63. 재건축 재개발제도와 검찰의 역할
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재건축ㆍ재개발제도와 검찰의 역할*
김 종 보**
국문초록
급격한 도시화 과정을 거치며 한국의 건설시장은 개발이익을 노리는 다양한 탈법행위와 공존해왔
다. 이를 막기 위해 국가는 각 위반행위에 대해 개별적인 형벌조항을 만드는 방법으로 대응하여 왔으
나 큰 실효성은 가지지 못 했다. 최근 검찰이 서울북부지검을 건설범죄 중점수사청으로 지정하여 전문
성을 갖춘 수사기관을 마련한 점은 고무할만한 일이다. 이를 기점으로 재건축ㆍ재개발제도에 대한 충
분한 이해를 가지고 명확한 구성요건을 확립하는 등 제도의 재정비가 필요한 시점이다.
2009년 도시정비법이 제정되며 재건축ㆍ재개발사업은 하나의 법과 절차로 규율되게 되었으나 두
사업은 대상 지역의 특징과 예상되는 개발이익이 다르기에 서로 성격이 다르다는 점이 고려되어야 한
다. 이를 통해 도시정비법상 형사범죄가 보호하고자 하는 법익과 각 위법행위의 특징을 이해해야 할
것이다.
특히 도시정비법에 근거하여 진행되는 재건축ㆍ재개발사업은 공적인 사업임을 명확히 이해해야 한
다. 구체적으로 조합임원에 대한 공무원 의제규정 및 이에 따라 적용되는 뇌물죄는 도시정비법상 사업
시행자의 업무가 공적 임무이기 때문이다. 그러므로 그 시공자의 선정 또한 경쟁입찰과 선정시기의 준
수 등 엄격하고 공정한 절차를 거쳐야 하며 금품수수와 같은 부정행위를 규제해야 한다. 협력업체와
정비사업전문관리업자에 대한 경쟁입찰 및 그 위반 시의 형사처벌조항 등의 필요성도 재건축ㆍ재개발
사업이 가지는 공적인 측면에 기인하는 것이다.
도시정비법의 전신인 도시재개발법은 형사처벌 조항이 매우 빈약했으며 위반에 대한 처벌 사례도
많지 않았다. 이후 현재의 도시정비법 제정과 법제의 개선을 통하여 과거에 비해 재건축ㆍ재개발사업
에 대한 법적 통제가 실효성을 갖추고 그에 따른 처벌 사례도 늘어났다. 그에 따라 법원과 변호사들에
의해 재건축ㆍ재개발 분야의 법치주의는 과거에 비해 상당히 개선되었다. 이제 여기에 검찰의 전문성
이 더해지면 재건축ㆍ재개발 분야의 법치주의는 더욱 발전할 것이다. 새로운 기구와 조직이 우리 공동
체의 정의를 구현해주길 바란다.
주제어 : 도시 및 주거환경정비법, 정비사업, 재건축, 재개발, 형사범죄, 형사처벌
- 이 글은 서울북부지방검찰청이 건설범죄 중점수사청으로 출범하는 것을 기념하기 위해 2018년 12월 개최되었던 건설범죄 전문검사 커뮤니티에서 “재건축ㆍ재개발제도와 검찰의 역할”이라는 주제로 발표했던 내용을 토대로 발전시킨 것임 ** 서울대학교 법학전문대학원 교수
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Ⅰ. 서론
【개발이익과 탈법행위】
한국사회의 압축성장과 급격한 도시화는 그 과정에서 활발하게 성장하는 건설시장과 역동적인 건
설사들의 역할을 전제로 한 것이었다. 그리고 건설사를 비롯한 설계사무소, 엔지니어링 회사 등 시장
의 참가자들은 한국사회에 다량의 주택과 도로 등 기반시설을 신속하게 공급하는 활력소였다. 이렇게
활발한 건설시장은 막대한 경제적인 부와 개발이익을 만들어내는 원동력이었으며, 끊임없이 솟아나는
개발이익과 그 사유화를 노리는 자들의 다양한 탈법행위들도 건설시장과 공존해왔다. 국가는 이러한
탈법행위를 막기 위해 다양한 노력을 기울였지만, 이를 체계적으로 막는 것은 생각처럼 쉽지 않았다.
【형사처벌조항의 작동요건】
개발이익을 노리는 탈법행위에 대해 국가가 도입한 수단은 면허취소, 공사중지, 이행강제금, 조세
부과 등 다양했지만 그중에서도 가장 대표적인 것은 위반행위에 대해 개별적인 형벌조항을 마련하는
방식이었다. 재건축ㆍ재개발에 대해서도 이는 마찬가지였으며 정비사업이 활발하게 진행되던 2010년
을 전후해서 다양한 형사처벌 조항이 마련되었다. 다만 국가의 권력이 재건축ㆍ재개발제도에 대한 전
문성을 충분히 갖추지 못한 상황에서 형사처벌 조항을 입법하는 것만으로 건설시장에서 불법적인 행
위를 하는 주체들에게 대단한 위협이 되기는 어렵다. 형벌조항을 통한 탈법행위의 방지라는 목표를 달
성하기 위해서는 우선 입법과정에서 위법한 행위 각각에 대한 체계적인 이해와 이를 전제로 한 명확한
범죄구성요건이 정해져야 하며, 또 재건축ㆍ재개발제도 전반에 대한 전문성을 갖춘 수사기관의 적극
적인 수사의지가 전제되어야 하기 때문이다.
목 차
Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 도시정비법의 의의
Ⅲ. 재건축ㆍ재개발사업의 주요내용
Ⅳ. 도시정비법상 형사범죄
Ⅴ. 결론
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【재건축ㆍ재개발제도의 입법목적】
입법적인 측면에서 볼 때 재건축ㆍ재개발사업은 도시의 문제지역을 정비하기 위한 목적으로 처음
도입되었고, 제도의 운영과정에 필요한 조합설립, 관리처분 등 최소한의 규정들을 도입하는 방향으로
입법되는 것이 일반적이다. 따라서 일반적인 건설분야의 입법들과 마찬가지로 재건축ㆍ재개발에 대해
서도 처음부터 체계적인 형사처벌 조항을 염두에 두고 제도가 마련된 것은 아니다. 예컨대 2003년
「도시 및 주거환경정비법」(이하 도시정비법)의 제정은 1990년대 이래 과열되는 강남의 재건축을 억
제하기 위해서였고, 법률의 제정을 통해 재건축제도가 재개발제도의 틀에 강제로 편입되었다. 그러나
도시정비법이 제정되던 2003년까지도 강남의 부동산시장을 과열시키던 주범이었던 재건축사업에 대해
서는 처벌조항 자체가 거의 존재하지 않았으며. 이러한 현상은 제정 도시정비법에도 그대로 이어졌다.
이러한 역사적 사실은 국가의 입장에서 재건축ㆍ재개발제도에 형사처벌 조항을 입법하는 것이 얼마나
후순위의 가치에 불과한 것인지 잘 보여준다.
【형사처벌조항의 입법적 한계】
연혁적으로 보면 재건축ㆍ재개발사업에서 다양한 불법행위가 사회적인 물의를 빚은 후 이에 대해
형사처벌 조항이 만들어졌다. 처벌조항에 대한 입법의 과정에서 정비사업에 대한 무관심 또는 전문성
부족 때문에 법무부 또는 법률전문가는 참여하지 않았으며 대부분 국토부의 판단에 따라 처벌조항이
마련되었다. 따라서 법률에 도입되는 형사처벌 조항이 형법과 이미 존재하는 도시정비법상의 형사처
벌 조항과 체계적인 관점에서 조화될 수 있는가를 검토할 수 있는 여건이 아니었다. 그러므로 재건축
ㆍ재개발사업의 운영과정에 대한 공법적 이해가 범죄구성요건에 대한 입법과 해석의 전제여야 한다는
점에 대해서는 인식조차 없었다고 보아야 한다.
【수사기관의 역할】
재건축ㆍ재개발사업은 개발이익이라는 힘으로 힘차게 달리는 (폭주)기관차와 같다. 정비사업의 공
정성을 확보하기 위해 주무부서인 국토교통부 그리고 지방자치단체들이 지속적으로 노력하고 있지만,
이들의 노력만으로 정비사업을 적절히 통제하고 적법한 사업의 궤도에서 이탈하지 못하도록 통제하는
것은 매우 어렵다. 정비사업을 주로 규율하는 민사상 또는 공법상 법률관계에서는 사업상의 다양한 잘
못이 통상 정비조합이라는 단체에 전가되므로, 조합임원의 불법행위에 대한 책임이 개개인에게 귀속
되는 일은 드물다. 이와 비교하면 도시정비법에서 마련하고 있는 형사처벌조항은 행위자들 개개인에
게 책임을 묻고 법률에 대한 위반행위를 막을 수 있는 강력한 수단이 된다. 정비사업이라는 제도의 운
영의 과정에서 공정성과 투명성을 확보하기 위해 전문성을 띤 수사기관의 존재와 적극적인 수사의지
가 절실히 필요한 이유이다.
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【정비사업에 대한 통제의 의의】
도시정비법과 그에 의해 규율되는 재건축ㆍ재개발사업은 한국사회에서 매우 중요한 역할을 차지하
는 개발사업이고 국민들의 이해관계와 긴밀히 연결되어 있다. 아파트 가격의 급격한 상승을 막는 데
항상 국가 정책의 우선순위가 놓여있기 때문에 재건축아파트가 주도하는 아파트의 가격상승은 정부가
가장 관심을 기울이는 요소이다. 재건축사업이 과도하게 과열되지 않고 공정한 절차에 따르도록 하는
것, 그리고 재건축ㆍ재개발사업에서 발생하는 개발이익이 부정하게 사유화되지 않도록 통제하는 것은
우리 공동체 전체의 운명과 연결되어 있다.
【이해가 어려운 정비사업】
재건축ㆍ재개발사업은 사업기간이 길고, 이해관계인이 다수이며 법률관계가 다양하게 착종되어 사
업의 전체구도를 이해하는 데 상당한 어려움이 있으며, 이는 정비사업 전반에 대한 법률가들의 접근을
막는 포괄적인 장애사유가 된다. 민사, 형사, 행정소송을 통해 판례를 만들어내고 있는 법원도 역시 재
건축ㆍ재개발사업에 대해 일관된 법리를 형성해 내지 못하고 있으며 이는 시장에서 더욱 큰 혼란으로
이어진다. 정비사업의 난이도 때문에 정비사업에 대한 형사처벌에 접근하려면 정비사업의 역사와 내
용, 절차에 대한 섬세한 이해가 반드시 선행되어야 한다.
Ⅱ. 도시정비법의 의의
- 재건축과열과 도시정비법의 제정
【법률의 개정과 절차의 변형】
2003년 도시정비법이 제정되면서 재개발사업과 재건축사업은 하나의 법과 절차로 통합되었다.
2003년까지 재개발과 재건축의 근거가 되었던 도시재개발법과 주택건설촉진법의 시대(이하 구법시대)
가 종료되면서 도시재개발법은 폐지되었고, 주택건설촉진법에 존재하던 재건축관련 조항은 삭제되었
다. 도시정비법에 의해 마련된 절차는 도시재개발법상의 절차와 거의 유사했지만 재건축과 통합하는
과정에서 변용되거나 두개의 제도가 병치되는 등의 변형이 불가피했다.
【존속하는 절차와 변경된 절차】
구법상의 재개발절차와 크게 차이를 보이지 않았던 부분은 구역지정 및 정비계획, 조합설립인가,
사업시행인가, 분양신청, 관리처분계획의 인가 등이고 이들은 구법상의 명칭도 거의 대부분 그대로 사
용하는 형태를 취했다. 이와 달리 추진위원회의 승인, 수용과 매도청구의 병존, 이전고시(구법상 분양
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처분) 등은 새로운 법률의 제정과정에서 탄생한 변형물들이다.
【추진위와 매도청구】
추진위원회는 종래 재건축제도가 과열되는 것에 대한 반성에서 고안된 제도로서 구법시대 사실상
의 명칭으로 조합의 준비단계였던 단체에 법률이 명칭을 붙이고 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어
행정청의 승인을 받도록 정한 것이다. 이를 통해 하나의 정비구역에서 하나의 추진위원회만 성립하게
됨으로써 추진위원회의 난립을 막는다는 목적이 추구되었다. 종래 재개발사업은 공공성이 높아 수용
권이 부여되는 것으로, 재건축사업에는 수용권이 인정되지 않고 민사소송인 매도청구소송(집합건물법
제48조)만이 허용되었다. 두 제도가 통합되면서 재건축조합에 수용권을 부여해야 한다는 일각의 주장
에도 불구하고 재건축조합에는 매도청구권만이 허용되는 것으로 제도가 설계되었다. 그러나 헌법적
관점에서는 매도청구소송도 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용’(헌법 제23조 제1항)에 해당된다는 점
은 의문이 없다.
【재건축과 관리처분】
구법시대 재건축사업에는 조합설립과 사업승인(사업시행계획의 인가에 해당)만으로 공법적인 절차
는 완성되었다. 1990년대 중반을 넘으면서 재건축사업에서도 재개발과 유사하게 관리처분계획이 수립
되고 이에 입각해 소유권을 이전하는 관행이 나타나지만 이는 공법상의 제도는 아니고 총회의 의결이
라는 민사적 합의에 의한 것이었다. 그래서 도시정비법이 제정되면서 종래 재개발에서 사용되던 ‘분
양처분’이라는 용어를 재건축에도 공히 사용할 것인가에 대해 고민이 있었다. 재개발사업은 분양처
분과 같은 공법상의 처분에 익숙했지만 재건축에 대해 분양처분이라는 단어를 써도 좋은지 자신이 없
었기 때문이다. 그래서 어색하게도 ‘소유권을 이전하려는 때에는 이를 고시’하도록 정하고 이를
‘이전고시’로 부르게 되었다(도시정비법 제83조 제2항). 그러나 이전고시는 구법시대 분양처분과 법
적 성질은 같은 것으로 이해되어야 하며 명칭도 분양처분이라 하는 것이 더 좋았다.
- 재건축ㆍ재개발사업의 차이점
【정비기반시설의 상태】
재건축은 기반시설이 비교적 양호하지만 공동주택이 노후하다는 점에 착안해서 이를 헐고 다시 아
파트를 짓는 사업, 재개발은 기반시설이 열악하고 건축물이 불량한 주거지를 정비하거나 기능을 상실
한 상업지역에서 도시환경을 개선하는 사업이다. 법률이 개념에서 주목하는 두 사업의 차이는 기반시
설의 상태에 있으며 재개발사업은 기반시설이 열악한 지역, 재건축은 기반시설이 양호한 지역으로 구
분된다(도시정비법 제2조 제2호).
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【입지의 차이】
법령상 재건축사업과 재개발사업의 구별기준은 단지 ‘기반시설이 열악’한 것인가 하는 형식적
요소에 의존시키는 것으로 보이지만 이는 둘 사이에 존재하는 근본적인 차이를 반영하는 것이다. 우선
재건축사업이 시작된 곳은 강남의 요지이며 광범위하게 다양한 기반시설들이 체계적으로 구축되어 있
어 재건축이 이루어지면 개발이익이 충분히 보장된다. 따라서 건설사는 재건축을 중요한 사업대상으
로 인식했으며 이는 2000년대 초반 재건축과열로 이어졌다. 이에 비해 재개발은 입지가 재건축만큼 좋
지 않고 기반시설도 매우 열악하므로 개발이익이 높지 않고 조합원도 균질적이지 않아 사업의 진행이
쉽지 않다. 서울의 강북과 강서지역을 중심으로 2003년 시작된 뉴타운 사업이 10년 가까이 재개발사업
을 촉진하는 기능을 했지만 이것도 서서히 효력을 다하고 있다.
【조합원의 특성】
조합원의 자격이라는 측면에서도 재개발사업은 주거환경이 열악한 불량주거지가 대상이므로 토지
소유자이거나 건물소유자가 조합원이 될 수 있고, 심지어는 무허가건물소유자도 정관에 의해 조합원
이 될 수 있다.1) 이에 비해 재건축은 비록 낡았지만 잘 건설된 아파트를 대상지로 하므로 조합원이 되
기 위해 건물의 구분소유권과 대지사용권을 동시에 갖고 있어야 했다. 도시정비법은 이들을 토지등소
유자라고 부르는데, 재개발은 토지 또는 건물소유자, 재건축은 토지 및 건물소유자로 요건이 다르다
(도시정비법 제2조).
【구역지정과 주택단지】
구법시대 재건축사업은 조합설립인가와 사업계획의 승인만으로 행정청의 개입이 최소화되어 있었
으며, 구역지정이라는 절차도 역시 없었다. 재개발사업은 구역지정이 없으면 사업대상지를 확정할 수
없고, 장차 아파트가 건설될 주택단지의 범위로 정하기 어려웠다. 이에 반해 재건축은 이미 사업승인
을 받아 주택단지가 정해진 아파트를 전제로 하므로 구역지정 없이도 기존의 주택단지를 자연스럽게
사업의 단위로 삼아 조합이 설립되었다. 도시정비법이 제정되면서 재건축도 정비구역을 지정하고 정
비계획도 수립되도록 정해졌다.
1) 대법원 1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 97누17094 판결 등.
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Ⅲ. 재건축ㆍ재개발사업의 주요내용
- 정비사업의 절차개관
재건축ㆍ재개발사업은 최소한 5년 이상 걸리는 긴 과정의 사업이며 사업의 도중에 수많은 소송을
만나 지연되거나 심지어는 좌초되기도 한다. 사업의 시작에 구역지정이 있고 마지막에 이전고시가 있
는데 그 사이에 섬세하고 복잡한 수많은 절차들이 길게 이어져 있다. 여기서는 그 주요한 절차를 간략
하게 설명하고 세세한 절차들에 대한 설명은 생략한다.
정비구역이 지정되고 나면 조합설립인가를 받아야 하고, 조합이 사업시행자가 되어 사업시행계획
을 작성하고 행정청으로부터 인가를 받는다. 조합원으로부터 분양신청을 받아 권리배분에 관한 계획
인 관리처분계획을 작성해서 총회의결을 거친 후 구청의 인가를 받는다. 주민이주절차를 진행한 후 공
사에 착수해서 건물이 완공되면 이전고시를 하고 입주절차를 밟는다.
조합원 분양분 이외의 공동주택은 공개모집절차를 거쳐 일반에 분양되고(체비시설) 이 분양대금이
정비사업비에 충당된다. 정비사업의 가장 큰 특징은 기존의 조합원 대부분에게 새로운 아파트가 공급
되고 사업비의 일부도 부담된다는 점이다. 이를 내용으로 하는 행정처분이 관리처분계획이고 정비사
업과 관련된 대부분의 불만은 관리처분계획에 집중된다. 관리처분계획에서 정해지는 가장 중요한 내
용은 분양대상자와 청산대상자, 분양대상자의 추가부담금 등이다.
- 구역지정
정비구역은 정비사업이 수행될 대상토지를 구획하여 위치와 면적으로 확정한 일단의 토지로서 이
를 통해 조합원의 범위와 신축 아파트의 부지가 정해진다(도시정비법 제8조). 구법시대에 정비구역은
재개발에만 있고, 재건축에는 없던 제도였다. 정비구역이 지정되면 그 안의 토지등소유자가 조합원이
될 수 있다는 점에서 정비구역은 초기에 법적으로 매우 중요한 의미를 갖는다. 사업구역에서 배제되는
자는 아파트를 받지 못하고 결국 개발이익을 향유하지 못하게 되기 때문이다.
- 조합설립
개발사업에서 단체를 결성하는 것은 건축법상의 건축주를 만들어내는 행위와 매우 유사한데, 이렇
게 만들어진 단체가 사업시행자로서 개발사업의 모든 책임을 부담하기 때문이다. 정비사업을 위해 만
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들어지는 조합은 특정한 사업목적을 갖고 구성원 개개인의 개성을 존중한다는 점에서 민사상 조합계
약에 가까운 합의를 구성요소로 한다. 조합설립을 위한 이러한 합의를 조합설립의 동의 또는 조합설립
행위라고 부른다. 현행법상 조합설립을 위해서는 정비구역내 토지등소유자 3/4 이상의 동의가 필요하
다.
조합설립행위를 전제로 행정청에 의해 조합설립이 인가되면(도시정비법 제35조), 조합은 사업시행
자로 성립하며 법률의 수권에 따라 일정한 행정처분을 발급할 행정청의 지위를 얻게 된다(도시정비법
제63조, 제92조 등).2) 조합이 행정청으로서 행하는 처분은 조합에게 일정한 행정법상의 지위가 부여되
어 있음을 전제로 하는 것이며, 이와 같은 행정법상의 지위가 부여되는 포괄적인 기초는 바로 조합설
립인가라는 행정처분이다. 조합설립인가는 사업시행자인 조합을 확정하고 조합이 각종 처분을 내릴
수 있는 포괄적 기초를 부여하는 행위이다. 조합설립인가에 대한 취소소송은 시장·군수등을 피고로
제기되어야 하며, 이는 관리처분계획에 대한 취소소송의 피고가 조합인 것과 대조된다.
- 사업시행계획의 인가
사업시행계획이란 정비사업이 목적하는 건축물 및 정비기반시설 등을 위한 설계도이면서 동시에
그 설계도대로의 시공을 위해 필요한 각종의 계획을 포괄하는 것이다(도시정비법 제50조). 사업시행계
획의 인가는 중요한 두 개의 요소로 구성되는데 하나는 사업시행계획에 대한 조합총회의 결의이고, 또
다른 하나는 총회결의에 의해 정해진 사업시행계획을 인가하는 행정청의 행위이다. 사업시행계획의
인가 단계에서 전자를 중시할 것인가 후자를 중시할 것인가는 해석의 문제인데 원칙적으로는 후자가
중시되는 것이 옳다.
사업시행계획은 정비구역내 토지등소유자의 권리·의무에 관한 사항을 정하는 것이므로, 인가를
통해 확정되면 그 내용은 이해관계인과 관계행정청을 구속한다.3) 사업시행계획의 인가는 전형적인 재
량처분으로 분류된다. 사업시행자는 사업시행계획의 인가를 통해 신축될 아파트를 건축할 포괄적이고
일반적인 권원을 부여받지만 이를 위해 추가로 필요한 수용권 등 개별적 집행권한은 법률의 규정에 의
해 추가로 부여되어야 한다.
2) 대법원 1996. 2. 15 선고 94다31235 전원합의체 판결. 3) 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두16691 판결; 대법원 1997. 2. 28. 선고 96누10676 판결.
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- 관리처분계획
사업시행계획이 확정되고 나면 아직 건물은 존재하지 않아도 새롭게 건축될 건물의 개요가 정해지
므로 이들의 배분문제와 총공사비, 추가부담금 등이 결정되어야 한다. 도시정비법은 이 단계에 관리처
분계획을 배치하고(도시정비법 제74조) 이를 위한 분양공고, 분양신청 등의 절차를 정하고 있다. 관리
처분계획의 기준은 재건축과 재개발 사업에 공히 존재하는 것이며, 이를 규율하는 도시정비법의 관련
규정에 따라 조합과 조합원의 비용부담과 아파트분양권 등이 결정되는 중요한 역할을 한다. 도시정비
법은 이를 조합원 전원에 대한 관리처분계획으로 작성하도록 명하면서 그 기준까지 법정하고 있으므
로 관리처분계획이 인가되면 그 기준들이 민사적 매매의 내용을 대체하게 된다.
구법시대 재건축은 관리처분계획이 없었으므로 관리처분의 기준이라고 할 만한 것이 없었으며, 구
법시대 재개발도 현행법과 같이 정교한 관리처분계획의 기준을 갖추고 있지 못했다. 도시정비법에 의
해 재건축과 재개발이 통합되면서 더욱 정교해진 관리처분계획의 기준은 주로 재건축을 통제하기 위
해 만들어진 것이라 보아도 좋다.
- 이전고시
이전고시는 정비조합 등 사업시행자가 정비사업으로 조성된 대지 및 건축물 등의 소유권을 관리처
분계획에서 정한 바에 따라 분양받을 자에게 이전하는 집행행위이다. 도시정비사업의 시행은 법 제83
조에 의한 준공인가의 고시로 완료되며, 이전고시에 의하여 관리처분계획에서 정한 내용에 따라 조합
원들 및 사업시행자에게 대지 및 공동주택의 소유권이 귀속되게 된다. 그러므로 이전고시는 관리처분
단계의 마지막을 구성하는 처분이고 가장 중요한 소유권 귀속에 관한 사항을 마무리하는 역할을 한다.
사업시행자는 준공인가의 고시가 있은 때에는 지체 없이 관리처분계획에서 정한 사항을 분양받을
자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 한다(도시정비법 제86조 제1항). 이렇게 소
유권을 이전하고자 하는 때에는 그 내용을 해당 지방자치단체의 공보에 고시하는데, 대지 또는 건축물
을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 소유권을 취득한다(동조 제2항). 도시정비법이 구도시
재개발법과 다르게 소유권귀속에 관한 표현을 ‘이전고시’로 부르고 있다고 하여도 이전고시의 법적
성격은 소유권을 부여하는 행정처분이라는 점에서 구법상의 분양처분과 차이가 없다.
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Ⅳ. 도시정비법상 형사범죄
- 개관
【형사처벌제도의 연혁】
도시정비법의 전신인 도시재개발법에는 공무원의제조항을 제외하면 형사처벌 조항이 매우 빈약했
으며 당해 법률 위반으로 처벌되는 예도 그리 많지 않았다. 처벌대상도 대부분 사업시행인가를 받지
않고 사업을 시행하거나 또는 관리처분계획을 인가받지 않고 일반분양을 한 경우 등으로 한정되었다
(2002년 시행되던 구도시재개발법 제62조). 2003년 도시정비법이 제정되면서 다양한 처벌조항이 만들
어지고 2009년 개정을 통해 현재와 유사한 형사처벌의 체계가 마련되었다. 물론 주택건설촉진법에 의
해 진행되던 재건축의 경우에는 형사처벌 조항이 거의 없고 공무원의제조항도 존재하지 않았다. 도시
정비법 제정에 의해 재건축은 재개발과 유사한 엄격한 절차가 마련된 것에 더해서 형사처벌의 가능성
도 전과 비교할 수 없을 정도로 훨씬 높아졌다.
【결격사유로서 도시정비법 위반】
도시정비법을 위반하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받고 5년이 지나지 아니한 자는 조합의 임
원이 될 수 없다(도시정비법 제43조 제1항 제5호).4) 이는 최초의 선임에만 적용되는 것이 아니고 임원
으로서 재직 중에도 해임사유가 되므로(동조 제2항) 이하에서 설명하는 형사처벌조항은 조합임원 특히
조합장의 지위에 결정적인 영향을 준다. 마치 공직선거법상 100만 원 이상의 형이 당선을 무효로 만드
는 것(공직선거법 제264조)과 유사한 기능을 하므로 벌금형의 경우에도 현장에서는 매우 민감하게 반
응할 수밖에 없다.
- 뇌물죄와 공무원 의제규정
【조합업무의 공공성】
조합장을 포함한 조합임원이 뇌물죄에 대해 공무원으로 의제된다는 취지는 도시정비법에서 사업시
행자가 수행하는 업무가 공적 임무라는 것을 의미한다. 정비사업은 국토계획법에서 정하는 도시계획
사업이며(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제11호) 공익적 사업이라는 점을 전제로 수용권, 매
도청구권 등이 인정되어 사업시행자는 사업에 반대하는 자들의 재산권을 박탈할 수 있다. 도시정비법
4) 이러한 사유는 도시정비법 제정 당시에는 존재하지 않았던 결격사유이며 2009년 2월 개정에 의해
처음 도입되었다.
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상 원칙적인 사업시행자로서 조합은 정비사업을 수행하는 권한과 책임을 지는데, 특히 책임은 공법상
책임, 민사상 책임을 포함하여 형사상 책임까지 포괄한다. 재건축이건 재개발이건 이미 존재하는 하나
의 마을을 폐쇄하고 새롭게 하나의 마을을 만들어 내는 행위로서 그 임무의 공공성과 정당성의 원천이
국가로부터 연유하는 것이라는 점에 유의해야 한다. 이러한 임무를 수행하는 자가 그 임무와 관련해서
금품 등을 수수하는 것을 금지하는 데 이 조항의 취지가 있다.5)
【의제대상의 확대】
전통적으로 재개발은 공무원 의제조항이 있었지만, 재건축은 공무원 의제조항이 없었고 도시정비
법이 제정되면서 양자가 통합되어 조합임원에 대해 마련된 의제조항이 재건축에도 적용되기 시작했다.
정비사업전문관리업자도 공무원으로 의제된다는 점은 도시정비법이 정비사업전문관리업자를 조합장
에 준하는 자로 보고 있다는 점에서 매우 시사적이다. 2009년 도시정비법이 개정되면서 추진위원회의
위원장도 의제되는 공무원의 범위에 포함되었다.
- 시공자의 선정과 형사처벌
1) 시공자 선정의 시기와 방법
【시공자선정제한의 중요성】
정비사업에서 다양한 규제대상이 있지만, 도시정비법이 초기에 주목했던 가장 중요한 제도는 시공
자선정과 관련된 것이었다. 물론 초기에는 입법기술상의 한계로 건설사를 시공자로 규정하고 시공자
선정시기를 사업시행인가 이후로 미루는 단순한 조항의 형태를 띠었고 형사처벌조항도 나중에 마련되
었다(2005년 3월 도시정비법 개정). 현재는 시공자 선정시기 등을 위반한 자에 대한 처벌 및 선정시 금
품 등을 제공한 자에 대한 처벌로 대별된다.
【시기와 방법의 제한】
시공자선정시기와 방법에 대한 도시정비법의 제한에 따라 조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총
회에서 제1항에 따라 경쟁입찰 또는 수의계약(2회 이상 경쟁입찰이 유찰된 경우로 한정한다)의 방법으
로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다(도시정비법 제29조제4항). 이 규정을 위반
하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자는 3년 이하의 징역에 처한다(도시정비법 제136조 제2
호).
5) 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도15798 판결.
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【초기의 위법행위】
시공자 선정제한조항에 위반한 조합이나 건설사의 처벌은 앞서 지적한 바와 같이 2005년에 들어서
야 형사처벌조항이 마련되었는데, 초기에는 재건축사업에 한정해서 시공자 선정시기에 대한 제한에
위반한 행위가 주로 처벌의 대상으로 해석되었다. 시공자선정시기에 대한 관련규정이 둘로 나뉘어 재
건축조합에 대해서만 사업시행인가 후 시공자를 선정하도록 정하고 이에 대해 형사처벌조항을 마련하
였기 때문이다(2005년 개정된 도시정비법 제11조 제1항 및 제84조의2 제1호).6) 그러므로 그 당시에는
재개발조합이나 토지등소유자가 시행하는 도시환경정비사업에 대해서는 형사처벌의 근거조항이 없었
다. 또 제11조 제2항에 선정시기와 구별해서 선정방법을 경쟁입찰의 방법에 의하도록 하는 의무조항을
두었는데, 이 조항과 제1항 및 처벌조항의 관계는 논란의 대상이었다.
【두 개의 구성요건】
시공사선정시기에 대한 규제는 그 후 다양하게 변화되어 현재는 재건축, 재개발사업을 불문하고 조
합설립인가 후로 조정되었으나, 이는 다시 공공지원 제도 등에 의해 왜곡되어 서울시의 경우에는 사업
시행인가(또는 건축심의) 이후에 시공자를 선정할 수 있도록 규제되고 있다(도시정비법 제118조 및 서
울시 도시 및 주거환경정비조례 제77조 제1항).7) 현행 도시정비법은 경쟁입찰의 방법과 선정시기에 대
한 제한을 하나의 조문에 묶어 규정하고 있고(현행 도시정비법 제29조 제4항) 이에 위반한 행위를 처
벌하므로 경쟁입찰의 방법에 의하지 않고 시공자를 선정한 행위도 처벌의 대상이라는 점이 명확해졌
다. 그러나 이 두 위반행위의 가벌성은 서로 다른 것이라 해석해야 한다. 경쟁입찰의 방법이 대통령령
과 국토부고시 등에 위임되어 상세하게 규정되어 있기 상황에서 그 내용의 일부만 위반이 있어도 3년
이하의 징역에 처해지는 것은 너무 과도한 것이기 때문이다.
2) 시공자 선정과 금품제공
시공자 선정시기에 대한 제한이 초기에 가장 중요한 관심사였다면 시공자 선정과정에서 금품 등이
오가는 것을 규제하는 것도 중요한 일이었다. 정비사업에서 자금조달의 중심에 있고 공사비의 금액도
높으며 이를 통해 개발이익의 일부를 향유하는 건설사의 선정은 커다란 이권과 연결된 것이기 때문이
다. 당연히 도시정비법 제정 이후에도 시공자 선정과 관련된 금품의 수수 등에 대해 커다란 우려가 있
었으며, 이에 대해 도시정비법이 제정되고 10년 정도가 지나서 비로소 처벌조항이 입법되었다.
6) 2005년 개정된 도시정비법 제11조 (시공자의 선정) ① 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정
하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 조합은 제1항의 규정에 의한 시공자를 ‘건설교통부장관이 정하는’
경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다. 7) 이 조례조항을 의식하고 도시정비법 제118조 제7항이 다시 예외조항을 설정하고 있는데, 이는 입법
적으로 매우 미숙한 것이라는 점을 지적해 둔다.
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시공자 선정과정의 금품제공행위에 대해서는 2012년 2월 시공자선정 행위기준을 정하고 이에 위반
하면 처벌하는 형식으로 처벌조항이 마련되었다(2012년 개정으로 신설된 도시정비법 제11조 제5항 및
제84조의2 제1호). 현재는 시공자선정조항으로부터 분리된 별도의 의무규정이 신설되고 이 조항에 위
반된 경우 5년 이하의 징역에 처하는 것으로 정리되었다(도시정비법 제132조 및 제135조). 정비사업전
문관리업자가 시공자선정과 관련해서 영향력을 행사하는 경우에도 금품 등이 제공되면 이를 제132조
위반으로 의율해야 한다. 도시정비법에서 가장 중요한 형사처벌조항이라 평가되고 이에 맞게 가장 높
은 법정형이 마련되어 있는 것에 비추어 이 조항의 적용가능성과 범위에 대한 섬세한 연구가 필요할
것이다.
- 총회의결 없는 사업진행
정비사업의 시행자인 조합에서 가장 중요한 의사결정기구는 조합총회이며, 조합총회에서 정관의
변경, 자금의 차입, 정비사업비의 사용, 조합임원의 선임 등 사업에 관한 중요한 사항이 결정된다. 조
합총회의 의결을 통해 결정되어야 할 사항에 대해 조합장 등 조합집행부가 이를 생략하고 추진하는 경
우가 많아 도시정비법 제정 당시 처음으로 총회의 의결을 거치지 않고 사업을 추진하는 행위를 처벌하
는 조항이 마련되었다(제정 도시정비법 제85조 제5호).
이 조항은 도시정비법 제정시에 처음 만들어진 조항이고, 도시재개발법에는 존재하지 않았던 조항
이다. 도시정비법 제정초기에는 재건축ㆍ재개발을 막론하고 이 조항 위반을 이유로 처벌되는 경우가
거의 없었으나 시간이 흐르면서 처벌 사례들이 발견되기 시작하고 있다.8) 현행 도시정비법도 총회의
결 없는 사업추진에 대해 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금을 규정하고 있다(도시정비법 제
137조 제6호). 총회결의 없는 사업시행에 대한 처벌규정은 총회결의가 있었으나 그것이 무효인 경우에
도 역시 적용되는 것으로 해석되고 있다.9)
- 서면 동의서 위조 또는 매수
【동의서의 위조 등】
도시정비법이 제정되고 운영되던 초기에는 과거의 관행에 의존하거나 또는 재건축에 대한 실무관
8) 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도1202 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도138 판결, 대법원
-
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- 선고 2008도10826 판결 등. 9) 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도11532 판결, “구 도시 및 주거환경정비법상 형식적으로 총회의 의
-
결을 거쳐 설계자를 선정하였으나 총회의 결의에 부존재 또는 무효의 하자가 있는 경우, 그 설계자 의 선정이 총회의 의결을 거친 것에 해당하는지 여부(원칙적 소극).”
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행이 갑자기 변한 상황 등에 따라 동의서가 위조, 변조되거나 또는 백지동의서가 남발되는 등의 다양
한 문제점들이 발견되었다. 이러한 행위들에 의해 조합설립이 무효가 되거나 관리처분이 무효가 되는
등 사업이 중단되는 일들이 적지 않게 일어났다. 서면동의서의 징구과정에서 다양한 위조, 변조 등의
문제가 발생해서 이를 규율하기 위해 서면동의서 위조죄가 신설되었고 법정형도 5년으로 가장 높다
(2009년 2월 제84조의2 신설; 현행 도시정비법 제135조 제1호). 현재는 동의서관련 조항이 매우 잘 정
비되고 동의서도 자치단체장의 검인을 거친 동의서만이 사용되므로 동의서의 위조 등의 행위가 초기
와 같이 빈발하지는 않을 것으로 판단된다(현행 도시정비법 제36조 제3항 등).
【동의서의 매수】
2009년 동의서 위조죄와 함께 조합설립동의서 등을 매도하거나 매수한 자에 대해서도 처벌조항이
신설되었다(제84조의3 제6호; 현행 136조 제5호). 서면동의서의 위조와 달리 서면동의서의 매수 또는
매도행위는 여전히 처벌의 대상으로서 중요한 의미를 갖는다. 법 제36조가 정하는 서면동의서를 매수
하거나 매도하는 행위는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해진다(도시정비법 제136조
제5호). 추진위원회나 조합설립을 위한 동의서가 사업에서 중요한 의사결정권을 확보하기 위한 중요한
발판이고 이러한 의사결정권은 시공자의 선정, 협력업체의 선정 등에서 강력한 힘을 발휘할 수 있다.
만약 조합설립의 과정에 금전이 사용되고 이를 통해 왜곡된 의사지배구조가 형성되는 것은 시공자 선
정과정의 공정성에도 영향을 미칠 수 있다는 점에서 엄하게 처벌되어야 한다.
- 협력업체의 선정과 형사처벌
조합임원에게 시공자 다음의 유혹은 수없이 많은 협력업체들이다. 설계, 조경, 인테리어, 등기, 송
무, 감정평가, 측량, 창호 등 이루 헤아릴 수 없는 조합의 협력업체들의 선정 및 대금증액 문제는 정비
사업 기간 내내 존재하는 통제하기 어려운 영역이다. 최근에는 법령이 정비되어 모든 협력업체가 경쟁
입찰의 방법에 의해 선정되도록 규정되고 있지만(도시정비법 제29조 제1항 및 제136조) 이 한 개의 조
문만으로 조합과 협력업체 간의 법률관계가 모두 해결되기는 어렵다.
도시정비법은 협력업체 일반에 대한 처벌조항에 더해 정비사업전문관리업자에 대한 경쟁입찰과 형
사처벌조항은 별도로 마련하고 있다(도시정비법 제32조 제2항 및 제136조 제4호). 정비사업전문관리업
자는 시공자에 대신해서 조합에 조력하는 자이고 공무원으로 의제될 정도로 사업을 지배할 가능성이
높다. 이들의 선정과정은 시공자의 선정과정과 긴밀히 연결될 수 있다는 점에서 중요한 통제대상으로
인식되고 있다. 협력업체의 선정은 총회결의를 요하는 예산으로 정하는 사항 이외의 사항에 해당하므
로 협력업체를 선정함에 있어서도 예산으로 정해져 있지 않은 한 사전적으로 총회결의를 받아야 한
다.10)
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협력업체의 선정과정에 금품이 오가거나 공정하지 않은 경쟁입찰 등에 대한 처벌과 동시에 조합
또는 우월적 지위에 있는 업체들의 횡포에 대해서도 형사처벌의 가능성을 검토할 필요가 높다. 조합이
협력업체에게 일정한 금액의 선납을 요구하거나 협력업체 간의 부당한 강요행위에 대해서도 도시정비
법, 형법의 적용가능성을 검토하거나 또는 도시정비법에 관련 규정을 신설하는 방안도 고려되어야 한
다.
- 관련 자료의 공개의무
추진위원장 또는 사업시행자는 정비사업의 시행에 관한 추진위원회 운영규정 및 정관, 용역업체의
선정계약서, 회의록, 사업시행계획서, 관리처분계획서 등이 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조
합원, 토지등소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다
(제124조). 조합원, 토지등소유자가 제1항에 따른 서류 및 토지등소유자 명부, 조합원 명부, 대통령령이
정하는 서류 및 관련 자료를 포함하여 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대하여 열람ㆍ복사
요청을 한 경우 추진위원장이나 사업시행자는 15일 이내에 그 요청에 따라야 한다.
이에 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하
지 아니하거나 같은 조 제4항을 위반하여 조합원 또는 토지등소유자의 열람ㆍ복사 요청에 응하지 아
니하는 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원은 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처
한다(제138조 제1항 제7호).11)
Ⅴ. 결론
수많은 재건축현장과 재개발현장에서 조합의 조합장을 비롯한 조합임원들이 뇌물죄 등으로 처벌되
고 건설사들도 공사를 수주하기 위해 부정한 행위를 하다 처벌되는 사건들이 자주 발생하고 있다. 이
는 대부분 국민들이 재건축과 재개발사업을 부정적으로 판단하며 더 나아가 반감을 갖게 되는 주된 요
인이 되며, 재건축과 재개발사업을 규제하는 정부와 자치단체의 각종 조치들은 높은 지지를 받게 된
다. 그러나 다른 한편 자신이 소유한 부동산이 재건축 또는 재개발구역에 속한 국민들의 입장에서는
이에 대한 과도한 규제가 형평을 잃는 것이라고 느낀다. 이런 점에서 정비사업에서 형사처벌조항의 엄
10) 대법원 2015. 5. 14. 선고 2014도8096 판결. 11) 관련 판례, 대법원 2018. 4. 26. 선고 2016도13811 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도2532 판결
등.
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격한 집행은 투명하고 공정한 정비사업을 담보하고, 인기에 영합하는 국가나 자치단체의 과도한 규제
를 미연에 방지하는 정비사업의 균형자 역할을 한다.
도시정비법과 관련된 사건이 폭주하고 도시정비법도 여러 차례 개정되면서 법원과 변호사들이 오
랜 기간 재건축ㆍ재개발에 대한 전문성을 키워왔고 이 분야의 법치주의는 과거에 비해 상당히 높아졌
다. 이에 검찰의 전문성과 관심이 더해지면 재건축ㆍ재개발 분야의 법치주의는 한 단계 더 높은 수준
에 이를 것이다. 검찰을 비롯한 수사기관이 재건축ㆍ재개발사업에 전문성을 갖추고 어떤 지점에서 범
죄행위가 발생하는지 그리고 그 계기가 무엇인지를 정확하게 파악하는 것은 정비사업의 공정성을 확
보하기 위해 중요한 요소이다.
특히 검찰의 전문성과 적극적인 법집행은 단순히 사회비리를 척결하거나 부패를 방지하는 차원에
그치는 것이 아니고, 재건축ㆍ재개발 분야에 대한 법률가들의 전면적인 진입을 가능하게 하는 계기가
된다는 점에서 더욱 그 중요성이 강조되어야 한다. 검찰의 적극적 개입이 예고되는 것만으로도 정비조
합은 다양한 법적 조언을 받을 수밖에 없고 이는 법률가들에게 조합실무에서 폭넓은 법률서비스를 제
공할 가능성으로 이어진다. 이런 과정에서 법률가들은 재건축ㆍ재개발사업에 대한 전문성과 발언권을
얻게 되고 이는 다시 검찰의 전문성을 높이는 선순환 구조를 만들어낼 것이다. 이러한 점에서 현재 진
행되는 부동산ㆍ건설분야에 대한 중점수사청의 출범은 재건축ㆍ재개발사업 전반의 법치주의를 완성하
는 마지막 퍼즐이 될 것이다. 새로운 기구와 조직이 목표에 적합한 연구와 실무경험을 축적해 우리 공
동체의 정의를 구현해주길 바란다.