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비오톱 조례의 법률상 위임근거 - 이른바 ‘묵시적 위임’에 의한 침익적 조례의 허용과 한계

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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제74호 2024년 8월 Administrative Law Journal Vol. 74, August 2024

DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2024.08.74.129

비오톱 조례의 법률상 위임근거

— 이른바 ‘묵시적 위임’에 의한 침익적 조례의 허용과 한계 —

1)

주 동 진*

국문초록

비오톱이란 특정 생물군집이 서식할 수 있는 생태적 특징을 균질하게 나타내는 공간의 단위

를 말한다. 서울시는 2000년대부터 일정한 지역의 개별공간을 비오톱 유형으로 분류하고 그 생

태적 가치를 등급화하여 시각적으로 표시한 비오톱 지도를 작성하고 있으며, 특정 등급의 비오

톱으로 평가받은 토지에 대해서 개발행위허가를 금지하고 절대적으로 보전하는 내용의 ‘비오

톱 조례’를 마련하여 환경보전 정책의 강력한 수단으로 활용하고 있다.

비오톱 조례는 자연환경의 보전을 위해 토지의 개발을 억제하는 방식으로 작동한다는 점에

서 침익적 성격을 갖는다. 그런데 자연환경보전법이나 국토계획법 등 관련 법률에서는 비오톱

조례제정의 위임근거가 되는 명시적인 문구를 두고 있지 않다. 이에 침익적 조례의 법률유보에

관하여 정하고 있는 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정의 위반 여부가 논란이 되고 있다. 이

문제에 관하여, 관련 법률에서 명시적인 위임문구를 찾을 수는 없지만 지방자치단체장인 허가

권자에게 폭넓은 재량과 개발행위를 금지할 권한을 부여하고 있는 국토계획법상 개발행위허가

제도와 이를 구성하는 제반 규정들이 비오톱 조례의 위임근거가 될 수 있고, 그러므로 비오톱

조례는 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정에 반하지 않는다는 것이 이 글의 주된 요지다.

이러한 주장의 타당성을 뒷받침하기 위하여 이 글의 후반부에서는 일반론 차원에서 침익적

조례의 법률유보 문제를 추가로 검토한다. 조례제정에 관한 법률의 위임은 포괄적인 방식으로

도 가능하다는 점이 널리 인정되고 있으나, 이에 더 나아가 상위법률에 명시적인 위임문구가

없는 경우에도 해당 법률의 취지나 내용 등을 고려하여 조례에의 위임을 인정할 수 있는지는

불분명한 부분이 있다. 이 글에서는 상위법률에 명시적인 위임문구가 없는 경우에도 그 법률의

입법목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 고려하여 이른바 ‘묵시적 위임’

이 허용될 수 있음을 밝히고, 이를 인정한 판결례에 대한 검토를 겸하여 묵시적 위임의 허용범

위와 한계에 관하여 살펴본다.

주제어: 비오톱, 도시생태현황지도, 자연환경보전법, 침익적 조례, 법률유보, 개발행위허가

  • 경희대학교 법학전문대학원 부교수

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행정법연구제74호 130

목 차

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 비오톱 개관

Ⅲ. 비오톱 조례의 법률상 위임근거

Ⅳ. 묵시적 위임의 허용과 한계

Ⅴ. 결론

Ⅰ. 들어가며

비오톱(biotope)이란 특정 생물군집이 서식할 수 있는 생태적 특징을 균질하게 나타내는

공간의 단위를 말한다. 그리스어 bios와 topos를 어원으로 하는 이 용어는 100여 년 전 독

일에서 처음 사용된 것으로 알려져 있다. 독일에서는 국토 전역을 세분화된 비오톱 유형으

로 분류하여 시각적으로 표시한 지도를 작성하여 환경정책 도구로 활용하고 있다.1) 독일의

경험은 여러 나라에 전파되어 비오톱 지도는 오늘날 국제적 차원에서 보편적으로 인정되는

환경정책 도구로 자리 잡고 있다.2)

국내에서는 2000년대부터 각 지방자치단체 수준에서 비오톱 지도 작성을 추진하고 있

다.3) 특히 서울시는 2001년 최초로 비오톱 지도를 마련하고 지금까지 네 차례에 걸쳐 갱

신하면서 비오톱 지도 작성을 주도하고 있다. 또한 서울시 도시계획 조례에 특정 등급의

비오톱 평가를 받은 토지에 대하여 개발행위허가를 금지하고 절대적으로 보전하는 내용의

규정(이하에서는 이러한 조례 규정을 ‘비오톱 조례’라고 한다)을 두어 환경보전 정책의 수

단으로 활용하고 있다.

비오톱 조례는 환경보전이라는 정책목적을 달성하는 데에는 상당히 효과적으로 작동하고

있으나, 다른 한편으로 법률이 아닌 조례에 근거하여 토지소유자의 재산권 행사를 전면적

으로 금지하는 강력한 조치를 하는 것을 두고 상당한 논란이 야기되고 있기도 하다. 선행

1) 독일의 비오톱 제도에 관한 상세한 소개는 국립생태원, 독일 자연환경조사 관련 제도 및 운영 사

례집, 국립생태원, 2019 참조. 2) 유럽연합의 차원에서 마련된 비오톱 매뉴얼로는 Commission of the European Communities, Corine

Biotopes Manual, Office for Official Publications of the European Communities, 1991 참조. 3) 지방자치단체의 비오톱 지도 추진 현황은 김한수 외 2, 광역 비오톱지도 작성기준에 관한 연구,

경기연구원, 2020, 10면 참조.

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비오톱조례의법률상위임근거 131

법학 연구들은 대체로 비오톱 조례를 강하게 비판한다.4) 반면에 현재 하급심 재판 실무는

비오톱 조례를 적법한 것으로 보고 있다.5) 대법원은 명확한 견해를 밝히지 않은 채 다수의

사건을 심리불속행 기각으로 처리하고 있어 앞으로도 상당 기간 논란이 계속될 것으로 보

인다.

비오톱 조례에 관한 논란은 환경법과 지방자치법의 교차점에서 발생한다. 지방자치단체

는 자신의 구역 내에 자연환경을 보전･관리하여야 할 권한과 책무를 부담하고,6) 환경보전

에 관한 정책을 수립하고 이를 집행하는 데 필요한 법규를 스스로 제정하는 일은 지방자치

권의 중요한 일부를 구성한다.7) 그런데 자연환경을 보전하기 위해서는 불가피하게 토지의

개발을 억제할 수밖에 없는바, 환경보전을 위한 지방자치단체의 활동과 이를 뒷받침하는

자치입법은 기본적으로 토지소유자에 대하여 침익적 성격을 갖게 된다. 이에 환경보전에

관한 조례는 거의 예외없이 지방자치법 제28조 제1항 단서에서 정한 침익적 조례의 법

률유보 문제와 결부된다. 비오톱 조례를 둘러싼 현재의 논란은 개별 사안에 국한된 특수한

문제가 아니라 지방자치단체의 환경보전 활동에 내재되어 있는 구조적 문제의 발현이라고

볼 수 있다.

이러한 인식하에서 비오톱 조례의 법률상 위임근거를 검토하는 것이 이 글의 일차적 목

적이다. 결론을 미리 밝히자면, 자연환경보전법이나 국토의 계획 및 이용에 관한 법률

(이하 ‘국토계획법’) 등 관련 법률에서 비오톱 조례에 대한 명시적인 위임문구를 찾을 수는

없지만, 그렇다고 비오톱 조례가 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정에 반하는 것으로 평

가할 것은 아니라고 생각한다. 지방자치단체장인 허가권자에게 폭넓은 재량과 개발행위를

금지할 권한을 부여하고 있는 국토계획법상 개발행위허가 제도와 이를 구성하는 제반 규정

4) 장혜진, “비오톱 1등급 토지 절대적 보전을 규정한 서울특별시 도시계획조례의 위헌성 검토”, 법

과 정책, 제21집 제2호, 2015; 이상천, “도시생태현황(Biotope등급)에 대한 공법적 검토: 법체계적 부정합성을 중심으로”, 공법학연구, 제17권 제2호, 2016; 장혜진, “비오톱 1등급 토지 보전을 규 정한 서울특별시 도시계획조례와 관련된 공법적 쟁송에 대한 검토”, 법과 정책, 제29권 제2호, 2023 등 참조. 5) 서울고등법원 2023. 6. 1. 선고 2020누47047 판결(상고심 심리불속행 기각); 서울고등법원 2021.

    1. 선고 2021누32240 판결(상고심 심리불속행 기각); 서울고등법원 2020. 12. 9. 선고 2020누 49265 판결(확정); 서울고등법원 2020. 11. 11. 선고 2020누41131 판결(확정); 서울고등법원 2020.
    1. 선고 2020누41452 판결(확정); 서울고등법원 2018. 8. 16. 선고 2017누73633 판결(상고심 심리불속행 기각); 서울고등법원 2018. 5. 2. 선고 2017누75400 판결(상고심 심리불속행 기각); 서 울고등법원 2017. 6. 23. 선고 2016누77324 판결(상고심 심리불속행 기각); 서울고등법원 2017. 10.
  3. 선고 2017누40367 판결(상고심 심리불속행 기각) 등 참조. 6) 홍정선, 신지방자치법, 제5판, 박영사, 2022, 463면. 지방자치법 제13조 제2항 제4호 사목에서는

‘자연 보호 활동’을 지방자치단체의 사무로 명시하고 있기도 하다. 7) 정훈, “개발 및 환경규제와 지방자치단체”, 지방자치법, 제14권 제3호, 2014, 492면.

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들이 비오톱 조례의 위임근거가 될 수 있기 때문이다.

한편, 위와 같은 주장이 타당한 것으로 승인되려면 지방자치법 일반론의 차원에서 침익

적 조례의 법률유보 문제를 추가로 검토할 필요가 있다. 조례제정에 관한 법률의 위임은

포괄적인 방식으로도 가능하다는 점이 널리 인정되고 있으나, 이에 더 나아가 상위법률에

명시적인 위임문구가 없는 경우에도 해당 법률의 취지나 내용 등을 고려하여 조례에의 위

임을 인정할 수 있는지는 불분명한 부분이 있다. 이 글의 후반부에서는 일단 시론(試論)적

차원에서 이러한 방식의 위임을 ‘묵시적 위임’이라고 명명하고, 묵시적 위임의 허용 여부와

그 한계에 대해서 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 비오톱 개관

  1. 비오톱의 개념

환경부 고시 도시생태현황지도의 작성방법에 관한 지침(이하, ‘도시생태현황지도 작성

지침’)8)에서는 비오톱을 “인간의 토지이용에 직간접적인 영향을 받아 특징지어진 지표면의

공간적 경계로서 생물군집이 서식하고 있거나 서식할 수 있는 잠재력을 가지고 있는 공간

단위”라고 정의하고 있다(제3조 제2호). 비오톱 개념은 유사 개념인 서식지(habitat)와의 비

교를 통해 보다 정확하게 파악할 수 있다. 서식지는 특정한 한 종의 동물 또는 식물 개체

군이 존재하는 자연환경을 말하는 반면, 비오톱은 여러 종의 집합인 생물군집(인간을 포함

한 생물)이 상호작용하며 공존하는 균질한 서식 공간으로서 생물군집과 서식공간의 모든

요소(자연지형 및 동･식물뿐만 아니라 인공 구조물, 인간의 영향 등을 포함)를 아우르는 개

념이다.9)

이 용어가 국내에 처음 도입되었던 1990년대에는 주로 보존가치가 높은 특정한 야생생

물이 서식하거나 이동하는 데 도움이 되는 소규모 면적 공간을 지칭하는 의미로 사용되었

다. 주로 생태복원의 관점에서 ‘도심지에 비오톱을 조성한다’라는 식의 용법으로 사용되었

는데, 이는 당시 일본에서의 비오톱 개념이 영향을 미친 것으로 보인다.10) 현재도 대규모

8) 환경부 고시 제2021-110호(2021. 6. 21. 개정되어 같은 날 시행된 것). 9) 김남신 외 4, “독일 정책 분석을 통한 서식지 생태득성 기반 비오톱 유형 분류 및 조사표 제안”, 한

국환경복원기술학회지, 제23권 제5호, 2020, 102면.

10) 이러한 관점에서 비오톱을 다룬 일본 문헌으로는 秋山恵二朗, ビオトープ環境の創造, 信山社サイ

テック, 2000 참조.

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관공서나 공원 등에 조성된 소규모 녹지를 비오톱이라고 부르는 경우를 어렵지 않게 찾을

수 있다. 그러나 독일에서는 특별히 보존가치가 있는 소규모 공간만을 지칭하는 것이 아니

라, 보존가치의 정도를 불문하고 다양한 양태의 생물서식공간을 모두 포괄하는 의미에서

비오톱이라는 용어를 사용하고 있다.11) 현재는 국내에서도 이러한 의미로 비오톱이라는 용

어를 사용하는 것이 더 일반적이다.

  1. 비오톱 지도

독일을 비롯한 주요 국가에서는 비오톱을 지도화(mapping)하고 있다. 대상이 되는 지역

을 지리적･환경적 특성에 따라 구획화하고, 각각의 개별공간을 생태적 특징에 따라 특정

비오톱 유형으로 평가 및 분류하여 지도에 표시하는 일련의 작업을 말한다. 국내에서 2000

년대 이후 서울시를 비롯한 지방자치단체가 주력하는 일도 비오톱 지도를 작성하는 것이

다. 현행 자연환경보전법 제34조의2 및 하위법령에서는 비오톱 지도(도시생태현황지도)12)

의 작성방법에 관한 상세한 규정을 두고 있다.

비오톱 지도 작성 과정은 크게 세 단계로 나뉜다. 우선, 사전에 준비된 비오톱경계구획

도13) 위에 토지이용 현황, 토지피복(土地被覆) 현황, 지형, 식생 현황, 동식물상(動植物相)에

따른 ‘기본주제도’를 생성한다(자연환경보전법 시행규칙 제17조 제1항 제1호).14) 다음으로,

기본주제도를 통해 분석된 비오톱 공간의 구조적･생태적 특성을 체계적으로 분류하여 지도

화한 ‘비오톱유형도’를 작성한다(자연환경보전법 시행규칙 제17조 제1항 제2호). 마지막으

로, 다시 각 유형으로 구분된 비오톱의 생태적 가치를 등급화하여 시각적으로 표시한 ‘비

오톱평가도’를 작성한다(자연환경보전법 시행규칙 제17조 제1항 제3호). 즉, 비오톱 지도는

기본주제도, 비오톱유형도, 비오톱평가도를 한 묶음으로 하는 것이다.

이와 유사한 것으로는 자연현경보전법 제34조에서 규정하고 있는 ‘생태･자연도’가 있

11) 독일은 연방 차원에서 44개 대분류 및 938개 소분류로 세분화된 비오톱 유형체계를 마련하여 국토

전역을 대상으로 개별공간의 비오톱 유형을 지정하고 있다. 국립생태원, 앞의 책, 14-31면 참조.

12) 자연환경보전법에서는 ‘도시생태현황지도’라는 용어를 사용하고 있으나, 같은 법 제34조의2 제1항

의 위임을 받아 마련된 시행규칙 제17조 제1항 제2호에서는 “생물서식공간(Biotope)”이라는 표현이 등장한다. 또한, 같은 시행규칙 제17조 제2항의 위임을 받아 환경부 고시로 마련된 도시생태현황지 도 작성지침 제3조 제5호의 정의 규정을 통해 도시생태현황지도가 곧 비오톱 지도임을 확인할 수 있다.

13) 비오톱경계구획도는 수치지형도, 항공사진, 임상도, 토지피복도 등의 기구축된 공간정보를 토대로

하여 비오톱의 경계를 구획한 공간정보지도를 말한다(도시생태현황지도 작성지침 제12조).

14) 기본주제도는 ① 토지피복지도(토지이용현황도 및 토지피복현황도), ② 지형주제도, ③ 현존식생도, ④

동･식물상주제도, ⑤ 기타주제도 등으로 구성된다(도시생태현황지도 작성지침 제15조 내지 제17조).

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다. 그러나 생태･자연도와 비오톱 지도는 다음과 같은 점에서 차이가 있다. 첫째, 생태･

자연도는 소축척(1/25,000 이상)으로 작성되고 비오톱 지도는 대축척(1/5,000 이상)으로

작성된다. 이에 따라 생태･자연도와 달리 비오톱 지도는 도시계획과 직접적으로 연계될

수 있다.15) 둘째, 생태･자연도는 전국 자연환경을 대상 범위로 하고 비오톱 지도는 도시

지역을 대상 범위로 한다. 셋째, 생태･자연도는 1등급 내지 3등급 권역으로 전국의 자연

환경을 구분하고 비오톱 지도는 각 지방자치단체가 정하는 비오톱 유형에 따라 대상 지

역을 구분한다. 현행 자연환경보전법에서는 비오톱 지도를 생태･자연도와 구별하여 제

34조의2에서 별도로 규정하고 있다.

  1. 비오톱 평가

비오톱 지도를 작성하는 과정에서 구획화된 개별공간을 특정 비오톱 유형으로 지정하고

그 생태적 가치를 평가하여 등급을 부여하는 작업을 ‘비오톱 평가’라고 한다. 비오톱 평가

는 ‘비오톱유형평가’와 ‘개별비오톱평가’로 구분된다(도시생태현황지도 작성지침 제19조 제

4항).

비오톱유형평가를 위해서는 우선 세분화된 비오톱 유형체계가 마련되어 있어야 한다. 일

반적으로‘대분류-중분류-소분류’로 위계화된 체계를 갖출 것이 요구된다(도시생태현황지도

작성지침 제17조 및 제18조).16) 이를 전제로 대상이 되는 지역의 개별공간을 특정 유형의

비오톱으로 지정하고, 같은 유형으로 분류된 여러 비오톱 중에서 대표비오톱을 선정한다

(도시생태현황지도 작성지침 제21조). 대표비오톱이란 각 유형별 비오톱 중에서 대표성을

갖는 곳(대체로 조사 값의 최대빈도를 나타내는 곳)을 말한다. 가령, [주거지-중층공동주택

지-4층 이상의 공동주택지]의 유형으로 분류된 여러 비오톱의 중간값(또는 평균값)이

‘10~12층, 10% 녹피율, 20%의 투수율, 5% 이내의 경사도’라고 한다면, 위와 같은 조건에

가장 근접한 모습을 보여주는 비오톱을 대표비오톱으로 선정하는 것이다. 선정된 대표비오

톱을 기준으로 그 생태적 가치를 평가하여 등급을 결정하고, 같은 유형의 각 비오톱에 대

하여 동일한 등급을 부여하는 것이 비오톱유형평가다.

개별비오톱평가란 개별 비오톱의 특성과 가치를 각각 평가하여 등급화하는 것을 말한다.

같은 유형의 비오톱이라고 하더라도(즉, 비오톱유형평가에서는 동일한 등급을 받더라도) 이

15) 국토계획법에서는 도시･군관리계획의 계획도를 축척 1/5,000 또는 1/1,000로 작성하도록 정하고 있

다(제25조 제2항 및 같은 법 제18조 제1항).

16) 도시생태현황지도 작성지침 [별표15]에서는 16개 대분류 및 59개 중분류로 분류된 비오톱 유형체계

를 제시하고 있다,

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비오톱조례의법률상위임근거 135

단계에서는 개별 비오톱에 따라 서로 다른 등급의 평가를 받을 수 있다(도시생태현황지도

작성지침 제19조 제4항 제2호). 나아가 비오톱유평형가와 개별비오톱평가 결과를 결합하여

특정 비오톱에 대한 최종적인 평가가 결정된다. 가령, 서울시에서는 비오톱유형평가와 개별

비오톱평가 등급을 아래 [표]와 같이 정하고 있다(서울특별시 도시계획조례 시행규칙 제3조

제3항).

[표] 서울특별시 비오톱 평가 등급분류(서울특별시 도시계획 조례 시행규칙 제3조 제3항)

비오톱유형평가 등급 개별비오톱평가 등급 1등급보전이 우선되어야 할 비오톱유형 1등급보호가치가 우선시 되는 비오톱(보전) 2등급보전이 필요한 비오톱유형 2등급보호할 가치가 있는 비오톱(보호 및 복원)

3등급

대상지 일부에 대하여 보전을 하고 잔 여지역은 생태계 현황을 고려한 토지 이용이 요구되는 비오톱유형

3등급현재로서는 한정적인 가치를 가지는

비오톱(복원)

4등급생태계 현황을 고려한 토지이용이 요구

되는 비오톱유형

5등급도시생태 측면에서 부분적으로 개선이

필요한 비오톱유형

  1. 비오톱의 법적 효과

자연환경보전법에서는 비오톱 지도의 작성방법을 상세하게 규정하고 있으나, 그 법적 효

과에 관해서는 구체적으로 정하고 있는 바가 없다. 그런데 서울시에는 특정 등급의 비오톱

평가를 받은 토지에 대하여 개발행위허가를 금지하고 절대적으로 보전하는 내용의 규정을

마련하여 비오톱에 특별한 법적 효과를 부여하고 있다.

구체적으로 살펴보면, 서울특별시 도시계획 조례 제24조 관련 [별표1] 제1호 가목 (4)에

서는 아래와 같이 ‘비오톱유형평가 1등급이고 개별비오톱평가 1등급으로 지정된 부분’(이

를 ‘비오톱1등급 토지’라고 한다)은 “보전하여야 한다”는 규정을 운용하고 있다. 이러한 비

오톱 조례에 따라 현재 서울시 내에서 비오톱1등급 토지는 극히 예외적인 경우가 아닌 한

개발이 전면적으로 금지된다.17)

17) 비오톱1등급 토지에 대하여 전면적으로 개발행위를 금지하는 내용의 조례를 두고 있는 곳은 지방

자치단체 중 서울시가 유일하다고 한다(김태훈, “도시공원과 비오톱 1등급 토지에 관한 공법적 검 토”, 부동산연구, 제34권 제1호, 2023, 67면).

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행정법연구제74호 136

<서울특별시 도시계획 조례>

제24조(개발행위허가의 기준 등) 영 별표 1의2에 따른 개발행위허가의 기준 등은 별표 1

과 같다.

[별표 1] 개발행위허가 기준(제24조 관련)

  1. 분야별 검토사항

검토분야 허가기준

가. 공통분야

(4) 제4조제4항의 도시생태현황 조사결과 비오톱유형평가 1등급이고 개별비오

톱평가 1등급으로 지정된 부분은 보전하여야 한다. 다만, 종전의 ｢도시계

획법｣에 따라 일단의 주택지조성사업이 완료된 지목이 “대”인 토지로서

지구단위계획구역으로 지정되어 지구단위계획을 수립한 지역 또는 시장이

별도로 정하는 기준에 따라 비오톱의 관리 방안을 마련하는 경우는 적용

하지 아니한다.

(가) “비오톱”이란 특정한 식물과 동물이 하나의 생활공동체를 이루어 지표

상에서 다른 곳과 명확히 구분되는 생물서식지를 말한다.

(나) 비오톱유형평가는 5개의 등급으로 구분하여 서식지기능, 생물서식의

잠재성, 식물의 층위구조, 면적 및 희귀도를 종합하여 평가한다.

(다) 개별비오톱평가는 자연형 비오톱유형과 근자연형 비오톱유형을 대상으

로 평가하여 3개의 등급으로 구분하며 자연성, 생물서식지기능, 면적,

위치 등을 평가항목으로 고려한다.

바로 이 지점에서 비오톱 조례의 법률상 위임근거에 관한 논란이 발생하고 있다. 비오톱

조례는 환경보전을 위하여 비오톱1등급 토지의 개발가능성을 전면적으로 봉쇄하는 방식을

사용하고 있는바, 이러한 강력한 조치를 법률이 아닌 조례에 근거하여 실시하는 것은 위법

하다는 비판이 일고 있다.18) 바꾸어 말하면, 비오톱 조례가 헌법 제37조 제2항 또는 위 헌

법 규정이 조례제정 영역에서 구체화된 것으로 평가받는 지방자치법 제28조 제1항 단서

규정(“주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임

이 있어야 한다”)에 반하는 것이라는 문제 제기라고 할 수 있다. 이하에서는 항을 바꾸어

이 문제를 구체적으로 살펴본다.

18) 각주 4)의 각 논문 참조.

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비오톱조례의법률상위임근거 137

Ⅲ. 비오톱 조례의 법률상 위임근거

  1. 침익적 조례의 법률유보 일반론

헌법 제117조는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있

도록 정하고 있다. 조례는 이러한 지방자치단체의 자치입법권에 의해 제정되는 법형식이다.

그런데 현행 지방자치법 제28조 제1항에서는 지방자치단체가 법령의 범위에서 그 사무에

관하여 조례를 제정할 수 있다고 하면서도 같은 항 단서에서 “주민의 권리 제한 또는 의무

부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다”라고 하여 침익적

조례의 법률유보에 관한 규정을 두고 있다.

지방자치법 제28조 제1항 단서에 관하여 합헌성 논쟁이 있음은 주지하는 바와 같다.19)

합헌설은 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정이 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권 제한

에 대한 법률유보의 취지에 부합하고,20) 설령 자치입법이라고 하더라도 기본권 제한에 관

해서는 고전적인 침해유보 또는 중요사항유보설은 자치입법에도 타당한 원리이며,21) 그와

같은 점에서 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정은 침해유보를 확인하는 규정이라고 본

다.22) 반면에 위헌설은, 헌법 제37조 제2항은 기본권 제한의 일반적인 한계를 규정한 것이

지 법률의 위임 문제에 관한 것이 아니고,23) 헌법 제117조 제1항은 ‘법령의 범위 안에서’

자치입법을 제정할 수 있도록 하고 있는데도 지방자치법 제28조 제1항 단서에서 ‘법률의

위임’을 요구하는 것은 헌법이 예정하지 않은 추가적인 제한을 하는 것이어서 위헌의 소지

가 있다고 본다.24)

양설 중 어느 입장이든지 간에 입법론적 차원에서는 지방자치법 제28조 제1항 단서의

개정 또는 삭제가 필요하다고 보는 것이 학계의 주류적 견해다. 자치입법권 확대를 위해서

는 해석론만으로는 한계가 있으며 지방자치법 제28조 제1항 단서를 삭제하고 같은 항 본

문을 개정할 필요가 있다는 주장,25) 지방자치법 제28조 제1항 단서가 위헌은 아니지만 입

19) 이와 관련하여 합헌설과 위헌설의 견해 대립을 잘 보여주는 글로는 박윤흔, “법령과 조례와의 관

계”, 고시계, 통권 제429호, 1992. 40-42면; 홍정선, “조례와 침해유보(지방자치법 제15조 단서의 합헌성)-박윤흔 교수님의 비판에 대한 반론-”, 고시계, 통권 제434호, 1993.107-113면 참조.

20) 김동희, 행정법Ⅱ, 제24판, 박영사, 2018, 86면.

21) 홍정선, 앞의 책, 315면.

22) 김용섭, “법치행정원리에 관한 재검토”, 경희법학, 제33권 제1호, 1998, 19면.

23) 서원우, “지방차지의 헌법적 보장”, 고시연구, 통권 제231호, 1993, 33면.

24) 박윤흔/정형근, 최신행정법강의(하), 제28판, 박영사, 2009, 118-120면.

25) 문상덕, “국가와 지방자치단체 간 입법권 배분-자치입법권의 해석론과 입법론-”, 지방자치법연구,

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행정법연구제74호 138

법론적으로는 이를 삭제하고 조례에 대한 법률유보의 문제는 일반적 법률유보이론을 통하

되 일반행정작용에 비하여 완화된 형태로 해결하는 것이 합당하다는 주장26) 등이 개진되고

있다. 지방자치법 제28조 제1항 단서의 삭제만으로는 자치입법권의 범위가 넓어진다고 말

하기 어렵고 근본적인 해결책으로 헌법의 개정이 필요하다고 보거나,27) 형벌을 정하는 조

례에 한정하여 법률의 근거를 요하는 것으로 개정되어야 한다는 견해28)도 있다.

필자도 현행 지방자치법 제28조 제1항 단서에 대해서 종합적인 재검토가 필요하다는 점

에 대해서는 십분 동의한다. 다만 그렇다고 해서 조례에 대하여 법률유보원칙의 적용을 완

전히 배제하는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 법률유보가 법치국가원리와 민주주의원리

등에 근거한 행정의 일반원칙임을 고려할 때,29) 지방자치단체의 입법작용이라고 하더라도

법률유보원칙의 적용을 받는 것이 타당하다(다만, 자치입법권의 특수성을 고려하여 그 적

용의 방법 또는 규율의 강도에 있어 일반 행정작용과는 달리 취급될 필요가 있을 것인데,

이 글의 후반부에서 이 문제를 자세히 검토한다). 이것이 현재 대법원30)과 헌법재판소31)의

입장이기도 하다. 그러므로 이하에서는 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정이 규범적 효력

을 가짐을 전제로 하여 비오톱 조례의 법률상 위임근거 문제를 살펴보기로 한다.

  1. 상위법률상 명시적 위임근거의 존부

(1) 비오톱 조례의 상위법률 – 자연환경보전법 혹은 국토계획법

비오톱 조례의 법률상 위임근거를 검토하기 위해서는 우선 이 조례의 상위법률이 무엇인

제12권 제4호, 2012, 66면. 문상덕 교수님께서는 “헌법 제117조 제1항은 국회입법권을 규정한 헌법 제40조나 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 법률유보원칙에 대하여 헌법 스스로가 설정한 헌법 적 예외로서 자리매김할 수 있을 것”이라는 점을 밝힌 바 있는데(문상덕, “조례와 법률유보 재론- 지방자치법 제22조 단서를 중심으로”, 행정법연구, 제19호, 2007, 13면), 이러한 헌법 해석론을 전제로 할 때 위헌론의 입장에서 지방자치법 제28조 제1항 단서의 개정이 필요하다는 주장으로 이 해된다.

26) 조성규, “법치행정의 원리와 조례제정권의 관계-조례에 대한 법률유보의 문제를 중심으로-”, 공법

연구, 제33집 제3호, 2005, 389-390면.

27) 홍정선, 앞의 책, 316-317면.

28) 박균성, 행정법론(하), 제21판, 박영사, 2023, 206면에서는 형벌을 정하는 조례에 한정하여 법률의

근거를 요하는 것으로 개정되어야 한다고 본다.

29) 법률유보원칙의 의미에 관한 상세한 논의는 조성규, 앞의 글(법치행정의 원리와 조례제정권의 관

계), 380-382면 참조.

30) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결 등

31) 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정 등

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비오톱조례의법률상위임근거 139

지를 확정하는 것이 필요하다. 비오톱 지도의 작성과 활용에 관하여 직접적으로 규정하고

있는 것은 자연환경보전법이다. 다만 앞서 언급한 바와 같이 자연환경보전법에서는 비오톱

지도의 법적 효력에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그러므로 자연환경보전법만

이 비오톱 조례의 상위법률이 될 수 있다고 본다면 비오톱 조례의 법률상 위임근거는 아예

존재하지 않는 것이 된다.

그러나 비오톱 조례를 포함하고 있는 서울특별시 도시계획 조례는 기본적으로 국토계획

법에서 조례로 정하도록 한 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 것이

고, 비오톱 조례의 구체적인 내용은 개발행위허가권자로 하여금 비오톱 1등급 토지에 대해

서는 개발행위허가를 금지하도록 하는 것이다. 이러한 점을 고려하면 비오톱 조례의 직접

적인 상위법률은 자연환경보전법이 아니라 국토계획법이라고 보는 것이 타당하다. 이와 같

이 보더라도 자연환경보전법의 내용과 상충되는 것도 아니다. 자연환경보전법에서는 비오

톱 지도를 토지이용 및 개발계획의 수립･시행 과정의 기초자료로 활용하도록 정하고 있으

므로(자연환경보전법 제34조의2 제6항 및 같은 법 시행규칙 제19조 제1항), 국토계획법상

개발행위허가 여부를 결정하는 과정에서 비오톱 지도를 활용하는 것은 당초부터 자연환경

보전법에서 예정하고 있는 바이기도 하다.

그러므로 이하에서는 국토계획법상의 규정들을 중심으로 비오톱 조례에 대한 명시적인

위임근거가 있는지를 살펴본다.

(2) 국토교통부 훈령 개발행위허가운영지침 제1-2-2항

우선 국토계획법 제58조 제3항 및 같은 법 시행령 제56조 제4항에 근거하여 마련된 국

토교통부 훈령 개발행위허가운영지침 제1-2-2항부터 살펴볼 필요가 있다. 위 규정에서는

‘특별시장･광역시장･특별자치시장･특별자치도지사･시장 또는 군수는 국토계획법, 국토계획

법 시행령에서 위임한 범위 안에서 도시･군계획조례를 마련하여 개발행위허가제를 운영할

수 있다’고 하여 개발행위허가 제도의 운영에 관한 사항 일반을 조례로 위임하는 규정을

두고 있기 때문이다. 일부 선행 연구32)와 하급심 판결33)에서도 위 규정을 비오톱 조례의

위임근거로 보고 있다.

그런데 위 규정은 ‘국토계획법→국토계획법 시행령→국토교통부 훈령→조례’의 순서로

여러 차례 재위임을 거쳐 비로소 조례에의 위임을 정하고 있는바, 이러한 경우에도 ‘법률’

32) 장혜진, 앞의 글(비오톱 1등급 토지 절대적 보전을 규정한 서울특별시 도시계획조례의 위헌성 검

토), 334-336면.

33) 서울고등법원 2021. 11. 26. 선고 2021누32240 판결(상고심 심리불속행 기각).

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행정법연구제74호 140

의 위임이 있다고 볼 수 있을지 문제가 된다. 법률의 위임을 받은 하위 규정이 그 위임받

은 권한을 재위임하는 것도 허용될 수 있다는 것이 통설이지만,34) 엄밀히 말하면 이는 헌

법 제95조와 관련하여 ‘대통령령’의 재위임에 관한 논의에 해당한다. 개발행위허가운영지침

제1-2-2항과 같이 ‘대통령령의 재위임을 받은 훈령’에서 다시 조례로 재위임을 하는 것까지

일반적으로 승인되고 있다고 보기는 어렵다. 나아가 이 문제는 법률의 위임 일반론에 더하

여 지방자치법 제28조 제1항 단서의 해석론도 함께 고려하여 결론을 내려야 할 문제다.

이에 대한 논의가 많지는 않으나, 지방자치법 제28조 제1항 단서에서 말하는 ‘법률’에는

국회가 제정한 형식적인 법률에 더하여 대통령령, 총리령 및 부령을 포함된다는 설명이 있

고,35) 이와 달리 지방자치법의 전부개정 및 같은 법 제28조 제2항36)의 의미 등을 고려할

때 조례로 위임할 수 있는 법령의 범위는 형식적 의미의 법률과 대통령령으로 한정된다는

주장37)도 확인된다. 다만 어느 견해든지 간에 조례의 위임근거가 되는 법률의 범위에 중앙

행정부처가 정하는 고시･훈령 등까지 포함된다고 보고 있지는 않다.

재위임은 예외적으로 허용되는 것이므로 적절히 제한될 필요가 있는 점,38) 중앙행정부처

와 지방자치단체 사이에서 위상의 상호관계 등을 고려하면, 고시･훈령 등의 형식의 하위규

범에서 재위임하는 경우까지 법률의 위임이 있다고 인정하기는 어렵다고 생각한다. 또한

최근 판례39)가 개발행위허가운영지침의 직접적인 근거가 되는 국토계획법 시행령 제56조

제4항에 대하여 법률로부터 시행령으로 위임된 사항을 훈령으로 재위임하는 근거 규정이

아니라고 판단한 점도 고려될 필요가 있다.40) 그러므로 개발행위허가운영지침 제1-2-2항이

비오톱 조례의 적법한 위임근거라고 보기 어렵다.

34) 김동희/최계영, 행정법Ⅰ, 제27판, 박영사, 2023, 149면; 김철용, 행정법, 전면개정 제12판, 고시

계사, 2023, 197면 등

35) 가령, 홍정선, 앞의 책, 310면.

36) 지방자치법 제28조(조례)

① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리

제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다. ② 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위 법령에서 그 위임의 내용과 범위를

제한하거나 직접 규정할 수 없다.

37) 김수연, “지방자치 환경변화에 따른 자치입법 강화의 쟁점과 과제-지방자치법 전부개정과 특별자치

도의 자치입법권 확대를 중심으로-”, 지방자치법연구, 제23권 제2호, 2023, 51면.

38) 정남철, “재위임의 허용범위 및 한계에 관한 소고-대상판례: 대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238

판결-”, 행정법학, 제11호, 2016, 143면(“재위임은 예외적인 경우이므로 법규명령의 차원에서 규 율하는 것이 바람직하다.”)

39) 대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두43722 판결; 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021두56374 판결; 대법원

      1. 선고 2019두60776 판결 등.

40) 이상천, 앞의 글, 338면의 각주 31) 부분도 현재 판례와 같은 입장으로 이해된다.

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비오톱조례의법률상위임근거 141

(3) 국토계획법 시행령 [별표1의2] 개발행위허가기준 제1항 가목 (3)

비교적 최근에 선고된 서울고등법원 2023. 6. 1. 선고 2020누47047 판결41)에서는 개발

행위허가기준 제1호 가목 (3)이 비오톱 조례의 위임근거가 될 수 있다고 보면서, 위 규정

에서 ‘임상 등을 참작하여’ 조례로 정하도록 위임함으로써 비교적 폭넓게 조례형성권을 부

여하고 있다는 점을 그 근거로 들었다. 앞서 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두15005 판결

에서도 동일한 문구를 근거로 들면서, 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변

경된 후 원상회복이 이루어지지 않은 토지에 대해서 개발행위허가를 제한하는 조례가 법률

의 위임에 따른 것으로서 정당하다고 판단한 바 있다.

그런데 2016년 개정 국토계획법 시행령42)의 [별표1의2] 개발행위허가기준 제1호 가목

(3)에서는 기존의 문언이 변경되었는바, 개정된 문언을 기준으로 할 때에는 위와 같은 판단

이 유지되기 어렵다고 판단된다. 즉, 토지형질변경 및 토석채취 허가의 구체적인 기준에 관

하여, 개정 전에는 “표고･경사도･임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여” 조례로

정하도록 규정하고 있어 ‘등’이라는 문구로부터 폭넓은 조례형성권을 도출할 수 있었을지

모르겠으나, 개정 후에는 “다음의 사항 중 필요한 사항에 대하여” 조례로 정할 수 있다고

규정하면서 구체적으로 ‘(가) 국토교통부령으로 정하는 방법에 따라 산정한 해당 토지의 경

사도 및 임상(林相)’과 ‘(다) 표고, 인근 도로의 높이, 배수(排水) 등 그 밖에 필요한 사항’

을 열거적으로 규정하고 있으므로, 더 이상 위와 같은 해석이 어렵게 되었다.

[표] 개정 전･후 개발행위허가기준 제1항 가목 (3)의 비교(밑줄은 강조를 위해 추가)

41) 상고심 심리불속행 기각으로 확정.

42) 2016. 6. 30. 대통령령 제27299호로 개정되어 2017. 1. 1. 시행된 것.

개정 전

(3) 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고･경사도･임상 및 인근 도로의

높이, 배수 등을 참작하여 도시ᆞ군계획조례(특별시･광역시ᆞ특별자치시ᆞ특별자치도･ 시 또는 군의 도시ᆞ군계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)가 정하는 기준에 적합할 것. (단서 생략)

개정 후

(3) 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 다음의 사항 중 필요한 사항에 대하

여 도시･군계획조례(특별시･광역시･특별자치시･특별자치도･시 또는 군의 도시･ 군계획조례를 말한다. 이하 이 표에서 같다)로 정하는 기준에 적합할 것 (가) 국토교통부령으로 정하는 방법에 따라 산정한 해당 토지의 경사도 및 임상

(林相) (나) 삭제 <2016. 6. 30.> (다) 표고, 인근 도로의 높이, 배수(排水) 등 그 밖에 필요한 사항

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행정법연구제74호 142

한편, 개정된 개발행위허가기준 제1항 가목 (3)의 (다)에서도 “그 밖에 필요한 사항”을

조례에서 정할 수 있도록 정하고 있는 것은 아닌지 의문일 수 있으나, 같은 규정에서 (가)

와 (다)를 나누어 정하고 있는 점 등을 고려하면 여기서 말하는 ‘그 밖에 필요한 사항’이란

바로 앞에서 열거하고 있는 ‘표고, 인근 도로의 높이, 배수’에 준하는 사항을 말한다고 해

석함이 타당하다. 즉, 위 규정에 따라 조례로 정할 수 있는 사항은 표고, 인근 도로의 높

이, 배수 등과 같이 토지의 형상과 관련된 세부적인 기준으로 한정된다고 해석된다. 반면에

비오톱이란 토지를 포함하되 그에 한정되지 않고 자연지형 및 동･식물뿐만 아니라 인공 구

조물, 인간의 영향 등의 제반 요소를 포괄하는 생태군집의 공간단위를 말하는 것이므로,

‘그 밖에 필요한 사항’이라는 문구를 근거로 비오톱 조례의 위임근거를 찾는 것은 무리다.

더욱이 위 규정은 개발행위허가의 유형 중에서도 ‘토지형질변경 및 토석채취’의 허가 기

준을 규율하는 것인 반면에, 비오톱 조례는 그 외에 모든 개발행위허가 유형(건축물의 건

축, 공작물의 설치, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 등)을 포괄하여 규율의 대상으로 삼고

있다는 점에서 적용범위가 일치하지도 않는다. 이러한 측면에서 보더라도 개발행위허가기

준 제1호 가목 (3)을 비오톱 조례의 위임근거라고 평가하기는 어렵다.

  1. 국토계획법상 개발행위허가 제도에 의한 위임

지금까지 살펴본 바와 같이 국토계획법과 그 하위법령상 조례에 명시적으로 위임을 하는

문구를 둔 규정 중에서 비오톱 조례의 적법하고 타당한 위임근거로 인정할 만한 것은 찾기

어렵다. 이러한 점을 지적하면서 비오톱 조례가 법률유보원칙에 반한다고 강하게 비판하는

견해도 있다.43) 반면에 현재 하급심 재판 실무에서는 일관하여 비오톱 조례가 법률유보원

칙에 반하지 않는다고 보고 있다.44) 하급심 판결의 주류적인 견해는 국토계획법의 취지와

개발행위허가에 관한 제반 규정들이 비오톱 조례의 위임근거가 된다는 것인데, 필자는 이

러한 하급심의 판단이 대체로 타당하다고 본다.

(1) 국토계획법상 개발행위허가 제도의 기능

국토계획법상 개발행위허가는 법률의 문언을 일별하는 것만으로는 그 실질을 정확하게

파악하기가 쉽지 않다. 국토계획법 제56조에서 정하고 있는 허가라는 문구에만 주목하면

43) 이상천, 앞의 글, 339면에서는 비오톱 조례는 상위법의 위임없이 조례만으로 토지의 개발을 절대적

으로 제한하는 내용이어서 위헌이라고 강하게 비판하고 있다.

44) 구체적인 판결례에 관하여는 각주 5) 부분 참조.

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비오톱조례의법률상위임근거 143

강학상 허가와 유사한 것으로 볼 여지도 있다. 실제로 구 도시계획법45) 제4조에서는 ‘행위

의 제한’이라는 이름으로 토지형질변경 등의 개발행위를 규율하고 있었는데, 이 당시의 허

가는 도시관리계획의 목적 달성에 지장을 주는 토지이용행위를 방지하기 위한 소극적인 기

능을 주로 담당하였고 그러한 점에서 강학상 허가와 유사한 형태로 운용되기도 하였다. 그

러나 2000년 도시계획법 개정과 이어서 2003년 제정된 국토계획법 제46조(현행 국토계획

법 제56조)에 마련된 개발행위허가 제도는 종전보다 적극적인 기능으로 운용되도록 설계되

었다.

현행 국토계획법상 개발행위허가 제도는 토지의 합리적이고 효율적인 이용을 도모하기

위한 도시계획적 기능을 한다는 점에 관하여 대체로 학설이 일치한다. 개발허가로부터 건

축허가나 토지형질변경허가를 개별적으로 분리하여 소극적인 위험방지적 관점에서 파악할

것이 아니라 적극적으로 도시계획적 관점을 가미한 개발행위라는 관점에서 포괄적으로 파

악할 필요가 있고,46) 특히 개발행위허가 중에서도 토지형질변경허가는 아직 완성되지 않은

개별 필지 단위의 도시계획 내용을 완성해 주는 ‘개별 필지단위의 도시계획’의 실질을 갖

는다.47) 국토계획법상 개발행위허가에 대하여 도시계획위원회의 심의를 받도록 정하고 있

는 규정(제59조)도 이러한 해석에 대한 중요한 근거가 된다. 판례도 개발행위허가가 건축

부지에 대해서 ‘건축이 허용되는 법적 성질’을 부여하는 기능을 한다고 보고 있다.48)

(2) 개발행위허가에 관한 지방자치단체장의 권한

이처럼 개발행위허가가 갖는 도시계획적 기능을 고려하면 개발행위허가에 있어서는 허가

권자에게 널리 계획법적 재량이 인정된다고 보아야 한다.49) 우선 여기서 말하는 재량은 우

선 계획 주체가 갖는 형성의 자유를 의미한다. 형성의 자유가 없는 계획은 그 자체로 모순

이기 때문이다.50) 하지만 동시에 도시계획이란 장래를 향해 적극적인 형성 기능을 할 뿐만

45) 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전부개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것.

46) 김용섭, “개발허가의 법적 성질”, 토지공법연구, 제13집, 2001, 126면. 다만, 김용섭 교수님께서는

위의 글에서 현행 도시계획법제를 토대로 파악할 때는 개발행위허가를 기속재량으로 보는 것이 적 절하고 다만 향후 계획적 내용을 담고 있는 계획허가의 일종으로 개발허가의 법리를 발전해 나갈 필요가 있다고 밝히고 있다.

47) 김종보, 건설법의 이해, 제7판, 북포레, 2023, 234면; 同人, “토지형질변경허가의 법적 성질”, 행

정판례연구, 제11집, 2006, 403면.

48) 대법원 2023. 9. 21. 선고 2022두31143 판결; 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결 등. 위

판결의 의미에 대한 상세한 설명은 김종보/박건우, “국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성- 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결-”, 행정법연구, 제64호, 2021, 50-54면 참조.

49) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등

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행정법연구제74호 144

아니라 특정한 행위를 억제하는 소극적 기능도 한다. 어떠한 개발행위를 허용할지 아니면

금지할지는 주변 지역의 토지이용실태, 환경이나 경관 등에 대한 종합적인 고려를 통해 결

정되어야 하는데, 그 결정 과정에서 허가권자에게 널리 재량이 널리 인정된다.51) 즉, 개발

행위허가권자에게 부여된 계획법적 재량은 적극적 작용(토지소유자에게 개발을 허용하는

수익적 작용)의 국면에서 인정될 수 있지만, 소극적 작용(토지소유자의 개발을 억제하는 침

익적 작용)의 국면에서도 인정될 수 있다.

위와 같은 개발행위허가에 내재한 계획법적 재량의 행사 주체는 다름 아닌 지방자치단체

장이다. 지방자치란 지방자치단체가 관할하는 ‘지역’에 대한 자치권의 행사라는 점에서 당

해 지역의 이용･보전･개발에 관한 결정권한으로서 계획자치권이 지방자치단체에 부여되어

야 한다.52) 지방자치단체의 계획자치권은 법률의 명시적인 규정 여하를 불문하고 헌법적

측면에서 보장되는 권리라고 평가할 수 있다.53) 현행 국토계획법에서 개발행위허가의 허가

권자를 “특별시장･광역시장･특별자치시장･특별자치도지사･시장 또는 군수”로 정하고 있는

이유도 이를 고려한 것이다(제56조 제1항). 즉, 국토계획법상 개발행위허가의 허가권자인

지방자치단체장은 계획법적 재량의 범위 내에서 특정 토지의 개발을 금지할 권한을 갖는다

고 볼 수 있다.

이러한 점은 국토계획법상 구체적인 규정에 의해서도 확인된다. 국토계획법 제58조 제3

항의 위임을 받아 마련된 같은 법 시행령 제56조 관련 [별표1의2] 개발행위허가기준 제1항

가목 (1)에서는 “조수류･수목 등의 집단서식지가 아니고, 우량농지 등에 해당하지 아니하여

보전의 필요가 없을 것” 등을 기준으로 정하고 있다. 이는 허가권자가 보전의 필요성이 있

는 집단서식지 등에 대해서 개발행위를 금지할 권한이 법률에 근거하여 부여되어 있음을

단적으로 보여주는 규정이라고 할 수 있다.

(3) 개발행위허가에 관한 지방자치단체의 조례제정권

이처럼 개발행위허가의 허가권자인 지방자치단체장은 폭넓은 재량의 범위 내에서 개발행

위를 금지할 권한을 보유하고 있는바, 설령 국토계획법상 명시적인 위임문구가 없다고 하

더라도 허용된 권한의 범위 내에서 사전에 개발행위허가의 세부적인 기준을 조례로 정하여

50) 김용섭, 앞의 글(개발허가의 법적 성질), 149면.

51) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결

52) 오준근, “지방자치단체의 계획자치권에 관한 독일과 한국의 비교법적 연구”, 지방자치법연구, 제

16권 제1호, 2016, 6-7면.

53) 조성규, “토지행정에 있어 지방자치권의 강화”, 법학논고, 제31집, 2009, 74, 78-80면.

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비오톱조례의법률상위임근거 145

운용하는 것도 가능하다고 보는 것이 타당하다. 토지소유자가 개발행위허가를 신청하였을

때 허가권자가 개별적인 사안마다 허가 여부를 심사하는 것과 사전에 허가의 기준을 조례

로 정해 놓고 그에 맞춰 심사하는 것 사이에 법률유보의 관점에서 본질적인 차이가 있다고

보기 어렵기 때문이다.

법률유보의 근거로는 민주주의원리와 법치국가원리를 드는 것이 일반적인데, (i) 민주주

의원리의 측면에서 볼 때, 의회가 제정한 국토계획법에서 허가권자인 지방자치단체에 대하

여 이미 개발행위를 금지할 권한을 부여하고 있는 이상, 그러한 범위 내에서 사전에 조례

를 통하여 개발행위가 금지되는 기준을 정한다고 하더라도 민주적 정당성이 훼손되는 것이

아니고, (ii) 법치국가원리의 측면에서 보더라도, 허가권자가 개별 사안마다 허가 여부를 심

사하는 것보다 사전에 허가의 기준을 조례로 정하여 운용하면 법치국가원리가 추구하는 법

적 안정성(시민에 대한 예측가능성과 기대가능성)을 제고할 수 있다는 점에서 달리 금지되

어야 할 이유를 찾기 어렵다.

제도적･목적론적 관점에서 보더라도, 지방자치단체의 계획자치권 보장이라는 측면에서

개발행위허가 기준에 대한 조례제정권이 인정될 필요가 있다. 계획자치권의 구체적 실현을

위한 규범적 근거가 자주법이 아닌 타율적 규범에 전적으로 의존해야 한다면 계획자치권

자체가 유명무실하게 될 것이다.54) 우리나라와 법제가 유사한 일본의 경우 2000년을 전후

한 지방분권개혁에 의해 도시계획법(都市計画法)상 개발허가사무가 자치사무로 되어 도

도부현지사(都道府県知事)에게 허가권이 부여되어 있다(제33조 제1항).55) 일본의 도시계획

법에서는 개발허가의 기술적 세목은 정령(政令)으로 정하되 지방공공단체가 그 지방의 자

연적 조건의 특수성을 고려하여 정령으로 정한 사항만으로는 환경보전 등을 도모하기가 어

렵다고 인정될 때는 ‘조례에서 기술적 상세에 정해진 제한을 강화 또는 경감’할 수 있도록

하는 명시적인 규정을 두고 있다(제33조 제2항 및 제3항). 이러한 일본의 입법례는 국내의

국토계획법상 개발행위허가에 관한 규정의 해석 및 적용에 있어 고려할 수 있는 점이 있다

고 생각한다.

  1. 소결 – 비오톱 조례의 법률상 위임근거

지금까지의 논의를 중간 정리하면 다음과 같다. 서울시의 비오톱 조례는 환경보전이라는

54) 조성규, 앞의 글(토지행정에 있어 지방자치권의 강화), 75-76면.

55) 일본의 지방분권개혁이 도시계획법상 개발허가 제도에 미친 영향에 대해서는 다까기 히까루(高木

光), “도시계획과 지방분권”, 토지공법연구, 제13집, 2001. 199면 이하 참조.

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행정법연구제74호 146

공익의 실현을 위해 특정 토지의 개발가능성을 원천적으로 봉쇄하는 방식으로 작동하는바,

법률유보에 관한 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정에 따라 법률상 위임근거가 필요하다.

그간 국토계획법 제58조 제3항 및 같은 법 시행령 제56조 제4항에 근거하여 마련된 국토

교통부 훈령 개발행위허가운영지침 제1-2-2항에서 정하고 있는 조례로의 일반위임 규정, 국

토계획법 시행령 [별표1의2] 개발행위허가기준 제1항 가목 (3) 등이 비오톱 조례의 위임근

거로 거론되었으나, 앞서 살펴본 바와 같이 위 규정들은 모두 비오톱 조례의 적법하고 타

당한 위임근거라고 보기 어려운 점이 있다. 그렇지만 비오톱 조례가 법률유보원칙에 반하

는 것은 아니라고 생각한다. 지방자치단체장인 허가권자에게 폭넓은 재량과 개발행위를 금

지할 권한을 부여하고 있는 국토계획법상 개발행위허가 제도와 이를 구성하는 제반 규정들

이 비오톱 조례의 위임근거가 될 수 있기 때문이다.

다만, 위와 같은 주장이 타당한 것으로 승인되려면 지방자치법 일반론의 차원에서 추가

적인 검토가 필요하다. 개발행위허가 제도를 정하고 있는 국토계획법상 여러 조문 중에

서 조례에의 위임을 명시적으로 규정하고 있는 문구를 찾을 수 없다.56) 이처럼 상위법

률에 명시적인 위임문구가 없는 경우에도 해당 법률의 취지나 내용 등을 고려하여 조례

제정에 관한 위임이 있다고 인정할 수 있는지 문제가 된다. 이하에서는 항을 바꾸어 이 문

제를 조금 더 구체적으로 살펴보고자 한다.

Ⅳ. 묵시적 위임의 허용과 한계

  1. 묵시적 위임의 의미

지방자치법 제28조 제1항 단서는 삭제 또는 개정될 필요가 있다는 입법론적 차원의 논

의는 앞서 살펴본 바와 같은데, 이와 별개로 현행법의 해석론상으로도 위 규정에서 정한

법률유보의 요구를 엄격하게 해석･적용해서는 안 된다는 견해가 현재 주류를 이루고 있다.

조례는 선거에 의하여 구성되는 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치

단체의 자주법인 만큼 국가의 행정기관이 제정하는 행정입법보다도 그 수권(授權)의 범위

가 넓다고 보아야 한다는 점,57) 조례의 위임근거가 되는 조항의 해석에 있어 엄격성을 완

56) 국토계획법의 하위법령 중 ‘조례로 정한다’라는 위임문구를 두고 있는 몇몇 조문 중에는 적법하고

타당한 위임근거를 찾을 수 없다는 점은 앞서 밝힌 바와 같다.

57) 김용섭, “지방자치단체의 조례에 대한 적법성 평가-｢서울특별시 문화재 보호조례｣의 문제점에 대한

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비오톱조례의법률상위임근거 147

화하지 않으면 각 지방자치단체가 겪는 문제의 다양성에 적절하게 대응할 수 없게 되고 지

방자치가 크게 위축될 우려가 있는 점58) 등이 그 논거로 제시되고 있다.

이러한 배경하에 침익적 조례의 법률상 위임근거에 관한 포괄위임론이 발전해 왔다. 대

법원은 일찍이 “법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도

정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과

는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인

만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을

조례로 제정할 수 있는 것이다”라고 보았고,59) 헌법재판소도 “조례의 제정권자인 지방의회

는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이

지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한

지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의

위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다”

라고 밝힌 바 있다.60)61)

지금까지 학설과 판례가 확인하고 있는 포괄위임론은 원칙적으로 일단 상위법률에 ‘조례

로 정한다’라는 명시적인 위임문구가 있음을 전제로 하여, 그 위임의 방식 또는 내용에 있

어서는 구체적인 범위를 정하지 않고 포괄적으로 위임을 하더라도 문제없다는 것이다. 바

꾸어 말하면, 일반적으로 법률의 위임에서 요구되는 포괄위임금지원칙이 침익적 조례의 제

정 국면에서는 적용되지 않는다는 것으로 이해할 수 있다. 그런데 이에 더 나아가 상위법

률에 명시적인 위임문구가 없는 경우에도 해당 법률의 취지나 내용 등을 고려하여 조례에

의 위임을 인정할 수 있는지는 불분명한 점이 있으며,62) 지금까지 이 문제를 정면으로 다

룬 논의도 많지 않은 것으로 보인다.

이 글에서는 상위법률에 ‘조례로 정한다’고 하는 명시적인 위임문구가 없더라도 상위법

분석 평가를 겸하여-”, 행정법연구, 제44호, 2016, 105면.

58) 선정원, “침익적 위임조례에 있어 위임의 포괄성과 그 한계-과태료조례를 중심으로-”, 지방자치법

연구, 제18권 제4호, 2018, 217면.

59) 대법원 1991. 8. 29. 선고 90누6613 판결.

60) 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264, 279 결정.

61) 이처럼 포괄적인 위임이 허용된다고 이해된다면 지방자치법 제28조 제1항 단서에 대한 합헌설과

위헌설이 상호 접근되는 면도 없지 않다는 설명은 김용섭, “정현(淨賢) 박윤흔 박사의 행정법학―관 료와 학자의 병행적 삶 속에서 꽃피운 실용학문―”, 공법연구, 제44권 제2호, 2015, 263면 참조.

62) 선정원, 앞의 글(침익적 위임조례에 있어 위임의 포괄성과 그 한계), 215면(“대법원이...침익적 조례

에 대한 상위법령의 위임규정의 해석에 있어 명시적이고 직접적인 위임문언을 요구하는가 하는 쟁 점에 대해 명확한 입장을 밝히지 않았다는 점을 고려할 때...”)

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행정법연구제74호 148

률의 입법목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 고려할 때 상위법률로

부터 조례제정에 관한 위임근거를 도출할 수 있는 경우를 ‘묵시적 위임’이라고 명명하기로

한다.

  1. 묵시적 위임을 인정한 판결례

우선 대법원은 이미 오래전부터 여러 차례에 걸쳐 묵시적 위임에 의한 조례제정을 허용

하여 왔다는 점을 확인할 필요가 있다. 묵시적 위임에 찬성하든 그렇지 않든 간에 현재 재

판 실무상 다루어지고 있는 이 문제에 대해서 적절한 해명 또는 검토가 필요한 시점임은

분명해 보인다. 관련된 대법원 판결을 최근에 선고된 순으로 살펴보면 다음과 같다.

(1) 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021추5036 판결

부산광역시 납품도매업 지원에 관한 조례안 제5조 제1항에서 납품도매업체는 지역대

학을 졸업한 청년을 우선 채용해야 한다고 정하고 있는 내용의 법률상 위임근거가 문제가

된 사안이다. 대법원은 “법률규정이 예정하고 있는 사항을 구체화･명확화한 것으로 볼 수

있는 경우에는 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 각 지역의 실정에 맞게

주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다”라고 밝히면서, 지방대학 및 지역

균형인재 육성에 관한 법률(이하 ‘지방대육성법’)이 지역인재의 채용 영역이나 우대조치의

구체적 내용을 모두 규정하지는 않으나, 지방대육성법의 입법목적과 국가와 지방자치단체

의 책무 규정을 둔 취지, 지역인재 육성을 위한 지원에 있어 각 지역의 실정에 대한 고려

가 필요한 점 등에 비추어 보면, 납품도매업체의 유통경쟁력 강화와 지역인재의 우대조치

방안으로 지역대학을 졸업한 청년을 납품도매업체에 우선 채용하도록 한 위 조례안 제5조

제1항은 지방대육성법에 근거하여 법률이 예정하고 있는 사항을 구체화･명확화한 것으로서

위임근거가 있다고 보아야 한다고 판단하였다.

(2) 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결

청송군 도시계획 조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호에서 주요도로와 주거 밀집지역

등으로부터 일정한 거리 내에 태양광발전시설의 입지를 제한하는 내용의 법률상 위임근거

가 문제가 된 사안이다. 대법원은 국토계획법에서 태양광발전시설 설치의 이격거리 기준에

관하여 조례로써 정하도록 명시적으로 위임하고 있지는 않으나 조례에의 위임은 포괄위임

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비오톱조례의법률상위임근거 149

으로 충분한 점, 도시･군계획에 관한 사무의 자치사무로서의 성격, 국토계획법령의 다양한

규정들의 문언과 내용 등을 종합하여 보면, 위 조례 조항은 국토계획법령이 위임한 사항을

구체화한 것이라고 보아야 한다고 판단하였다.

(3) 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결

경기도교육청 전자파 취약계층보호 조례안 제5조 및 제6조에서 경기도 교육감이 전자

파 안심지대로 지정한 유치원 및 초등학교 등에 기지국 설치를 금지하는 내용의 법률상 위

임근거가 문제가 된 사안이다. 이 사안에서 문제가 되는 조례의 적용대상은 ❶ 공립유치원,

공립초등학교, 공립 아동･청소년 교육시설, ❷ 사립유치원, ❸ 사립초등학교 및 사립 아동･

청소년 교육시설로 구분할 수 있다. 대법원은 공립초등학교 등(❶)에 대한 부분은 공유재

산 및 물품관리법 제94조의2 제2항이 위임 근거가 될 수 있다고 보았고, 사립유치원(❷)

에 대한 부분은 법률의 위임이 없다고 보아 위법하다고 판단하였다. 그런데 위 조례안의

적용 대상이 되는 교육시설 중 사립초등학교 및 사립 아동･청소년 교육시설(❸) 부분에 대

해서는 그 시설의 이용 등에 관한 사항을 조례로 정하도록 명시적으로 위임하고 있는 법률

규정은 찾기 어려움에도 불구하고, 대법원은 학교시설의 이용에 관한 사항을 ‘시･도의 교

육규칙’에서 정하도록 위임하고 있는 초･중등교육법 제11조가 위 조례의 위임근거가 된

다고 판단하였다.

(4) 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001두5927 판결

구 서울특별시농수산물도매시장조례 중 중도매인이 유지하여야 할 월간 최저 거래기준

을 정한 조항(제5조) 및 중도매인의 거래실적이 위의 최저 기준에 3개월 연속 미달하면 중

도매업허가 취소의 행정처분을 할 수 있도록 정하고 있는 조항(제4조) 등의 법률상 위임근

거가 문제가 된 사안이다. 대법원은 농안법63)이 중도매인에게 거래실적을 유지하도록 하는

명문의 규정을 두거나 이러한 내용에 관하여 조례로써 정하도록 명시적으로 위임하고 있지

는 않다고 밝히면서도, 엄격한 규제 방법을 통하여 도매시장의 적정한 운영을 도모하려는

농안법의 취지, 농수산물의 유통과정에서 중도매인의 지위와 역할, 도매시장에서의 공정한

거래질서 확립을 위하여 마련한 농안법 제37조 등의 규정, 농안법에서 도매시장에서의 정

상적인 거래를 방해하는 행위를 금지하고 있는 규정의 취지 등을 논거로 들어, 위 조례 규

63) 구 농수산물유통및가격안정에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6223호로 전문 개정되기 전의 것)을

말한다.

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행정법연구제74호 150

정은 농안법 제37조 등에 근거를 두고 그 법률 규정이 예정하고 있는 사항을 구체화･명확

화한 것으로서 위임근거가 있다고 판단하였다.

(5) 판결레의 검토

이상과 같이 상위법률에 명시적인 위임문구가 없음에도 상위법률의 입법목적과 규정 내

용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 고려하여 상위법률에 조례의 위임근거가 있다고

인정한 다수의 판결례가 존재한다. 특히, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결(“비

록 국토계획법이 태양광발전시설 설치의 이격거리 기준에 관하여 조례로써 정하도록 명시

적으로 위임하고 있지는 않으나”) 및 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001두5927 판결(“비록 농

안법이 중도매인에게 거래실적을 유지하도록 하는 명문의 규정을 두거나 이러한 내용에 관

하여 조례로써 정하도록 명시적으로 위임하고 있지는 아니하나”)에서는 상위법률에 명시적

인 위임문구가 없음을 적시하고 있는바, 위 판결로부터 대법원이 묵시적 위임을 정면으로

인정하고 있다고 볼 수밖에 없다.

한편, 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021추5036 판결에서는 “법률규정이 예정하고 있는 사

항을 구체화･명확화한 것으로 볼 수 있는 경우에는” 명시적인 위임문구가 없더라도 조례를

제정할 수 있다는 일반론을 밝히고 있다.64) 이러한 설시 내용은 그 표현상 일본의 ‘법률실

시조례’를 떠올리게 한다. 법률실시조례란 법률상 요건 또는 기준에 관한 사항을 조례로

정하지만 해당 법률에서 조례로 정한다는 명시적인 규정을 두지 않는 경우를 말한다.65) 그

러나 일본에서 법률실시조례는 지방분권개혁에 의해 단체위임사무･기관위임사무가 폐지됨

에 따라 그에 대한 대용으로 만들어진 유형의 조례이고,66) 더욱이 일본의 현행 지방자치

법(地方自治法) 제14조 제2항은 주민에게 의무를 부과하거나 권리를 제한하기 위해서는

법령에 특별한 정함이 없는 한 ‘조례’에 따르도록 정하고 있어 국내에서 논의되는 조례의

법률유보론과는 그 토대가 되는 법률의 내용이 서로 다르다.67) 그러므로 위 판결의 법리를

두고 일본의 법률실시조례 논의를 그대로 따른 것이라고 평가하기는 어렵고 우리나라의 실

정에 맞춰 대법원이 새롭게 독자적으로 제시하는 법리라고 보아야 할 것이다. 추측하기로

64) 이러한 법리를 처음으로 등장하는 판결이 위에서 소개한 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001두5927 판

결이다.

65) 이혜진, “조례와 법률유보의 관계에 관한 법해석 및 입법정책적 과제-일본의 지방분권개혁에서의

조례제정권확대를 중심으로-”, 지방자치법연구, 제24권 제2호, 2024, 20-21면.

66) 이혜진, 위의 글, 20면.

67) 일본에서 법률유보와 조례제정권의 관계에 관해서는 선정원, 앞의 글, 208-209면; 이혜진, 위의 글,

6-7면 등 참조.

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비오톱조례의법률상위임근거 151

는 법률과 시행령의 관계에서 ‘집행명령’에 관한 법리68)가 참고가 된 것이 아닌가 싶다.

다만 집행명령에 관한 논의는 법률의 위임이 없는 경우를 전제로 하는 것인 반면에 위 대

법원 2021추5036 판결 등은 일단 상위법률의 위임이 필요함을 전제로 하되 다만 명시적인

위임문구가 없음에도 상위법률 자체로부터 위임근거를 도출하는 방식의 판단을 하고 있으

므로, 집행명령에 관한 법리와도 다른 점이 있다. 위 대법원 2021추5036 판결 등은 조례의

묵시적 위임을 인정하기 위해 대법원이 새롭게 제시하고 있는 법리라고 평가하는 것이 타

당할 것이다.

  1. 묵시적 위임의 허용 가능성

자치사무에 관하여 정하고 있는 상위법률에서 지방자치단체 또는 그 장에게 특정한 권한

을 부여하고 있다면 부여된 권한의 범위 내에서 사무의 처리에 필요한 사항을 조례로 제정

하는 것이 허용될 수 있으며, 이 경우에는 명시적인 위임문구가 없더라도 해당 권한의 근

거가 되는 상위법률상 제 규정들이 조례제정의 위임근거라고 봄이 타당하다고 생각한다.

이 문제는 기본적으로 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정의 해석과 적용 방법에 관한

것이라고 할 수 있는데, 지방자치에 관한 입법의 해석에 있어서는 지방자치의 헌법적 보장

에 부합하고 그로부터 비롯되는 규범적 특수성을 반영한 ‘헌법합치적 해석’과 ‘헌법구체화

적 해석’이 필요하다는 점을 충분히 고려할 필요가 있다.69) 즉, 지방자치에 관하여 규정하

고 있는 법률은 헌법상의 기본이념 및 원리를 충실히 구현하는 방식으로 해석이 이루어져

야 하고, 그렇다면 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정의 해석도 그것이 지방자치의 중핵

을 이루는 조례제정권을 충분히 보장･보호하는 방식으로 이루어질 필요가 있다. 그런데 위

규정을 해석･적용함에 있어 오로지 ‘상위법률에 명시적인 위임문구가 있는지 아닌지’의 형

식적인 기준만을 잣대로 삼는다면, 지방자치단체의 조례제정권은 형해화되고 지방자치단체

가 중앙행정기관의 집행기관으로 전락할 우려가 있다.

또한 묵시적 위임을 인정한다고 하더라도 그것이 지방자치법 제28조 제1항 단서 문언의

해석가능한 범위를 넘어서는 것은 아니다. 위 조항 단서 규정에서는 “법률의 위임이 있어

야 한다”라고 정하고 있을 뿐 법률에서 조례로 위임하는 방법까지 구체적으로 규율하고 있

지 않기 때문이다.70) 그렇다면 위에서 언급한 헌법합치적 해석 및 헌법구체화적 해석 방법

68) 대법원 2020. 10. 15. 선고 2017두47403 판결; 대법원 2016. 12. 1. 선고 2014두8650 판결 등

69) 지방자치에 관한 입법의 해석에 있어 헌법합치적 해석과 헌법구체화적 해석에 관하여 상세한 논의

는 조성규, “행정법령의 해석과 지방자치권”, 행정법연구, 제32호, 2012, 14-16면.

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행정법연구제74호 152

에 더하여 상･하위법령은 가능한 상호 합치되게 해석해야 한다는 해석의 일반원칙71)까지

고려하여 지방자치법 제28조 제1항 단서에서 말하는 ‘위임’의 방법 또는 범위에는 묵시적

위임까지도 포함된다고 해석할 수 있다.

법률유보원칙의 일반론적 관점에서 보더라도 묵시적 위임이 금지되어야 할 이유는 찾기

어렵다. 묵시적 위임이라고 해서 자치사무의 모든 영역에서 무조건 조례제정이 허용된다는

의미는 아니며, 상위법률에서 지방자치단체 또는 그 장에게 부여된 권한의 범위 내에서 조

례제정의 가능성이 논의될 수 있음은 당연한 전제다(묵시적 위임의 허용범위와 한계는 아

래에서 살펴본다). 즉, 묵시적 위임은 상위법률에 근거하여 상위법률이 부여하는 권한의 범

위 내에서 논의되는 것이므로, 이를 인정한다고 해서 법률유보원칙이 추구하는 민주적 정

당성과 합법성을 훼손하지 않는다. 오히려, 법률에 의해 부여된 권한을 행사하는 기준과 방

법을 사전에 조례로 정한다면 이는 지역적인 민주적 정당성과 법적 안정성을 제고할 수 있

으므로, 법률유보원칙의 근거가 되는 민주주의원리 및 법치국가원리를 더 두텁게 보호하는

방법이 될 수 있다.

  1. 묵시적 위임의 허용범위와 한계

이처럼 묵시적 위임의 허용 가능성을 인정한다고 하더라도, 그것이 지방자치단체의 사무

에 속하는 모든 영역에서 무조건 조례제정이 허용된다는 결론으로 귀결되는 것은 전혀 아

니다. 여기서 중요한 것은 상위법률에 명시적인 위임문구가 없는 상황에서 어떠한 경우에

묵시적 위임이 있다고 인정할 수 있는지 경계와 기준을 설정하는 문제라고 할 수 있다.

가장 우선하고 중요한 판단 방법은 상위법률에서 지방자치단체 또는 그 장에게 부여하고

있는 권한의 내용을 구체적으로 살펴 상위법률에서 ‘침익적 작용을 할 수 있는 권한’을 허

용하고 있는지를 가리는 일이라고 할 수 있다. 상위법률에서 지방자치단체 또는 그 장에게

애당초 침익적 작용을 할 권한을 부여하고 있지 않다면, 그 문제에 관하여 침익적 조례의

제정에 관한 위임이 묵시적으로라도 이루어졌다고 볼 여지는 사실상 없을 것이다. 다음 단

계로는, 상위법률의 입법목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 고려하

여 개별 사안마다 묵시적 위임 여부를 판단할 수밖에 없겠지만, 대체로 상위법률에서 권한

의 근거가 되는 법률조항이 기속적인 형태로 규정되어 있다면 묵시적 위임이 인정될 가능

70) 대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결(“법률에서 조례에 위임하는 방식에 관하여는 법률상 제

한이 없다”)

71) 대법원 2019. 7. 10. 선고 2016두61051 판결; 대법원 2019. 7. 10. 선고 2016두61044 판결; 대법원

      1. 선고 2015두48655 전원합의체 판결 등

25페이지

비오톱조례의법률상위임근거 153

성이 높지 않을 것이고, 반대로 법률조항에서 권한 행사의 재량을 폭넓게 허용하고 있다면

묵시적 위임의 인정 가능성도 높아지게 될 것이다. 이러한 기준에 따라 앞서 살펴본 판결

례 중 두 개를 대조하여 그 당부를 검토하면 다음과 같다.

대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결의 사안은 국토계획법상 개발행위허가의

세부적인 기준을 정하는 내용의 조례의 효력이 문제된 경우다. 그런데 이미 살펴본 바와

같이 국토계획법에서는 지방자치단체의 장인 허가권자에게 폭넓은 계획법적 재량에 더하여

특히 개발행위를 금지할 권한까지 부여하고 있으므로, 설령 상위법률인 국토계획법에서 명

시적으로 조례에 위임하는 내용의 문구가 없더라도 법률에서 정한 권한의 범위 내에서 지

방자치단체가 조례를 통해 개발행위허가의 세부 기준을 정할 수 있고, 그 조례의 기준에

따라 개발행위를 불허하는 침익적인 처분을 하는 것도 가능하다고 본다.

다음으로, 관련 법률에 명시적인 위임문구가 없음에도 납품도매업체에 지역대학을 졸업

한 청년을 우선 채용하도록 강제하는 조례가 허용된다고 본 대법원 2022. 4. 28. 선고

2021추5036 판결에 대해서는 (그 법리 자체는 동의하더라도) 구체적인 결론에 있어 찬성하

기 어렵다. 납품도매업체의 입장에서는 어떠한 직원을 채용할 것인지는 그 영업활동에 있

어 중요한 문제로서 이를 강제하는 것은 매우 침익적인 조치에 해당한다. 그런데 대법원이

위 조례의 상위법률로 본 지방대육성법에서는 지방자치단체가 주민의 직원 채용에 직접적

으로 간섭하거나 특정 직원의 채용을 금지할 수 있는 권한을 부여하고 있는 바가 없다. 대

법원은 지방대육성법 제3조 제1항(‘지방자치단체는 지방대학 및 지역인재의 육성을 지원하

기 위하여 필요한 종합적인 시책을 수립･시행하여야 한다.’) 및 제3조 제3항(‘지방자치단체

는 지역인재의 취업기회 확대를 위한 지원대책을 수립･시행하고, 지역인재의 취업이 촉진

될 수 있는 사회적･경제적 환경을 마련하도록 노력하여야 한다’) 등을 조례의 법률상 위임

근거로 들고 있으나, 위 규정은 지방자치단체의 책무를 정하고 있는 것일 뿐 지방자치단체

가 개별 기업의 채용에 직접적으로 관여하거나 통제할 수 있는 권한을 부여하는 내용의 규

정은 아니다. 그러므로 이 판결의 사안에서는 상위법률의 묵시적 위임을 인정할 만한 근거

가 없다고 보아 해당 조례를 무효라고 판단하는 것이 더 타당하였다고 생각한다.

Ⅴ. 결론

이 글의 전반부에서는 비오톱 조례의 법률상 위임근거를 검토하였다. 자연환경보전법이

나 국토계획법 등 관련 법률에서 비오톱 조례에 대한 명시적인 위임문구를 찾을 수는 없지

26페이지

행정법연구제74호 154

만, 지방자치단체장인 허가권자에게 폭넓은 재량과 개발행위를 금지할 권한을 부여하고 있

는 국토계획법상 개발행위허가 제도와 이를 구성하는 제반 규정들이 비오톱 조례의 위임근

거가 될 수 있다. 그러므로 비오톱 조례가 지방자치법 제28조 제1항 단서 규정에 반하는

것이 아니다.

이러한 주장을 뒷받침하기 위하여 이 글의 후반부에서는 지방자치법의 일반론 차원에서

상위법률에 명시적인 위임문구가 없는 경우에도 조례에의 위임근거를 인정할 수 있는지

살펴보았다. 상위법률의 입법목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 고

려하여 이른바 묵시적 위임이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는, 설령 상위법률상 명시적

인 위임문구가 없더라도 조례제정에 관한 위임근거를 인정할 수 있음을 주장하였고, 나아

가 관련 판결례에 대한 검토를 겸하여 묵시적 위임의 허용과 한계에 관하여 살펴보았다.

(투고일: 2024. 8. 11. 심사완료일: 2024. 8. 19. 게재확정일: 2024. 8. 25.)

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비오톱조례의법률상위임근거 155

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29페이지

비오톱조례의법률상위임근거 157

The Statutory Basis for Delegation to Biotope Ordinance

— Allowance and Limits of Intrusive Ordinance with So-called ‘Implied Delegation’ —

Joo, Dongjin*

72)

A biotope refers to a unit of space that homogeneously represents the ecological

characteristics of a specific biological community. Since 2000, the Seoul Metropolitan

Government has been preparing a biotope map that classifies individual spaces into

biotope types and classifies their ecological values. It has established a “Biotope

Ordinance” that prohibits the permission of development activities on land evaluated as a

biotope of a certain grade and uses it as a strong means of environmental conservation

policy.

Since the Biotope Ordinance is intrusive in that it operates in a way that suppresses

the development of individual land to preserve the natural environment, it is questionable

whether it violates the provisions of Article 28 (1) of the Local Autonomy Act regarding

statutory reservation of the ordinance. In this article, the statutory basis for the delegation

to the Biotope Ordinance was reviewed. Although it is not possible to find an explicit

delegation to the Biotope Ordinance in related laws such as the Natural Environment

Conservation Act or the National Land Planning Act, the development activity permission

system and all the regulations constituting it under the National Land Planning Act, which

give wide discretion to licensees, can be regarded as the statutory basis for the delegation

to the Biotope Ordinance. The main point of this article is that the Biotope Ordinance is

not contrary to the provisions of Article 28 (1).

In order to support the validity of the above argument, the second half of this article

will examine the issue of statutory reservation in intrusive ordinances at the general level.

While it is widely recognized that a law can be delegated to an ordinance in a blanket

manner, there has been little discussion of whether an ordinance can be deemed to be

delegated to a law even in the absence of explicit delegation text in the parent law. This

  • Associate Professor, Kyung Hee University Law School

30페이지

행정법연구제74호 158

article suggests that even if there is no explicit delegation text in the parent law,

so-called “implied delegation” can be recognized by considering the legislative purpose of

the law, the content of the regulation, the structure of the regulation, and the relationship

with other regulations, and reviews a group of rulings to support this argument. However,

such implied delegation is not indefinitely permissible, and the recognition and scope of

implied delegation should be determined according to the content and scope of the

authority granted by the higher law.

Key Words: Biotope, Urban Ecological Maps, Natural Environment Conservation Act,

Intrusive Ordinances, The Principle of Statutory Reservation, Permission

for Development Activities