광
범위한 제한과 한계에 대하여는 삭제폐지를 포함한 대폭적인 입법 개선이 요청된다.117)
이와 같은 비판이 있는 처분의 재심사 제도상의 문제점을 해결하고 극복할 수 있는 선
택적 대안으로서 불가쟁력이 발생한 처분에 대하여 직권취소철회 신청 시 그 거부처분을
다툴 수 있게 해 주는 방안이 있다.118) 위 거부처분의 성립요건으로서 신청권이 문제될 수
있는 경우에 대비하여 행정기본법 제18조 제1항의 취소와 제19조 제1항의 철회 규정에
“행정청은 직권 또는 신청에 의하여 취소/철회할 수 있다.”로 규정을 개정하여 ‘법규상
신청권’을 명문화함이 입법적 해결책이 될 수 있을 것이다.119)
2) 재량행위에 대한 부관 부가 시 법률유보원칙의 준수
행정기본법 제17조 제1항에서는, 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 법률의 근거
없이도 부관을 붙일 수 있다고 규정하는바, 이에 대한 비판이 적지 않다.120) 부관으로 인한
불측의 손해 방지와 과도한 부담의 가능성을 방지하는 차원에서도 부관의 부가 시 법률유
보원칙이 준수되는 방향으로 입법개정이 있어야 할 것이다.121)
기본법의 법체계상 문제점과 일부 조항의 입법개선과제, 93쪽 각주 70 참조.
117) 처분의 재심사에 관한 행정기본법 제37조의 입법 개선이 있기 전까지는 앞서 본 위헌론을 회피 할 수 있는 현실적 해결방안으로서 처분의 재심사 신청을 불가쟁력이 발생한 처분의 취소철회 신 청으로 선해하여 그 거부처분의 위법성 여부를 법원이 적극적으로 판단하여 권리구제의 지연을 피 하는 것이 타당하다는 견해로는 김국현, 행정기본법 제정의의와 향후과제, 행정기본법 제정의 의 의와 향후과제(행정법이론실무학회 제260회 정기학술발표회 자료집, 2021. 4.) 지정토론문, 108쪽; 박재윤, 앞의 글, 24쪽 참조.
118) 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 11쪽; 박재윤, 앞의 글, 23-24쪽 참조. 박정훈, 같은 글, 11쪽에서는 이러한 거부처분의 성립요건으로 신청권을 요구하는 대법원 판례에 의하더라도 동일한 사안의 특정인에 대하여만 취소철회를 해 주는 등 평등원칙 위반 등의 특별한 경우에는 ‘조리상 신청권’이 인정될 수 있다고 보면서, 행정기본법 제18조 제1항에 의한 직권취 소나 제19조 제1항에 의한 직권철회에 관하여 행정청의 재량이 0으로 수축하거나 취소철회의 거 부가 재량권남용에 해당될 때에는 위 거부처분 취소소송이 인용될 수 있다고 본다. 같은 글에서는 이러한 논리에 의할 때 처분의 재심사 제도는 일반적인 처분의 직권 취소철회 신청에 대한 특칙 이 되어, 국민은 양자 중 선택적으로 제도를 활용할 수 있다는 견해를 제시하고 있다.
119) 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 14쪽 참조.
120) 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 12-13쪽에서는 재량행위이더라도 침익 적 처분인 경우에는 법적 안정성 때문에 법률의 근거 없이 부관을 허용해서는 안 되고, 대법원 판 례에서 재량행위에는 법률의 근거 없이 부관을 붙일 수 있다고 한 경우는 예외 없이 수익적 처분 의 사안이므로, 우선적으로는 재량행위 여부에 상관 없이 부관에 대한 법률유보원칙을 관철하되, 최소한 법률의 근거 없이 재량행위에 부관을 부가할 수 있는 경우는 수익적 재량처분의 경우로 한 정하는 방식의 입법개정이 필요하다고 지적하고 있다.
121) 같은 취지로 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 13쪽; 박재윤, 앞의 글,
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 29
3) 행정상 강제에 관한 일반법적 내용의 보강
행정상 강제에 관한 행정기본법의 규정이 내용적으로 부족한 상태여서 완결적인 규율
로의 입법개선이 요구된다는 지적이 있다.122) 행정기본법에 행정상 강제에 관한 일반법
적 규정을 전반적으로 보강하면서,123) 조문 수가 많지 않은 편인 행정대집행법의 주요
내용을 추출하여 행정기본법에 흡수통합하는 방안도 고려해 볼 수 있을 것이다.124)
- 원활한 국민의 권익보호를 위해 통합적 일반행정법전에 규정될 사항
국민의 원활한 권익보호 실현을 위해 향후 통합적 일반행정법전에 규정되어야 할 사항을
연구하는 것은 국민의 권익보호 향상뿐만 아니라, 국민의 행정법에 대한 용이한 접근을 통
해 주인(主人)인 국민에게 행정을 되돌려주어야 한다는 의미에서 ‘행정의 민주성 확보’에
기여할 수 있을 것이다. 이러한 ‘행정의 민주성’125)이라는 관점 하에 국민의 입장에서 행정
법에 대해 보다 쉬운 이해를 돕고 설명이 이루어져야 하는 사항으로서 개별 법률과 행정
실무판례에서 자주 다루어지고 정착된 법리적 내용이 일반행정법전126) 입법의 중심이 되
13-14쪽 참조. 행정기본법 하에서 부관의 남용을 방지하기 위해 법률유보 원칙을 관철하고 동시 에 행정절차법 제20조의 처분기준의 설정공표의무에 따라 행정청의 부관 부가기준을 구체적으로 마련할 의무를 부여하는 방식의 통제방안을 제시한 상세한 글로는 박재윤, 행정기본법과 부관의 남용, 행정법연구 제63호, 행정법이론실무학회(2020. 11.), 119-140쪽 참조.
122) 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 15쪽; 김용섭, 행정기본법의 법체계상 문제점과 일부 조항의 입법개선과제, 87-88쪽 참조. 특히 김용섭 교수는 같은 글, 88쪽에서 독일 은 연방 차원과 각 주(州, Land) 단위로 직접강제에 관한 상세한 절차적 규율을 마련하고 있는 개 별 법률이 있는 관계로 행정집행법(Verwaltungsvollstreckungsgesetz)에서 직접강제에 관한 원칙적 일반규정을 두는 것이 가능하나, 우리나라의 행정기본법의 경우 직접강제를 규율하는 개별 법률 에 상세한 절차적 규율이 마련되지 않은 단계에서 행정기본법이 일반법으로 기능하는 간략한 규 정만 두는 것은 우려스러운 법상태라고 지적하고 있다.
123) 김중권/ 김영수, 앞의 글, 44쪽에서는 행정강제 분야 역시 독일처럼 자족완결적인 일반법적 바탕을 만들 때가 되었다고 지적하고 있다. 반면 행정기본법상의 과징금, 행정상 강제 규정에다가 위반 사실에 대한 공표제도에 관한 규정을 신설하여 별도로 통합적인 ‘행정집행법’을 개별 법률로 제정 하는 것이 타당하다는 견해로는 김용섭, 행정기본법의 법체계상 문제점과 일부 조항의 입법개선과 제, 97쪽 참조.
124) 그 밖에 복수의 행정강제가 이루어짐으로 인해 과중한 불이익이 발생하고 있는 현실을 고려하여 복수의 행정강제가 자제될 필요가 있다는 취지의 입법개선이 필요하다는 견해로는 김대인, 행정기 본법 제정자문위원회 제3분과 관련규정에 대한 검토, 행정기본법 제정의 의의와 향후과제(행정법 이론실무학회 제260회 정기학술발표회 자료집, 2021. 4.), 78쪽 참조.
125) 한국 행정법학의 미래를 위해 행정법에서 민주성의 자각이 중요함을 강조하면서 ‘민주’의 관점에 서 법률유보, 행정의 개념과 범위, 행정절차와 행정쟁송의 기능을 고찰한 글로는 박정훈, 행정법과 민주의 자각: 한국 행정법학의 미래, 행정법연구 제53호, 행정법이론실무학회(2018. 5.), 1-24쪽 참조.
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행정법연구 제67호 30
어야 한다. 그 주요한 내용 중 대표적인 것으로는 권한의 위임위탁대리에 관한 규율, 행
정의 하자사유로서 무효와 취소의 구분에 관한 규율, 행정 절차하자의 효과에 관한 규율
등을 상정해 볼 수 있다.
1) 권한의 위임･위탁･대리에 관한 규율
처분의 상대방인 국민의 입장에서는 행정쟁송을 준비함에 있어 처분서에 기재된 처분청
이 어떠한 권한 근거와 규정에 의하여 해당 처분을 발령하였는지를 파악해야 하는 경우가
있다. 이때 권한의 위임위탁대리 등이 허용되는 일반적인 근거규정과 개별 법률상의 구
체적인 규정을 찾고 이해하는 데에 어려움을 겪을 수 있다. 이를 해결하기 위하여 통합적
일반행정법전에 정부조직법127)과 대통령령인 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정의
주요 내용을 반영하여 행정청의 권한의 위임위탁대리에 관한 일반적인 규율을 둘 필요가
있다.128)
2) 하자사유로서 무효와 취소의 구분에 관한 규율
행정처분의 위법성 정도를 판단함에 있어 무효와 취소를 어떻게 구별해야 할 것인지는
행정쟁송을 준비하고 그에 알맞은 쟁송유형을 선택하여 청구를 해야 하는 국민의 입장에서
는 중요하고도 어려운 문제이다. 이 경우 행정처분의 하자사유로서 무효와 취소의 구별기
준과 그 효과에 관한 일반규정이 있을 경우129) 행정쟁송을 제기하는 국민에게 큰 도움이
될 수 있을 것이다. 물론 모든 행정법 이론이나 판례의 법리를 입법화할 수는 없을 것이고,
그것이 적절하지 않다는 신중론이 타당할 수도 있지만, 반대로 하자사유에 관한 입법화는
적극적인 입법 방안을 전향적으로 모색할 필요가 있는 사항이라 생각한다.
126) 비록 민법전과 유럽연합의 사법(私法)통일에 관한 글이긴 하지만 김동훈, 유럽통합과 사법통일, 비교사법 제6권 제1호, 한국비교사법학회(1999), 406쪽에서는 “(민)법전이 자기완결적 체계성에 연 연할 것이 아니라, 판례법 등에 의해 형성되는 살아있는 법규범을 개관가능하게 제시하는 기능을 적극적으로 담당하여야 한다.”라고 강조하고 있다.
127) 정부조직법 제6조는 권한의 위임위탁에 관한 일반적인 근거를 규정하고 있다.
128) 같은 취지로는 김중권/ 김영수, 앞의 글, 34쪽 참조.
129) 만일 하자사유의 구별기준을 입법화할 경우, 현재의 무효취소의 구별기준에 관한 통설, 판례인 중 대명백설을 그대로 입법화하는 것이 타당할 것인지는 신중한 검토가 필요할 것이다. 이에 관하여 독일 행정절차법의 입법과정과 시사점을 중심으로 행정처분의 하자사유의 성문화를 검토한 글로는 김중권, 행정행위의 위법사유의 비판적 분석에 관한 소고, 법조 제59권 제11호, 법조협회(2010. 11.), 173-222쪽; 김중권/ 김영수, 앞의 글, 39-40쪽 참조.
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 31
3) 행정 절차하자의 효과 등에 관한 규율
행정쟁송에서 자주 등장하는 절차하자에 관한 쟁점인 절차하자의 치유가 가능한지 여
부, 사전통지, 청문 및 이유제시 등 하자가 처분의 독립취소사유가 되는지 여부, 위법
판단의 기준시가 처분시인지 판결시인지 여부, 처분사유 추가변경의 허용 여부와 기준
등에 관하여는 학설과 판례에 맡겨져 있을 뿐, 행정절차법이나 행정소송법, 행정기본
법 등 실정법에서는 그에 관한 규정을 두고 있지 않다.130) 행정쟁송에서 절차하자의 문제
가 자주 등장하는 실무 현실, 재량처분에 대한 절차적 하자 주장을 통한 통제가 강화되고
있는 상황 등을 고려할 때, 국민의 행정쟁송의 편의와 효과적인 권익보호를 위해 행정 절차
하자의 효과 등에 관한 전반적인 입법화를 적극 고려하고 검토할 것이 요청된다. 이를 계기
로 절차하자에 대한 새로운 현실적 인식과 활발한 논의가 가능해질 수 있을 것이다.131)
Ⅵ. 통합적 일반행정법전의 실현 방식과 입법 전략상 문제
- 개설
통합적 일반행정법전이라는 목표를 실현하기 위한 법제정비 방안을 실무적입법전략적
관점에서 살펴본다. 입법의 실현이 법학의 영역에서 법이론으로만 해결될 수는 없다.132) 따
라서 통합적 일반행정법전을 구현할 수 있는 현실적 방안으로서 단계적 실현 방식과 형태
를 살펴보고, 소관 부서의 문제도 필요한 범위 내에서만 간략히 짚어보고자 한다.
- 단계적 실현 방식과 형태
행정기본법의 제정은 일반행정법전 제정의 출발점이자, 통합적 일반행정법전으로 집대
130) 행정절차와 행정소송과의 관계에 관하여 다원적 법비교를 통한 분석을 한 글로는 박정훈, 세계 속의 우리나라 행정소송행정심판행정절차: 법치주의 삼륜의 상호관계(실질적 행정소송으로서의 헌법소원심판을 포함하여) , 306-337쪽. 같은 글 중 특히 336-337쪽 참조.
131) 같은 취지로 김중권/ 김영수, 앞의 글, 43쪽 참조.
132) 행정기본법의 제정 과정에서 다양한 이익주장들을 조율하는 정치와 타협의 과정을 거쳤다는 점 을 지적하면서 법학, 정책, 정치의 순환 관계를 서술하고 있는 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 2쪽 참조. 일반행정법의 조문화를 위한 입법전략상의 쟁점을 다룬 글로는 박재윤, EU행정절차법 제정논의와 시사점: 모델규칙상 개별처분절차를 중심으로, 행정법연구 제 60호, 행정법이론실무학회(2020. 2.), 46-47쪽 참조.
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행정법연구 제67호 32
성되는 방향성을 내포하고 있다는 점은 앞서 본 바와 같다. 다시 말해 행정기본법은 통
합적 일반행정법전으로 나아가기 위한 첫 단계로서 통합을 위한 다음 단계로의 이행을 예
정하고 있다고 볼 수 있다. 통합적 일반행정법전의 실현이 한꺼번에 일괄적으로 이루어지
는 소위 ‘빅뱅’ 방식으로 일거에 완성되는 것을 기대하기는 어려울 것이다. 따라서 단계적
인 실현을 전제로 한 통합적 일반행정법전화가 현실적이라고 생각한다.
이러한 단계적인 통합 일반행정법전화의 비교사례 내지 참고가 될 수 있는 것이 바로
네덜란드 일반행정법전의 입법 과정이다.133) 네덜란드의 사례에서 추출할 수 있는 시사
점은 향후 입법 통합작업의 단계화를 전제유보하면서 추후 확장이 가능한 ‘확장입법’
방식을 채택하여, 부분적으로 먼저 법률 규정을 둔 후, 같은 법률 내에서 나머지 부분을
추후에 따로 추가적으로 제정134)하여 덧댈 수 있는 방식을 취한 점,135) 개별법으로 제
정된 단행 개별 법률이 일반행정법전으로 편입된 사례가 있다는 점이다.136)
우리나라의 통합적 일반행정법전 실현단계를 예상하여 구분해 본다면, 제1단계로서 행
정기본법과 기본법에 준하는 주요한 개별 법률들이 각자 존재하는 기간(통합 준비기), 제2
단계로서 행정기본법과 기본법에 준하는 주요한 개별 법률들이 통합을 염두에 두고 발전
해 나가는 기간(통합 시험기), 제3단계로서 행정기본법과 기본법에 준하는 주요한 개별
법률들 간의 통합이 실현되는 시기(통합 실현기)로 구분해 볼 수 있을 것이다. 제1단계의
통합 준비기에서는 통합의 초석이 되는 행정기본법의 제정 자체에 의미를 부여할 수 있
고, 동법에 대한 일반법으로서의 적절성 여부와 통합 가능성 관점에서의 비판적 연구검토
가 이루어져야 할 것이다. 제2단계의 통합 시험기에서는 행정기본법과 위 개별 법률들이
경쟁적인 발전을 하는 한편, 서로 연관관계와 연결성을 의식하면서 모순저촉을 피하는 동
시에 상호 보완적으로 규율을 할 가능성을 열어 놓아야 할 것이다. 또한, 개별 법률 중 일
133) 네덜란드 일반행정법전의 제정경과에 관하여 상세히는 윤강욱/ 박훈민, 앞의 글, 111-112쪽 참 조. 다만, 입법연혁과 상태, 현실적 여건이 우리나라와는 다른 관계로 네덜란드의 단계적인 통합작 업을 그대로 모방하거나 답습하는 것은 타당하지 않을 것이다.
134) 이러한 확장입법 방식은 우리나라 행정기본법 중에서 추후 입법적 완결성을 갖추어야 할 필요성이 큰 ‘행정상 강제’ 관련 부분에 적용하여 단계적 입법실현을 하는 것이 적합할 수 있다고 생각한다.
135) 실제로 네덜란드 일반행정법전은 각 부분이 3단계[제1단계(제1편)는 행정청에서 결정하는 과정 에 관한 기준을 규율하고, 제2단계(제2편)에서는 사인이 행정청의 결정에 대하여 다투는 행정쟁송 법 분야를 규율하며, 제3단계에서는 행정기관에 대한 감독, 보조금, 정책방침 규정(제3편) 및 행정 법상 금전채무, 일부 행정의 실효성 확보수단(제4편)을 규율함]로 나뉘어 제정되었다고 한다. 특히 네덜란드 일반행정법전의 조 번호 부여 체계는, 일련번호를 부여하지 않고, ‘장번호: 조번호’의 형식(예를 들어, ‘법 제1:3조 제1항’과 같이 표기)으로 규정되어 해당 규정이 어느 장에 속하는지 확인할 수 있도록 되어 있다고 한다. 윤강욱/ 박훈민, 앞의 글, 112-113쪽 참조.
136) 실제 예로서 네덜란드 전자정부통신법의 경우 단행법률로 제정되었으나, 현재는 폐지되고 일반 행정법전상의 조문에 반영되는 방식으로 통합되었다고 한다. 윤강욱/ 박훈민, 앞의 글, 112쪽 참조.
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 33
반적 수준의 규범화가 이루어진 부분은 행정기본법에 영향을 미치거나 그에 편입되고,
반대로 행정기본법 중 세부적인 규정은 체계 정당성을 고려하여 개별 법률에 흡수되거나
규율 내용에 영향을 미치게 되는 상호작용이 일어나는 시기로 상정된다. 제3단계의 통합
실현기는 개별 법률이 행정기본법으로 흡수통합되거나 개별 법률과 행정기본법이 제3
의 통합적 일반행정법전으로 흡수통합되는 것이 실현되는 시기이다. 이때의 흡수통합은
단순 병렬적인 총합형태의 물리적 결합이 아니라, 행정법 일반이론에서의 심도 있는 연구
성과의 축적을 바탕으로 하여 체계 정당성과 완결성을 갖춘 화학적 결합의 실현으로 이어
져야 할 것이다. 이러한 단계적 통합 일반법전화의 실현을 위해 끊임없는 행정일반법의 연
구성과 축적과 함께 판례와 이론 사이의 상호 혁신적 경쟁발전이 뒷받침되어야 하고, 그
중심에는 행정법학자의 역할과 사명의 실천이 매우 중요하다고 생각한다.
- 소관 부서의 문제
일반행정법전의 실현을 위한 통합 작업에 있어서 일반행정법전화를 추진할 소관 부서를
어느 곳으로 할 것인지도 검토되어야 한다. 비록 행정기본법의 법안 심사 단계에서의 논
의이긴 하지만, 일반행정법은 각 부처에서 소관하는 모든 행정 관련 법령의 입안, 해석 및
집행에 영향을 미치는 보편적인 성격을 가진다는 점에 비추어 법령입안심사를 담당하는 법
제처에 전문성이 있다고 평가하면서,137) 법제처가 주도를 하여 통합 작업을 진행면서 여러
부처가 공동 참여를 하는 방식으로 입법을 준비하는 것이 적절한 정부입법 모델이 된다는
견해가 있었다.138) 이러한 견해에 전적으로 동의하고, 이는 통합적 일반행정법전화 작업에
있어서도 마찬가지로 유효할 것이다.139)
137) 이러한 의미에서 법제처가 일반행정법의 조문화를 주도하는 것이 타당하고, 과거 총무처와 같이 행정안전부가 일반행정법의 입법을 주도하는 것은 적절하지 않다는 견해로는 박재윤, EU행정절차 법 제정논의와 시사점: 모델규칙상 개별처분절차를 중심으로, 46쪽 참조.
138) 이진수, 행정기본법 제정의 의미와 평가, 법제연구 제59호, 한국법제연구원(2020. 12.), 20-21쪽 참조.
139) 박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제: 인식운용혁신, 15쪽에서는 법무부가 담당하던 법제 업 무는 모두 법제처로 이관하고, 법제처장을 법제부총리로 승격시켜 기획재정부장관이나 교육부장관 보다 선순위로 둠으로써 명실상부하게 통합적 일반행정법전화를 주도할 수 있는 소관 부서로서 법 제처의 위상을 갖추어 주어야 한다는 견해를 제시하고 있다. 박재윤, 행정기본법 제정의 성과와 과제: 처분관련 규정들을 중심으로, 27쪽에서는 일반행정법의 입법이 단순히 다른 개별 부처의 소 관 사항을 제외한 최소한에 해당하는 사항을 규율하는 것이 아니라, 국민과 국가 전반에 대한 종합 적인 입법을 시도하는 것으로 이해되어야 하므로, 명실상부한 행정의 ‘기본법’으로서 그 위상에 걸 맞는 통합적인 입법추진주체가 마련되는 것을 고려해보아야 한다는 견해를 제시하고 있다.
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Ⅶ. 결어
완전한 형태에 가까운 통합적 일반행정법전의 현실화를 구체적으로 실천하기 위해서는
본 논문에서 살펴본 것보다는 더 많은 내용140)이 다루어져야 했을 것이다. 그럼에도 행정
기본법의 제정 후 얼마 되지 않은 현재 시점에서 그 다음 단계로서의 통합적 일반행정법
전화를 상정해 본 시론적인 논의라는 점을 고려한다면, 부족하나마 이와 같은 개관을 하는
정도의 글로도 일단 만족하고자 한다.
우리나라의 입법현실과 상황을 생각해보고, 현재까지의 이론적 논의 상황의 측면에서 살
펴보더라도, 행정기본법과 기본법에 준하는 주요한 개별 법률들이 개별적으로 존재하는
제1단계의 통합 준비기나 제2단계의 통합 시험기는 상당 기간 계속될 것으로 예상한다. 제
1단계의 통합 준비기에서 제2단계의 통합 시험기로 이행하는 것과 제3단계의 통합 실현기
로 진입하는 것에는 행정법학자들의 지속적인 연구성과 축적과 활발한 논의가 그 밑바탕이
자 국면 전환의 동력이 된다는 점에서 행정법학자의 역할과 사명을 다시 한번 강조하고 싶
다. 앞으로 ‘통합’의 관점에서 일반행정법전화의 실현을 주제로 한 다양한 후속 연구가 계
속되기를 기대하는 것으로 결론에 갈음하고자 한다.
(투고일: 2022. 2. 23. 심사완료일: 2022. 3. 23. 게재확정일: 2022. 3. 30.)
140) 예를 들어 통합적 일반행정법전에 편입될 수 있는 행정규제기본법, 행정조사기본법, 공공기관 의 정보공개에 관한 법률 등과 같은 기본법에 준하는 주요한 법률들을 검토하는 내용이 이에 해 당될 것이다.
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 37
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행정법연구 제67호 38
Directions of Legistrative Improvement for the Codification of an
Intergrated General Administrative Law
RHEE, Eun-sang*
141)
With the enactment and implementation of the General Act On Public
Administration(hereinafter referred to as the GAPA) that legislated the theory and doctrine
of administrative law, constructive proposals need to be continued so that the theory,
practice and the legal system of administrative law can move forward in a more
developed direction with the GAPA as the center. As a part of that, the compilation and
codification of an integrated general administrative law starting with the GAPA can be an
important goal or direction for improvement. In this paper, under the premise of
‘systematization through integration’ and ‘security of organic connection’ of the
administrative law system, the direction of legislative improvement for the compilation and
codification of an integrated general administrative law is reviewed.
First, the issues for establishing the relationship among the GAPA, the Administrative
Procedures Act and the Administrative Appeals Act are discussed, and the possibility of
integration of the laws and its direction are reviewed. When considering the following
points, these have the meaning of seeking the possibility of integrating and systematizing
the so-called basic laws in the field of administrative law. It is necessary to establish the
relationship between the GAPA and the Administrative Procedures Act for areas where
are stipulated by both laws, such as reports, protection of trust, and the establishment and
publication of disposition standards. As objections under the GAPA have become a
general remedy for rights and interests, it is meaningful to establish the relationship
between the Administrative Procedures Act and the Administrative Appeals Act, centering
on objections, and based on this, to review the possibility and direction of integration of
the laws.
In addition, this paper overviews the matters that need to be introduced to an integrated
- Associate Professor, Ajou University Law School
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통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향 39
general administrative law for completeness and systematization of the contents appropriate
to the stature of it. As matters to be supplemented in order to translate the provisions of
the GAPA into practice coherent with its legal system, improvement of the disposition
re-examination system and the stipulation of the right to apply for ex officio revocation
or withdrawal, etc. are reviewed. As matters that have not yet been reflected in the
GAPA, but that need to be stipulated in the future, the rules on delegation, entrustment,
and representation of authority, the classification of invalidity and revocation, and the
effects of defects in administrative procedures, etc. are reviewed.
Finally, the measures of reorganizing legal system for the compilation and codification
of an integrated general administrative law is also briefly reviewed from the practical and
legislative point of view. It deals with the method and form of step-by-step codification
of the integrated general administrative law, and the matters relevant to the department in
charge of implementing it.
Key Words: General Administrative Law, General Act On Public Administration,
Administrative Procedures Act, Administrative Appeals Act, integrating
the law, reorganizing legal system, objection