하명호, 행정소송법 개정의 필요성과 방향
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Ⅰ. 서론
Ⅱ. 현행 행정소송법의 의미와 개정
의 필요성
1. 현행 행정소송체계의 형성과
평가
2. 개정의 필요성
Ⅲ.
행정소송법제 개혁의 방향과
입법모델
1. 개혁논의의 두 가지 흐름
2. 구체적 차이
3. 개정의 구체적인 방안
Ⅳ. 우리나라의 행정소송법 개정안들 의 내용과 그 비교 1. 2000년대 이후의 행정소송법 개정안들 2. 항고소송의 대상과 유형 3. 항고소송의 원고적격 4. 규범통제절차에 관한 사항 V. 결론
행정소송법 개정의 필요성과 방향*
하명호**
78)
Ⅰ. 서론
전전 일본의 행정재판제도는 법률의 근거가 없으면 행정권의 자유
로운 영역이 되고 그 영역에서 발생하는 권리의 침해에 대해서는 재판
을 통한 구제를 요구할 수 없다는 왜곡된 법치주의와 행정 우위의 발상
하에서 설계되었었다. 그리하여, 행정에 대한 통제는 자율적‧ 내부적인
감독이면 충분하다고 인식한 결과, 행정재판소는 사법부가 아니라 행정
- 이 글은 한국행정판례연구회와 사법정책연구원이 2022. 8. 26. 공동으로 개최한 학술
대회에서 발표한 발제문을 그동안의 연구성과를 반영하여 수정‧ 보완한 것이다. 지
정토론을 맡아주신 김국현 부장판사님께 이 자리를 빌려 감사드린다.
** 고려대학교 법학전문대학원 교수.
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부 소속이었고, 행정재판은 행정의 내부통제작용에 불과하였다. 또한,
행정소송사항에 대하여 열기주의를 채택하였고, 객관소송체계 하에 있
었음에도 불구하고 출소요건으로서 권리훼손을 요구하였으며, 상소 및
재심을 배제하는 등 국민의 출소기회를 되도록 좁게 설정하였다. 그리
고, 행정주체의 우월적 지위를 인정하고 행정주체가 추구하는 목적을
옹호하기 위하여 일반적인 소송절차가 아니라 행정측에 편향된 행정형
행정재판제도를 구축하였었다.1)
2차대전 이후 일본과 일본의 식민지배 하에 있었던 우리나라와 대
만은 이러한 메이지시대의 행정재판제도를 극복하는 것이 당연한 시대
적 과제였다. 일본의 경우에는 연합국군 총사령부의 점령정책인 ‘민주
화’라는 이념에 따라 행정형 행정재판제도를 폐지하고 미국식 일원적
사법제도로 전환하였다. 그 일환으로 1947. 4. 19. 제정된 ｢일본국헌법
의 시행에 따른 민사소송법의 응급적 조치에 관한 법률｣(日本国憲法 施
行 伴 民事訴訟法 応急的措置 関 法律)에 의하여, 행정사건은 민사
소송법에 따라 사법재판소에서 심리하게 되었고 출소기간의 특칙만 인
정되었다. 그러다가 히라노(平野) 사건2)을 계기로 행정사건의 특수성을
인정하고 최소한의 특칙만 규정한 행정사건소송특례법이 1948. 6. 25.
제정되기에 이른다.
1) 이에 관한 자세한 사항은, 하명호, “제국일본의 행정재판법제와 식민지조선에의 시
행 여부”, ｢고려법학｣, 제88호, 2018, 33-35면 참조. 2) 사회당 우파에 속했던 히라노 리키조(平野力三) 중의원은 1948. 1. 14. 내각총리대신
으로부터 공직추방의 각서해당자로 지정되었는데, 그 지정처분에 대하여 동경지방
재판소에 효력정지가처분신청을 하자, 위 재판소는 이를 받아들여 1948. 2. 2. 가처
분결정을 하였다. 이에 대하여 연합국군 최고사령관은 1948. 2. 5. 최고재판소장관
에게 위 가처분결정을 취소하라는 구두지령을 전달하였고, 그 결과 위 재판소는
같은 날 위 가처분결정을 취소하였다. 위 사건은 정치적으로 큰 파장을 일으킨 것
은 물론이고, 연합국군 최고사령부에게는 행정소송제도를 민사소송절차에 전적으
로 맡겨둘 수 없다는 인식의 전환을 가져와서, 행정사건특례법의 제정을 촉진하는
계기가 된다. 자세한 사항은, 하명호, 한국과 일본에서 행정소송법제의 형성과 발
전, 경인문화사, 2018, 146-154면 참조.
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행정소송법 개정의 필요성과 방향 171
1895년 식민지가 된 대만의 경우에는 일제가 1922. 3. 28. 소원제
도를 시행한 반면에, 식민지조선에서는 행정소송은 물론이고 소원마저
도 시행되지 않았다. 해방 이후 이승만 정권 하에서도 일제로부터 식민
지적 지배의 수단으로 왜곡된 법률체계를 전범으로 삼았을 수 밖에 없
었다. 행정소송법도 헌법이 제정된 이후 약 3년이라는 상당한 시간이
경과한 1951. 8. 24.에야 비로소 법률 제213호로 제정되어 1951. 9. 14.
부터 시행되었지만, 그것은 일본이 당시에 시행하였던 행정사건소송특
례법을 참조한 것으로서3) 거의 같은 내용이었다.
그런데, 유신독재가 몰락한 직후인 1980년대에 들어서서 급부행정
의 적극화와 광역화에 따른 행정기능의 확대로 인하여 행정작용의 형
식이 다양화되고 그 영역이 넓어지자, 그에 대응하는 권리구제제도를
구축하자는 요구가 강해졌다. 그러한 배경하에 우리나라의 행정소송법
은 1984. 11. 29. 전면적으로 개정되어 1985. 10. 1.부터 시행되기에 이
른다.
그런데, 현행 행정소송법은 당초부터 근대적 행정소송체계라고 하
기에 미흡하다는 평가를 받은데다가 현대형 분쟁을 처리하는 데 한계를
드러내고 있다. 따라서, 이하에서는 그 어느 때보다 ｢공정과 상식｣이라
는 가치가 강조되고 있는 이 시점에서 현행 행정소송법체계를 반성적
차원에서 성찰한 다음, 그동안 논의되어 왔던 행정소송법의 개정논의를
살펴보면서 바람직한 개정의 방향을 모색해보고자 한다.
3) 김광수, “행정소송법 개정안의 명암”, ｢행정법연구｣, 제37호, 2013, 3면 참조.
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Ⅱ. 현행 행정소송법의 의미와 개정의 필요성
- 현행 행정소송법체계의 형성과 평가
(1) 1984년 행정소송법의 전부개정의 성과
1) 개정의 배경
행정소송법이 개정되기 전의 상황을 살펴보면, 행정사건의 제1심
신규건수는 1976년에 1,186건으로 1,000건을 돌파한 이후 등락은 다소
있었지만 연 평균 1,000건 정도에 이르렀고, 특히 1980년대에 들어서는
행정소송의 제기건수가 가파르게 상승하고 있었다.4) 그런데, 1951년에
제정된 행정소송법으로는 위와 같이 급증한 행정구제의 수요를 감당할
수도 없었고, 그 사이에 발전된 행정쟁송에 관한 학문적 성과를 반영하
기에도 그 내용이 너무 미흡하였다.
게다가 1980년대 초는 유신독재가 종식되어 사회 각 분야에서 민
주화에 대한 요구가 분출되고 있었고, 새로 집권한 전두환 정권은 그들
의 국정목표를 복지국가 건설에 두고 복지행정을 국정의 제1과제로 제
시하였기 때문에, 사회적 기본권 및 급부행정에 대한 논의가 활발히 진
행되고 있었으므로, 행정쟁송체계에도 이를 반영할 필요도 있었다.5)
2) 개정의 경과
위와 같은 인식하에서 학계와 실무계에서 행정쟁송법제의 문제점
과 개정의 필요성을 지적하는 목소리가 거세지자, 법무부는 법무자문위
4) 하명호, 앞의 책, 260면. 아울러 우리나라의 행정소송에 관한 통계는 앞의 책, 456면
이하 통계자료 참조. 5) 최송화, “현행 행정소송법의 입법경위”, ｢공법연구｣, 제31집 제3호, 2003, 3면 참조.
당시 법무부 법무실 행정사무관 정남휘는 우리나라가 1970년대 들어서서 종합적‧
계획적인 적극행정으로 행정기능이 확대됨에 따라 새로운 통제장치가 필요하다는
논리를 전개하고 있었다(정남휘, “복지국가와 행정소송”, ｢사법행정｣, 제22권 제4
호, 1981).
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원회규정 및 규칙에 근거하여 1983. 3. 15. 법무자문위원회 내에 행정쟁
송제도개선을 위한 특별분과위원회(공법연구특별분과위원회)를 설치하였
고,6) 위 위원회가 마련한 개정시안을 토대로 의견수렴절차를 거친 후
-
-
- 행정소송법 개정법률안을 국회에 제출하였다. 이렇게 행정
-
소송법은 1984. 12. 15. 전부개정되어, 1985. 10. 1.부터 행정심판법과
함께 시행되기에 이른다.
3) 개정의 의미
개정 행정소송법은 제정 행정소송법을 전문개정한 것이나, 그 개정
의 규모나 성격 등에 비추어 본다면 사실상 새로운 법률의 제정이라고
해도 무방할 정도라고 평가할 수 있다.7)
이로써 최소한의 소송절차만 형식적으로 규정하고 있었던 제정 행
정소송법체계를 완전히 개혁하여 어느 정도 완비된 형태로 소송절차를
규율하게 되었다. 행정소송의 종류를 비교적 분명하게 나누고, 처분의
개념을 부분적으로 개방적인 의미로 정의하였으며, 원고적격에 관한 규
정을 두어, 소송의 대상과 범위를 넓히려고 시도하였다. 아울러 재량행
위의 취소가능성, 선결문제의 처리, 판결의 효력, 제3자의 소송참가와
재심 등 소송절차에 관한 규정들을 많이 보완하여 행정소송에 관한 해
석과 운용상의 문제점들을 상당부분 해소하였다.
또한, 의무이행소송은 도입하지 않아 우회적이기는 하지만, 부작위
위법확인소송을 소송유형에 포함시키고, 항고소송의 인용판결의 기속력
을 인정하고 그 실효성을 확보하기 위하여 간접강제제도를 도입함으로
써, 급부행정에서 나타나는 분쟁을 해결할 수 있는 기틀을 마련하여, 자
6) 이하의 경위에 대해서는 이상규, “행정구제법의 회고와 전망”, 고려대학교 법학연
구소 창립 30주년 기념논문집: 한국법학의 회고와 전망, 고려대학교 법학연구소,
1991, 176면 이하; 최송화, 위의 글, 2면 이하 참조. 7) 이상규, “신행정쟁송법의 특색과 문제점”, ｢사법행정｣, 제26권 제1호, 1985, 40면
참조.
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유주의적인 행정소송체계를 어느 정도 극복하려고 노력하였다.
(2) 1994년 행정소송법의 개정과 1998년 행정법원의 출범
1) 구조개혁의 배경
1994년 행정소송법이 개정될 당시는 1987년 민주화운동의 결과 국
민의 행정구제에 관한 열망이 고양되어 있었고, 복지행정 등에 대한 행
정수요가 증대되는 시점이었다. 그런데, 사실상 제1심의 역할을 하고
있었던 행정심판의 인용률은 행정소송의 인용률에 크게 미치지 못하였
고, 행정소송은 서울, 부산, 대구, 광주, 대전 등 5개의 고등법원에만 제
기되어야 하는 사실상의 제한이 있었다. 더구나 당사자소송은 행정심판
을 거치지 않는 시심적 소송임에도 불구하고 항고소송과 마찬가지로 2
심제로 운용되는 불합리가 있었다. 아울러, 제1심을 담당하는 고등법원
판사는 이미 10여 년간 민사사건이나 형사사건에 익숙해진 상태에서 행
정사건을 처리하게 되어 신속하고 전문적인 재판을 기대하기도 어려운
구조였다.
이러한 당시의 상황적 요구와 맞물려서, 김영삼 정부에 의하여 추
진된 개혁의 흐름을 대법원이 적절하게 수용한 사법정책적 의지는 행정
심판전치주의의 원칙적 폐지와 행정법원의 신설이라는 커다란 구조개
혁을 달성해내는 원동력이 되었다.8) 이러한 내용을 담아 행정소송법은
-
-
- 개정되어 1998. 3. 1.부터 시행된다.
-
2) 개정의 주요골자
1994년 개정된 행정소송법의 주요내용은 다음의 세 가지로 요약될
수 있다. 첫째, 행정소송의 제1심 관할법원을 지방법원급의 행정법원으
로 변경하였다. 둘째, 행정심판을 원칙적으로 임의적인 전치절차로 전환
8) 홍준형, “행정법원의 출범의 의의와 행정법원의 과제”, ｢행정판례연구｣, 제4집,
1999, 166면.
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하였다. 셋째, 행정심판의 임의적 전치화에 따라 취소소송의 제소기간을
‘재결서의 정본의 송달을 받은 날로부터 60일 이내’에서 ‘처분 등이 있음
을 안 날부터 90일 이내, 처분 등이 있은 날부터 1년’으로 하였다.
3) 의미
우리나라는 기본적으로 영미나 일본과 같이 행정소송도 일반법원
이 관장하고 있다는 점에서 일원적 사법제도를 취하고 있다. 그런데, 행
정법원이 출범하면서 행정사건이 행정법원의 전속관할에 속하게 됨으
로써, 제1심에서는 마치 대륙법의 이원적 사법제도와 같은 효과가 생기
게 된다. 이것은 그전까지 이론적 차원에 머물렀던 공법과 사법의 구별
문제가 실무적 차원의 문제로 전환되었다는 것을 의미하고, 사법질서와
구별되는 공법원리와 공법질서를 더 깊이 탐구하는 계기가 되었다.
또한, 행정법원의 출범은 행정재판제도의 활성화를 촉진하여 재판
과 판례를 통하여 법이론의 축적이 이루어졌고, 행정법학계에 연구의
소재를 제공하고 연구의욕을 자극하였다. 이러한 의미에서 한국 행정법
의 발전에 초석이 되었다고 평가할 수 있겠다.9)
아울러 행정법원이 출범하고 행정소송이 3심제로 전환됨에 따라
국민의 권리구제의 기회가 확대되고 행정재판의 전문화가 진전되었고,
그로 인하여 행정소송분야의 사법서비스의 질도 개선될 것이라는 출범
당시의 기대10)는 어느 정도 충족되었다고 평가할 수 있다.
- 개정의 필요성
1984년 행정소송법의 개정은 이미 일본에서 1962년에 개정된 행정
사건소송법이 20여 년간 시행된 결과를 바탕으로 행해졌음에도 불구하
9) 박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006, 34면 참조. 10) 홍준형, 앞의 글, 168면 참조.
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고, 일본에서도 문제로 부각되었던 의무이행소송의 도입이라든지 가구
제제도의 확충과 같은 문제점을 개선하지 못하였다. 그리고 1994년의
행정소송법의 개정은 인프라의 구축이라는 의미는 매우 크지만 행정소
송의 절차에 관해서는 손을 대지 못하였다는 한계가 있다. 그리하여 행
정소송법에 대한 개정 요구는 수그러들지 않고 여전히 유효한 논의대상
이 되고 있다.
(1) 사회국가 단계의 행정소송법제의 완성
주지하다시피 오늘날 국가 등 행정주체는 개인에게 도시적‧ 문화적
생활을 영위할 수 있도록 공공재를 공급하고, 계급적 소외‧ 지역적 불균
형 등의 심각한 부작용을 시정하는 역할을 부여받게 된다. 이에 발맞춰
공법의 역할도 국가 등 행정주체가 공공재를 적절한 범위에서 설정하여
준비하고 합리적으로 배분하는지를 조정하고 감시하는 것으로 그 중점
이 옮겨갔다. 이러한 사회국가 또는 급부국가에서 공공재의 배분에 대
한 행정주체의 재량을 어떻게 통제할 것인지가 새로운 문제로 부각되었
고, 행정소송의 영역에서도 수익적 행정행위의 발급을 요구하는 형태의
소송이 새롭게 고안되었다.
그러나, 현행 행정소송법은 의무이행소송의 도입을 유보하였다. 그
결과 사인의 신청에 대하여, 행정청이 거부처분을 하는 경우에는 거부
처분에 대한 취소소송 또는 무효등 확인소송을, 응답을 하지 않는 경우
에는 부작위위법확인소송을 통하여 권리구제가 이루어지게 되었다. 그
러나 판결에 의하여 거부처분이 취소되거나 부작위가 위법하다는 것이
확인되었음에도 처분청이 판결의 취지에 따르는 처분을 하지 않는 경우
위 소송들은 그 의미를 상실하게 된다. 그리하여, 행정소송법은 판결의
실효성을 확보하고 원고가 실질적으로 권리구제를 받을 수 있도록 보장
하기 위하여 제30조 제2항에서 기속력의 효과로써 행정청의 재처분의
무를 명시하고, 그 의무이행을 담보하기 위하여 제34조 제1항에서 간접
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강제에 관한 규정을 두게 되었다.
따라서, 우리나라에서 의무이행소송이 도입된다는 것은 급부행정
에서 나타나는 분쟁의 해결에 적합하고 진일보한 수단이 구비된다는 것
을 의미하고, 자유주의적인 행정소송체계를 넘어서서 사회국가의 원리
를 행정소송법 차원에서 비로소 구현하게 된다는 것을 의미한다.11)
(2) 현대형 분쟁에 대응하기 위한 소송체계의 구축
현대사회는 더 많은 산업 발전과 더 새로운 기술개발이라는 관점
에서 진보를 이루었지만, 환경오염과 같은 기대하지 않은 부수효과가
동반되어 심각한 문제가 야기되고 있다. 따라서, 오늘날 자본주의 경제
의 발전과 과학기술의 발달에 따른 증가된 리스크 아래에서 국민의 생
명‧ 신체‧ 안전을 보호하기 위하여 적절한 개입이 이루어졌는지에 대한
통제가 필요하다. 그런데 리스크가 발현된 이후 피해발생의 원인자에
대한 사후적인 책임귀속은 억지효과가 떨어지는 한계가 있으므로,12) 리
스크에 대한 사전적인 관리체계가 요구된다.
이와 관련한 중요한 쟁점은 항고소송에서 법률상 이익과 관련된
원고적격의 인정문제와 국가배상에서 손해 발생의 문제이다. 우리나라
에서 법률상 이익의 침해가 아니면 국가 또는 지방자치단체를 상대로
항고소송도 제기할 수 없고, 배상책임도 물을 수 없다. 그리고 개인의
힘만으로는 소송을 제대로 이끌 수 없는 경우가 많을 것이므로, 환경단
체와 같은 단체의 제소권을 인정하는 법리를 도입할 수 있겠는지도 문
제가 된다. 또한, 제3자가 행정청의 오염원에 대한 허가를 미리 차단하
여 금지시킬 수 있는지와 행정청의 규제권의 발동을 구하는 유형의 행
11) 하명호, “의무이행소송의 도입 필요성과 바람직한 도입방안”, ｢국가법연구｣, 제15집
제2호, 2016, 6면. 12) 윤익준, “환경리스크 관리와 피해구제에 관한 연구”, ｢한양법학｣, 제26권 제1집,
2015, 159면 참조.
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정소송이 가능한 것인지가 문제된다.13)
(3) 사법부의 소극적인 태도의 극복
위와 같은 문제점들은 현행 행정소송법체계에서도 현대의 사회발
전에 발맞춰 유연하고 전향적인 해석론을 전개한다면 상당 부분 해결될
수도 있다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호 중 “이에 준하는 행정작용”
을 넓게 해석한다면 전통적인 행정행위에 포함될 수 없는 많은 행정작
용이 취소소송과 같은 항고소송의 대상이 될 수 있다. 또한, 원고적격의
준거가 되는 행정소송법 제12조의 법률상 이익도 그 법률의 의미를 헌
법이나 조리와 같은 불문법으로 확대한다거나 아예 보호규범의 관념을
버리고 소송법적 관점에서 재구성한다면, 현대사회에서 나타나는 여러
문제에서 원고적격을 도출해낼 수도 있고 개인의 경제적 이익을 떠나
환경단체나 시민단체의 고유한 이익 등을 매개로 원고적격을 확대할 수
있다.
그러나, 법원은 유연하고 법창조적인 판결로 현행 행정소송법체계
의 문제점을 극복하지 않고, 법원의 제정법 준거주의와 같은 소극적인
태도를 보이고 있다. 따라서, 현행 행정소송법에 기속될 수밖에 없고 기
존의 판례를 변경하기 쉽지 않은 실무에 새로운 변화의 기회를 제공하
기 위해서라도 행정소송법은 개정이 필요하다.
13) 이에 대한 더 나아간 논의는, 하명호, “위험사회에 대처하는 한국 행정소송제도의
문제점과 과제”, ｢행정법연구｣, 제47호, 2016, 35면 참조.
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Ⅲ. 행정소송법제 개혁의 방향과 입법모델
- 개혁논의의 두 가지 흐름
행정소송법은 1984년에 개정되고 얼마 되지도 않아 판례의 해석론
으로 포괄할 수 없는 행정소송의 유형을 메워서 공백 없는 권리구제를
실현하기 위하여 행정소송법을 전면적으로 개정하자는 목소리가 터져
나왔다. 그러나 그 방향이 일치한 것만은 아니었는데, 그 논쟁이 오늘날
행정소송법 개정방향에 대한 논쟁의 맹아가 되었다고 생각된다.
김남진 교수는 “처분의 개념을 보다 강학상의 행정행위의 개념과
동일하게 하되, 독일식으로 행정소송을 취소소송 및 기타의 형성소송,
확인소송, 이행소송 등으로 구분한 다음 부작위소송을 이행소송의 일종
으로 정비함이 국민의 권리구제에 보탬이 되며 이론적으로도 확연해진
다.”라고 하면서, 독일식 3유형론을 주장하고 있었다.14)
서원우 교수는 1984년의 개정은 소송유형의 명확화와 그 선택을
원고의 부담으로 하는 발상에서 기인한다고 지적하고, 출소사항에서의
개괄주의는 소송방법에서의 개괄주의가 곁들여져야 제구실을 발휘할
수 있다고 하면서,15) 소송방식을 포괄적으로 규정하고 소송방법을 보다
간명하게 할 것을 주장하였다.16)
오늘날 한국사회가 직면한 현대적인 과제를 해결하기 위한 행정소
송체계를 어떻게 정립하고 개선할 것인지에 관한 논의는 위와 같은 행
정소송을 바라보는 상반된 관점과 상당히 연관되어 있다. 이에 따라 주
관소송 중심의 현행 행정소송법체계를 유지하면서 개선하자는 견해와
행정소송의 주된 기능을 적법성 통제라는 객관소송으로 보고 공법상 분
14) 김남진, “행정소송법시안상의 문제점”, ｢고시연구｣, 제11권 제1호, 1984, 50면 참조. 15) 서원우, “행정소송법의 문제점과 개혁방향”, ｢고시계｣, 제39권 제10호, 1994, 39면. 16) 위의 글, 46면 참조.
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쟁을 취소소송 중심으로 포괄하여 행정소송법을 개혁하자는 견해가 주
장되고 있다.17) 이러한 논의는 사법권의 본질과 기능에 관한 문제, 사
법부와 행정부의 관계에 관한 논의와도 연결되어 있다.
- 구체적인 차이
(1) 소송유형론과 항고소송의 대상론
1) 항고소송의 성격
모든 공법상의 분쟁을 행정소송의 대상으로 포섭되어야 한다는 ‘공
백 없는 권리구제’의 요청에 대해서는 이론이 있을 수 없다. 그러나 현
행 항고소송의 대상 중 처분으로 포괄되지 않는 행정작용에 대한 구제
수단을 어떻게 마련할 것인지에 관해서는 전통적인 권리구제 중심의 행
정소송체계에서의 개혁을 주장하는 견해와 적법성 통제에 중점을 두는
견해 사이에 커다란 간극이 있다.
후자는 취소소송의 본질이 확인소송에 있다는 해석론을 전제로 논
의를 전개하고 있다. 이 견해는 독일과 달리 우리나라 헌법 제107조 제
2항, 행정소송법 제4조 제1호는 취소소송에서 처분의 위법성만 판단하
도록 규정되어 있을 뿐 권리침해를 요건으로 하지 않고, 법원조직법 제
2조 제1항 전단도 법률상 쟁송을 심판하도록 규정하고 있을 뿐 행정소
송을 주관소송으로 한정하지 않으며, 취소판결의 대세적 효력, 피고적
격, 부제소합의의 무효, 소송비용, 사정판결제도 등 행정소송법 곳곳에
객관소송적 요소가 많이 포함되어 있다는 것을 근거로 한다(항고소송의
객관소송적 성격).18)
더 나아가 우리나라에서 처분의 공정력은, 위법한 처분이 취소될
17) 박정훈, 앞의 책, 184면 참조. 18) 박정훈, “행정소송법 개정의 주요쟁점”, ｢공법연구｣, 제31집 제3호, 2003, 62-65면
참조.
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행정소송법 개정의 필요성과 방향 181
때까지 효력을 발생‧ 유지한다는 취지의 독일 행정절차법 제43조 제2항
과 같은 규정이 없어서 실체법적 효력이 없고 단지 프랑스식 예선적 효
력 정도만 인정될 수 있으며,19) 따라서 취소소송의 본질은 위법성을 유
권적으로 확인하고 원래부터 무효였음을 선언하는 것에 있다고 한다(취
소소송의 확인소송적 성격).20)
이에 대하여 전통적인 관점에서는, 위법한 처분이지만 불가쟁력을
가진 경우 그때의 처분의 효력은 무엇인지에 대하여 의문을 제기하면
서, 공정력의 실체법적 효력을 인정하고, 취소소송의 형성소송적 성격
을 고수하는 시각에서 반론을 제기하며, 우리나라는 독일과 달리 권리
침해를 본안에서 판단하는 것이 아니라 요건심리단계에서 선취할 뿐 궁
극적으로 독일과 같은 주관소송이라고 주장한다.21)
2) 행정소송의 분류방법
구체적인 소송유형의 분류에 관해서도, 공권력 행사에 해당하는 행
정작용을 그 행위형식 또는 법적 성질상의 차이를 묻지 않고 “행정청이
행하는 공권력 행사 및 그 거부”라는 새로운 처분 개념으로 묶고22) 취
소의 본질은 무효확인에 있으므로,23) 항고소송이라는 단일한 소송방식
19) 참고로 2021. 3. 23. 제정된 행정기본법 제15조에서는 “처분은 권한이 있는 기관이
취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용
된다.”라고 규정하고 있다. 20) 위의 글, 65-66면 참조. 그 논거 외에도 처분이 취소되기 전에도 처분불복종행위
에 대하여 무죄를 선고할 수 있고, 행정소송법 제12조 후문에서 규정하는 것처럼
처분의 효과가 소멸된 후에도 취소소송을 제기할 수 있으며, 무효를 선언하는 의
미의 취소소송도 가능하고, 취소소송과 무효확인소송을 함께 항고소송의 유형으로
규정한 것을 들고 있다. 21) 정하중, “행정소송법의 개정방향”, ｢공법연구｣, 제31집 제3호, 2003, 28면 참조. 22) 박정훈, 앞의 글, 68면. 23) 박정훈, 앞의 글, 72면. 사실행위에서의 취소는 금지하는 것이고, 법률행위의 경우
에는 처음부터 효력이 없었던 것으로 무효화하는 것이므로, 결국 취소소송에서의
취소는 무효확인이 본질이라고 한다. 아울러 이 주장을 관철하면 무효확인소송은
취소소송과 본질적으로 같은 것이므로 폐지하여야 하고, 그중 기한의 도래, 조건의
성취와 같은 것을 사유로 하는 것은 당사자소송이나 민사소송으로 해소된다.
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182 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
으로 행정행위, 사실행위, 법규명령 등 모든 행정작용에 대한 포괄적 일
원적 소송체계를 구축하여야 한다고 주장한다. 다만 행정입법의 경우에
는 그 특수성을 인정하여 2심제, 보충성, 소급효의 제한 등의 특례를 인
정한다.24)
행정행위, 사실행위, 법규명령 등 모든 행정작용에 대한 포괄적 일
원적 소송체계를 구축하자는 위와 같은 제안은 그 구체적인 방안에서는
다소간의 견해 차이가 있다. 즉, 행정행위, 사실행위, 법규명령의 취소
의 효과가 모두 ‘위법성의 확인’이라는 한지붕‧ 대가족론(박정훈안), 취소
의 본질이 행정행위의 경우에는 형성적 의미의 취소, 사실행위의 경우
에는 위법성의 확인 또는 위법상태의 제거, 법규명령의 경우에는 무효
확인이라는 독일식 유형론에 입각하는 한지붕‧ 세가족론(2006년 대법원
안), 행정행위와 권력적 사실행위는 취소이나25) 법규명령은 무효확인이
라는 한지붕‧ 두 가족론 등이 논의되었다.
그러나 행정소송의 본질을 주관소송 중심으로 보는 현행 행정소송
법체계를 유지하면서 개선하자는 견해에서는, 행정소송의 중점이 객관
소송에 있다는 전제 하에서 주장되는 위와 같은 제안에 대하여 극심한
비판을 행하였다. 남소의 위험, 기존의 행정작용론의 이론적 기반이 무
너질 수 있다는 우려, 취소소송으로 일원화할 경우 불가쟁력이 확대되어
권리구제가 오히려 축소될 수 있다는 현실적인 문제 등이 제기되었다.
그러면서 견해들 사이에 다소간의 차이는 있지만 행정소송을 민사
소송이나 독일의 행정법원법과 대만의 행정소송법처럼 이행소송, 확인
소송, 형성소송의 3유형으로 나누고, 취소소송의 대상은 전통적인 행정
행위로 한정하되 사실행위에 대해서는 금지소송, 행정입법에 대해서는
규범폐지소송을 제기할 수 있는 것으로 유형화하고 있다.
이러한 3유형론에 대해서는, 행정소송의 유형이 세분화됨에 따라
24) 박정훈, 앞의 글, 76-79면 참조. 25) 권력적 사실행위는 수인하명을 내포하고 있다는 것을 전제로 한다.
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행정소송법 개정의 필요성과 방향 183
시민과 법원에게 소송유형 선택의 부담과 위험을 안겨준다는 문제점을
제기하면서, 바람직한 개혁방안이 아니라는 반론이 제기된다.26)
3) 법규명령에 대한 직접적인 규범통제
특히 법규명령에 대한 취소소송에 관하여, 포괄적 일원적 소송체계
를 구축하자는 견해에서는 법규명령의 취소소송을 그 특수성을 고려하
여 고등법원이 관할하자고 제안하고 있다. 그런데, 동일한 법규명령에
대하여 고등법원 사이에 판단이 다름에도 불구하고 그대로 확정된 경우
의 처리문제 등의 문제점이 제기되기도 하고,27) 헌법 제107조 제2항의
해석론과 관련하여 법규명령에 대한 직접적인 규범통제권의 최종적 권
한이 대법원에 있는 것이 아니라는 반론도 제기되었다.
전자의 문제제기는 원래 판결의 주관적 효력이 당사자 사이에만
미치는 것이 원칙이므로, 법규명령을 취소하는 판결의 효력범위의 설정
에 관한 기술적인 문제에 그친다. 그러나, 후자는 대법원과 헌법재판소
사이의 심각한 관할권 분쟁과 연결되어 있다. 헌법 제107조 제2항에서
는 “명령‧ 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의
전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”
라고 규정하고 있는데, “최종적”이라는 문구의 해석을 ‘헌법질서가 예정
하는 모든 절차에서의 최종적’이라는 의미가 아니라 ‘법원조직 내에서의
최종성’을 의미한다고 해석한다면, 처분에 관한 재판도 대법원의 최종
성이 부인되어 행정재판소나 특별재판소의 설립이 헌법적으로 용인되
므로, 이는 사법국가제를 채택하고 있다는 기존의 헌법해석을 뒤엎는
것이 되어서 수용하기 곤란하다.28) 다만 “재판의 전제가 된 경우”의 해
26) 박정훈, “행정소송법 개혁의 과제”, 한국행정학회 학술발표논문집, 2002, 10면 참조. 27) 서보국, “행정소송법개정의 주요쟁점에 대한 비교법적 고찰”, ｢공법학연구｣, 제13권
제2호, 2012, 87면 참조. 28) 헌법 제107조 제2항에서는 명령‧ 규칙뿐만 아니라 처분도 대법원이 최종적으로 심
사할 권한을 가진다고 규정하고 있으므로, 법원조직 내에서의 최종성으로 이해한
다면 행정재판소의 설립이 헌법적으로 용인된다고 해석할 수 있게 된다.
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184 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
석과 관련해서는 명령‧ 규칙이 재판의 전제가 될 경우에는 대법원의 최
종적인 권한을 인정하나 직접적인 규범통제의 경우에는 그렇지 않다는
해석론이 가능하다.29) 실무적으로도 그동안 법원은 극히 좁은 범위에서
의 처분적 명령‧ 조례를 제외하고 법규명령의 직접적인 통제에 소극적
이었던 반면 헌법재판소는 권리구제형 헌법소원에서 직접성과 보충성
을 너그럽게 해석하여, 법규명령에 대한 직접적인 규범통제가 예외적으
로나마 가능한 헌법재판소와 간접적인 규범통제가 원칙인 법원이라는
이원적 구조가 고착화되고 있다.30)
그러나, 우리나라 헌법을 연혁적으로 해석하여, 법규명령에 대한
폐지 등을 포함한 모든 행정재판권이 법원에 귀속한다는 근거를 사법국
가제의 채택과 사법권의 법원에의 귀속에 관한 헌법 제101조에서 찾거
나 적어도 헌법 제101조와 제107조에서 함께 찾는다면, 논리적인 모순
없이 법규명령의 직접적인 규범통제권이 법원에 있다고 해석할 수 있다
는 점을 지적해둔다.31)
한편, 행정소송의 본질을 주관소송 중심으로 보는 현행 행정소송법
체계를 유지하면서 개선하자는 견해 중에는, 규범통제소송의 신설을 지
지하면서도 이를 헌법재판소로 집중하여 헌법재판소가 법규명령에 대
한 심사를 행하는 것도 수용할 수 있다는 입장도 있다.32)
29) 물론 그 해석에 입각하여, 헌법에 직접적 규범통제에 대한 별다른 규정이 없으니, 법
률적 차원에서 법규명령에 대한 법원의 부수적 심사와의 균형, 행정법규의 해석‧ 심
리에서의 전문성, 심급의 이익을 고려하여 법원의 관할로 하더라도 헌법적인 문제
가 없다고 해석할 수도 있다(백윤기, “행정소송법 개정에 관한 소고-대법원과 법
무부 개정안의 상호비교를 중심으로-”, ｢행정법연구｣, 제18호, 2007, 409면 참조). 30) 서보국, 앞의 글, 86면 참조. 31) 하명호, 앞의 책, 346면. 32) 정하중, 앞의 글, 33-34면. 오스트리아와 포르투갈은 법규명령에 대한 본안적 규범
통제를 헌법재판소가 행하고 있다고 한다.
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행정소송법 개정의 필요성과 방향 185
(2) 원고적격론
오늘날 자본주의 경제의 발전과 현대 산업사회의 고도화로 인하여,
행정의 임무가 사인 상호간의 분쟁에서 이해관계를 조절하고 해결하는
역할까지 확대‧ 강화되고 있다.33) 그런데, 전통적인 보호규범론으로는
수익적 행정행위의 제3자로서 불이익을 받는 자는 원고적격을 인정받
기 어려운 구조로 되어 있는 등 다극적인 이익의 대립구도에서의 분쟁
을 해결하는 데 한계를 드러내고 있다.
한편, 1984년 개정으로 법률상 이익이 원고적격의 판단기준이 되
었으나 실무는 이를 해석할 때 독일식 권리개념에서 크게 벗어나지 못
하면서, 건축‧ 환경‧ 원자력‧ 소비자보호 등의 문제를 행정소송이라는
법적 영역으로 포괄하지 못하고 여전히 시위와 같은 비공식적인 문제해
결수단에 의존하도록 방치하고 있다.34)
이러한 문제를 해결하기 위하여, 현행 법률상 이익의 관념을 고수
하되 법률의 범위를 헌법상의 기본권까지 확대하자는 견해가 있고,35)
‘정당한 이익’ 또는 ‘법으로 보호할 가치가 있는 이익’으로 대체하여 사
실행위의 경우에는 원고의 법적 지위에 현저한 영향을 미치는 때, 행정
입법의 경우에는 시민에게 구체적 행위를 명하거나 금지하는 등 집행행
위의 매개 없이 원고의 기본권 등 법적 지위를 직접 침해하는 때에 원
고적격을 인정하자는 견해가 있다.36) 전자의 견해를 취한다면 단체소송
33) 이원우, “항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방
안”, ｢행정법연구｣, 제8호, 2002, 224면 참조. 34) 오늘날 위와 같은 현대적 분쟁에서 정치적 약자들에게 공론의 장으로서 사법의 기
능이 부각되고, 재판 자체를 의사소통의 수단으로 하여 민주주의의 위기에 대한
보완적 기능이 요청된다(정호경, “2012년 행정소송법 개정안에 대한 평가와 전망”,
｢법학논총｣, 제29집 제4호, 2012, 225면 참조). 35) 김해룡, “행정소송법 개정에 있어서의 법적 쟁점”, ｢고시계｣, 제49권 제8호, 2004,
50면 참조. 36) 박정훈, 앞의 글(주18), 88면 참조.
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186 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
이나 집단소송을 포괄하기 위해서는 별도의 입법이 필요한 반면, 후자
의 견해에 따른다면 단체소송이나 집단소송을 특별법으로 규정하지 않
더라도 해석론으로 행정소송법에서 자연스럽게 해소될 수도 있다.
(3) 그 밖의 문제
그 밖에 의무이행소송, 예방적 금지소송과 같은 새로운 소송유형의
도입, 당사자소송의 활성화, 기관소송의 개편, 집행정지제도의 개선과
가처분제도의 도입, 화해권고결정의 도입, 집단소송이나 단체소송의 도
입 등에 관해서는 구체적인 실행방안에 관하여 견해의 차이가 있기는
하지만 원론적인 입장에서는 이론이 없다.
- 구체적인 개정방안
위와 같은 개혁방향에 따라 행정소송법의 구체적인 개정방안을 유
형을 나누어 제시해보면, ① 행정소송의 유형을 3분하고 원고적격을 전
통적인 견해에 따라 권리침해 중심으로 구성하면서 현대형 분쟁을 대처
하기 위한 별도의 입법을 마련하는 방안(제1방안), ② 처분 개념을 사실
행위와 행정입법 등까지 확대하여 행정소송의 유형을 항고소송 중심으
로 재편하고 원고적격에 대하여 법률상 보호가치 있는 이익 구제설을
채택하는 방안(제2방안) 등이 있을 수 있다.
그러나, 위 방안들은 이상적이기는 하지만, 행정소송법을 전면적으
로 개정하여야 하는 부담으로 작용하므로, 현실적으로는 입법화하기 힘
든 면이 있다. 따라서 입법현실을 고려하여 실제로는 ③ 현행 행정소송
법을 손질하는 정도의 수준에서 근대 행정소송법 체계를 완성하는 방안
(제3방안)이 채택될 가능성이 높다. 이하에서는 일본과 대만 등 동아시
아에서의 개정경험과 개정시도를 살펴서 그 구체적인 모습을 제시해보
겠다.
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행정소송법 개정의 필요성과 방향 187
(1) 제1 방안: 대만의 행정소송법 개혁의 성과
1) 행정소송법 개정 전의 상황
대만에서 행정쟁송제도는 중화민국이 성립된 1912. 3. 10.에 공포
된 ｢중화민국 임시약법｣ 제10조에서 항고소송을 규정하고 있었다고는
하지만, 실질적인 행정소송제도의 출범은 국민당에 의하여 중국이 통일
된 후 남경의 국민당정부가 독일 및 일본의 근대적 행정재판제도를 모
범으로 1932년에 행정소송법 및 행정법원조직법을 제정하고 1933년에
행정법원이 사법기관으로서 설립된 이후의 일이다.37)
그러나, 대만은 1895년부터 제국 일본의 식민지가 되어 위와 같은
중화민국의 법제가 실효적으로 적용되지는 않았는데, 식민지가 될 당시
에는 행정재판은 물론 소원도 시행되지 않았었다.38) 그러다가 1900년
대부터 대만에 거주하는 변호사들을 중심으로 한 입법청원과 노력이 결
실을 맺어, 1922. 3. 28.의 칙령 제51호 ｢소원법을 대만에 시행하는 건｣
(所願法 臺灣 施行 件)이 시행되었다. 그 결과, 소원의 재결은 총
독이 하되 총독의 자문에 따라 소원에 관한 사항을 심의하는 심사기관
으로 1922. 7. 11. 훈령 제139호 대만총독부소원심사회규정(臺灣總督府所
願審査會規程)에 따라 총독부소원심사회가 설치되었다.39)
그 후 1947. 12. 25.에 중화민국 헌법이 제정‧ 시행되었다. 헌법 제
77조는 “사법원은 국가의 최고사법기관이고, 민사소송, 형사소송 및 행
정소송의 심판 및 공무원의 징계를 관장한다.”라고 규정되어 있다. 그러
37) 이하 대만의 행정소송법 개정 전의 상황에 대해서는, 大佐茂南‧ 林素鳳, “台湾におけ
る行政爭訴制度の改革-行政不服審査, 行政訴訟, 行政裁判所-”, ジュリスト 通号
1081号, 有斐閣, 1995, 97-98頁 참조. 38) 이에 관한 자세한 사항은 하명호, 앞의 책, 75-77면 참조. 39) 이하의 심사기관과 절차에 관한 내용은 小野博司, “植民地台湾における行政救済制度
の成立―訴願法施行の経緯を中心に―”, 神戸法学雑誌 第63巻 第1号, 神戸大学, 2013,
122頁; 小野博司, “帝国日本の行政救済法制”, 法の流通(法制史学会六〇周年記念若手論
文集), 慈学社出版, 2009, 617頁 참조.
20페이지
188 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
나 현실적으로 사법원은 헌법재판소와 유사기능을 가진 대법관회의를
빼고, 심판권을 가지지 않는 사법행정권을 담당하는 기관에 지나지 않
았다.
2) 제도의 개혁 경위
대만의 개정전의 행정소송체계를 요약하면, ① 위법한 처분에 대
한 불복은 행정재판권에 한정되고, ② 원칙적으로 두 단계의 행정심판
이 필요적으로 전치하며, ③ 소송의 유형은 실질적으로 취소소송 한 가
지만 존재하였고, ④ 전국에 하나의 행정법원이 설치되어 있었다. 이러
한 내용을 담은 행정소송법 및 행정법원조직법이 1932년에 시행된 이
래 거의 바뀌지 않고 시행되고 있었는데, 1970년대에 이르러 소원 및
행정소송사건이 증가함에 따라 대만 정부는 국민의 고양된 권리의식을
무시할 수 없었기 때문에, 1981. 7.에 사법원에 ‘행정소송제도연구수정
위원회’를 설치하고 행정소송법 개정작업에 착수하였다. 그리하여, 행정
소송법은 1999. 2. 3. 개정되어 2000. 7. 1.부터 시행되고 있다.40)
3) 행정소송법의 내용
행정소송법은 개정 전에는 34개의 조문으로 간단하게 구성되었었
으나, 개정법은 조문이 308개로 대폭 늘어났는데, 그 주요 내용과 특징
은 다음과 같다.41)
40) 이와 같은 행정소송법의 개정은 대만에서 1981년부터 1999년까지 이루어진 제1단
계 개혁의 결과이다. 제2단계 개혁은 헌법에 사법원이 최고사법기관이라고 규정은
되어 있지만, 현실은 헌법해석권을 제외하고(대법관회의) 민형사를 담당하는 최고
법원, 행정법원, 공무원징계위원회로 분산되어 있어서 최고사법행정기관의 지위에
불과한데, 사법원을 명실상부하게 모든 사건의 최종심으로 하여 최고사법기관으로
자리매김하는 제2단계 개혁이 1999년 이후 현재까지 진행 중이다. 제2단계 개혁사
항은 모델소송의 도입 등 흥미로운 사항도 포함되어 있지만, 이 글에서 논의하고
있는 쟁점과 크게 관련이 없으므로, 그 구체적인 논의는 생략한다.
41) 이하 행정소송법의 내용에 관한 자세한 사항은 劉宗德, “臺灣行政訴訟制度之現況與
展望”, ｢법과 기업 연구｣, 제1권 제3호, 2011, 55면 이하; 蔡秀卿, “台湾における行政
訴訟制度の改革-日本の新しい行政事件訴訟法と比較いつつ-”, 日本台湾法律家協会
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행정소송법 개정의 필요성과 방향 189
① 일심 종결에서 2심 2급으로
대만의 행정재판제도는 원래 일심종결이었는데, 고등행정법원과
최고행정법원이라는 2심 2급제로 변경되었다. 고등행정법원은 제1심으
로 사실심과 법률심을 겸하고 원칙적으로 구두변론주의를 취하고, 최고
행정법원은 상고심으로 법률심이고 원칙적으로 서면심사주의를 채택하
고 있다. 그리고, 고등행정법원은 3명의 재판관으로 재판부를 구성하고,
최고행정법원은 5명의 재판관으로 재판부를 구성한다. 따라서, 전체의
행정쟁송은 소원, 행정소송 1심, 최종심이라는 3단계로 이루어진다.
② 소송유형의 확충
구 제도 하에서는 개괄주의를 채택하였지만 소송유형은 취소소송
만 인정하고 있었기 때문에, 공백 없는 권리구제라는 관점에서 미흡하
였다. 그런데, 새로운 제도 하에서는 행정소송을 취소소송, 확인소송 및
급부소송의 3가지 유형으로 나누고 객관소송의 유형도 일부 포함하여,
취소소송(제4조), 의무이행소송(제5조), 확인소송(제6조), 손해배상병합청
구 그 밖의 재산상의 급부소송(제7조), 일반급부소송(제8조), 공익보호소
송(제9조), 선거파면소송 등이 법정되어 있다.
취소소송은 여전히 주요한 쟁송유형이다. 그 대상인 ‘행정처분’은
전통적인 행정처분과 일반처분을 합한 것이다. 한편, 취소소송의 원고
적격은 권리를 침해받은 자에서 법률상의 이익을 침해받은 자로 바뀌었
고, 이해관계자도 제소할 수 있다는 명문규정을 두었다.
의무이행소송은 개정법에서 처음으로 창설된 소송유형이다. 이행
소송으로서 의무이행소송과 그 밖의 이행소송으로 나뉘는데, 전자는 처
분의 발급을 구하는 소송이고, 후자는 처분 이외의 재산상 또는 비재산
상의 급부를 구하는 소송이다.
확인소송은 처분에 대한 무효확인소송과 공법상 법률관계의 위법
雑誌 6号, 日本台湾法律家協会, 2006, 120-128頁 참조.
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190 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
여부의 확인을 구하는 소송 2가지가 법정되어 있다. 양자는 모두 소원전
치를 거치지 않고, 직접 고등행정법원에 제소할 수 있다. 다만 처분의
무효확인을 구하는 소송에 대해서는 처분청에게 그 처분의 무효확인을
신청하여 거부되거나 30일을 경과하였음에도 명확한 회답을 얻지 못한
경우에만 제소할 수 있다. 나아가 처분이 집행의 종료 그 밖의 사유에
의하여 소멸한 경우에는 그 상태의 위법확인을 구하는 소송도 인정된다.
개정법에서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 자신의 권리
또는 법률상 이익과 관계없이 공익을 위하여 위법한 행정행위에 대하여
소송을 제기할 수 있다. 이 규정은 각종 공익소송을 창설하기 위한 수
권규정의 성질을 가진다. 다만 현재 공익단체에 의한 소송을 명문화한
것 외에 이에 해당하는 소송유형은 존재하지 않는다.
③ 그 밖의 사항
취소소송과 의무이행소송은 소원전치주의를 채택하였지만, 확인소
송과 일반적 이행소송에서는 이를 채택하지 않았다. 한편, 우리나라와
일본에서 인정되고 있는 사정판결제도도 도입되어 있다.
심리절차와 관련하여, 소송절차의 개시에 관해서는 당사자주의를
채택하고, 소송절차의 진행 및 종결은 그 성질에 따라 직권주의를 동시
에 채택하였다. 사실인정에 관해서는 직권탐지주의를 채택하였고, 행정
소송의 진행방식은 구두, 직접 및 공개심리주의를 채택하되, 소송사건
의 진행을 촉진하고 법원업무의 부담 및 당사자 시간과 경비를 줄이기
위하여 경미한 사건에 대해서는 간이소송절차를 규정하고 있다.
(2) 제2방안: 일본변호사연합회의 시정소송안
1) 시정소송안의 작성
일본변호사연합회는 2003. 3. 13. 취소소송을 실체적 청구권의 존
부가 소송물이 아니라 행정행위의 위법성의 유무를 심사하고 위법한 경
23페이지
행정소송법 개정의 필요성과 방향 191
우 그 효력을 부인하는 시정소송이 본질이라고 보는 행정소송체계로 개
혁하자는 획기적인 제안을 한 적이 있었다.42)
2) 내용
이 제안은 행정소송의 유형을 시정소송, 민중소송 및 기관소송으로
나누고(제3조), 당사자소송을 폐지함으로써, 주관소송을 시정소송으로
통일하자는 것이다. 심지어 공정력의 개념을 폐지하여 국민은 민사소송
및 행정소송 어느 것이라도 제기할 수 있다.
시정소송은 행정결정의 위법확인을 구하는 소송 및 그 시정을 위
한 행위 또는 부작위를 구하는 소송을 말한다(제7조 제1항). 여기에서 행
정결정이라 함은 행정기관 등이 행하는 행정처분(행정처분에 대한 불복신
청이 행해진 경우에 재결 및 일반처분 포함), 행정입법, 행정계획, 행정계약,
행정지도, 사실행위를 포함하는 모든 행정작용(부작위 포함)을 말한다(제
6조 제2호). 시정소송에는 특별한 소송유형이 없는데, 그 이유는 소송유
형을 설정하면 유형선택의 부담을 원고인 국민에게 과하게 되기 때문이
다. 다만 주의적 차원에서 이를 예시하면, ① 행정결정(신청에 대하여 행
정결정을 행하지 않는 것 포함)의 위법확인을 구하는 소송, ② 행정기관 등
이 신청에 대하여 일부 또는 전부의 거부처분을 하거나 상당한 기간 내
에 응답하지 않는 경우에 행정기관 등이 신청에 대한 급부처분을 행하
는 것을 구하는 소송, ③ 행정기관 등이 제3자에 대하여 발급하여야 할
불이익처분을 발급하지 않는 경우 또는 행사하여야 하는 행정권한을 행
사하지 않는 경우에 행정기관 등이 그 제3자에 대하여 불이익처분을 발
급할 것 또는 행정권한을 행사할 것을 구하는 소송, ④ 행정결정의 사
42) 일본변호사연합회는 기능부전에 빠져 있는 일본의 행정소송제도를 근본적으로 개
혁하기 위하여, 국민이 알기 쉽고 이용하기 편하며, 글로벌시대에 걸맞게 국제적으
로 부끄럽지 않는 새로운 행정소송제도를 마련한다는 기본방향 하에 행정소송법안
을 제안하였다[日本弁護士連合会, 行政訴訟法(案), https://www.nichibenren.or.jp/libr
ary/ja/opinion/report/data/2003_18.pdf(22.11.7)].
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192 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
전금지를 구하는 소송, ⑤ 행정기관 등의 위법행위를 제거 혹은 철폐하
거나 경제적‧ 사회적으로 가능한 한도에서 원상회복 그 밖의 시정조치
를 강구할 것을 구하는 소송 등이 예시되고, 원고는 분쟁해결에 적절하
다고 생각되는 소송을 시정소송으로서 제기할 수 있다(제11조).
원고적격과 관련하여, 재판소가 법규에 단서를 구하려는 자세를
변경하기 위하여 ｢현실의 이익｣이라는 개념을 채택하였다(제14조 제1
항). ｢현실의 이익｣은 ｢사실상 이익｣보다는 좁고 ｢법률상 이익｣ 또는
｢법적 이익｣보다는 넓은 이익이라고 한다.43)
한편, 원고적격을 가지는 자를 주된 구성원으로 하는 단체는 그 구
성원을 대신하여 시정소송을 제기할 수 있고, 행정결정에 따른 구체적
인 분쟁을 해결하기 위한 진지한 행위를 행하는 소비자보호단체, 환경
보호단체 그 밖의 단체는 당해 단체의 구성원이 원고적격을 가지지 않
는 경우에도 당해 행정결정이 당해 단체의 활동과 관계되는 경우에는
당해 행정결정의 시정소송을 제기할 수 있다.
재판소는 시정소송에서 행정결정이 위법하다고 인정된 때에는 당
사자 쌍방의 견해를 들은 다음 판결을 선고하여야 한다(제41조). 그 유
형은 ① 행정결정(신청에 대한 행정결정을 행하지 않는 것 포함)의 위법을
확인하는 판결, ② 행정주체에 대하여 특정한 행정결정을 행하는 것을
명하는 판결, ③ 행정주체에 대하여 재판소의 법적견해를 존중하여 행
정결정을 행하는 것을 명하는 판결, ④ 행정결정의 효력을 유지한 채
행정주체에 대하여 재판소의 법적 견해를 존중하여 행정결정을 행하는
것을 명하는 판결, ⑤ 행정결정의 사전금지를 명하는 판결, ⑥ 시정소
송이 행정결정의 직권취소, 기간경과 등의 이유로 소의 이익이 상실한
43) 예를 들면, 동경에 거주하는 원고가 어떤 섬에 삼림법에 근거한 개발허가가 자연을
파괴한다는 이유로 위법성을 다투는 경우, 원고가 그 섬에 간 적이 있거나 가고 싶
다고 생각하여 그 섬의 자연에 애착을 가지고 있다는 정도로도 현실의 이익이 있
다는 이유로 원고적격이 인정될 수 있다. 이때 재판부는 소송요건단계에서 원고가
그 섬에 갔었는지 여부, 어떠한 관심을 가지고 있는지 등을 심리하게 된다.
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행정소송법 개정의 필요성과 방향 193
경우에 그 위법을 선언하는 판결, ⑦ 행정기관 등의 위법행위를 제거
또는 철폐하거나 경제적‧ 사회적으로 가능한 범위 내에서의 원상회복
그밖의 시정조치를 강구할 것을 명하는 판결, ⑧ 그 밖에 분쟁해결에
적절한 형식의 판결 등이다.
시정소송에서는 행정결정을 대상으로 하고 출소기간도 원칙적으로
없지만, 행정입법과 행정계획에 관해서는 그 특수성을 인정하여 몇 가
지 특칙이 있다. 행정입법 및 행정계획에 대해서는 분쟁의 성숙성을 법
정하고 있는데, 행정입법 및 행정계획 후의 구체적인 행정결정을 기다
리지 않고 법률상 또는 사실상의 쟁점이 특정될 수 있는 경우에 한하여
시정소송을 제기하도록 하였다(제57조). 또한, 행정입법 등에 관한 시정
소송의 판결에서 재판소는 제3자 또는 공익에 현저한 불이익이 발생하
여 필요하다고 인정되는 때는 제42조의 판결의 효력을 제한하거나 판결
이 장래에 향해서만 효력을 가지게 할 수 있다(제61조 제1항). 그리고 행
정입법 등을 적법하다고 하는 판결이 확정한 후에도 사정이 변경한 경
우 또는 행정계획에 대하여 계획책정 후 5년 이상 동안 그 행정계획에
의거한 실질적인 행정결정이 이루어지지 않은 경우에는 새롭게 행정입
법 등을 대상으로 하는 시정소송을 제기할 수 있다(제62조).
한편, 객관소송으로서 기관소송과 민중소송을 규정하고 있는데, 특
히 주관소송으로서의 단체소송과 별도로 소비자보호, 문화재보호 또는
환경보전을 주된 목적으로 하는 공익활동을 행하는 단체 가운데 일정한
요건을 충족하는 것에 대하여 해당 단체의 이익침해와 관계없이 해당
단체 임무의 범위 내에서 단체소송권을 부여하도록 하였다(제64조).
(2) 제3방안: 일본의 2004년 행정소송법의 개정
1) 개관
일본은｢행정사건소송법의 일부를 개정하는 법률안｣이 2004. 3. 국
회에 제출되어 같은 해 6. 2. 만장일치로 가결되어 2004. 6. 9. 공포되고
26페이지
194 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
-
- 1.부터 시행되고 있다. 2004년 행정사건소송법의 개정목적은
법의 지배의 이념에 기하여, 국민의 권리이익에 따른 실효적인 구제수
단의 정비를 꾀하는 관점에서 국민의 권리이익의 구제확대를 도모하고,
심리의 충실 및 촉진을 꾀하면서 행정소송을 이용하기 쉽고 이해하기
쉽게 하기 위한 조직을 정비하며, 본안판결 전의 가구제제도의 정비를
도모하는 것 등이었다.44)
2) 주요내용
① 구제범위의 확대
㉮ 취소소송의 원고적격의 확대
개정 전의 행정사건소송법 제9조에서는 원고적격에 대하여 “처분
또는 재결의 취소를 구함에 있어서 법률상의 이익을 갖는 자”라고만 규
정하고 있었다. 개정법은 국민의 이익조정이 복잡하고 다양해지고 있는
현대행정에 대응하기 위하여, 취소소송의 원고적격을 판단할 때 당해 처
분 또는 재결의 근거가 된 법률의 형식‧ 규정이나 행정실무의 운용 등에
만 의존하지 않도록 그에 필요한 고려사항을 예시하였다(제9조 제2항).
취소소송의 원고적격을 판단할 때 고려사항으로서, ① 처분의 근
거가 되는 법령의 취지 및 목적, ② 처분에서 고려되어야 할 이익의 내
용 및 성질, ③ 처분의 근거가 되는 법령과 목적을 공통으로 하는 관계
법령의 취지 및 목적, ④ 처분이 위법하게 된 경우에 해할 우려가 있는
이익의 내용과 성질 및 이를 해하는 태양 및 정도 등을 예시하였다.
위와 같은 고려사항은 이미 최고재판소의 판례에서 명시되었던 요
소들을 추인하고 조문화한 것에 불과하다는 비판이 있으나, 법률에 이
를 명시함으로써 위 고려사항들이 모든 사안에 적절하게 고려될 수 있
도록 담보하는 의미가 있다.45)
44) 南 博方‧ 高橋 滋, 条解 行政事件訴訟法, 第3版補正版, 弘文堂, 2009, 9頁. 45) 角松生史(유진식 역), “일본행정사건소송법 2004년 개정과 그 영향”, 행정판례와 행
정소송: 2016년 한국행정판례연구회 세미나 자료집, 2016, 87면.
27페이지
행정소송법 개정의 필요성과 방향 195
㉯ 소송유형의 창설과 정비
개정 전의 행정사건소송법에서는 항고소송의 유형으로 취소소송,
무효등확인소송, 부작위위법확인소송 등 세 가지 종류를 규정하고 있었
는데, 2004년의 개정에서는 의무이행소송이나 금지소송 등 새로운 소송
유형을 보완하였다.
첫째, 의무이행소송을 법정하였다. 급부행정 등의 영역에서 국민의
행정에 대한 권리를 확충하고 현대행정에 따른 사법적 구제의 실효성을
높이기 위하여, 행정청이 처분을 하여야 할 것이 일의적으로 정해진 경
우 행정청이 처분을 하여야 할 의무를 명하는 소송유형으로서 의무이행
소송이 새롭게 법정되었다. 의무이행소송은 신청에 대한 처분을 구하는
의무이행소송(신청형 의무이행소송)과 그 밖의 의무이행소송(비신청형 의무
이행소송) 등 두 가지 유형이 있다.
둘째, 금지소송을 법정하였다. 행정의 다양화에 대응하고 취소소송
에 의한 사후적 구제 외에 행정에 대한 사전적 구제방법을 정하여 구제
의 실효성을 높이기 위하여, 행정청이 특정한 처분을 하려는 경우에 그
처분을 하여서는 안 된다는 것이 일의적으로 정해진 때에 행정청이 처
분을 하는 것을 사전에 금지하는 소송유형으로서 금지소송이 새롭게 법
정되었다.
셋째, 확인소송을 명시하였다. 행정작용이 복잡‧ 다양화함에 따라
전형적인 행정작용을 전제로 한 항고소송만으로는 국민의 권리이익을
실효적으로 구제하는 데에 한계에 봉착하였다. 이를 극복하기 위하여
법률관계의 확인을 통하여 취소소송의 대상이 되는 행정작용뿐만 아니
라 국민과 행정 사이의 다양한 관계에 대응하고 실효적인 권리구제를
도모하였다. 그리하여, 행정사건소송법 제4조에서 실질적 당사자소송에
관한 규정에 “공법상의 법률관계에 관한 확인의 소”를 삽입하여 당사자
소송의 일부로서의 확인소송의 가능성이 법문상 명시되었다. 다만 이것
은 새로운 소송유형을 창설한 것이 아니고 종래에도 허용된다고 여겨졌
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196 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
던 확인소송을 명시한 것에 불과하다.46)
② 심리의 충실ㆍ촉진
2004년 개정에서는 심리의 충실과 촉진의 관점에서 처분이유를 명
확하게 하는 자료제출제도를 신설하였다.
재판소는 민사소송법상의 석명처분에 대한 특례로서, ① 재결의
취소소송 또는 재결을 거친 처분의 취소소송에서 재결을 한 행정청에게
재결기록의 송부를 구할 수 있도록 하였다(재결기록의 송부). 또한, ② 처
분의 취소소송에서 당해 처분에 관한 소송관계를 명료하게 하기 위하여
행정청에게 처분의 내용, 그 근거가 되는 법령의 조항, 그 원인이 되는
사실, 그밖에 처분의 이유를 명확하게 하는 자료의 제출을 구할 수 있
도록 하였다(처분의 이유를 명확하게 하는 자료의 제출). 위와 같은 석명처
분은 무효등확인소송 또는 쟁점소송에서도 준용된다.
③ 행정소송을 이용하기 쉽고 이해하기 쉽게 하기 위한 개선
2004년의 개정에서는 행정소송을 보다 이용하기 쉽고 이해하기 쉽
게 하기 위한 제도로 정비하고자 하였다. 그 일환으로, ① 항고소송의
피고적격을 행정청에서 행정청이 소속된 국가 또는 공공단체로 개정하
여 피고적격을 간명하게 하였고, ② 국가를 피고로 한 항고소송을 원고
의 보통재판적 소재지의 고등재판소 소재지를 관할하는 재판소에도 제
기할 수 있도록 관할재판소를 확대하였으며, ③ 취소소송에 대하여 처
분 또는 재결이 있었다는 것을 알았던 날부터 3개월이라는 출소기간을
6개월로 연장하였고, ④ 취소소송을 제기할 수 있는 처분 또는 재결을
하는 경우에는 당해 처분 또는 재결에 관계된 취소소송의 출소기간 등
을 서면으로 알려주도록 하였다.
④ 본안판결 전에서의 구제제도의 정비
2004년 개정에서는 집행정지의 요건을 정비하고 “가의무이행” 및
46) 위의 글, 86면.
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행정소송법 개정의 필요성과 방향 197
“가금지”제도를 새롭게 신설하는 내용으로 본안판결 전의 가구제제도를
개정하였다.
행정사건소송법 제25조 제2항 본문이 정한 집행정지의 요건을 판
단할 때, 손해의 성질뿐만 아니라 손해의 정도와 처분의 내용 및 성질
이 적절하게 고려될 수 있도록 “회복이 곤란한 손해”를 “중대한 손해”
로 개정하였다. 한편, 의무이행소송 또는 금지소송의 본안판결을 기다
리고 있는 것으로는 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우에
신속하고 실효적인 권리구제를 할 수 있도록 하기 위하여, 재판소는 신
청에 의하여 결정으로 일정한 요건 아래에서 임시로 의무이행을 명하거
나 처분을 하는 것을 금지하는 새로운 가구제제도를 규정하였다.
3) 향후 과제
2004년 행정사건소송법 개정을 주도한 행정소송검토회는 그 최종
보고서에서 향후의 논의과제로서, 행정입법과 행정계획에 대한 사법심
사, 재량에 대한 사법심사 그리고 단체소송 등을 제시하고 있다.47)
행정입법과 행정계획은 행정과정의 초기단계에서 행해지는 행정작
용이다. 행정입법‧ 행정계획의 사법심사에 관해서는, 행정입법‧ 행정계
획의 특징과 국민의 다양한 이해관계에 미치는 폭넓은 영향을 고려하
여, 새롭게 법정된 금지소송이나 당사자소송으로 명시된 확인소송의 활
용과 관련하여 논의할 필요가 있다고 하였다.
또한, 재량에 대한 사법심사에 관해서는 새로운 소송유형과 신설된
자료제출제도의 활용과 관련하여 논의할 필요가 있다고 하였다.
한편, 단체소송에 관해서는, 처분 등에 의하여 침해되는 이익이 특
정한 개인의 이익이 아니라 소비자, 지역 주민 등 일반적으로 공통되는
집단적 이익으로 파악되는 경우에 그러한 다수인의 공통 이익을 법률상
47) 行政訴訟検討会 2004(平成16)年 10月 29日 作成 ｢行政訴訟検討会最終まとめ－検討の
経過と結果－｣(http://www.kantei.go.jp/jp/singi/sihou/kentoukai/gyouseisosyou/041
029matome.html)
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198 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
또는 사실상 대표하는 소비자단체, 사업자단체, 환경보호단체, 주민단체
등이 소송을 제기할 수 있게 하느냐가 문제이다. 행정수요가 다양화되
고 있는 가운데 특정 개인의 이익으로 환원하기 어려운 집단적 이익에
대하여 어떻게 대처하여야 하는지라는 문제의식 하에, 민사소송제도에
서 단체소송의 위치나 행정소송에서 원고적격의 관계에서 더 많은 논의
가 필요하다고 하였다.
한편, 행정사건소송법 시행상황검증연구회(行政事件訴訟法 施行狀況
檢證硏究會)는 행정사건소송법 부칙 제50조에 근거하여,48) 2010. 12.부
터 2012. 7.까지 총 13회에 걸쳐 개최되었다.49) 그러나 위 검증연구회
의 보고서에서는 행정사건소송법의 재개정이 필요하다는 방향을 제시
하지 않았고, 이에 따라 법무성은 2012. 11. 22. 당장 행정사건소송법의
재개정 등을 행할 필요는 없다는 뜻을 표명하였다.
이러한 정부의 인식과 달리 일본변호사연합회는 2010. 11. 17. ｢행
정사건소송법 5년 후 개선에 관한 개정안 골자｣(行政事件訴訟法5年後見直
關 改正案骨子)를 공표하였다. 그 주요한 논점은 ① 원고적격의
확대, ② 단체소송제도의 도입, ③ 의무이행소송 및 금지소송의 요건
완화, ④ 집행정지제도를 포함한 가구제제도의 요건 완화, ⑤ 주장제한
을 정한 행정사건소송법 제10조 제1항의 삭제, ⑥ 재량심사의 존재방식
의 법정, ⑦ 행정계획 및 행정입법에 관련된 소송절차의 법정, ⑧ 소송
비용을 원고 측이 부담하지 않는 제도로의 개정, ⑨ 변호사비용에 대하
여 행정측의 편면적 패소자 부담제도의 도입 등이다.50) 그중에서도 원
48) 행정사건소송법 부칙 제50조에서는 “정부는 이 법률의 시행 후 5년을 경과한 경우
신법의 시행상황에 대하여 검토하고 필요가 있다고 인정되는 때에는 그 결과에 기
하여 필요한 조치를 강구하는 것으로 한다.”라고 규정하고 있다. 49) 위원은 좌장인 타카하시 시게루(高橋滋) 교수(一橋大學 大學院 法學硏究科)를 비롯한
연구자 5명, 변호사 2명, 최고재판소 직원 2명, 법무성 직원 5명으로 구성되어 있다. 50) 水野泰孝, “行政訴訟制度-第2次改革の必要性-”, 自由と正義 第65卷 第8号, 日本弁護
士連合会, 2014, 26頁.
31페이지
행정소송법 개정의 필요성과 방향 199
고적격의 확대와 단체소송의 도입은 가장 시급하고도 중요한 과제라고
평가되었다.
Ⅳ. 우리나라의 행정소송법 개정안들의 내용과 그 비교
- 2000년대 이후의 행정소송법 개정안들
2000년대에 들어선 이후 우리나라에서 행정소송의 실효성 확보나
현대형 행정에 대한 권리구제의 실질화를 기하기 위한 학계의 노력뿐만
아니라 그에 관한 입법적 노력이 본격화되기 시작하였다. 대법원은
-
- 행정소송법 개정위원회를 구성하고 행정소송법 전면개정의견
을 마련하여 2006. 9. 8. 국회에 제출하였었다(2006년 대법원안). 아울러
법무부도 2006. 4. 26. 행정소송법개정 특별분과위원회를 구성하고 별
도로 행정소송법 개정안을 마련한 다음 2007. 11.경 국회에 제출하였다
(2007년 법무부안). 그러나 위 시도들은 17대 국회가 임기만료로 해산하
면서 자동으로 폐기되었다.
한편, 법무부는 국민의 높아진 권리의식을 반영하여 적정하고 실효
성 있는 권리구제절차를 마련하기 위한 입법적 노력의 일환으로, 2011.
-
- 행정소송법 개정위원회를 구성하고 행정소송법 전부개정법률안
(2012년 개정시안)을 마련하였다. 법무부는 위 개정시안의 내용을 상당부
분 삭제하고 행정소송법 전부개정법률안을 만들어 입법예고를 거쳐 법
제처의 심사까지 마쳤으나 그마저도 국회에 제출해보지도 못하였다.
아래에서는 위와 같은 3개의 입법안들 중 항고소송의 대상과 유형,
원고적격 등과 관련된 주요 내용을 비교해보기로 한다.51)
51) 현행 행정소송법과 2000년대 이후 3개의 개정안들과의 조문별 비교에 관해서는, 하
명호, 앞의 책, [부록3] <현행 행정소송법과 개정안들의 조문대비> 참조.
32페이지
200 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
- 항고소송의 대상과 유형
(1) 항고소송의 대상
현행 행정소송법은 처분을 대상으로 하는 항고소송과 공법상 법률
관계를 대상으로 하는 당사자소송을 근간으로 하는 이원적 소송체계를
가지고 있는데, 현실적으로는 취소소송을 중심으로 운영이 되고 당사자
소송은 보조적 역할만 하고 있다.
이에 대하여 2006년 대법원안은 행정소송법을 항고소송 중심의 일
원적 소송체계로 개편하기 위하여 강학상의 행정행위뿐만 아니라 권력
적 사실행위, 법규명령 등도 모두 항고소송의 대상이 될 수 있도록 하
였다. 그리하여, “처분”의 개념을 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한
공권력의 행사 그밖에 이에 준하는 행정작용”이라고 정의하여 권력적
사실행위를 포괄하도록 하고, 위와 같은 “처분”과 별도로 “명령 등”이라
는 개념을 정의하고 그것도 항고소송의 대상으로 하되 그 특성을 고려
하여 특례를 두기로 하였다.
그런데, 2007년 법무부안과 2012년 개정시안은 현행 행정소송구조
를 유지하면서 개정을 도모하였고(제3방안), 3유형론에 입각한 행정소송
의 개편(제1방안)과 항고소송 중심의 행정소송의 개혁(제2방안)과는 거리
가 멀었기 때문에, 처분의 개념이나 항고소송의 대상에 변동이 없었다.
일본의 경우에도 항고소송의 대상을 “행정청의 처분 그 밖의 공권
력 행사에 해당하는 행위”라고 정의하고 처분에 관한 구체적인 정의규
정을 두지 않은 것은 개정 전후에 변동이 없고, 주류적인 판례는 “행정
청에 의한 공권력의 행사로서 이루어지는 국민의 권리의무를 형성하거
나 그 범위를 구체적으로 확정하는 행위”라고 해석하면서 처분성의 유
무는 정형적으로 판정하여야 하는 것으로 개별사건의 상황 등을 감안하
여 판단해서는 안 된다는 입장을 취하고 있다.52)
한편, 부작위의 개념에 대하여, 현행법은 “행정청이 당사자의 신청
33페이지
행정소송법 개정의 필요성과 방향 201
에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가
있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것”이라고 정의하고 있다.
이에 대하여, 2006년 대법원안은 “처분을 하여야 할 법률상 의무가
있음에도 불구하고” 부분을 삭제하고 “행정청이 당사자의 신청에 대하
여 상당한 기간 내에 일정한 처분 또는 명령 등을 하지 아니하는 것”이
라고 정의하여, 신청에 대하여 처분을 하여야 할 의무가 있는지 여부는
본안에서 심리할 사항이라는 점을 명확히 하였다. 반면에 2007년 법무
부안과 2012년 개정시안은 현행법상의 부작위의 개념을 그대로 유지하
고 있다. 일본의 경우에도 부작위의 개념을 법령에 근거한 신청으로
한정하고 있다(제3조 제5항).
(2) 의무이행소송
우리나라의 행정소송법 개정안들과 일본의 행정사건소송법은 모두
의무이행소송을 항고소송의 유형으로 도입하고 있다. 다만 그 구체적인
도입형태는 다소간의 차이가 있다.
의무이행소송을 도입하면서 부작위위법확인소송을 폐지할 것인지
의 여부에 관하여, 2006년 대법원안과 2012년 개정시안은 부작위위법
확인소송을 폐지하고 있으나, 2007년 법무부안과 일본의 행정사건소송
법은 부작위위법확인소송을 존치시키고 있다.
다음으로 의무이행소송을 제기할 경우 반드시 거부처분 취소소송
을 병합하여 제기하여야 하는지에 대하여,53) 2007년 법무부안과 일본
52) 함인선, “한국 행정소송제도와 일본 신행정소송제도의 비교 연구”, ｢법학논총｣, 제
28집 제1호, 2008, 156면. 다만 개정 후에 최고재판소가 종래에는 처분성을 인정하
지 않았을 것으로 보이는 행위에 대하여 처분으로 인정하는 것이 조금씩 나오고
있다고 한다(石崎誠也, “司法制度改革と行政訴訟-最高裁の判例動向の検討を踏まえ
て”, 法の科学 41号, 日本評論社, 2010, 36頁). 53) 이는 의무이행소송의 위법성 판단시점과 행정청의 선결적 판단권에 관한 입장의
차이와 연관되어 있다.
34페이지
202 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
의 행정사건소송법은 필요적 병합제기를 요건으로 하나, 2006년 대법원
안과 2012년 개정시안은 그러한 제한이 없다. 다만 2006년 대법원안은
의무이행판결을 선고할 때 거부처분 취소판결을 함께 선고하도록 규정
하고 있다.
일본의 행정사건소송법은 의무이행소송을 신청형과 비신청형으로
나누어 규정하고 있다. 신청형은 “법령에 근거한 신청”을 요건으로 하
고, 비신청형에 대해서는 “일정한 처분을 해야 함에도 불구하고”라는
요건을 충족하여야 하고 “일정한 처분이 없음으로 인하여 중대한 손해
가 생길 우려가 있고 그 손해를 회피하기 위하여 달리 적당한 방법이
없는 경우에 한하여” 제기할 수 있다는 제한을 두고 있다. 그러나 우리
나라의 개정안들은 위와 같이 의무이행소송을 나누지도 않았고 위와 같
은 제한을 두지도 않았다.
(3) 예방적 금지소송
우리나라의 개정안들이나 일본의 행정사건소송법은 모두 예방적
금지소송을 도입하고 있다. 다만 그 요건에 관하여 2006년 대법원안은
① 일정한 처분 발급의 임박성과 ② “사후에 효력을 다투는 방법으로는
회복하기 어려운 손해를 입을 우려가 있는 때”라고 설정하였고, 2007년
법무부안과 2012년 개정시안은 ②의 요건을 “사후에 효력을 다투는 방
법으로는 회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이 명백할 경우”라
고 보다 엄격하게 규정하였으며, 일본의 경우에는 “처분이 행해짐으로
써 중대한 손해가 생길 우려가 있을 것”이라고 하고 있다.
한편, 2006년 대법원안과 2012년 개정시안은 예방적 금지소송의
경우에도 다른 소송유형으로 소의 변경을 허용하고 있으나, 2007년 법
무부안에서는 행정청의 처분발령을 지연시키고자 하는 남소를 방지한
다는 이유로 이를 허용하지 않고 있다.
35페이지
행정소송법 개정의 필요성과 방향 203
- 항고소송의 원고적격
원고적격에 관한 현행법 제12조상의 “법률상 이익”의 개념에 대하
여 우리나라나 일본은 모두 전통적인 보호규범론에 입각한 법률상 보호
되는 이익설에 서서 좁게 해석하여 왔다. 그러나 이것만으로는 오늘날
빈발하는 다극적인 이익의 대립구도에서의 분쟁을 해결하기 곤란하고,
건축‧ 환경‧ 원자력‧ 소비자보호 등 현대형 소송에 대비하기 어렵다.
그리하여, “법률상 이익”에 대하여 2006년 대법원안은 “법적으로
정당한 이익”으로, 2012년 개정시안은 “법적 이익”으로 개정하여 원고
적격의 확대를 도모하고 있었다.
그러나, 2007년 법무부안과 일본의 행정사건소송법은 현행법상의
“법률상 이익”을 그대로 고수하고 그 해석을 통하여 원고적격을 넓힐
것을 기대하고 있다.54) 다만 일본의 경우에는 원고적격을 판단할 때 당
해 처분 또는 재결의 근거가 된 법률의 형식‧ 규정이나 행정실무의 운
용 등에만 의존하지 않도록 그에 필요한 고려사항을 예시하였다(제9조
제2항).
- 규범통제절차에 관한 사항
2006년 대법원안에서는 법규명령 등도 항고소송의 대상이 되므로
법규명령 등에 대해서도 취소소송‧ 무효등확인소송‧ 의무이행소송‧ 예방
적 금지소송 등에 관한 조항들이 원칙적으로 그대로 적용된다. 그러나
54) 2007년 법무부안의 작성과정에서는 현재 인정되고 있는 법률상 이익의 범위를 넘
어 헌법상 기본권 등 일반적 법규에 의하여 보호되는 이익의 침해까지 원고적격을
인정하자는 견해가 다수를 차지하였고, 그 표현에 대해서는 ‘법적 이익’이라는 용
어를 사용하자는 것이 다수의견이었으나, 단일한 결론에 이를 정도로 합의에 이르
지 못하여 개정을 유보하였다고 한다(배병호, “행정소송법 개정 논의경과”, 행정소
송법 개정 공청회 자료집, 법무부, 2007, 11면).
36페이지
204 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
법규명령이라는 특수성을 감안하여 그 관할을 고등법원으로 하고 2심
제로 운영하는 등의 특례규정을 두었다.
그러나, 2007년 법무부안이나 2012년 개정시안은 모두 현행 체제
를 유지하기로 하여, 행정입법에 대한 별도의 규범통제소송 등을 신설
하지 않기로 하였다.
Ⅴ. 결론
이 글에서는 현행 행정소송법을 개정할 필요성에 대하여, ① 사회
국가 단계에서의 근대적 행정소송법제의 완성과 ② 현대형 분쟁에 대응
하기 위한 소송체계의 구축이라는 두 가지 점을 제시하였다. 그리고, 개
정의 방향으로, 행정소송의 유형을 3분하고 원고적격을 전통적인 견해
에 따라 권리침해 중심으로 구성하고 현대형 분쟁을 대처하기 위한 별
도의 입법을 마련하는 방안(제1방안), 처분 개념을 사실행위와 행정입법
등까지 확대하여 행정소송의 유형을 항고소송 중심으로 재편하고 원고
적격에 대하여 법률상 보호가치 있는 이익 구제설을 채택하는 방안(제2
방안), 현행 행정소송법을 손질하는 정도의 수준에서 근대 행정소송법
체계를 완성하자는 방안(제3방안) 등을 제시하였고, 그에 대응하는 현실
적이고 구체적인 입법모델을 살펴보았다.
앞에서 언급한 2006년 대법원안은 현대적인 행정소송체계를 설계
하는 두 가지 흐름 중에서 행정소송의 주된 목적을 적법성 통제에 두고
공법상 분쟁을 취소소송 중심으로 포괄하여 행정소송법을 개혁하자는
견해에 입각한 것임은 분명하다.55) 일본에서도 행정사건소송법을 개정
55) 대법원이 행정소송법의 개혁에 적극적이었던 것은 그동안의 실무적 경험에 비추어
행정소송의 성패가 사법부의 위상과 사법부에 대한 국민의 신뢰문제에 직격되었다
고 인식하였기 때문이다(박정훈, 앞의 글(각주 18), 43면 참조).
37페이지
행정소송법 개정의 필요성과 방향 205
할 때 이처럼 항고소송 중심의 일원적 소송체계로 행정소송체계를 전면
적으로 개혁하자는 주장이 있었다(일본변호사연합회의 시정소송안). 한편,
독일이나 대만처럼 행정소송을 형성소송, 이행소송, 확인소송으로 구성
하자는 3유형론이 있었으나, 이는 우리나라에서 입법적으로 시도된 적
이 없다.
어쨌든 위와 같은 개혁방안들은 위에서 제시한 개혁의 목적들을
충족시킬 가능성이 높은 것이기는 하지만, 기존의 이론체계에 익숙한
학계에서 선뜻 받아들이기 어렵고, 종전보다 사법부의 영향력이 강화되
는 것을 우려하는 행정부에서도 쉽게 수용할 수 있는 것이 아니라는 어
려움이 있다.
결국은 “제도의 실효성과 적실성을 확보하기 위해서는 국민의 권
리구제 강화 외에 적극적인 공익실현행정도 고려되어야 한다.”56)라는
현실적인 명분에 밀려서 행정소송체계의 전면적인 개정보다는 계속성
을 가진 부분적인 개선을 모색하게 될 가능성이 높을 것이다. 그렇다면,
현실적으로는 학계와 실무계가 어느 정도 합의점을 이룬 2012년 개정
시안 정도의 개정이라도 시급하게 이루어져야 할 것이다. 다만 일본의
경험에 비추어보면, 원고적격에서의 법률상 이익이라는 기준을 유지해
서는 해석론적 보완을 하더라도 판례의 변화는 한계가 있다는 점을 고
려하여야 하고,57) 행정입법, 행정계획에 대한 소송유형의 보충이 필요
하며, 단체소송에 대한 입법적 배려도 있어야 한다. 아울러 현대형 분쟁
56) 배병호, 앞의 글, 5면. 57) 일본의 행정소송법 개혁으로 법률상 이익의 판단방법을 규정하여 원고적격의 확대
를 도모하였다고 하더라도, 법률상 이익이라는 판단기준을 고수하는 한, 예를 들면
이웃주민소송에서 생명‧ 신체의 안전‧ 건강상의 위협을 넘어서서 생활환경에 관한
이익만으로는 원고적격을 인정받기 어렵고(深澤龍一郞, “改正行政事件訴訟法施行状
況検証研究会の論点”, 論究ジュリスト 8号, 有斐閣, 2014, 65頁), 사건에 따라 법률
상 이익이 충족되었는지 여부가 불분명하여 직업법관에 의하더라도 다른 판단이
나올 정도로 명확하지 않다(水野武夫, “行政訴訟のさらなる改革”, 論究ジュリスト 8
号, 有斐閣, 2014, 56頁 참조)는 비판이 있다.
38페이지
206 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
에 대응하기 위한 소송체계의 구축이라는 개혁의 목표도 시간을 두고
추진할 필요가 있다고 생각된다.
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행정소송법 개정의 필요성과 방향 207
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matome.html
42페이지
210 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
국문초록
현행 행정소송법은 ① 사회국가 단계에서의 근대적 행정소송법제의 완
성과 ② 현대형 분쟁에 대응하기 위한 소송체계의 구축 등을 위하여 개정될
필요가 있다. 그 개정의 방향으로, 행정소송의 유형을 3분하고 원고적격을 전
통적인 견해에 따라 권리침해 중심으로 구성하고 현대형 분쟁을 대처하기 위
한 별도의 입법을 마련하는 방안(제1방안), 처분 개념을 사실행위와 행정입법
등까지 확대하여 행정소송의 유형을 항고소송 중심으로 재편하고 원고적격에
대하여 법률상 보호가치 있는 이익 구제설을 채택하는 방안(제2방안), 현행
행정소송법을 손질하는 정도의 수준에서 근대 행정소송법 체계를 완성하자는
방안(제3방안) 등을 생각해볼 수 있다.
2006년의 대법원안은 현대적인 행정소송체계를 설계하는 두 가지 흐름
중에서 행정소송의 주된 목적을 적법성 통제에 두고 공법상 분쟁을 취소소송
중심으로 포괄하여 행정소송법을 개혁하자는 견해에 입각한 것이었다. 일본
에서도 행정사건소송법을 개정할 때 이처럼 항고소송 중심의 일원적 소송체
계로 행정소송체계를 전면적으로 개혁하자는 주장이 있었다. 한편, 독일이나
대만처럼 행정소송을 형성소송, 이행소송, 확인소송으로 구성하자는 3유형론
이 있었으나, 이것이 우리나라에서 입법적으로 시도된 적은 없었다.
어쨌든 위와 같은 개혁방안들은 위에서 제시한 개혁의 목적들을 충족시
킬 가능성이 높은 것이기는 하지만, 기존의 이론체계에 익숙한 학계에서 선
뜻 받아들이기 어렵고, 종전보다 사법부의 영향력이 강화되는 것을 우려하는
행정부에서도 쉽게 수용할 수 있는 것이 아니라는 어려움이 있다.
결국은 ｢제도의 실효성과 적실성을 확보하기 위해서는 국민의 권리구제
강화 외에 적극적인 공익실현행정도 고려되어야 한다｣라는 현실적인 명분에
밀려서 행정소송체계의 전면적인 개정보다는 계속성을 가진 부분적인 개선을
모색하게 될 가능성이 높다. 그렇다면, 학계와 실무계가 어느 정도 합의점을
이룬 2012년의 개정시안과 유사한 개정이라도 시급하게 이루어져야 할 것이
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행정소송법 개정의 필요성과 방향 211
다. 다만 일본의 경험에 비추어보면, 원고적격에서의 법률상 이익이라는 기준
을 유지해서는 해석론적 보완을 하더라도 판례의 변화는 한계가 있다는 점을
고려하여야 하고, 행정입법, 행정계획에 대한 소송유형의 보충이 필요하며,
단체소송에 대한 입법적 배려도 있어야 한다. 아울러 현대형 분쟁에 대응하
기 위한 소송체계의 구축이라는 개혁의 목표도 시간을 두고 추진할 필요가
있다.
주제어: 행정소송법, 현대형 분쟁, 행정소송법 개정안,
대만의 행정소송법, 시정소송, 일본의 행정사건소송법
44페이지
212 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
Abstract
Necessity and Direction of Amendment of the Korean Administrative Litigation Act
58)Ha, Myeong Ho*
The current Korean Administrative Litigation Act needs to be revised
to complete the modern administrative litigation system at the
social-state stage and to establish a litigation system to respond to
modern legal disputes. The direction of the revision can be considered in
three ways. The first one is to divide the types of administrative litigation
into three (confirmation, formation, and performance litigation), organize
the standing to sue based on the traditional view of infringement of
rights, and prepare separate legislation to deal with modern legal
disputes. The second one is to expand the concept of disposition to
include the act of fact (Realakt) and administrative legislation, reorganize
the types of administrative litigation to focus on appellate litigation, and
adopt the theory of the relief of interests worthy of legal protection in
determining the standing to sue. Finally, the third one is to complete the
modern administrative litigation act system at the level of refining the
current administrative litigation law.
The amendment proposal submitted by the Korean Supreme Court in
2006 set the main purpose of administrative litigation as legality control
- Professor, Korea University School of Law
45페이지
행정소송법 개정의 필요성과 방향 213
among the two streams of designing a modern administrative litigation
system. And as a way to resolve disputes under public law, it was the
view that the Administrative Litigation Act should be reformed so that the
Revocation suit could be the centerpiece. When revising the
Administrative Litigation Act in Japan, there was also an argument that
the administrative litigation system should be reformed with a single
litigation system centered on the Appeals suit. On the other hand, like in
Germany and Taiwan, there was the three-type theory that
administrative litigation should consist of formation litigation, performance
litigation, and confirmation litigation, but this has never been legislatively
attempted in Korea.
Although such measures are highly likely to satisfy the objectives of
the reforms presented above, they were difficult to accept in academia
familiar with the existing theoretical system. In addition, there is a
difficulty in that it cannot be easily accommodated by the executive, who
is concerned about strengthening the influence of the judiciary.
In the end, the realistic justification that "To secure the effectiveness
and relevance of the system, active public interest realization
administration should be considered in addition to strengthening the
people's rights remedies" can be identified as a more important factor. As
a result, a partial improvement with continuity will likely be sought rather
than a full revision of the administrative litigation system. In that case,
even a revision similar to the amendment proposal in 2012, which was
agreed upon to some extent by the academic and legal communities,
should be completed urgently. However, given Japan's experience, it
should be considered that there is a limit to the change in precedents, no
matter how interpretive supplementation is made as long as it maintains
the standard of legal interest of the standing to sue. In addition, it is
46페이지
214 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-2(2022)
necessary to supplement the types of litigation for administrative
legislation and administrative plans, and legislative consideration should
be given to class action (Verbandsklage). In addition, it is necessary to
gradually push forward the reform goal of establishing a litigation system
to respond to modern legal disputes.
Keywords: Administrative Litigation Act, Modern Legal Disputes,
Amendment Proposal to the Korean Administrative Litigation Act, Taiwan
Administrative Litigation Act, Corrective Declaratory Litigation, Japanese
Administrative Litigation Act.
투고일 2022. 12. 9.
심사일 2022. 12. 28.
게재확정일 2022. 12. 31