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이은상, 처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향, 2021 2

원본 파일: 이은상, 처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향, 2021 2.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:44

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과

개선 방향

(A Study on Appropriate Operation and Improvement Direction of the Disposition Reexamination System)

이 은 상(Rhee Eun-sang)

아주대학교 법학전문대학원 부교수

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이 은 상 4

요 지

쟁송기간의 도과 등으로 불가쟁력이 발생한 처분의 상대방이 처분청에 대

하여 처분의 취소·철회·변경을 신청할 수 있는 ‘처분 재심사 제도’가 행정기

본법 제37조의 제정으로 현행 법률상의 제도가 되었다. 실제로 도입된 처분 재

심사 제도에 관하여 비판이 제기되고 있지만, 건설적인 논의를 통해 입법 취지

에 부합하는 실무 운영과 발전적 제도개선으로 이어지도록 하는 행정법학자의

임무가 중요하다. 선행연구와 같은 법리적·비교법적 검토보다는, 본 논문은

행정과 재판실무에 현실적인 도움이 될 수 있도록 처분 재심사 제도의 적정한

운영과 개선 방향을 검토한다.

처분 재심사 제도가 적정하게 운영되기 위해서는 다음과 같은 점이 충분히

고려되어야 한다. 첫째, 처분 재심사 제도가 효과적인 권익구제 수단으로 작용

하기 위해서는, 행정쟁송기간의 형식적 관철에서 오는 불합리가 명백한 사안

의 경우 처분 재심사 요건의 적극적인 해석과 완화된 적용이 이루어져야 할 것

이다. 둘째, 엄격한 요건과 규정상의 적용 제한 등으로 인해 처분 재심사 요건

을 일부 충족하지 못한 경우라도 여전히 구체적 타당성의 요청이 큰 사안에 대

하여는 권익구제의 공백이 없도록 기능적 역할분담의 관점에서 직권취소·철

회 제도가 활용되어야 할 것이다. 셋째, 이의신청 제도와 유사하게, 처분 재심

사 제도는 스스로 한 처분에 대한 시정을 통해 적법·타당성을 확보하는 의미

가 있으므로, 처분 행정청이 처분 재심사 신청에 대하여 보다 적극적인 태도로

임할 것이 요구된다. 이러한 행정실무 운영 기준을 반영한 적정한 운영 방안을

처분의 유형별, 쟁송기간의 도과 원인별로 나누어 검토하고, 예상되는 재판실

무의 변화에 관하여도 살펴보았다.

이와 같은 처분 재심사 제도의 적정한 운영을 저해하는 제도적 한계에 관해

서도 검토하였다. 법원 확정판결에 의한 불가쟁력 발생 사안의 제외, 재심사

적용 대상의 배제와 제한, 처분을 유지하는 재심사 결과에 대한 불복 금지, 재

심사 신청기한의 제약 등의 문제점을 실무적·법리적 관점에서 분석하고 바람

직한 개선 방향을 개략적으로 제시해 보았다.

비록 그 요건이 엄격하고 적용이 제한적이긴 하지만 처분 재심사 제도를 통해

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 5

불가쟁력이 발생한 처분 상대방에게 처분의 취소·철회·변경을 청구할 권리가

명문으로 인정되었다는 점에서 권익구제의 확대라는 의미가 작지 않다. 앞으로

처분 재심사 제도의 적정한 운영과 입법 개선이 뒤따르기를 기대해본다.

주제어: 처분의 재심사, 행정행위의 재심사, 행정기본법, 불가쟁력, 쟁송기

간, 제소기간, 직권취소, 직권철회, 이의신청, 권익구제

󰋮논문접수: 2021. 10. 22. 󰋮심사개시: 2021. 10. 27. 󰋮게재확정: 2021. 11. 12.

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 7

처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향*

이 은 상

I. 서론

행정기본법의 제정으로 이제 처분의 재심사1)는 현행 법률에 근거한 법제도가

  • https://doi.org/10.22825/juris.2021.1.58.001 1) ‘처분의 재심사’란 행정쟁송을 제기할 기간의 경과 등으로 더 이상 행정처분의 효력을 다툴 수 없는 불 가쟁력이 발생한 처분에 있어서 처분 상대방인 당사자가 해당 처분을 한 행정청에 대하여 일정한 요 건 아래 처분의 취소·철회·변경을 신청할 수 있는 제도를 말한다[법제처 행정법제 혁신 추진단, 행 정기본법 조문별 해설, 법제처(2021), 164]. 2021. 3. 23. 행정기본법의 제정으로 아래와 같이 근거 규 정이 입법되었다. 행정기본법 제37조(처분의 재심사) ① 당사자는 처분(제재처분 및 행정상 강제는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)이 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송을 통하여 다툴 수 없게 된 경우(법원의 확정판결이 있는 경우는 제외한다)라도 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 처분을 한 행정청에 처분을 취소·철회하거나 변경하여 줄 것을 신청할 수 있다.
  • 처분의 근거가 된 사실관계 또는 법률관계가 추후에 당사자에게 유리하게 바뀐 경우
  • 당사자에게 유리한 결정을 가져다주었을 새로운 증거가 있는 경우
  • ｢민사소송법｣ 제451조에 따른 재심사유에 준하는 사유가 발생한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우 ② 제1항에 따른 신청은 해당 처분의 절차, 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송에서 당사자가 중대한 과실 없이 제1항 각호의 사유를 주장하지 못한 경우에만 할 수 있다. ③ 제1항에 따른 신청은 당사자가 제1항 각호의 사유를 안 날부터 60일 이내에 하여야 한다. 다만 처 분이 있은 날부터 5년이 지나면 신청할 수 없다. ④ 제1항에 따른 신청을 받은 행정청은 특별한 사정이 없으면 신청을 받은 날부터 90일(합의제행정기 관은 180일) 이내에 처분의 재심사 결과(재심사 여부와 처분의 유지·취소·철회·변경 등에 대한 결정을 포함한다)를 신청인에게 통지하여야 한다. 다만 부득이한 사유로 90일(합의제행정기관은 180 일) 이내에 통지할 수 없는 경우에는 그 기간을 만료일 다음 날부터 기산하여 90일(합의제행정기관은 180일)의 범위에서 한 차례 연장할 수 있으며, 연장 사유를 신청인에게 통지하여야 한다. ⑤ 제4항에 따른 처분의 재심사 결과 중 처분을 유지하는 결과에 대해서는 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송수단을 통하여 불복할 수 없다. ⑥ 행정청의 제18조에 따른 취소와 제19조에 따른 철회는 처분의 재심사에 의하여 영향을 받지 아니 한다. ⑦ 제1항부터 제6항까지에서 규정한 사항 외에 처분의 재심사의 방법 및 절차 등에 관한 사항은 대통 령령으로 정한다. ⑧ 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관하여는 이 조를 적용하지 아니한다.

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이 은 상 8

되었다. 처분의 재심사는 1987년 입법 예고된 행정절차법안에 포함되었다가2) 최

종적인 입법화는 이루어지지 않았다.3) 그 이후에도 계속해서 행정법학계에서는

처분 재심사 제도의 도입을 요구해왔고,4) 비로소 현행 제도로 실현된 것이다. 이

러한 처분 재심사 제도의 입법적 도입 과정에 비추어 볼 때, 처분 재심사 제도의 취

지와 정당성에 관해서는 일응 공감대가 형성된 것으로 보이나, 실제로 도입된 현

행 제도의 구체적인 내용에 대해서는 부정적·비판적 시각이 적지 않다.5) 즉, 처

분의 재심사를 현재와 같이 규정한 행정기본법 제37조에 대해서는 계속하여 비판

이 제기되고 있고,6) 특히 같은 조 제5항 규정에 관해서는 위헌론까지 제기되고 있

는 상황이다.7)

건전한 비판이 발전적인 제도개선으로 이어지는 것은 지극히 타당하고 또 요청

  1. 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항
  2. ｢노동위원회법｣ 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
  3. 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항
  4. 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항
  5. 과태료 부과 및 징수에 관한 사항
  6. 개별 법률에서 그 적용을 배제하고 있는 경우 2) 김남진, “행정행위의 불가쟁력과 재심사󰡈행정심판법 제39조의 보완을 제의하며”, 법제(순간) 503호, 법제처(1999), 963~964 참조. 3) 이상덕, “불가쟁력이 발생한 행정처분의 재심사에 관한 법적 규율󰡈독일연방행정절차법상 재심사제 도의 시사점과 우리 실무 상황의 분석을 중심으로”, 사법논집(63), 96 참조. 4) 김남진(주 2), 963~966; 김남진·김연태, 행정법Ⅰ(22판), 법문사(2018), 302~303; 김성수, 일반행정 법(9판), 홍문사(2021), 295~296; 김중권, 행정법(4판), 법문사(2021), 300~302, 391~395; 류지태·박 종수, 행정법 신론(18판), 박영사(2021), 227~228; 박균성, 행정법강의(17판), 박영사(2020), 76; 박윤 흔·정형근, 최신 행정법강의(상)(개정30판), 박영사(2009), 120~121; 정하중·김광수, 행정법개론 (15판), 법문사(2021), 247 등 참조. 5) 이러한 처분 재심사 제도에 대한 부정적·비판적 시각은, 제도 자체의 입법적 구현 내용에 기본적으 로 초점이 맞춰지지만, 다른 한편으로는 행정법제에 대한 일반화된 통합법전화를 표방하는 행정기본 법 자체에 대한 회의론적 관점과 입법과정에서 광범위한 논의·의견수렴의 불충분성 및 행정기본법 의 전반적인 내용에 관한 불만 등에 터 잡은 측면도 있다고 생각한다. 6) 대표적인 논문으로는 조성규, “행정기본법상 ‘처분의 재심사’ 규정의 법적 쟁점”, 행정법학 21호, 65~101. 특히 같은 논문, 97에서는 처분의 재심사 제도 그 자체의 유용성과 법제도적 의의에 대해서는 공감하나 행정기본법에서 구상하는 처분의 재심사 제도에 관한 규율 내용에는 여러 법적 문제점이 있다고 서술 한다. 7) 재심사 결과 중 처분을 유지하는 결과에 대하여 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송수단을 통하여 불 복을 할 수 없다고 규정한 것이 헌법 제27조 제1항의 재판청구권 등의 침해에 해당한다는 취지이다. 박정훈, “행정기본법과 행정법학의 과제: 인식·운용·혁신”, 행정기본법 제정의 의의와 향후과제[행 정법이론실무학회 제260회 정기학술발표회 자료집(2021)], 11; 박재윤, “행정기본법 제정의 성과와 과제󰡈처분관련 규정들을 중심으로”, 행정법연구(65), 23; 이정민, “법관의 입장에서 바라보는 행정기 본법󰡈행정소송실무의 관점에서”, 한국행정법학회 10년의 회고와 전망: 행정기본법 제정 이후 행정 법학이 나가야 할 방향[제48회 한국행정법학회 정기학술대회 자료집(2021)], 165~166 등 참조.

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 9

되는 바이다. 하지만 입법과정을 지나 되돌릴 수 없는 현실이 된 행정기본법 자체를

근본적으로 부정하거나 행정기본법에 규정된 제도 자체를 의문시하면서 부인하는

태도는 더는 바람직하지 않다. 행정법학자의 임무로서, 지금은 행정기본법의 본래

적 입법 취지와 국민의 권익 보호 향상이라는 목적을 효과적으로 달성할 수 있는 실

무운영 방안을 모색하고 건설적인 개선 방향을 제시해야 할 때라고 생각한다.

행정기본법 제정 전후로 처분 재심사 제도에 관하여는, 입법적 도입의 모범이

되는 독일의 행정행위 재심사(Wiederaufgreifen des Verfahren)8)에 관한 연구9)나

처분 재심사에 관한 행정기본법 규정상 법적 쟁점의 법리적 분석과 비판적 검

토,10) 처분 재심사 제도의 발전을 위한 입법적 과제11) 등에 관하여 비교적 충실한

선행연구가 이미 존재한다. 따라서 이 글에서는 기존 선행연구에서 다룬 상세한

논의와의 중복을 피하고, 부칙에 따라 향후 본격적으로 시행12)될 처분 재심사 제

도에 관한 행정실무와 재판실무에 보다 현실적인 도움이 되는 내용을 다루고자 한

다. 이를 위해서 먼저 현행 행정기본법 규정이 구상하고 있는 처분 재심사 제도의

적정한 운영을 위한 고려사항 내지 기준을 제시하고, 발생가능한 운영 모습을 예

측하여 유형화함으로써 바람직한 운영 방향을 제시해본다. 나아가 여기서 도출된

현행 처분 재심사 제도의 실무 운영상 한계와 제약을 극복할 수 있는 개선 방향을

입법론적 관점에서 간략히 살펴본다.

8) ‘Wiederaufgreifen des Verfahren’의 정확한 번역은 ‘(처분)절차의 재개’가 되겠지만, 모든 행정절차의 재개를 뜻하는 것으로 오해될 수 있고, 제도의 취지와 일반인의 인식을 고려할 때 ‘행정행위의 재심 사’가 더 적절한 용어 번역이 될 수 있을 것이다[같은 취지로 김병기 외 3, 행정절차제도 개선방안 연 구, (사)한국행정법학회(2013), 56 참조]. 9) 독일의 행정행위 재심사 제도에 관한 상세 분석과 검토로는 최유신, “행정행위 재심사제도 연구󰡈독 일연방행정절차법 제51조를 중심으로”, 서울대학교 법학석사학위논문(2006) 참조. 우리나라의 실무 현황과 판례 발전을 위한 시사점을 도출하는 관점에서 독일의 행정행위 재심사 제도를 비교법적으로 분석한 논문으로는 이상덕(주 3), 97~111 참조. 독일의 행정행위 재심사 제도를 요건별로 해설한 글 로는 김동균, “행정기본법상 재심사제도의 입법적 과제”, 공법연구 49(4), 145~153 참조. 10) 우리나라 행정기본법상 처분 재심사 제도를 비판적 관점에서 본격적으로 분석·검토한 논문으로서 대표적인 것은 조성규(주 6), 59~91 참조. 11) 대표적으로는 김동균(주 9), 154~161 참조. 12) 행정기본법 부칙(제17979호, 2021. 3. 23.) 제1조(시행일) 단서 및 제7조(처분의 재심사에 관한 적용 례)에 의하면 처분 재심사 제도의 근거 규정인 제37조는 공포(2021. 3. 23.에 공포됨) 후 2년이 경과 한 날인 2023. 3. 24.부터 시행되고, 시행일 이후에 하는 처분부터 적용된다.

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이 은 상 10

Ⅱ. 처분 재심사 제도의 운영 기준과 방향

  1. 처분 재심사 제도의 의미와 적정한 운영의 기준

가. 개설

행정기본법 제37조 제1항에 의하면 처분의 재심사는 행정쟁송을 제기할 기간

의 경과 등으로 인하여 더 이상 행정처분의 효력을 다툴 수 없는 불가쟁력13)이 발

생한 경우를 전제로 한다.14) 불가쟁력이 발생하는 대표적인 경우가 쟁송기간의 도

과라는 점에서 처분 재심사는 쟁송기간의 한계를 극복하기 위한 제도로 이해될 수

있다. 효과 면에서 볼 때, 처분의 재심사는 처분청의 취소·철회 또는 변경 행위를

통해 종래의 처분의 효력 소멸을 달성하고자 한다는 점에서 처분의 취소·철회와

유사하다. 또한 처분의 재심사는 어디까지나 해당 처분을 했던 행정청, 즉 처분청

스스로에 의한 시정을 구한다는 점에서 행정기본법 제36조에서 규정하는 ‘처분에

대한 이의신청’15)과 공통점을 갖는다. 처분 재심사의 이러한 특성에 주목하여 이

13) 불가쟁력(= 형식적 존속력)이란 행정행위에 대한 행정쟁송을 제기할 자격이 있는 사람이 더 이상 행 정쟁송으로 다툴 수 없게 되는 경우에 행정행위의 효력을 말한다. 이상덕(주 3), 97 각주 6 참조. 14) 물론 법개념적으로 접근하자면 처분의 재심사가 반드시 불가쟁력이 발생한 경우만을 전제로 하는 개념이라고 단정하기는 어려울 것이다[같은 취지에서 조성규(주 6), 71~72에서도 처분의 재심사와 불가쟁력이 제도의 본질상 필연적으로 연결되어야 하는 것은 아닌 것으로 보이고, 사후적인 사정변 경에 따른 처분의 재심사는 불가쟁력의 발생 이전에도 인정할 필요성이 있다고 서술한다]. 그러나 현행 법제도로서 행정기본법 제37조에서 규정하는 처분의 재심사는 불가쟁력이 발생한 행정처분에 대하여 신청에 의한 처분의 취소·철회·변경을 달성하고자 하는 제도로 입법화되었다. 따라서 처 분의 재심사 제도의 입법적 정당성을 본격적으로 다루지 않는 본 논문에서는 행정기본법 제37조에 서 규정하는 현행 법제도로서의 처분의 재심사를 원칙적인 형태로서 다루기로 한다. 15) 행정기본법 제36조(처분에 대한 이의신청) ① 행정청의 처분(｢행정심판법｣ 제3조에 따라 같은 법에 따른 행정심판의 대상이 되는 처분을 말한 다. 이하 이 조에서 같다)에 이의가 있는 당사자는 처분을 받은 날부터 30일 이내에 해당 행정청에 이의신청을 할 수 있다. ② 행정청은 제1항에 따른 이의신청을 받으면 그 신청을 받은 날부터 14일 이내에 그 이의신청에 대 한 결과를 신청인에게 통지하여야 한다. 다만 부득이한 사유로 14일 이내에 통지할 수 없는 경우에 는 그 기간을 만료일 다음 날부터 기산하여 10일의 범위에서 한 차례 연장할 수 있으며, 연장 사유를 신청인에게 통지하여야 한다. ③ 제1항에 따라 이의신청을 한 경우에도 그 이의신청과 관계없이 ｢행정심판법｣에 따른 행정심판 또는 ｢행정소송법｣에 따른 행정소송을 제기할 수 있다. ④ 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 행정심판 또는 행정소송을 제기하려는 자는 그 결과를 통지 받은 날(제2항에 따른 통지기간 내에 결과를 통지받지 못한 경우에는 같은 항에 따른 통지기간이 만 료되는 날의 다음 날을 말한다)부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다. ⑤ 다른 법률에서 이의신청과 이에 준하는 절차에 대하여 정하고 있는 경우에도 그 법률에서 규정하

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 11

하에서는 처분 재심사 제도가 적정하게 운영되기 위해서 고려되어야 하는 구체적

인 운영 기준에 관하여 살펴본다.

나. 쟁송기간의 형식적 관철에 따른 문제해결 방안으로서의 처분 재심사

처분 재심사 제도는 쟁송기간이 도과하여 더 이상 다투지 못하는 불가쟁력이

발생한 행정처분에 대하여 처분청에 의한 재심사와 취소·철회 등을 통한 효력 소

멸을 허용함으로써 쟁송기간의 제약을 간접적으로16) 배제하는 기능을 수행한다.

쟁송기간의 제한을 통한 이해관계인의 법적 안정성의 보호와 행정법관계의 조기

확정을 통한 행정의 효율성 확보는 어디까지나 입법정책적인 것이지17) 절대적인

가치가 아니다. 당초 처분의 근거가 된 사실관계나 법률관계가 변경되어 사회적

관념이나 헌법질서와 충돌되고 있음에도 쟁송기간이 지났다는 이유만으로 해당

처분을 그대로 감수하도록 하는 것은 처분 상대방에게 지나치게 가혹할 수 있다.

이와 같이 처분 재심사 제도가 쟁송기간의 형식적 관철에 따른 불합리를 극복

하기 위한 권익구제 제도로서 실질적으로 기능하기 위해서는, 제도의 지향점을 시

지 아니한 사항에 관하여는 이 조에서 정하는 바에 따른다. ⑥ 제1항부터 제5항까지에서 규정한 사항 외에 이의신청의 방법 및 절차 등에 관한 사항은 대통령령 으로 정한다. ⑦ 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관하여는 이 조를 적용하지 아니한다. 1. 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항 2. ｢국가인권위원회법｣ 제30조에 따른 진정에 대한 국가인권위원회의 결정 3. ｢노동위원회법｣ 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항 4. 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항 5. 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항 6. 과태료 부과 및 징수에 관한 사항 16) 쟁송기간이 도과한 행정처분 자체의 위법성을 다시 다투는 것이 아니라 처분청에 취소·철회·변경 을 요구하여 간접적으로 다툴 수 있도록 한다는 의미이다. 반면 쟁송기간이 도과한 행정처분 자체의 위법성을 직접 다툴 수 있는 기회가 되살아나는 경우를 쟁송기간의 직접적 배제라고 칭할 수 있을 것이다. 쟁송기간의 제약을 직접적으로 배제하는 경우는 쟁송기간의 예외사유(불가항력을 고려하 는 행정심판법 제27조 제2항, 정당한 사유를 고려하는 행정소송법 제20조 제2항 단서, 행정심판법 제27조 제3항 단서 등)나 무효확인소송의 경우가 있다. 이에 관하여 상세히는 최계영, “행정소송의 제소기간에 관한 연구”, 서울대학교 법학박사학위논문(2008), 153~162 참조. 17) 제소기간에 관하여 우리나라나 독일, 프랑스의 경우는 일정 기간이 지나면 더 이상 행정쟁송을 제기 할 수 없게 하고 있지만, 그 외에도 영국의 경우는 일정한 제소기간을 두면서도, 제소기간이 경과했더 라도 그로 인해 행정의 효율성이나 제3자의 이익이 침해되는 경우에만 소를 제기할 수 없도록 함으로 써 이익형량에 의해 제소 불허 여부를 최종적으로 판단하는 방식을 취하고 있다. 최계영(주 16), 33~52 참조.

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혜적 고려나 극히 예외적인 구제책에 두어서는 안 될 것이다. 즉, 처분청에서는

“원래는 쟁송기간이 도과하여 더 이상 못 다투는 것인데, 신청인의 딱한 사정을 고

려해서 이번에 한하여 일단 재심사 절차에 넣어는 보겠지만, 그 결과가 어떨지는

장담할 수 없다.”라는 식으로 접근해서는 안 될 것이다. 이러한 사고방식은 행정쟁

송에 대한 행정의 부담을 손쉽게 경감시키기 위해 비교적 명확한 근거 규정에 의

하여 별다른 고민 없이 그동안 쟁송기간 제도를 기계적·형식적으로 운영해온 것

에 일차적인 원인이 있다고 생각한다.18) 또한 처분 재심사 제도의 정당화 근거로

서 법원의 재판에 대한 재심의 허용19)이 제시되고 있어서, 법원에서 지극히 예외

적인 경우에만 재심이 허용되는 것과 마찬가지로 처분 재심사 역시 예외적이고 특

별한 구제책이라는 오해도 함께 작용할 수 있을 것으로 보인다. 그러나 처분청의

임의적·재량적인 직권취소·철회를 기대하는 것이 아니라, 현행 법제도로서 처

분의 재심사가 도입되었고 행정기본법 제37조 제1항에서 정한 재심사 사유에 해

당한다고 보는 이상, 불가쟁력이 발생한 처분이라도 그 취소·철회·변경을 적극

적으로 허용하려는 태도가 요구된다. 비록 쟁송기간이 도과된 행정처분이라도 그

처분의 기초와 근거가 된 사실관계·법률관계가 변경되거나, 새로운 증거의 출현

또는 중요 사항에 대한 판단 누락이 밝혀진 경우 등 그 위법성이나 불합리가 명백

한 사안이라면 과감하게 처분의 재심사 요건을 적극적으로 해석20)하고 재심사를

통한 권익구제를 실현함이 타당하다.21) 쟁송기간과 관련하여, 처분 재심사 제도

18) 마찬가지 취지에서 지금까지 행정소송의 제소기간에 관한 연구가 많지 않았던 이유로서 제소기간이 법률에 규정되어 있는 기산점, 기간 등의 확정적인 개념을 기계적으로 해석·적용하기만 하면 된다 고 보아 행정소송 제도의 기능과 같은 본질적인 문제를 고려하지 않아 왔기 때문임을 지적하는 견해 로는 최계영(주 16), 1~2 참조. 19) 즉, 중립성·독립성·절차의 공정성과 신중성이 갖추어진 법원의 판결에 대해서도 재심을 허용하고 있으므로, 신속성·대량성·효율성을 특징으로 하는 행정처분에서는 판결보다 그 판단 결과에서 오 류 가능성이 더 높다는 점에 비추어 행정처분에 대한 재심사는 당연히 허용되어야 한다는 논리이다. 이상덕(주 3), 95; 조성규(주 6), 76~77 등 참조. 20) 특히 행정기본법 제37조 제1항에서 처분 재심사의 사유에 ‘당사자에게 유리하게 변경’, ‘당사자에게 유리한 결정을 가져올 증거’ 등의 불확정개념이 사용되고 있는바, 처분 재심사 신청 사안이 해당 불 확정개념에 해당될 수 있다는 적극적인 관점에서 사실관계의 확정, 법해석과 포섭이 요구된다는 의 미이기도 하다. 21) 비교법적으로 검토해 볼 때 불가쟁력이 발생한 처분에 대하여 일정한 경우에 재심사 의무를 인정하 여 제소기간을 완화시키는 것은󰡈그 인정 범위에서는 차이가 있지만󰡈보편적으로 나타나는 현상임 을 지적하면서, 독일의 협의의 재심사·광의의 재심사 제도, 프랑스의 행정입법 폐지 의무·행정결 정의 철회 의무, 영국의 실질적 사정변경에 따른 재심사 의무 인정 등을 검토하는 논문으로는 최계 영(주 16), 227~234 참조.

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 13

운영의 지향점은, 쟁송기간 제도가 추구하는 법적 안정성·행정의 효율성과 처분

재심사로 실현되는 구체적 타당성과 권익구제가 조화로운 관점에서 실질적인 균

형을 이루어 운영되는 것에 맞추어져야 할 것이다.

다. 직권취소·철회 제도와의 기능적 역할 분배가 요구되는 처분 재심사

처분 재심사 제도는 불가쟁력이 발생한 처분의 효력을 직접 다투는 것이 아니

라, 처분 상대방의 신청으로 처분청에 의한 당초 처분의 직권취소·철회나 변경을

요구한다는 점에서 그 효과나 기능이 처분의 직권취소·철회 제도와 유사하다.22)

그러나 처분 재심사 제도는 ① 처분의 직권취소·철회·변경에 대한 ‘신청’을 전제

로 하는 쌍방적 관계인 점, ② 불가쟁력이 발생한 행정처분만을 대상으로 규정하

는 점에서 처분의 직권취소(행정기본법 제18조)·직권철회(행정기본법 제19조)와

차이가 있다.23) 행정기본법 제37조 제6항은 행정청은 처분의 재심사와 관계없이

직권취소·철회를 할 수 있도록 규정하고 있어, 처분의 재심사와 처분의 직권취

소·철회는 별개의 제도임을 분명히 하고 있다.

처분 재심사 제도는 일정 요건하에 명문으로 처분의 취소·철회·변경 신청권

을 인정하는 의미가 있다. 그러나 그 요건의 한정으로 인해 다양한 사안을 담아내

고 해결하지 못한다. 그런데 처분의 직권취소·철회는 반드시 불가쟁력이 발생한

처분을 대상으로만 하는 것이 아니고, 직권취소·철회 여부는 원칙적으로 행정청

의 재량사항이다. 불가쟁력이 발생한 처분을 대상으로 한 직권취소·철회에 있어

별도로 추가적인 요건이 요구되는 것도 아니다. 따라서 만일 처분 상대방이 처분

재심사를 신청하였으나 받아들여지지 않은 경우에, 다시 처분청에 해당 처분의 직

권취소·철회를 신청·요구하여 처분의 효력 소멸이라는 목적을 달성할 수 있는

길은 별도로 열려 있는 것으로 볼 수 있다. 이러한 의미에서 처분의 직권취소·철

회는 처분의 재심사가 인정되지 않는 경우에 대한 보완적인 권익구제 방안이 될

수 있다.

22) 조성규(주 6), 70 참조. 23) 조성규(주 6), 70~71 참조. 같은 글에서는 처분의 재심사는 처분의 취소·철회에 관한 법규상의 신 청권을 명문화함으로써 재심사 요청에 따른 취소·철회의 거부는 거부처분으로 인정되어 항고소송 으로 다툴 수 있다는 점에서 처분의 직권취소·철회와 구별되는 실익이 있다고 한다[조성규(주 6), 70~71 참조].

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이 은 상 14

독일의 경우 처분 재심사 제도에 해당하는 ‘협의의 재심사(Wiederaufgreifen im

engeren Sinne)’24) 외에 행정행위의 취소·철회를 ‘광의의 재심사(Wideraufgreifen

im weiteren Sinne)’25)로 칭하고 있다.26) 협의의 재심사 신청의 요건이 충족되지

않은 경우에도 행정청이 당해 불가쟁적 행정행위를 직권으로 취소하거나 철회할

수 있다는 점27)에서 양자는 기능 면에서 국민의 권익구제에 보완적으로 기여하는

것으로 평가할 수 있다. 이와 같은 관계는 규범적으로나 행정법 이론체계 면에서 우

리나라도 마찬가지라고 볼 수 있다.

그러나 처분의 직권취소·철회의 신청과 그에 따른 구제는 실무상 원활히 이

루어지지 않고 있다. 그간의 대법원 판례에서는 원칙적으로 처분에 대한 상대방이

나 이해관계인에게 처분의 취소·철회를 요구할 신청권을 부정해왔고,28) 불가쟁

력이 발생한 처분에 대해서도 처분의 변경 신청권을 부정하였다.29) 다만 일정한

경우 예외적으로 불가쟁력이 발생한 공사중지명령 등의 처분에 대하여 재심사 신

청권 내지 재심사를 인정한 대법원 판례도 존재한다.30) 이에 비추어 볼 때, 실제로

24) 독일 연방행정절차법 제51조에 의한 행정행위의 재심사(Wiederaufgreifen des Verfahrens)를 의미 하는 것으로, 우리나라 행정기본법 제37조 입법의 모범이 된 규정이다. 25) 독일 연방행정절차법 제48조 제1항 제1문에 의한 행정행위의 직권취소(Rücknahme)와 제49조 제1 항에 의한 행정행위의 철회(Widerruf)를 의미한다. 26) 김동균(주 9), 152~153; 이상덕(주 3), 98~99 참조. 27) 김동균(주 9), 153; 이상덕(주 3), 98~99 참조. 28) 대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두701 판결은 “원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있지만, 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청 권이 부여된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 처분청이 위와 같이 법규상 또는 조리상의 신청권이 없이 한 이해관계인의 복구준공통보 등의 취소신청을 거부하더라도, 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다.”라고 판시하고 있다. 29) 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두11104 판결은 “제소기간이 이미 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처 분에 대하여는 개별 법규에서 그 변경을 요구할 신청권을 규정하고 있거나 관계 법령의 해석상 그러 한 신청권이 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 국민에게 그 행정처분의 변경을 구할 신청권 이 있다 할 수 없다.”라고 판시하고 있다. 30) 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 공사중지명령의 원인사유 소멸을 근거로 행정청에 공사중 지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있음을 인정한 판례로는 대법원 1997. 12. 26. 선고 96누17745 판결, 대법원 2005. 4. 14. 선고 2003두7590 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두 1811 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014두37665 판결 등 참조. 구 국토이용관리법상의 국토이용 계획 변경신청에 대한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 본 판례로는 대 법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결 등 참조. 개발사업시행자가 납부한 개발부담금 중 부과처 분 후에 납부한 학교용지부담금에 대하여 조리상 환급에 필요한 처분을 신청할 권리가 인정된다고 본 판례로는 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두2938 판결 등 참조. 이러한 예외적 사안은 관계 법령에 서 재심사 신청권을 인정할 만한 근거 규정이 없는 상태에서 불가쟁력이 발생한 처분에 사정변경이

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 15

불가쟁력이 발생한 처분에 대하여 처분의 직권취소·철회를 신청하여 일반적인

구제를 받기는 쉽지만은 않을 것임을 짐작할 수 있다. 이는 거부처분의 대상적격

요건으로서 신청권을 요구하는 대법원 판례의 문제점과 맞닿아 있다.31) 처분의 정

의에 관한 행정소송법 제2조 제1호의 ‘공권력의 행사 또는 그 거부’의 법문에 충실

하도록 신청권 유무와 무관하게, 법령상 행정청에 직권취소·철회의 권한이 있는

한 그 권한발동을 거부할 경우 거부처분이 성립될 수 있다고 봄이 타당할 것이

다.32) 이를 통해 처분 재심사 불인정 시 처분의 직권취소·철회를 통한 권익구제

의 공백 방지라는 기능적 역할분담이 실질적으로 확보될 수 있을 것이다.

구체적으로 처분 재심사의 사유에 비추어 볼 때, 처분의 직권취소·철회를 통

해 권익구제의 공백이 방지될 수 있는 사안은, 독일의 광의의 재심사에서 직권취

소·철회의 재량이 영(0)으로 수축하거나 취소·철회의 거부가 재량권 남용이 되

는 다음의 경우33)를 참조하여, 우리나라에서도 마찬가지로 생각해 볼 수 있을 것

이다.

① 행정의 자기구속 법리에 따라 재심사 의무가 발생하는 경우로서, 동일한 사

안에 대하여 재심사를 한 선례가 있어 행정의 관행이 성립되었다고 볼 수 있을 때

에는 행정의 자기구속 법리에 따라 재심사를 할 의무가 인정될 수 있다.34)

② 수인한도를 넘는 경우에도 재심사를 할 의무를 인정할 수 있다.35) 개별적으

있음을 이유로 조리상의 재심사 신청권을 인정한 것으로 볼 수 있다는 견해로는 이상덕(주 3), 115~116 참조. 31) 거부처분의 대상적격 요건으로서 신청권을 요구하는 대법원 판례를 비판하는 견해로는 박정훈, “거부 처분과 행정소송󰡈도그마틱의 분별력·체계성과 다원적 비교법의 돌파력”, 행정법연구(63), 1~34; 이 상덕, “거부처분의 처분성 인정요건으로서의 ‘신청권’ 이론에 관한 비판적 고찰”, 사법 55호, 사법발전 재단(2021). 1053~1092 등 참조. 반면 거부처분의 대상적격 요건으로서 신청권을 인정한 대법원 판례 의 태도를 일응 수긍하면서도 조리상 신청권의 확대는 재검토를 요한다는 견해로는 이은상, “거부처분 에서의 신청권은 사명을 다하였는가”, 행정법연구(63), 65~88 참조. 32) 박정훈(주 7), 11 참조. 33) 이상덕(주 3), 107~108; 최계영(주 16), 229~230 참조. 34) 최계영(주 16), 229에서는, 구체적으로는 전쟁포로에 대한 보상금 지급 결정에 관한 사안(BVerwGE 26, 153, 155)에서, 유고슬라비아에서 강제노역에 종사한 기간에 대해서도 보상금을 지급해야 한다 는 연방행정법원의 판결 선고에 따라 상급 행정청이 관할 행정청에 동일한 사안에서 종전 결정의 유 지가 당사자에게 부당하게 가혹하다면 새로 보상금 지급 결정을 할 수 있는 권한을 부여하였고, 이 에 따라 종전 결정을 번복하고 보상금을 지급한 선례가 있다면, 동일 사안에서 재심사 의무가 인정 된다고 판시한 판례를 들고 있다. 35) 최계영(주 16), 229~230에서는, 구체적으로 오직 변호사의 실수로 망명절차에서 강제퇴거명령에 대 한 제소기간을 준수하지 못한 사례에서 재심사 의무를 긍정한 판례(BVerfG NVwZ 2000, 907; BVerwG NJW 1977, 262, 265)를 들고 있다. 또한 최계영(주 16), 230에서는 ‘수인한도’라는 불확정

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이 은 상 16

로 통지되지 않고 공고에 의해 통지되는 일반처분에 있어서는 실효적인 권리구제

를 위해 재심사 의무의 성립 요건을 완화해야 한다는 견해36)도 마찬가지로 수인한

도에 근거한 것이다.

③ 신의성실의 원칙에 따라 재심사 의무를 인정할 수도 있다. 당사자가 제소기

간을 준수하지 못한 것에 행정이 비난받을 만한 기여를 한 경우에는 행정이 불가

쟁력을 원용하여 재심사를 거부할 수는 없다.37)

이와 같이 처분 재심사 제도의 적용으로 해결·돌파하지 못하는 사안에 대해

서는 일반적 제도로서 직권취소·철회 제도가 보완적으로 불가쟁력 발생으로 인

한 불합리를 해소하는 기능을 담당하는 선택적인 대안일 수 있다.38) 향후 양 제도

의 기능적 역할 분배가 보다 세밀하게 검토되고, 처분 재심사 사유에 관한 판례는

물론 처분의 직권취소·철회 신청에 관한 판례도 권익구제의 확대 측면에서 구체

적으로 더 발전해야 할 것이다.

라. 자율적인 시정을 통한 행정의 적법성 확보 수단으로서의 처분 재심사

처분 재심사 제도는 처분을 이미 행한 처분청에 스스로 시정할 것을 구하는 권

익구제 방법이라는 측면에서, 처분청의 ‘자율적인 시정’을 통한 행정의 적법성 확

보 기회를 다시 부여한다는 의미가 있다.39) 처분청에 의하여 이미 발령된 처분에

대한 자율적 통제라는 측면에서 처분 재심사 제도는 행정기본법 제26조에서 규정

하는 이의신청 제도와 유사하다.

그러나 처분 재심사 제도는 불가쟁력이 발생한 처분이 대상인 반면, 이의신청

제도는 아직 불가쟁력이 발생하지 않아 행정쟁송의 제기 가능성이 열려 있는 상태

에서 이루어지는 것이라는 점에서 차이가 있다.40) 또한 행정기본법 제36조에 의한

개념으로 인해 보다 탄력적으로 재심사 의무 여부를 판단할 수 있다고 한다. 36) Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 6. Aufl., 2001, §51, Rn.19, §35, Rn. 221[최계영(주 16), 230에서 재인용]. 37) BVerwG NVwZ 1985, 265 등 참조. 38) 처분 재심사 제도는 일반적인 처분의 취소·철회 신청에 대한 특칙으로서 시민이 양자 중 어느 것을 이용할 것인지를 선택할 수 있도록 제도화되어야 한다는 견해로는 박정훈(주 7), 11 참조. 39) 같은 취지로 이의신청 제도와 처분 재심사 제도의 행정의 내부적인 자율구제수단으로서의 성질을 강조하는 견해로는 박재윤(주 7), 21 등 참조. 40) 민원처리에 관한 법률에 의한 ‘법정민원’의 거부처분에 대하여 제기하는 이의신청과 처분 재심사 제 도의 유사성과 차이점을 지적하는 견해로는 이상덕(주 3), 97~98, 119 참조. 특히 이상덕(주 3), 119

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 17

이의신청의 대상은 ‘행정심판의 대상이 되는 처분’인 반면, 처분 재심사의 대상이

되는 처분의 범위에서는 제재처분, 행정상 강제, 법원의 확정판결로 불가쟁력이

발생한 처분은 제외된다. 그리고 뒤에서 살펴보는 바와 같이 이의신청 제도는 행

정기본법 제36조로 입법화됨에 따라 일반적 구제제도화가 이루어졌다고 평가41)할

수 있는 반면, 처분 재심사 제도가 정식의 쟁송수단에 해당하는지에 대해서는 견

해가 나뉠 수 있다.

처분청 스스로의 자율적 시정이라는 점을 강조해본다면, 행정기본법 제4조에

규정된 적극행정의 차원에서도 처분 재심사의 계기에 조금이라도 종전 처분에 있

어서 위법성이나 사정변경에 따른 타당성 결여 등이 발견된다면, 행정의 적법·타

당성의 확보와 국민의 권익구제라는 행정기본법의 입법 취지를 고려할 때, 처분

재심사에 대한 행정의 보다 적극적인 태도가 요청된다. 특히 행정의 복잡성이 증

가하고 동종유사의 대량행정이 늘어나면서 개별 행정행위를 하는 상황에서의 개

별·구체적 특수성에 대한 배려가 미흡한 경우가 있는바, 처분 재심사는 그러한

부분을 사후적으로 교정하여 배려하고, 행정이 상식에 부합할 수 있도록 위법한

행정행위 결과를 정리할 수 있는 기회가 될 수 있기 때문이다.42) 규정 내용의 정당

성은 별론으로 하더라도, 행정기본법 제37조 제5항 등에 의하여 처분 재심사는 처

분청 스스로가 처분의 적법·타당성을 최종적으로 확인하는 제도가 될 수 있다는

점에서도, 처분 재심사의 적법요건을 통과한 사안에서는 보다 열린 자세로 처분의

취소·철회·변경을 고려해야 할 것이다.

  1. 처분 재심사 제도의 구체적 운영 방향

가. 행정실무

1) 쟁송기간 도과 원인별 유형화와 운영 방향

에서는 처분청에 종래 판단의 재고(再考)를 신청하는 것이라는 점에서 이의신청과 처분 재심사는 본질이 유사하다고 서술한다. 41) 행정기본법에 의해 이의신청 제도의 일반적인 근거가 마련된 것은 이의신청 제도를 정식의 권익구 제 제도로 편입하려는 취지라고 보는 견해로는 백옥선, “행정기본법(안)의 이의신청 조항에 대한 검 토 및 향후 법적 과제”, 법제연구(59), 69; 이은상, “통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방 향”, 통합과 분권: 전환시대 공법학의 과제[2021 한국공법학자대회 자료집(2021)], 921~922 참조. 42) 선정원, “제소기간이 지난 위법한 처분에 대한 구제”, 재판실무연구4 행정소송Ⅰ, 한국사법행정학회 (2008), 310 참조.

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이 은 상 18

처분 재심사의 요건으로서 행정기본법 제37조 제1항의 ‘행정심판·행정소송

및 그 밖의 쟁송을 통하여 다툴 수 없게 된 경우’란 해당 처분에 불가쟁력이 발생한

경우를 의미한다. 처분에 불가쟁력이 발생하는 유형은 크게 1) 쟁송기간이 도과한

경우(즉, 쟁송기간 내에 행정쟁송을 제기하지 않은 경우)와 2) 쟁송절차가 종료된

경우로 나눌 수 있다.43) 위 1)의 쟁송기간이 도과한 경우를 세분하면 ① 쟁송기간

의 고지에 잘못이 없어 쟁송기간을 알았으나 그 기간이 도과된 경우, ② 쟁송기간이

나 불복 제도에 대한 법률적 부지가 있었던 경우, ③ (제3자가) 쟁송대상 처분의 발

령 사실 자체를 알지 못했던 경우, ④ 고시·공고에 의한 처분으로 제소기간이 도과

된 경우, ⑤ 행정쟁송을 제기했으나 법리적 어려움으로 인하여 쟁송대상, 관할법원,

피고 등의 잘못된 지정을 하였다가 추후 청구 변경 등으로 시정함에 따라 쟁송기간

이 도과한 경우 등으로 구분해 볼 수 있다. 위 2)의 쟁송절차가 종료된 경우는 다시

① 쟁송기간 내에 쟁송절차를 포기하는 의사표시를 한 경우, ② 행정쟁송을 제기하

였다가 취하한 경우, ③ 행정쟁송을 제기하였다가 청구 기각의 재결이나 판결이 확

정된 경우 등을 상정할 수 있다.44) 비록 처분 재심사에 관한 행정기본법 제37조 제1

항에서는 불가쟁력의 발생 원인을 나누어 달리 취급하고 있지는 않지만, 불가쟁력

발생의 유형을 나누어 실제 처분 재심사 인용의 가능성 여하를 구분하여 살펴보는

시도 자체는 실무의 운영에 있어서 어느 정도 의미가 있을 것으로 생각한다.

먼저 위 1) 쟁송기간이 도과한 경우 중 ①, ②의 경우만으로는 처분 재심사 제

도의 운영에 있어서 특별히 고려할 부분이 없을 것이다. “법의 부지(不知)는 용서

받지 못한다.”라는 법언에 따르더라도 ①, ②와 관련하여 쟁송기간 도과에 있어서

행정에 이를 유발한 비난할 만한 사정이 있었다는 등의 특별한 신의성실의 원칙

위반 사정이 있지 않은 한 ①, ②의 사정만으로는 처분 재심사 인용 여부를 달리할

결정적인 요건이 될 수는 없을 것이기 때문이다. 다음으로 위 2) 쟁송절차가 종료

된 경우 중 ①, ②와 관련하여 쟁송절차의 포기나 취하를 행정이 유도하였고 그 과

정에 비난할 만한 사정이 있었다는 등의 특별한 신의성실의 원칙 위반 사정이 있

지 않은 한은, 역시 처분 재심사 제도의 운영에 있어서 특별히 고려할 부분은 없어

보인다.

43) 조성규(주 6), 89~90 참조. 44) 이상덕(주 3), 97 각주 6 참조.

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 19

문제는 위 1) 쟁송기간이 도과한 경우 중 ③ 내지 ⑤의 경우이다. 먼저 ③의

경우는 이해관계 있는 제3자일 뿐이어서 처분의 발령 사실을 통지받지 못함으로

인해 처분의 발령을 바로 알지 못한 사안이다. 이때 쟁송기간에 대한 예외사유로

서 ‘정당한 사유’가 인정되어 처분이 있은 날로부터 180일 또는 1년이 경과한 뒤에

도 행정쟁송을 제기할 수 있다(행정심판법 제27조 제3항 단서, 행정소송법 제20조

제2항 단서). 따라서 쟁송기간의 도과에 따른 처분의 재심사는 문제 되지 않을 것

으로 보이지만, 제3자가 어떠한 경위로든 처분이 있음을 안 이상 그 처분이 있음을

안 날로부터 90일 이내에 행정쟁송을 제기해야 하므로, 그 쟁송기간의 경과 시 처

분의 재심사가 문제 될 여지가 있다. 하지만 행정기본법 제37조 제1항에서는 처분

재심사의 신청권자를 ‘당사자’, 즉 처분 상대방(행정기본법 제2조 제3호)으로 한정

하고 제3자에 의한 처분 재심사 신청을 허용하지 않으므로 결국 이 역시 문제가 되

지 않으나, 아래에서 보는 바와 같이 제3자를 재심사 신청권자에서 배제한 것에 대

해서는 비판이 적지 않다.

또한 위 1) 쟁송기간이 도과한 경우 중 ④의 경우와 관련하여, 대법원 판례는

고시·공고에 의하여 효력이 발생하는 처분의 경우에 이해관계인이 처분이 있었

다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시·공고가 효력을 발생하

는 날45)에 처분이 있음을 알았다고 의제한다.46) 이와 같은 판례에 따라 처분을 알

지 못한 채 단기의 제소기간을 놓치게 되는 사안이 적지 않게 발생할 수 있어, 제소

기간에 관한 불합리한 판례의 변경이나 제도개선의 방법 외에도, 처분 재심사의

원활한 활용을 통한 권익구제가 가능할 수 있을 것이다. 다만 고시·공고에 의한

처분에 단기의 제소기간을 적용하는 것에 관하여 ㉮ 후속의 집행행위가 존재하여

45) 고시·공고의 효력발생일이 언제인지에 관하여는 법률의 명문규정이 없는 관계로, 대법원 판례는 대통령령인 ‘행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정’(구 사무관리규정)에서 규정하는 공고문서의 효력 발생 시기, 즉 ‘고시 또는 공고 등이 있은 날부터 5일이 경과한 때’를 고시·공고의 효력발생일로 보 고 있다. 이에 대해서는 법률의 위임 없는 위 대통령령의 규정으로 정하는 것이 문제가 있다는 비판 이 있다. 최계영(주 16), 117 각주 241 참조. 46) 대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 전원합의체 판결 등 참조. 실제로는 고시·공고에 의한 처분이 있음을 알기 어려움에도 ‘처분이 있음을 안 날’을 의제하고 단기의 쟁송기간을 적용하는 대법원 판례 에 대하여 비판적 견해가 있다. 비판적 견해에 대하여 상세히는 최계영(주 16), 122~123 참조. 한편 국무총리행정심판위원회 재결례(국행심 03-13278 국립공원구역일부해제청구)에서는 “고시 또는 공 고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방인 불특정 다수인이 현실적으로 고시 또는 공고에 의하여 그 행정처분이 있었음을 알 수 있었다고 할 수 없어 그 처분이 있었던 날을 기준으로 심판청구기간을 기산하는 것이 타당하다.”라고 본다.

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이 은 상 20

안정적 절차의 진행을 위해 당해 처분을 조기에 확정할 필요성이 큰 경우, ㉯ 이해

관계인이 다수 관여되어 있어 국민의 처분에 대한 신뢰보호가 더 중요한 경우, ㉰

이해관계인이 불특정되어 개별적 통지가 어려운 경우 등의 사정이 복합적으로 존

재하고 있다면, 처분 재심사에 있어서 처분 당시에 고려되지 못했던 당사자에게

유리한 증거나 사실관계에 관한 자료는 충분히 심리하되, 최종적으로 처분을 취

소·철회·변경할지 여부는 보다 엄격히 판단함이 타당할 것이다.

위 1) 쟁송기간이 도과한 경우 중 ⑤의 경우는, 대부분 당초 쟁송제기 시를 기

준으로 쟁송기간 준수 여부를 판단하도록 하는 특칙이 있으므로,47) 불가쟁력이 발

생하지 않을 것이다. 그러나 쟁송기간 준수로 보는 특칙이 없는 경우, 예를 들어

행정소송 계속 중 법리적 어려움으로 인해 도중에 (민사소송법에 의한) 일반적인

소변경을 하였으나 이미 제소기간을 도과한 경우가 문제이다. 이때에도 처분 재심

사의 신청이 있는 경우 재심사 사유를 적극적으로 해석해야 할 구체적 타당성이

존재하는 사례가 적지 않을 것으로 생각되고, 처분 재심사로 해결이 어렵다면, 처

분의 직권취소·철회 신청을 통한 권익구제도 고려되어야 할 것이다.

위와 같이 처분 재심사가 문제 되는 사안에서도, 앞서 본 바와 같이 기능적인

보완 구제책으로 처분의 직권취소·철회 가능성도 함께 적극적으로 검토되어야

할 것이다. 특히 문제가 되는 처분의 전부 취소·철회는 어렵다 하더라도 가분적

인 부분에서 일부 취소·철회를 함으로써 그 영향범위를 완화하거나, 직권취소를

하더라도 그 효력 상실에 장래효만을 부여48)함으로써 행정의 법적 안정성 요구와

국민의 권익구제 요구 사이에 적정한 균형을 찾을 수도 있을 것이다.

47) 피고 경정에 관한 행정소송법 제14조 제4항, 소송종류의 변경에 관한 행정소송법 제21조 제4항, 이 송의 효력에 관한 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제40조 제1항 등. 반면 행정소송에 있어서 행정소송법 제8조의 준용을 통한 민사소송법에 의한 소변경의 경우에는 제소기간 준수에 관한 특칙 이 적용되지 않는다. 다만 최근 선고된 대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두58431 판결에서는 “선행 처분 에 대하여 제소기간 내에 취소소송이 적법하게 제기되어 계속 중에 행정청이 선행 처분서 문언에 일 부 오기가 있어 이를 정정할 수 있음에도 선행 처분을 직권으로 취소하고 실질적으로 동일한 내용의 후행 처분을 함으로써 선행 처분과 후행 처분 사이에 밀접한 관련성이 있고 선행 처분에 존재한다고 주장되는 위법사유가 후행 처분에도 마찬가지로 존재할 수 있는 관계인 경우에는 후행 처분의 취소 를 구하는 소변경의 제소기간 준수 여부는 따로 따질 필요가 없다.”라는 판시를 함으로써 제소기간 도과 문제를 극복하고 있다는 점은 주목할 필요가 있다. 48) 같은 취지에서 처분 재심사의 효과와 관련하여, (영국의 경우를 참조하여) 행정은 필요하다면 장래 에 대해서만 효력을 소멸시키도록 함으로써 불가쟁력이 발생한 처분의 효력을 배제하여 위법성을 통제하되, 장래효만을 인정함으로써 법적 안정성도 어느 정도 보장할 수 있는 방식이 가능하다는 견 해로는 최계영(주 16), 237, 233 참조.

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 21

2) 재심사 대상 처분별 유형화와 운영 방향

가) 침익적 처분의 경우

행정기본법 제37조 제1항에서는 제재처분과 행정상 강제49)를 처분 재심사

대상에서 제외하고 있다. 제재처분은 학설상 그 개념이나 범위가 분명하지는 않으

나,50) 행정기본법 제2조 제5호에서는 제재처분을 ‘법령 등에 따른 의무를 위반하

거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한

하는 처분’으로 규정하고 있다. 제재처분을 처분 재심사 대상에서 제외하는 근거는

행정기본법안 조문별 제정이유서를 보더라도 명확하지 않고, 법제처가 간행한 행

정기본법 조문별 해설을 보더라도 “재심사가 우리나라에 처음 도입되는 점을 고려

하여 그 대상이 되는 처분에서 제재처분 및 행정상 강제를 제외하였다.”51)라고 기

재하고 있을 뿐이다.52) 특히 제재처분을 재심사 대상에서 제외하는 것에는 비판이

적지 않은바,53) 다음과 같은 실무를 고려할 때 제재처분에 대해서도 처분 재심사

가 적용될 필요성이 크다. 행정실무상 식품위생법 위반54)이나 도로교통법 위반55)

49) 행정상 강제에 대해서도 처분 재심사 대상에서 제외할 근거가 부족해 보인다. 다만 행정상 강제는 그 성격이 대부분 권력적 사실행위의 특성을 갖고 있어서 처분 재심사의 대상으로 적절하지 않을 수 있다고 수긍하는 견해로는 조성규(주 6), 88 참조. 50) 조성규(주 6), 88 참조. 51) 법제처 행정법제 혁신 추진단(주 1), 165 참조. 52) 김용섭, “행정기본법의 법체계상 문제점과 일부 조항의 입법개선과제”, 경희법학 56권 1호(별쇄본), 경희법학연구소(2021), 93에서는 제재처분이 처분 재심사의 대상에서 제외되는 합리적 이유가 제시 되고 있지 않다고 서술한다. 김동균(주 9), 154에서는 재심사 제도의 도입으로 인해 발생할 수 있는 행정청의 과도한 부담을 우려하여 제재처분과 행정상 강제를 재심사의 대상에서 제외하는 것으로 생각된다고 서술한다. 53) 김동균(주 9), 154에서는 행정쟁송과의 균형 측면에서도 재심사 대상을 수익적 또는 제재적 성격 등 을 기준으로 구분하여야 하는 실익이 있는지 의문이고, 재심사 제도가 국민의 권익보호 확대를 위해 도입되었다는 점에서 대상을 제한하는 것은 타당하지 않다는 견해를 제시한다. 조성규(주 6), 88에 서는 제재처분을 일반적으로 재심사 대상에서 배제하는 것이 의문이고, 행정기본법 제37조 제8항의 적용배제 대상까지 고려한다면 사실상 재심사의 대상으로 남는 것이 거의 없어 제도의 실익에 의문 이 생긴다는 취지의 비판을 하고 있다. 54) 실무상 식품위생법 위반의 제재처분을 받은 상대방이 소명자료로 기소유예 처분서나 선고유예 확정 판결문을 제출하기만 하면 행정청은 곧바로 직권으로 행정처분 기간을 당초의 1/2로 감경하는 변경 처분을 하고, 무죄판결이 확정된 경우에는 당초 처분을 직권취소하고 있다. 그 근거는 식품위생법 시행규칙 [별표 23] 행정처분 기준 중 Ⅰ. 일반기준 제15항 (바)목(“해당 위반사항에 관하여 검사로 부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고 의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우”)이다. 위와 같은 실무 에 관해서는 이상덕(주 3), 113 참조. 55) 도로교통법 시행규칙 [별표 28] 운전면허 취소·정지처분 기준 중 1. 일반기준 (마)목(행정처분의 취 소)은 “교통사고(법규위반을 포함한다)가 법원의 판결로 무죄확정[혐의가 없거나 죄가 되지 않아 불

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이 은 상 22

사안에서는 경찰 단속에 따른 위반사항 통보와 위법사실 조사결과에 기초하여 행

정청이 (별다른 추가적 사실조사 없이) 제재처분을 발령하였다가, 검찰의 불기소

처분이나 법원의 선고유예·무죄판결이 확정되면 직권으로 감경이나 취소 처분을

해왔다.56) 그런데 행정기본법에 처분 재심사가 제도화됨에 따라 일선 행정청에서

는 (처분의 직권취소·철회에 대한) 특별규정인 처분 재심사가 우선 적용된다는

전제에서 처분 상대방이 불기소처분이나 선고유예·무죄판결을 유리한 새로운 증

거 제출 또는 사실관계의 유리한 변경으로 내세워 처분 재심사를 신청하기 전까지

는 그간 해왔던 적극적인 직권취소·철회로 더 이상 나아가지 않을 가능성도 충분

히 있을 것으로 생각된다.57) 이러한 상황이 벌어질 경우, 제재처분에 대해서도 처

분 재심사를 통한 권익구제의 필요성이 커질 것으로 예상되므로, 애초에 제재처분

을 재심사 대상에서 제외하는 것은 타당하지 않다. 더욱이 식품위생법 위반이나

도로교통법 위반 외에도 수사결과와 행정처분이 서로 결부되어 있는 제재처분에

서는 마찬가지 상황이 벌어질 수도 있다는 점을 염두에 두어야 할 것이다.

침익적 처분 중 징계처분의 경우에도, 실무상 위반행위에 대해 형사절차와

징계절차가 동시에 진행되고, 징계처분에 대한 불복이 없던 상태에서 형사재판에

서 무죄확정판결이 있은 후에야 뒤늦게 징계처분에 대하여 (제소기간의 도과로 불

가피하게) 무효확인소송을 제기하는 등으로 불복하는 사례가 적지 않다.58) 동일한

송치 또는 불기소(불송치 또는 불기소를 받은 이후 해당 사건이 다시 수사 및 기소되어 법원의 판결 에 따라 유죄가 확정된 경우는 제외한다)를 받은 경우를 포함한다. 이하 이 목에서 같다]된 경우에는 즉시 그 운전면허 행정처분을 취소하고 당해 사고 또는 위반으로 인한 벌점을 삭제한다. 다만 법 제 82조 제1항 제2호 또는 제5호에 따른 사유로 무죄가 확정된 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정 하고 있다. 56) 이상덕(주 3), 114에서는 그 근거로서 관할 행정청은 추가적인 사실조사를 할 여건이 되지 못하여 경 찰로부터 통보받은 위반사항이 사실임을 전제로 행정처분 절차를 진행했다가, 사법경찰의 수사결과 가 검찰이나 법원에서 뒤집히게 되면 수사결과를 그대로 전제로 하여 발령한 제재처분을 바로잡는 다는 의미에서 직권으로 제재처분의 감경 내지 취소를 해왔다고 설명한다. 57) 같은 취지에서 처분 재심사에 관하여 법률에서 명시적으로 재심사 요건과 범위를 엄격하게 규정함 으로써 기존에 쉽게 받아들여질 수 있었던 신청이 일선 공무원 단계에서 걸러져 행정청에 의한 권리 구제의 공백이 발생하게 되고, 처분의 재심사에 있어서 법원의 역할이 더 커질 가능성이 있다는 지 적으로는 이정민(주 7), 164 참조. 58) 이러한 실무에 관해서는 이상덕(주 3), 111~112 참조. 그러나 징계처분과 관련하여 사실오인은 취소 사유에 불과하고 무효사유에 해당하지 않는다는 이유로 징계처분 무효확인청구가 기각되는 것이 확 립된 실무례라고 한다(대법원 1981. 7. 28. 선고 80누84 판결, 대법원 1985. 9. 10. 선고 85누386 판 결, 대법원 1989. 9. 26. 선고 89누4963 판결, 대법원 1990. 11. 27. 선고 90누5580 판결 등 참조). 같 은 글에서는 이러한 재판실무의 근거로 징계사유가 형벌 구성요건에 관한 판단보다 넓은 범위여서 형사재판에서의 합리적 의심 없는 증명이 부족한 관계로 무죄가 되더라도 징계위반행위는 인정될

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 23

위반행위에 대해 형사 무죄확정판결이 있었다는 것은 처분 재심사 사유 중 유리한

사실관계의 변경 등으로 평가할 수 있을 것이어서, 적어도 재확인된 사실관계를

기초로 한 새로운 징계양정이 필요하다는 점에서 처분의 취소·철회 또는 변경이

요구된다고 할 수 있다.59)

그 밖의 침익적 처분에 대해서는 대법원 판례가 한정된 영역에서 예외적으

로만 처분의 취소·철회에 대한 재심사 신청권을 인정하고 있음은 앞서 본 바와

같으므로, 상대적으로 법규상 신청권이 명문화된 처분 재심사에 의한 권익구제의

가능성이 더 커질 필요가 있다.60)

나) 수익적 처분신청에 대한 거부결정의 경우

행정기본법 제37조에 의하여 처분 재심사의 대상에서 제재처분, 행정강제,

법원의 확정판결로 불가쟁력이 발생한 처분 및 제8항 각호에 열거된 처분이 배제

되므로, 주로 처분 재심사의 대상이 되는 처분은 수익적 처분신청에 대한 거부결

정이 될 것이라는 견해가 있다.61) 이에 대해서는 수익적 처분의 신청에 대한 거부

처분에 불가쟁력이 발생하더라도, 새로운 신청을 하고 그에 대해 다시 거부결정을

받은 경우에는 항고소송의 대상인 거부처분성이 인정된다고 보는 주류적 판례62)

로 인해 거부처분에 대한 재심사는 특별한 제도적 실익을 찾기 어렵다는 견해도

있다.63) 그러나 하나의 권익구제 수단을 대신할 다른 방법이 있다는 이유만으로

수 있다는 점에 근거한 것으로 분석한다. 59) 같은 취지로 이상덕(주 3), 112~113 참조. 60) 추가적인 쟁점으로 적극적 불이익 처분이 재심사의 대상이 된 경우에도, 처분의 효력이 소멸한 이후 라도 협의의 소익에 관한 법리와 같이 단순히 위법성의 확인이나 회복되는 부수적인 이익을 이유로 한 재심사가 허용되어야 할 것인지에 관해 의문을 제기하는 견해로는 조성규(주 6), 89 참조. 이에 대해서는 처분 재심사 절차를 통해 위법성을 확인하는 의미에서의 ‘변경’처분도 가능할 것이고, 회복 되는 관련 이익이 존재하는 이상 권익구제의 필요성이 인정된다는 점에서 처분 재심사가 긍정되어 야 할 것으로 생각되지만, 본 논문에서는 더 이상의 상세한 논의는 생략한다. 61) 김동균(주 9), 143 참조. 62) “거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새 로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분이라고 보아야 한다.”라는 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결 등 참조. 63) 조성규(주 6), 88~89 참조. 이에 대하여 거부처분에 대한 재신청은 소급효가 없지만 처분의 재심사 의 경우 위법한 처분이 이루어진 애초의 시점으로 소급할 수 있다는 점에서 의의가 있다는 견해도 있으나[이상학, “행정기본법 제정안의 평가와 주요쟁점 검토”, 공법학연구 21권 4호, 한국비교공법 학회(2020), 207 각주 67 참조], 조성규(주 6), 89 각주 36에서는 재심사가 사후적 사정변경을 내용으 로 하는 예외적인 불복제도이면서 직권취소의 경우에도 소급효를 배제할 수 있는 법리가 있다는 점 에서 재심사의 결과에 당연히 소급효가 있는지 의문이고, 설령 소급효가 인정되더라도 수익적 처분 의 발급에 소급효가 어떤 실익이 있는지 의문이라고 반박하고 있다.

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이 은 상 24

해당 수단의 존재의의가 상실된다고 단정할 수는 없다. 따라서 불가쟁력이 발생한

거부처분에 대하여 거듭된 신청을 통해 새로운 거부처분을 받아 이를 다투는 것

외에 종전 거부처분에 대한 재심사를 신청할 수 있는 별도의 수단을 허용하여 국

민으로 하여금 선택할 수 있도록 하는 것은 권익구제의 확대 차원에서도 합당하

다. 또한 거부처분에 불가쟁력이 발생하였더라도 새로운 신청에 대한 재차 거부결

정이 새로운 거부처분에 해당한다고 보는 판례는 주류적인 경향일 뿐,64) 아직 대

법원에서 판시가 이루어지지 않은 모든 거부처분의 경우에 인정되는 법리라고 단

정하기는 어렵다고 생각되므로, 수익적 처분신청에 대한 거부결정도 원칙적으로

처분 재심사 대상으로 포함된다고 봄이 타당할 것이다.

다만 실무상 사유 발생 직후에 관계 법령에 따른 급여신청을 하였다가 거부

처분을 받은 후 불복하지 않은 상태에서 수년이 지나서야 동일한 신청을 반복하거

나, 수급신청의 요건이 되지 않거나 증빙이 부족함에도 동일 신청을 반복하는 민

원사례가 드물지 않게 존재한다.65) 이러한 사안이 무분별하게 계속적인 처분의 재

심사 신청으로 이어진다면, 전형적인 처분 재심사 신청의 남용에도 해당될 수 있

을 것이다. 따라서 ① 처분 재심사 신청 시 사정변경 등 재심사 사유를 적극적으로

주장하지 않았거나 이를 뒷받침할 실질적인 새로운 증거나 자료를 제출하지 않았

고, ② 처분 재심사가 있기 전까지도 종전과 동일한 재신청과 거부회신이 수차례

이루어진 사정이 있었으며, ③ 재심사 대상인 처분청의 거부결정 내용도 신청에

대한 새로운 실체판단 없이 종전과 마찬가지로 반복된 동일한 신청이라는 이유에

서 형식적으로 거부회신을 한 사안66)이라면, 위 ① 내지 ③의 요건이 모두 충족된

다는 전제에서는 처분 재심사 신청의 남용에 해당하는 것으로 볼 수 있고, 해당 재

심사 신청은 각하67)될 것이다.

64) 도축사업장 사용수수료 승인신청 거부처분에 관한 대법원 1991. 6. 11. 선고 90누10292 판결, 이주 자택지공급신청 거부처분에 관한 대법원 1992. 10. 27. 선고 92누1643 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선 고 96누18014 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 96누15251 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두 50324 판결 등, 토지분할신청 거부처분에 관한 대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결, 압류해제 신청 거부처분에 관한 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두6084 판결 등. 65) 이러한 실무에 관하여 이상덕(주 3), 119~120, 127 참조. 66) 독일 하급심 판례에 의하면, 사실상태와 법상태의 변경이 발생할 수 없을 정도로 1차 거부결정이 내 려진 때로부터 얼마 되지 않은 시점에서 신청이 반복된 경우에 그 반복신청은 권리남용에 해당하므 로, 처분청은 해당 반복신청에 대하여 새로운 실체판단을 할 의무가 없다고 본다는 점을 소개한 글 로는 이상덕(주 3), 100 참조. 67) 행정기본법 제37조 제4항에서 구별하고 있는 ‘재심사 여부에 대한 결정’과 ‘처분의 유지·취소·철

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 25

다) 수익적 처분의 경우

수익적 처분이 발령되면 신청의 만족이 있는 것이므로 그 수익적 처분에 대

하여 취소·철회·변경을 구하는 재심사 신청은 원칙적으로 상정하기 어렵다. 다

만 수익적 처분을 이미 받았더라도 사정변경에 의해 수익 부분을 당초 신청 내용

보다 확장하거나 보충하고자 하는 경우에는 수익적 처분에 대한 재심사 신청이 필

요할 수도 있다.68) 또한 수익적 처분에 부가된 침익적 부관의 제거를 목적으로 한

처분의 재심사 신청도 가능할 것이다.69)

라) 복효적 행정처분의 경우

협의의 복효적 행정처분,70) 즉 제3자효 행정처분은 하나의 처분이 일방에는

수익적, 타방에는 침익적인 상반된 효과를 발생시키는 처분을 말한다. 처분의 재

심사가 문제 되는 국면을 기준으로 나누어 보면, ① 처분 상대방에게는 수익적이

면서 제3자에게는 침익적인 제3자효 행정처분에서는 제3자의 처분 재심사 신청권

인정 여부가 문제 되고, ② 제3자에게는 수익적이면서 처분 상대방에게는 침익적

인 제3자효 행정처분에서는 처분 상대방의 처분 재심사 인용에 따른 제3자의 신뢰

보호가 문제 된다.

먼저 제3자의 처분 재심사 신청권과 관련해서는, 행정기본법 제37조에서 처

분 재심사 신청권자를 ‘당사자’, 즉 처분 상대방으로 한정하고 이해관계 있는 제3자

를 신청인으로 포함하지 않은 것에 대하여 비판이 적지 않다.71) 이해관계 있는 제

회·변경 결정’ 중 재심사 여부에 대한 기각을 의미한다. 위 사안에서는 ①의 요건상 재심사 사유가 인정되지 않기 때문이다. 처분 재심사 신청의 남용이 인정되는 효과로서 그 재심사 신청 각하결정에 대해서는 별도의 행정쟁송을 허용하지 않는 것이 타당할지는 추가적인 검토를 요한다. 68) 김동균(주 9), 154~155 참조. 김동균(주 9), 155 각주 67에서는 구체적인 사례로서 소득의 변화로 인 해 이를 기준으로 지급되는 보조금 등의 증액을 위해 재심사 제도를 활용할 수 있다고 한다. 69) 김동균(주 9), 155 참조. 이는 엄밀히는 넓은 의미의 복효적 행정행위 중 ‘이중효(혼합효) 행정행위’, 즉 한 상대방에 대하여 하나의 행정행위가 수익적·침익적 효과를 동시에 발생하는 경우이므로 순 수한 수익적 행정행위의 경우와는 구별된다고 볼 수도 있다. 70) 복효적 행정행위는 협의의 복효적 행정행위와 광의의 복효적 행정행위로 나뉜다. 협의의 복효적 행 정행위는 ‘제3자효 행정행위’, 즉 하나의 행위가 일방에게는 수익적, 타방에게는 침익적인 상반된 효 과를 발생시키는 행정행위를 의미한다. 광의의 복효적 행정행위는 제3자효 행정행위에 이중효(혼합 효) 행정행위까지 포함하는 개념인데, 이중효(혼합효) 행정행위는 한 상대방에 대하여 행정행위가 수익적·침익적 효과를 동시에 발생하는 경우를 말한다(예를 들어 침익적 부담이 붙은 수익적 행정 행위의 경우). 71) 제3자의 처분 재심사 신청권 배제를 비판하는 견해로는 김동균(주 9), 156~157(행정심판과 행정소 송에서 법률상 이익이 인정되는 제3자의 원고적격을 긍정하는 것과 균형상, 국민의 권익보호 강화 차원에서 제3자도 재심사 신청자 범위에 포함하는 것이 타당하다는 견해); 이상학(주 63), 208(오늘

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3자를 처분 재심사 신청인에서 제외하는 근거는 행정기본법안 조문별 제정이유서

나 법제처가 간행한 행정기본법 조문별 해설을 보더라도 명확하지 않다. 행정쟁송

에서 이해관계 있는 제3자의 청구인·원고 적격을 인정하고 있는 점, 처분 재심사

제도가 국민의 권익구제 강화를 목적으로 하고 있는 점, 소위 ‘새만금 판결’에서도

대법원은 불가쟁력이 발생한 복효적 행정처분의 취소·철회에 대한 제3자의 조리

상 재심사 신청권을 인정하는 전제에서 본안판단을 한 점72) 등에 비추어 이해관계

있는 제3자의 처분 재심사 신청을 허용함이 입법론적으로 타당할 것이다.

다음으로 처분 상대방의 처분 재심사 인용에 따른 제3자의 신뢰보호에 관해

서는 행정기본법이 특별한 규율을 하고 있지 않다. 다수의 이해관계가 충돌하는

복효적 행정처분에 있어서 처분 재심사 신청인에게 유리하게 당초 처분을 변경하

는 것이 곧바로 대중이나 제3자에게 불이익을 야기하는 경우, 전형적인 대량적 행

정처분인 조세부과에 있어서 처분 재심사 신청인에게만 예외를 인정할 경우 형평

에 반하는 결과가 되고 평등의 원칙상 다수의 납세의무자들에게도 동일한 시정 조

치의 기회를 부여해야 하는 경우 등에는 법적 안정성의 요청이 강하여 제3자의 신

뢰보호가 더욱 문제 될 수 있을 것이다.73) 처분 재심사의 대상처분이 폐지·변경

됨으로 인해 제3자의 이익이 침해된 경우에는 보호가치 있는 신뢰에 대한 보상청

구권을 긍정하자는 견해가 있으나,74) 행정기본법에 명문의 근거가 없는바,75) 이는

입법론으로 고려할 수 있는 사항이다.

나. 재판실무

1) 처분의 직권취소·철회의 축소에 따른 취소소송의 증대

날 행정처분 중 제3자효 행정행위가 적지 않고, 행정기본법이 오로지 남용가능성만을 이유로 제3자 의 재심사 신청을 원천적으로 봉쇄한 것은 납득하기 어렵다는 견해); 조성규(주 6), 95~96(재심사 절 차가 도입단계임을 고려하여 절차 혼란 방지를 위해 제3자를 배제하였더라도, 제도의 도입이 가져 올 혼란을 우려하여 제도의 실효성을 감소시키는 형태의 입법을 함은 타당하지 않다는 견해) 등 참 조. 반면에 처분의 제3자에게 재심사를 허용할 경우 수익적 처분을 받은 상대방의 지위를 불안정하 게 할 위험성이 있다는 반론이 있다[김용섭(주 52), 93 각주 70 참조]. 72) 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결. 73) 대법원 판례에 나타난 사안을 중심으로 이와 같은 취지의 설명을 하는 것으로는 이상덕(주 3), 134 참조. 74) 이상학(주 63), 211~212 참조. 75) 더군다나 처분의 직권취소나 직권철회 규정에서도 손실보상에 관한 규율은 포함되어 있지 않다.

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 27

행정기본법 제37조 제6항에서 처분 재심사와 처분의 직권취소·철회의 관계

에 관하여 명시적으로 규정하고 있다. 처분청은 처분 재심사와 관계없이 직권취소

나 철회를 할 수 있고, 처분 재심사 제도는 일반적인 처분의 직권취소·철회 신청

에 대한 특칙으로서 국민은 양자 중 선택이 가능함은 앞서 본 바와 같다. 처분 재

심사 신청이 가능하다고 하더라도, 직권취소·철회 여부에 대해 재량을 가지는 처

분청은 국민의 권익구제에 부합하는 처분의 직권취소·철회를 주저해서는 안 될

것이다.

그런데도 앞서 본 바와 같이 행정기본법에 처분 재심사 규정이 입법화됨에

따라, 처분 상대방이 불기소처분이나 선고유예·무죄판결 등 유리한 새로운 증거

제출이나 사실관계의 변경을 내세워 처분 재심사 신청을 하기 전까지는 처분청이

그간 식품위생법 위반이나 도로교통법 위반 사건의 실무상 진행해왔던 (국민의 권

익구제 방향에 부합되는) 직권취소·철회로 더 이상 나아가지 않을 가능성이 있

다. 그로 인해 처분 상대방은 사실오인이나 재량권 일탈·남용을 주장하며 행정심

판·행정소송을 제기하거나, 불가쟁력 발생 시 처분 재심사를 신청하게 될 것인

데, 한편으로 행정심판 제기나 처분 재심사 신청은 행정에 부담을 야기할 것이다.

다른 한편으로 당초 처분청의 직권취소·철회로 만족을 얻었던 사안들의 다수에

대하여 행정소송이 제기됨으로써 법원의 부담도 그만큼 증대될 것으로 예상할 수

있다. 문제는 판례에 의할 때 적극적·소극적 처분의 취소소송을 가리지 않고 소

송에서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점이 판결 시가 아니라 처분

시76)인 관계로, 사후적인 사정변경을 이유로 한 사실오인이나 재량권 일탈·남용

주장은 당초 처분의 위법성에 영향을 미치지 못하여 받아들여지기 어려울 것이고,

이에 따라 항고소송을 통한 권익구제의 상당 부분이 좌절될 수 있다는 점이다.77)

이에 따라 재판실무에서는 구체적 사안에서 행정소송에서 처분의 위법 판단

기준시를 처분 시가 아닌 판결 시로 보아야 하는지 고민해야 할 수 있고,78) 구체적

76) 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결 등 참조. 77) 사후적인 사정변경을 사유로 제소기간 전에 항고소송을 제기하더라도 위법판단 기준시를 처분 시로 보는 통설·판례에 의할 때 당초 처분은 적법한 것이어서 권리구제의 실질적 가능성이 부정되므로, 재심사의 청구를 통한 권리구제의 필요성이 여전하다는 견해로는 조성규(주 6), 72 참조. 78) 그러나 처분의 위법판단 기준시를 판결 시로 보는 것은 확립된 대법원 판례를 변경해야 하는 것이어 서 재판실무상 쉽사리 그러한 판단이 가능할지는 의문이다.

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이 은 상 28

타당성을 고려하여 판결 외에 조정권고, 화해권고79) 등으로 해결하는 우회적 방안

으로 인한 업무 부담의 증대도 예상할 수 있다.

2) 재심사 거부처분 취소소송 제기 시 처리방안

행정기본법 제37조 제5항에서 재심사 결과 중 처분을 유지하는 결과에 대해

서는 행정쟁송, 그 밖의 쟁송수단으로 불복할 수 없다고 규정한다. 즉 처분 상대방

의 처분 재심사 신청이 좌절된 경우의 재심사에 관한 결정에 대해 행정소송으로도

다툴 수 없게 된다. 이러한 불복 금지규정에도 불구하고, 처분 재심사 신청이 받아

들여지지 않은 처분 상대방이 원고가 되어 처분청의 재심사에 관한 결정을 대상으

로 실제로 항고소송을 제기하였을 경우에 재판부의 처리방안이 문제 된다.

우선 항고소송의 소송 계속을 계기로 행정기본법 제37조 제5항에 대하여 재

판청구권 등의 침해를 이유로 정면으로 위헌법률심판제청을 하는 것이 고려될 수

있다.80) 또한 행정기본법 제37조 제1항의 취지와 문언에 의하여 처분 상대방에게

처분 재심사에 관한 법규상 신청권이 인정되는 점,81) 처분 상대방이 처분청을 상

대로 한 재심사 신청을 처분의 직권취소·철회에 대한 신청도 함께 한 것으로 볼

수 있는 점82) 등에 근거하여, 처분 상대방이 제기한 취소소송을 처분의 직권취

소·철회 신청에 대한 거부처분 취소소송으로 선해하여 심리하는 방안도 생각해

볼 수 있을 것이다.83)

79) 행정재판실무에서는 ‘사실상의 조정·화해 방식’을 통한 재판 외 사건해결이 이루어지기도 한다. 행 정재판부가 적정한 조정안으로 조정권고를 하면, 양 당사자가 응할 경우 조정권고안에 따라 피고 행 정청이 소송대상 처분의 취소·철회 또는 변경처분을 하고, 그 다음 원고가 소취하를 하게 된다. 이 는 행정소송에서 조정·화해에 관한 명확한 법적 근거가 없는 상태에서 비롯된 실무이다. 80) 김국현, “행정기본법 제정의의와 향후과제 종합토론문”, 행정기본법 제정의 의의와 향후과제[행정법 이론실무학회 제260회 정기학술발표회 자료집(2021)], 108 참조. 81) 이정민(주 7), 166; 조성규(주 6), 86 등 참조. 82) 이상학(주 63)에서도 처분 당사자가 처분 재심사 신청을 한 경우 행정청은 처분의 직권취소·철회 심사의 계기로 삼을 수 있다는 입장이어서, 위와 같은 해석에 부합하는 설명으로 이해된다. 또한 조 성규(주 6), 94에서는 처분의 재심사와 취소·철회 간에 행정청의 선택의 자유가 인정되는 것인지 여부를 지적하고 있는데, 처분 상대방의 처분 재심사 신청이 있을 경우에 동일한 신청을 두고 처분 청에 처분 재심사로 처리할 것인지, 아니면 처분의 직권취소·철회로 처리할 것인지의 선택권 여부 를 다룬 것으로 이해되어 위와 같은 해석의 가능성에 상응하는 것으로 이해된다. 83) 김국현(주 80), 108 참조.

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 29

Ⅲ. 처분 재심사 제도의 바람직한 개선 방향

  1. 재심사 적용 대상의 배제와 신청인의 제한 문제

행정기본법 제37조 제1항이 처분 재심사의 대상에서 제재처분과 행정상 강제를

제외하는 것의 문제점은 앞서 설명한 바와 같다. 또한 위 규정에서는 법원의 확정

판결로 불가쟁력이 발생한 처분에 대한 처분 재심사도 명문으로 배제하고 있는데,

그 근거는 행정기본법안 조문별 제정이유서를 보더라도 명확하지 않고, 법제처가

간행한 행정기본법 조문별 해설에서 “소송을 통하여 판결이 확정된 경우에도 처분

의 재심사를 허용할 경우 법적 안정성을 해칠 수 있다는 의견을 (입법과정에서) 수

용한 것이다.”84)라고 기재하고 있을 뿐이다. 이에 대하여는 처분 재심사 제도의 안

정적 정착을 위해 판결의 기판력을 존중하는 측면에서 바람직한 태도라는 견해도

있다.85) 하지만, 기판력은 후소에 대한 내용적 구속력이라는 점에서 처분 재심사

에 따라 취소·철회 또는 변경처분이 이루어지는 것을 제약하는 것은 아니며,86)

더욱이 소송물의 차이와 기판력의 시적 범위상 사후적인 사정변경 등의 재심사 사

유는 당초 법원의 판결에서 고려되지 않았을 것이므로 사실상의 판단 저촉 문제도

발생하지 않을 것으로 생각된다.87) 특히 판결이 확정되어 불가쟁력이 발생한 처분

에 대해서도 처분 재심사 사유에 따른 권익구제의 필요성은 나머지의 경우와 본질

적으로 다르다고 보기 어려울 것이므로, 법원의 확정판결에 의해 불가쟁력이 발생

한 처분 역시 처분 재심사 대상에 포함하는 방향으로 입법 개선이 이루어지는 것

이 타당하다.

행정기본법 제37조 제8항이 광범위하게 처분 재심사 적용 대상 배제를 규정하

고 있는 것도 문제이다. 행정기본법안 조문별 제정이유서에서는 “공무원 인사 관

계 법령에 따른 처분의 특수성, 노사관계의 특수성, 형사·행형·보안처분 관련

사항의 사법작용으로서의 성격, 상호주의가 적용되는 외국인 관련 사항의 특수성

등을 고려하여 해당 사항을 재심사 대상에서 제외함”이라는 근거를 밝히고 있

84) 법제처 행정법제 혁신 추진단(주 1), 167 참조. 85) 김용섭(주 52), 93~94 참조. 86) 조성규(주 6), 83, 90 참조. 87) 같은 취지로 김동균(주 9), 154 참조. 나아가 종전 행정행위에 대한 행정소송에서 청구 기각판결이 확정되었는데, 그 후에 있은 재심사 거부결정에 대해 행정소송을 제기하더라도 확정판결의 기판력 에 배치되지 않고 허용된다는 점에 관한 독일 논의를 소개한 글로는 이상덕(주 3), 108~109 참조.

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이 은 상 30

다.88) 그러나 그 적용배제 범위가 포괄적이어서 처분 재심사의 권익구제 제도로서

의 실효성이 반감된다는 지적이 적지 않다.89) 특히 독일에서는 난민법90)에서 처분

재심사의 특칙을 두어 난민인정신청 거부처분에 대한 재심사가 다른 행정영역에

비해 비교적 활발히 운영되고 있는 점91)을 고려할 때, 이와 같은 포괄적인 적용배

제보다는 권익구제 확대의 차원에서 처분 재심사 영역을 확대하는 방향으로 입법

개선이 요구된다.

제3자의 재심사 신청권을 배제할 근거가 명확하지 않고, 권익구제의 강화를 추

구하는 처분 재심사 제도의 취지에 비추어 제3자의 처분 재심사 신청을 허용하는

입법 개선이 필요하다는 점은 앞서 서술한 바와 같다.

  1. 처분을 유지하는 재심사 결과에 대한 불복 금지 문제

행정기본법 제37조 제5항이 처분의 재심사 결과 중 ‘처분을 유지하는 결과’에 대

하여 행정쟁송이나 그 밖의 쟁송수단을 통하여 불복할 수 없다고 규정한 것에 대

해 큰 논란이 되고 있다. 불가쟁적 행정행위에 대해 이미 재심사를 하였기 때문에

처분을 유지하는 결과에 대해 불복을 허용할 경우 법률관계를 불안정하게 할 수

있다는 이유에서 위 불복 금지규정에 찬성하는 견해도 있다.92) 그러나 위 조항으

로 인해 권익구제 제도로서의 처분 재심사가 행정청의 시혜적인 제도로 운영되는

등 제도의 실효성이 저해되며,93) 재판청구권 등의 침해로 위헌적94)이라는 등의 비

88) 행정기본법안 조문별 제정이유서, 법제처(2020. 7.), 112 참조(행정기본법안 조문별 제정이유서는 https://www.moleg.go.kr/board.es?mid=a10111020000&bid=0049&act=view&list_no=198310&t ag=&nPage=1&keyField=&keyWord=&cg_code=C01에서 다운로드 가능). 89) 박재윤(주 7), 22~23; 조성규(주 6), 88 참조. 90) Asylgesetz(AsylG) §71. 91) 이에 따라 난민인정신청 거부에 대한 처분 재심사 관련 하급심판결례가 다수 존재한다. 예를 들어 인용사례로서 VG Würzburg W8 S 19.30705, VG München M 9 K17.105771, Sächsisches OVG 3 B 284/19 Beschluss, VG Magdeburg 11 A 1/19, VG Frankfurte(Oder) VG 3 K 474/13 A 등 참조. 92) 김용섭(주 52), 94 참조. 93) 김동균(주 9), 158~159; 이상학(주 63), 210~211; 정호경, “행정기본법의 주요쟁점󰡈행정작용법을 중 심으로”, 행정법 혁신과 나아갈 미래[2020 행정법포럼 자료집(2020)], 189; 조성규(주 6), 86, 92. 특 히 조성규(주 6), 92에서는 처분을 유지하는 결과는 재심사 신청에 따른 신청 내용을 거부하는 것으 로서, 이에 대한 불복가능 여부는 처분 재심사 제도의 도입취지인 권익구제 확대에 있어서 핵심적인 부분인바, 이에 대한 불복 금지를 규정하는 것은 타당하지 않고 처분 재심사에 관한 법규상 신청권 을 명문화한 의미도 무색하게 되도록 한다는 점을 강조한다. 94) 박정훈(주 7), 11; 박재윤(주 7), 23; 이정민(주 7), 165~166 참조.

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 31

판적인 견해가 다수이다.

위 불복 금지규정에 대하여 행정기본법안 조문별 제정이유서에서는 “불필요한

쟁송을 방지하고 재심사로 인한 행정청의 부담을 완화함”을 그 근거로 밝히고 있

다.95) 행정기본법 조문별 해설에서는 행정기본법 제37조 제5항의 재판청구권과

법원의 권한 침해 의견에 대하여 ① 원처분을 유지하는 결정은 국민의 권리·의무

에 아무런 변동이 없고, ② 처분 재심사 제도가 원처분을 다툴 수 없는 상황에서 예

외적으로 허용된 것이라는 점에서, 불복을 제한함으로써 불필요한 쟁송의 반복을

방지하는 입법정책적 고려에서 이 조항이 국회 논의과정에서도 유지되었다고 설

명한다.96)

그러나 재심사에 따라 처분을 유지하는 결과에 대해 불복을 허용하더라도 재심

사의 요건과 재심사 사유의 존재가 충족되는 경우에만 재심사 신청이 가능하다는

점에서 행정에 과중한 부담이 될 정도로 행정쟁송의 제기가 증가하거나 반복될 가

능성이 크다고 보기는 어렵다.97) 행정에 과중한 부담이 되는 경우는 처분 재심사

신청이 남용되는 경우라고 할 것인데, 그러한 재심사 신청 남용의 방지는 재심사

대상이나 사유에 관한 효과적인 입법과 운영을 통해 이루어져야 할 것이다.98) 처

분 재심사 결과 원처분을 유지하는 결정은 국민의 권리·의무에 아무런 변동이 없

다는 근거 제시는 국민의 권익구제 확대 제도로서 처분 재심사 제도를 입법화한

근본 취지를 부정하는 것과 다름없다. 또한 처분 재심사 제도가 원처분을 다툴 수

없는 상황에서 예외적으로 허용된 것이라는 시각 역시 재심사를 행정에 의한 시혜

적인 제도로 인식하고 있는 것에 다름 아니어서 타당한 근거라고 보기 어렵다.

덧붙여 행정기본법 제37조 제5항에서 규정하는 ‘그 밖의 쟁송수단’의 의미와 범

위가 문제 될 수 있는데, 그 규정 체계와 법문의 의미상 적어도 행정심판이나 행정

소송에 준하는 공식적 분쟁해결절차로 봄이 타당할 것이다.99) 그런데 처분 재심사

제도가 처분 상대방의 신청에 의하여 처분청에 의한 재심리가 진행된다는 측면에

서 쟁송절차적 성격을 가지는 것으로 볼 수 있더라도, 위와 같은 공식적 분쟁해결

95) 행정기본법안 조문별 제정이유서(주 88), 111~112 참조. 96) 법제처 행정법제 혁신 추진단(주 1), 167~168 참조. 97) 같은 취지로 김동균(주 9), 158 참조. 98) 조성규(주 6), 96 참조. 99) 같은 취지인 조성규(주 6), 89에서는 그 밖의 쟁송으로 헌법소송의 가능성도 언급하고 있다.

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이 은 상 32

절차라고 단정하기는 어려울 것인바, 만일 (다른 쟁송수단에 의한 불복이 금지된

관계로 부득이) 재심사에 따라 처분을 유지하는 결과를 불가쟁력이 발생한 처분으

로 보고 이에 대해 다시 처분 재심사 신청을 반복적으로 하는 상황이 초래된다면

오히려 행정에 부담이 가중될 수 있고, 위 불복 금지규정이 추구하는 쟁송의 무한

반복을 끊어내는 것도 불가능해지는 것이 아닌지 우려된다. 또한 위와 같은 불복

금지규정을 통해 행정청이 스스로 재심사까지 신청되었던 처분에 대한 불복을 최

종적으로 종결시킨다는 것은 자의적 재심사의 위험성에 비추어 보더라도 타당하

지 않다.100)

따라서 국민의 권익구제를 확대하는 처분 재심사 제도의 입법 취지를 살리고 처

분 재심사 과정에서 발생할 수 있는 자의적인 재심사 심리와 판단을 방지하여 법치

주의적 통제가 이루어져야 한다는 차원에서도 재심사와 관련된 처분청의 모든 결

정에 대해 불복하여 다툴 수 있도록 하는 기회를 열어 주는 입법 개선이 요청된다.

독일에서도 행정청이 재심사 신청을 거부하거나 기각하는 결정을 하는 경우에 행

정쟁송의 제기를 통한 불복을 허용하고 있다는 점도 참고가 될 수 있을 것이다.101)

  1. 재심사의 남용을 막기 위한 신청 기간 제한의 문제

그 밖에 행정기본법 제37항에서는 재심사의 남용을 막는다는 취지에서 제2항의

중대한 과실 요건, 제3항의 재심사 신청 기간 제한 등을 규정하고 있다. 특히 신청

기간이 ‘재심사 사유를 안 날부터 60일’로서 다른 행정쟁송 수단과 비교하여 상대

적으로 짧은 점, ‘처분이 있은 날부터 5년’이라는 제한을 둔 것이 의문스럽다는

점102) 등이 지적된다. 그러나 재심사의 남용 방지는 앞서 본 바와 같이 국민의 처

분 재심사 신청을 제약하는 여러 조건을 추가하는 것만으로는 효과적으로 달성되

100) 조성규(주 6), 93에서는 처분 재심사 여부 및 결정에 대한 판단을 행정청에만 맡길 경우 자의적인 재심사가 이루어질 수 있다는 점에서 입법과정에서 행정청 내부에 별도의 위원회를 구성하여 재심 사 여부를 판단하도록 하자는 의견도 제시되었다는 점을 지적하고 있다. 101) 김동균(주 9), 151~152에서는 반복처분이 본래의 행정행위의 존속력이 유지된다는 것을 단순히 시 사하는 것으로서 행정쟁송이 허용되지 않는다는 과거의 일부 연방행정법원의 판결과 달리, 현재에 는 반복처분(wiederholende Verfügung)이나 2차 결정(Zweitbescheid)의 구분 없이 행정행위로 보 아 불복을 허용하고 있다고 소개하면서 BVerwGE 11, 106, 107을 들고 있다. 102) 김동균(주 9), 157 참조. 반면 (소멸시효나 실권의 법리 외에) 처분일로부터 5년이 경과함으로써 처 분 재심사 신청의 남용적 반복을 최종적으로 종결지을 수 있는 근거가 될 수 있다는 점에서 이 부분 의 존재의의를 찾을 수 있다는 반대 견해도 상정할 수 있을 것이다.

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 33

기 어렵다. 이러한 제약은 지나치게 행정편의적이고 소극적·방어적인 행정의 태

도에서 비롯된 것으로 이해될 수 있으므로,103) 국민의 권익구제 확대라는 처분 재

심사 제도의 본래의 입법 목적을 고려하여 신청 기간 제한을 완화하는 방향으로의

입법 개선이 필요할 것이다.

Ⅳ. 결론

이상과 같이 처분 재심사 제도에 관하여 행정실무와 재판실무에 현실적인 도움

이 되고자, 본 논문에서는 이론적·법리적·비교법적 검토보다는 현행 행정기본법

아래에서의 처분 재심사 제도를 보다 적정하게 운영할 수 있는 고려요소와 기준을

제시하고, 운영상 한계를 극복하기 위해 필요한 개선점을 입법론적 관점에서 간략

히 살펴보았다.

이제 행정기본법이 입법되고 본격적으로 시행됨으로써 행정기본법과 거기에 규

정된 제도는 돌이킬 수 없는 현행 법제도로 출발하게 되었다. 따라서 행정법학자

로서의 임무는 당초의 행정기본법 제정의 입법 취지를 살려 본래의 기능과 목적을

충실히 달성할 수 있도록 세부적인 쟁점을 발굴하고 해결방안을 제시하는 것에 보

다 초점이 맞추어져야 할 것이다.

비록 그 요건이 엄격하고 적용이 제한적이긴 하지만 처분 재심사 제도를 통해

불가쟁력이 발생한 처분 상대방에게 처분의 취소·철회·변경을 청구할 법규상

신청권이 명문으로 인정되었다는 점에서 처분 재심사 제도의 도입은 권익구제의

확대라는 의미가 작지 않다. 앞으로 처분 재심사 제도의 적정한 운영과 이를 통한

판례 법리와 행정실무례의 다양한 개발, 안정된 제도로의 운영과 그에 필요한 필

수적인 입법 개선이 건설적인 방향에서 뒤따르기를 기대해본다.

103) 박재윤(주 7), 22~23 참조.

32페이지

이 은 상 34

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처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 35

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<https://www.moleg.go.kr/board.es?mid=a10111020000&bid=0049&act=view

&list_no=198310&tag=&nPage=1&keyField=&keyWord=&cg_code=C01>에서

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34페이지

이 은 상 36

A Study on Appropriate Operation and Improvement Direction of the Disposition Reexamination System

Rhee Eun-sang

The reexamination of disposition became a legal system with the enactment

of Article 37 of the Basic Administrative Act. It is important to have a

constructive discussion on the reexamination of disposition so that practical

operation and progressive improvement can be made in accordance with the

legislative purpose. In this regard, this study reviews the appropriate operation

and improvement direction of the disposition reexamination system so that it

provides some helpful points to administrative and judicial practice.

In order for the disposition reexamination system to operate properly, the

following points should be fully considered. First, in cases where the

irrationality resulting from the strict application of the litigation period is

obvious, the active interpretation of the disposition reexamination requirements

and their application should be made. Second, even in cases where the

requirements for reexamination of disposition have not been partially met, if

request for specific validity is large, the ex officio cancellation and revocation of

disposition by the disposition administrative agency should be utilized so that

there is no gap in remedies for rights and interests. Third, since the disposition

reexamination system has the meaning of securing legality and validity of the

disposition through the self-correction, it is required that the disposition

administrative agency take a more active attitude towards the application for

reexamination of disposition.

In this paper, appropriate operation measures that reflect administrative

35페이지

처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개선 방향 37

practice standards are reviewed separately by causes for exceeding the litigation

period, and by types of disposition. The expected changes in judicial practice

are also reviewed. In addition, the institutional limitations that hinder the

proper operation of the disposition reexamination system were also reviewed.

Keywords: reexamination of disposition, reexamination of administrative act,

Basic Administrative Act, incontestable disposition, litigation period, ex officio

cancellation, ex officio revocation, objection, remedies for rights and interests