박정훈, 취소소송의 원고적격 (2)
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제 7 장
in. 學 說
-
槪 說
-
‘法律上 利益’의 意味
-
取消訴訟의 構造
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取消訴訟의 機能
-
小 結
IV. 判 例
-
判例의 發展過程
-
類型別 考察
V. 問題點의 檢討
- ‘法律上 利益’의 意味: 原告適
格의 判斷基準
- ‘處分等의 取消를 구할’의 意味:
取消訴訟의 客觀訴訟的構造
- 法律上 利益이 ‘있는’의 意味:
原告適格의 審査範圍 및 判斷
基準時
- 法律上 利益이 있는 ‘者’의 意
味: 行政機關 •行政主體의 原
告適格 문제
取消訴訟의 原告適格(2)
- 比紋法•學說•判例 一
I.意 義
행정소송법 제12조 前文(“취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상
이익이 있는 자가 제기할 수 있다”)은 취소소송을 제기할 수 있는 자격,
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2페이지
218 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
즉 原告適格을 정하고 있다. 舊法에서는 취소소송의 원고적격에 관한
규정이 없었다가 1984년 전면개정을 통해 도입되었다. 취소소송이 행
정소송의 중심을 이루고 있는 이상, 취소소송의 원고적격 문제는 한편
으로 행정소송에 관한 국민의 재판청구권의 범위와 다른 한편으로 행
정소송을 통한 행정의 사법적 통제의 범위를 동시에 결정하는 脈點으
로서, 취소소송의 구조와 기능 나아가 근본적으로는 법치행정원칙의
본질에 대한 이해와 직결되는, 따라서 우리나라 행정법질서의 根幹에
해당하는 근본적 문제라고 할 수 있다.
D . 比 紋 法
1.독 일
(1) 독일 기본법 제19조 제 4항은 “누구든지 공권력에 의해 자
신의 권리가 침해된 때에는 소송을 제기할 수 있다”라고 규정함으로
써 이미 헌법적 차원에서 ‘권리침해’를 공권력에 대한一 포괄적一 권리
구제의 요건으로 삼고 있다. 이에 행정법원법 제42조 제 2항은 취소
소송과 의무이행소송에 관해，“법률에 달리 정함이 없는 한，원고가
행정행위 또는 그 거부나 부작위에 의해 자신의 권리가 침해되었음을
주장하는 때에만 訴가 허용된다”고 규정하여 원칙적으로 ‘행정행위로
인한 권리침해의 주장’을 원고적격의 요건으로 정하고 있다. 이에 관
한 판례 • 통설을 分說하면，첫째，‘권리 ’는 소위 보호규범 (Schutznorm)
이론에 의거한 개인적 ‘공권’(subjektives öffentliches Recht)을 의미한
다. 즉，행정에게 일정한 법적 구속을 부과하는 개개의 법률규정이 원
고의 사익을 보호하는 규범(즉，보호규범)인 경우에 그 행정의 의무에
상응하는 권리(공권)가 원고에게 인정된다. 둘째，권리가 ‘행정행위로
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제7 장 取消訴訟의 原告適格（2） 219
인해’ ‘침해’된다는 것은 계쟁 행정행위가 그 권리의 근거가 되는 보호
규범을 위반한다는 의미이다. 따라서 권리침해는 항상 위법성과 견련
성을 갖는다（위법성 견련성 Rechtswidrigkeitszusammenhang）. 그리하여
결국 원고적격을 부여하는 보호규범은 그 위반으로 인해 계쟁 행정행
위가 위법하게 되는 개개의 근거법규에 한정되는데, 절차적 하자는 실
체에 영향을 미치지 않는 한 독립된 취소사유가 될 수 없으므로
일2 * * * 6） 결국 원칙적으로 행정행위의 실체법적 근거법규만이 보호규범이
되는 것이다. 셋째，이러한 권리침해를 원고가 ‘주장’하면 되고 입증은
필요 없지만，단순한 추상적 주장만으로는 부족하며，권리침해의 개연
성을 인정할 수 있는 구체적 사실이 주장되어야 한다（개연성이론 Mö
glichkeitstheorie）. 다시 말해 , 원고의 주장사실 자체 로 판단하여 권리침
해의 개연성이 인정되면 원고적격이 부여된다. 즉, 한편으로 원고가
주장하는 위법성과 다른 한편으로 역시 원고가 주장하는 원고 자신의
— 예컨대 환경유해시설의 인근주민이라는一구체적 관련성을 기초로, 그
위법성의 준거가 되는 법규가 과연 그러한 상황에 있는 원고의 사익
을 보호하는 것인지를 판단하게 되는데, 이 사익보호성이 긍정되면 바
로 권리침해의 개연성이 인정되는 것이다. 상술한 바와 같이 계쟁 행
정행위가 그 법규（보호규범）를 위반한다는 것이 바로 그에 위해 부여
된 원고의 권리가 침해됨을 의미하는 것이기 때문이다. 요컨대，원고
적격 여부의 판단은 원고의 주장을 전제로 법규의 의미를 해석하는
假定的 • 규범적 판단이 다.
（2） 원고가 침익적 행정행위의 상대방인 경우에는 異論의 여지없
이 원고적격이 인정된다는 것이 최근의 판례 • 학설의 일반적 경향이
다（상대방이론 Adressatentheorie）. 이는 독일의 ‘행정행위’ 개념과 밀접
한 관련이 있다. 즉, 취소소송의 대상이 되는 ‘행정행위’（Verwaltungs
akt） 는 상대방에 대하여 직접적으로 침익적인 법률효과를 발생시키는
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220 행 정소송의 구조와 기능[행 정법 연구 2]
행정작용에 한정되므로，그 상대방은 헌법상 기본권의 방어권적 기능
에 의거하여 행정행위의 취소를 구할 원고적격을 부여받게 된다는 것
이다. 그러나 전통적인 보호규범이론을 고수하는 견해에 의하면, 행정
행위의 상대방에 대해서도 위법성의 준거가 되는 개개의 법률규정에
의거하여 원고적격이 인정되어야 하고，따라서 원고가 행정행위의 상
대방이라는 점은 원고의 구체적 관련성에 관한 주장책임이 면제되어
위법성의 준거 법규에 대해 사익보호성이 강하게 추정되는 것에 불과
하며，예외적으로 그 법규가 예컨대 상대방 이외의 일반인의 이해관계
를 반영하기 위한 경우에는 원고적격이 부정될 수도 있다고 반박하고
있다. 여하튼 실제적으로 행정행위의 상대방에 대해서는 원고적격이
문제되지 않고 논의의 초점은 상대방이 아닌 제 3자의 경우에 한정된다.
（3） 상술한 바와 같이 원고적격은 권리침해의 개연성이 있으면
인정되는데，본안요건에서 다시 그 권리침해의 實在가 요구된다. 즉，
행정법원법 제113조 1문은 취소판결의 요건으로 “행정행위가 위법하
고 그럼으로써 원고의 권리가 침해된 때”라고 규정하고 있다. 따라서
행정행위가 위법하지 않은 경우에는 물론，위법한 경우에도 그로 인해
원고의 권리가 침해되지 않았음이 확정된 때에는 기각판결이 선고된
다. 예컨대, 원고가 환경유해시설의 인근주민임을 （허위로） 주장함으로
써 그 설치허가처분의 근거법규가 원고의 사익을 보호하는 것으로 판
단되어 권리침해의 개연성을 근거로 원고적격이 인정되었는데 심리결
과 원고가 인근주민이 아님이 판명된 때에는，처분의 근거법규 위반으
로 위법성이 인정되더라도 그 법규의 원고에 대한 사익보호성이 부정
되기 때문에 결국 원고의 권리침해의 不在를 이유로 기각판결이 선고
되는 것이다.
（4）이와 같이 독일의 취소소송은 원고적격 단계에서뿐만 아니라
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格(2) 221
본안요건으로서도一 (객관적) 위법성 이외에一‘권리침해’를 요구함으
로서 철저한 주관소송으로서의 구조를 취하고 있다. 또한 그 실제적
기능에 있어서도 취소소송은 개인의 권리구제에 초점을 맞추고 있고
행정의 적법성 통제는 부수적인 기능으로 평가되고 있다.1〉더욱이 상
술한 바와 같이 원고에게 ‘권리’를 부여하는 보호규범이 행정행위의
실체법적 근거를 이루는 법률상 개개의 법규에 한정되기 때문에 원고
적격이 매우 좁게 인정될 뿐만 아니라，원고가 주장하는 위법사유에
따라 원고적격 인정 여부가 달라지게 된다. 예 컨대, 환경유해시설 설
치허가의 법령상 기준 중 ‘환경오염 한계치’(Immissionsgrenzwert)는
인근주민에 대한 위험방지를 위한 것으로서 사익보호성이 있으므로
그 위반을 이유로 허가결정을 다툴 원고적격이 인근주민에게 인정되
지만, ‘환경유해배출 한계치'(Emmissionsgrenzwert)는 단지 환경보호를
위한 사전대비의 차원에서 규정된 것이기 때문에 사익보호성이 없고
따라서 그 위반을 이유로 해서는 인근주민의 원고적격이 인정될 수
없는 것이다(BVerwGE 65, 313, 320). 학설상 기본권(특히 환경행정소
송과 관련하여 생명 • 신체의 안전성)도 보호규범으로 인정해야 한다는
주장이 유력하지만，판례와 통설은 법률(또는 하위법령)에 한정하되，
그 법규의 해석에 있어 체계적 해석，목적론적 해석, 헌법합치적 해석
또는 최근 유럽공동체법이 적용되는 영역에서는 유럽법합치적 해석을
통해 원고적격을 확대하는 방법을 취하고 있다.2〉
1) 독일 취소소송의 구조와 기능에 관해 本書 제 5 장 취소소송의 성질과 처분개념, 152면 이하 참조. 2) 이상에 관해 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung,
§ 42 Abs. 2 n. Rn. 43-71, § 113 Rn. 5-19； Eyermann, Verwaltungsgerichts ordnung. 11. Aufl., 2000, § 42 Rn. 82-105, § 113 Rn. 18-20； Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung. 13. Aufl., 2003, § 42 Rn. 59-72, § 113 Rn. 5-7； Hufen, Verwaltungsprozeßrecht. 5. Aufl., 2003, § 13 Rn. 66-119； Krebs,
Subjektiver Rechtsschutz und objektiver Rechtskontrolle, in: System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes (Festschrift für C.-F. Menger),
1985, p. 191-210 (204)； 本書 제 6 장 취소소송의 원고적격 (1), 186면 이하 참조.
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222 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
2.프랑스
(1) 우리나라 취소소송에 상응하는 월권소송3〉(recours pour exc즌s
de pouvoir)의 원고적격은 우리법 제12조 후단의 협의의 소익 내지 권
리보호필요성의 문제까지 포함한 넓은 개념인 ‘訴의 이익’(intgrgt ä
agir)의 관점에서 논의되는데, 이에 관한 법률상 규정은 없고 꽁세이
유 • 데따의 판례에 의해 정립되어 왔다. 판례상 대표적인 요건은 ‘개
인적이고 직접적인 이익’(int즌r촌t personnel et direct)으로서, 독일에 비
하여 매우 광범위하게 인정된다. 먼저 ‘이익’은 물질적 내지 경제적인
것에 한정되지 않고 정신적 또는 명예적 이익도 포함한다. 그리하여
재향군인은 군사활동에 참가하지 않은 자에게 재향군인증을 수여하는
법규명령을 다툴 원고적격이 인정되고(C.E. 13 mai 1949, Bourgoin)，
또한 국립공과대학원 동창회는 동 대학원에 무자격자를 입학시키는
결정을 다툴 원고적격이 인정된다(C.E. 13 juillet 1948, Societe des
amis de I’Ecole polytechnique、 ). 그리고 ‘개 인적’ 이 익이 라 함은 원고가
계쟁 행정행위와 일정한 이익관련성을 가져야 한다는 의미인데，원고
를 상대방으로 하는 개별결정에 대해서는 물론, 제 3 자에 대한 개별결
정과 나아가一‘일방적 행정행위'(acte administratif unilateral)로서 월권
소송의 대상이 되는一행정입법에 대해서도 원고가 사실상의 이익관련
성을 갖는 한 인정된다. 지방자치단체의 납세자인 주민이 당해 지방자
치단체의 재정적 부담을 초래하는 개별결정 또는 행정입법을 다투는
경우에도 원고의 납세부담이 증가할 우려가 있다는 점이 바로 ‘개인
적’ 이익으로서 원고적격이 인정된다(C.E. 29 mars 1906, Casanova},
반면에 국가의 납세자라는 이유로 중앙정부의 행정행위를 다툴 원고
적격은 부정된다(C.E. 23. novembre 1988, Dumont et autres). 뿐만 아
3) 월권소송의 관할 • 대상 • 성질에 관하여 本書 제 4 장 인류의 보편적 지혜로서의 행정소송，107면 이하，119면 이하 참조.
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 (2) 223
니라, ‘개인적’ 이익은 럼然人뿐만 아니라 私法人과 公法人에게도 인정
되는데, 私法人 중 협회 • 조합 등 비영리단체의 경우에는 ‘집단적 이
익’(intgi년t collectif), 즉 정관상 그 단체의 존립목적을 수호하기 위한
이익도 포함된다. 그리하여 특정한 자연환경을 보호할 목적으로 설립
된 환경단체는 그 자연환경을 해칠 수 있는 행정행위를 다툴 원고적
격이 인정된다(C.E. 28 fevrier 1975, Herr et autres). 반면에 포괄적인
자연보호를 목적으로 하는 환경단체에게는 어떤 자치단체의 도시계획
을 다툴 원고적격 이 부정 된다(T.A. Rouen, 6 juin 1994, Ste pour la
protection des paysages et de I'esthetique de la France). 또한 ÜÜÄ의
경우에는 ‘공적 이익’(int^ret public)도 소의 이익으로 인정될 수 있다.
따라서 지방자치단체 또는 그 기관인 단체장，지방의회 및 의원은 당
해 지방자치단체의 이익을 침해하는 국가기관 또는 상급 • 인근지방자
치단체의 행 정행위를 다툴 원고적격이 부여된다(C.E. 27 septembre
1989, Commune de Hanvec./Gourvennec', C.E. 1 fevrier 1989, Durand et
commune de Genissac).
(2)‘직접적’ 이익은 일반적 요건이라기보다는 예외적 • 제한적 요
건으로 기능한다. 즉, 사립학교 학생인 미성년자녀의 학부모 또는 학
부모협회는 교육의 자유를 침해하는 조치를 다툴 원고적격이 인정되
乂1만 (C.E. 22 mars 1941, Union des parents (Heleves de I’enseignement
Ubre), 성년의 子에 대한 병역관련결정에 대하여 그 부모는 가족의 일
원이라는 자격으로 다툴 수 없는데，후자의 경우에는 그 子가 직접적
이익을 가지며 부모의 이익은 직접적인 것이 아니라는 이유에서이다.
또한 ‘정당한’(lögitime)，'적절한’(pertinent ou adequat) 또는 ‘확실한’
(certain) 이익이어야 한다는 제한적 요건이 추가되기도 한다. 즉, 호
텔의 무단점유자는 그 호텔의 아파트 개조 건축허가에 대하여 ‘정당
한’ 이 익을 갖지 않기 때문에 원고적격이 부정된다(C.E. 27 fevrier
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224 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
1985, SA Grands travaux et constructions immobilidres). '적절한’ 이익은
계쟁 행정행위와 일정한 객관적 관련성을 가져야 한다는 의미로서，이
는 상업시설에 대한 건축허가의 경우 일조권 등 인근주민으로서의 이
익에 대하여 인정되지만，상인으로서 갖는 상업상의 이익에 대해서는
부정된다. 다시 말해, 건축허가 단계에서 이로 인해 장래 상업상의 이
익이 영향을 받을 가능성이 있다 하더라도 이는 ‘적절한’ 이익이 아니
다. 상업시설에 대하여 영업허가가 내려지면 이에 대해서는 상업상의
이 익에 기 하여 원고적 격이 부여된다(C.E. 22 octobre 1986, Union de
partementale des consommateurs des Bouches-du-Röhne). 또한 ‘확실한’
이익은 침해의 개연성을 문제삼는 것인데，개연성을 완전히 배제할 수
있는 경우가 아닌 한 인정된다. 그리 하여 제 3 자의 공무원 임명 또는
승진에 대하여 공무원인 원고는 그의 직급으로의 임명 • 승진은 물론
상위직급 또는 하위직급으로의 임명 • 승진의 경우에도 향후 승진을
위한 원고의 경쟁 상황이 가중될 가능성이 있으므로 소의 이익이 인
정된다(C.E. 26 decembre 1925, Rodiere). 또한 캠핑애호가는 모든 지
방자치단체의 캠핑규제조치를 다툴 수 있는데，어떤 지방자치단체의
캠핑장에서도 캠핑을 할 개연성이 있기 때문이다(C.E. 14 fevrier
1958, Abisset). 그리고 방학기간을 변경하는 교육부장관의 결정은 온천
관광지의 호텔영업에 악영향을 미칠 수 있으므로 호텔운영자에게 그
결정을 다툴 원고적격이 부여된다(C.E. 28 mai 1971, Damasio).
(3)특기할 것은 소의 이익의 존재 여부에 관한 판단의 기준시는
提訴時라는 점이다. 따라서 제소 이후에 원고가 계쟁 행정행위와의 이
익관련성을 상실한 경우에도 원고적격이 인정된다(C.E. 22 novembre
1963, Dalmas de Polignac). 또한 원고가 사망한 경우에도 그 이익이 ᅳ
身專屬인 것인가를 불문하고 상속인에게 소송절차의 受繼가 허용된다.
다만, 提訴時에 소의 이익이 존재하지 않았더라도 判決時까지 이익이
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 (2) 225
존재하게 되면 원고적격이 인정된다.
(4)이상과 같이 프랑스 월권소송의 원고적격은 계쟁 행정행위
‘자체’에 대한 원고의 ‘이익’상황에 관한 것으로서, 독일에서와 같이 계
쟁 행정행위의 ‘근거법규’에 의거한 원고의 ‘권리’(즉，보호규범) 및 그
근거법규 위반으로 인한 그 권리의 침해(즉，위법성 견련성)는 전혀 문
제삼지 않으므로, 독일에 비해 현저히 넓게 인정된다. 또한 프랑스에
서는 원고적격이 인정되어 본안판단으로 넘어가면 객관적인 취소사유，
즉 I®(incompetence), J|향式;의 ^xffi(vice de forme),
tournement de pouvoir), 용많홍또(violation de la loi)이 있는지 여부만
이 심사되고 그 취소사유로 인해 원고의 권리 또는 이익이 침해되었
는지 여부는 묻지 않는다. 이와 같이 본안의 취소사유에서 원고의 개
인적 권리 • 이익의 침해를 요구하지 않고 객관적 위법성만을 문제삼
는 의미에서 월권소송은 객관소송(recours objectif)으로서의 ‘구조'를
갖고 있으며，또한 개인의 권리구제가 아니라 행정의 적법성 통제를
주된 목적으로 한다는 점에서 객관소송적 ‘기능’을 수행하고 있다. 객
관소송은 누구에 게 나 원고적격을 인 정 하는 평設:(recours populaire)
과는 다르다. 객관소송에 있어서도 溫訴로 인한 법원의 부담가중을 방
지 하기 위해 원고의 개 인적 상황을 기준으로 원고적격을 일정 한 범위
로 제한하고 있다. 그러나 위와 같은 월권소송의 객관소송적 구조와
기 능에 의 거 하여 그 원고적격은 주관소송적 구조와 기 능을 갖는 독일
의 취소소송에 비해 현저히 넓게 인정되고 있는 것이다.4〉
4) 이상에 관해 Chapus, Droit du contentieux administratif. 10eed., 2002, n°
563-603； Debbasch/Ricci, Contentieux administratif. 8e ed., 2001, n° 310-
332; Pacteau, Contentieux administratif. 6e ^d., 2002, n° 128-135; 박균성， “프랑스법상 시설설치허가에 대한 취소소송에서의 인근주민 및 환경단체의 원고적 격，’’ 판례실무연구 IV, 2000, 500-510면 ; 拙著，행정법의 체계와 방법론［행정법
연구 1］，제11장 독일 행정법과 비교하여 본 프랑스 행정법의 특수성，486면 이하
참조.
10페이지
226 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
3.영 국
(1)우리나라 취소소송에 상응하는 ‘사법심사청구소송’5\claim
for judicial review: CJR)의 원고적 격 (locus standi； standing)0]] 관하
여，최고법원법 (Supreme Court Act) 제31조 제 3 항은 원고가 청구의
대상인 사항에 대해 ‘충분한 이익’(sufficient interest)을 가질 것을 요
구하고 있다. 이는 독일의 ‘권리 침해(주장)’에 비해서는 물론, 프랑스
의 ‘개인적이고 직접적인 이익’보다도 넓은 개념으로서, 판례상 원고적
격이 널리 부여되고 있다. 특정한 영화를 방영하기로 한 공영방송국의
결정에 대하여 사설 텔레비전 방송업자의 원고적격이 인정되었을 뿐
만 이■니 라(斤 V. Independent Broadcasting Authority, ex parte Whitehouse,
1984), 영국의 납세자라는 이유만으로 유럽경제공동체에 대한 금전지
급을 수권하는 植密院令(Order in Council)案을 다툴 수 있는 원고적격
도 인정되 었으며 (Ä V. HM Treasury, ex parte Smedley, 1985), 또한 신
문기자는 특정 법관이 익명을 사용하는 것을 다툴 수 있는 원고적격
을 부여받았다(상 V. Felixtowe Justices, ex parte Leigh, 1987). 그리 고 단
체 에 대 한 원고적격 에 관해 서 도, ‘아동빈곤퇴 치 단체 ’가 아동복지 에 관
한 사회복지장관의 결정을 다투는 경우CR V. Secretary of State for So
cial Services, ex parte Child Poverty Action Group，1985), 그린 • 피스가
방사능폐기물 처리를 허가하는 환경오염감독청 및 농수산부 장관의
결정을 다투는 경우(況 V. Inspectorate of Pollution and Another, ex parte
Greenpeace Ltd (No. 2), 1994), ‘세계 발전운동본부’가 말레이시 아 정부
에게 댐건설자금을 지원하기로 하는 외무장관의 결정을 다투는 경우
(2? V. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affaires, ex
parte World Development Movement Ltd，1995)에 모두 원고적격 이 인 정
되었다.
5)이에 관한 자세한 내용은 本書 저114장 영국의 행정소송, 650면 이하 참조.
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 (2) 227
(2)위와 같이 영국에서 원고적격이 넓게 인정되고 있는 것은 사
법심사청구소송의 객관소송적 성격에 의거한 것이다. 즉, 종래 행정에
대한 사법심사가 중앙정부기관에 대해서는 특별한 소송절차인 대권적
구제수단(prerogative remedies)을 통해 이루어지고 지방자치단체 • 독
립행정기관 등 분권기관에 대해서는 민사소송에 의한 일반적 구제수
단(ordinary remedies)으로 이루어지는 이원적 구조로 되어 있다가
1976/1981년 개혁을 통해 양자가 ‘사법심사청구소송’으로 통합되었다.
이 사법심사청구소송에는 대권적 구제수단에 붙어 있던 제한 가운데
증인심문 • 문서제출명령 • 가구제의 금지는 없어졌으나，전속관할(High
Court의 행정재판부인 ‘Administrative CourC), 제소기간(3개월)，법원의
소송허가 등의 제한이 유지됨으로써, 결국 현재의 사법심사청구소송은
종전의 일반적 구제수단을 폐지하고 대권적 구제수단으로 일원화되면
서 그 절차적 제한이 일부 폐지 • 완화된 것이라고 할 수 있다. 원래
대권적 구제수단은 국왕의 이름으로 관리를 탄핵하는 제도로서 이미
객관소송적 성격을 갖고 있었던 것인데，‘피해를 입은 사람’(person ag-
grieved)이라는 종전의 원고적격이 사법심사청구소송에서는 ‘충분한 이
익’으로 확대됨으로써 객관소송적 성격이 더욱 강화된 것이다. 그리하
여 사법심사청구소송의 事件名도 종래 대권적 구제수단에서와 같이
“R V. 행정기관, ex parte 청구인”으로 표시된다. 형식상 원고인 국왕
(미은 국법질서를 상징하는 것이므로，이는 청구인의 신청에 기하여
(ex parte) 행정기관의 행위를 국법질서에 비추어 그 적법성을 통제한
다는 의미를 담고 있다.6〉
6) 이상에 관하여 de Smith/Woolf/Jowell, Judicial Review of Administrative Action. 5. ed., 1995, para 2-019〜050; Wade/Forsyth, Administrative Law.
- ed., 2000, p. 667-688； Lewis, Judicial Remedies in Public Law, 2000, para
10-001〜038; Craig, Administrative Law. 5. ed., 2003, p. 726-739; Emery, Administrative Law: Legal Challenges to Official Action, 1999, p. 124, 125-
133.
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228 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
- 미국(연방)
(1) 미국 행 정절차법 (Administrative Procedure Act： APA) 제
702조는 행정소송의 원고적격을 “행정청의 행위에 의해 법적인 피해
를 당하거나(suffering legal wrong) 또는 관계법령의 취지의 범위 내
에서 (within the meaning of any relevant statue) 부정 적 영 향을 받거
나 고통받은(adversely affected or aggrieved) 자’’로 규정하고 있다.7)
전반부의 ‘법적인 피해’는 1930년대까지 판례상으로 요구되던 ‘법적
권리’(legal right), 즉 보통법상의 私法的 권리의 침해를 의미하는 것
이다. 반면에 후반부는 제정법상의 이익의 침해도 포함시키는 것으로
확대된 1940년대의 판례가 반영된 것으로서，이에 기하여 1970년
Data Processing 판결(연방대법원，이하 생략)에서 처음으로 ‘사실상 손
해’(injury in fact)와 ‘이 익의 범위’(zone of interest)라는 두 가지 요건
이 판례상 정립되었다. 즉，데이터처리 서비스를 제공하는 전문회사인
원고가 일반 시중은행들도 동일한 데이터처리 서비스를 제공할 수 있
도록 허용한 행정청의 조치로 인해 사실상의 손해를 입었고 또한 그
러한 원고의 이익은 관계법령이 보호하는 이익의 범위 내에 있는 것
으로 인정되어 원고적격이 부여되었던 것이다.
(2) 먼저 ‘이익의 범위’ 요건에 관해 살펴보면，동전의 아연 함유
량을 높이는 행정조치에 대하여 원고인 구리제련회사가 그로 인해 구
리의 판매량이 감소할 것이라고 주장한 사건에서 그러한 이익은 관계
법 령이 보호하는 이 익이 아니 라는 이유로 원고적격을 부인한 연방항
소법원 판례가 있으나(1982년 Copper & Brass Fabricators Council, Inc.),
1987년 Clarke 판결은 시중은행의 할인중개소 개설을 허가하는 결정
7)미국 행정소송의 관할 • 대상 • 성질에 관해 本書 제 4 장 인류의 보편적 지혜로
서의 행정소송，113면 이하，129면 이하 참조.
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 (2) 229
에 대해 증권중개인협회가 경쟁적 이익을 이유로 다투는 사안에서 그
이익이 법률의 묵시적 목적과 전혀 무관하거나 모순되어 의회가 그러
한 소송을 허용했다고 도저히 생각할 수 없는 경우가 아닌 한 보호이
익의 범위에 속하는 것으로 보아야 한다고 판시하는 등，경업자소송에
서 이익범위의 요건은 대폭 완화되어 원고적격을 제한하는 기능을 사
실상 상실하였다고 할 수 있다. 그리하여 최근 1998년의 NCUA(Na-
tional Credit Union Administration) 판결에서는 신용협동조합의 조합원
범위를 확대하는 정관변경의 승인결정에 대해 은행이 경쟁적 이익을
이유로 다툴 원고적격이 인정되었다. 반면에 환경보호법에 의거한 소
송에서는 환경적 이 익이 아닌 경제적 이 익을 주장하는 것은 보호이익
의 범위에 속하지 않는다는 것이 판례의 경향인데, 대표적인 것은 유
해폐기물 소각을 허용하는 규칙에 대하여 그로 인해 영업수익이 감소
할 것을 우려하는 폐기물 처리업체와 처리장비 제조업체의 원고적격
을 부인한 연 방항소법 원의 판례 이 다(1988년 Hazardous Waste Treat
ment Council). 최근 1997년 Benett 판결에서는 저수지의 수위를 높이
는 행정조치에 대해 權槪用水의 감소로 인한 경제적 이익의 침해를
주장하는 지 방관개사업 소와 목장경 영 자들에 게 원고적격 이 인정되 었으
나，이는 근거법령에서 저수지 수위를 결정함에 있어 환경적 영향뿐만
아니라 경제적 영향도 고려하도록 되어 있었기 때문이다. 다만 특기할
것은 동 판결에서 傍論으로 이익범위의 요건은 헌법적 요소가 아니므
로 입법자가 이를 삭제할 수 있다고 설시한 점이다.
(3) 다음으로 ‘사실상 손해’의 요건에 관해 살펴보면, 이는 원고
가 계쟁 행정조치로 인해 일정한 손해를 입었거나 입을 우려가 있음
을 구체적으로 주장하면 충족되는 것으로 인정되어 공익소송, 특히 환
경소송에서의 원고적격 확대에 결정적인 역할을 하였다. 1970년대 미
국에서 公衆의 행정과정 참여를 통한 행정감시 기능이 강조되었던 경
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230 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
향과 軟를 같이하는 것이다. 1972년 Sierra Club 판결에서 국립공원의
계곡에 스키리조트 건립을 허가하는 행정조치에 대해 원고가 환경보
호를 목적으로 설립된 단체 라는 주장만으로는一이에 기하여 향후 미국
내의 모든 환경사건에 대한 원고적격을 포괄적으로 승인받겠다는 의도가 원
고에게 있었다고 할 수 있는데一원고적격이 인정될 수 없다고 하면서,
만일 원고 단체 또는 구성원들이 그 계곡에서 휴양을 즐겨 왔으나 이
제 생태계가 파괴됨으로 말미암아 더 이상 그러한 미관상 또는 환경
상의 이익을 향유하지 못할 것이라는 구체적인 주장이 있었다면 원고
적격이 인정될 수 있었을 것임을 강력하게 시사하였다. 그리하여 실제
로 1973년 SCRAP 판결에서는 철도화물운임의 인상을 승인하는 행정
조치에 대해 워싱턴 D.C. 소재 환경보호 학생단체가 동 조치로 인해
재활용자재의 유통이 억제됨으로써 대기오염 • 산림훼손 등이 초래되
고 그 결과 워싱턴 D.C. 인근의 산야에서 하이킹과 낚시를 하는 즐거
움을 상실한다는 주장을 함으로써 원고적격을 인정받았다. 이는 환경
소송에서 원고적격이 최대한 확대된 사건으로 평가되고 있다.
그러나 1990년대에 이르러 사실상 손해의 요건이 엄격하게 요구
됨으로써 원고적 격 확대에 제동이 걸렸다. 우선 1990년 Lujan v. Na
tional Wildlife Federation 판결에서 180에이커의 연방토지에 대한 자
연보호적 규제를 완화하는 조치에 대하여 전국야생생물연맹이 그 회
원 1 명이 위 연방토지 인근의 200만 에이커에 달하는 자연환경을 즐
기고 있다는 주장을 하였으나 그것만으로는 사실상 손해에 관한 구체
적인 주장이 되지 못한다고 하여 원고적격이 부인되었다. 특히 1992
년 Lujan v. Defenders of Wildlife 판결에서는 Ätt危:많또物/保
(Endangered Species Act)상 멸종위기생물의 생존에 위험을 초래하는
허가• 자금지원 등의 조치에 관해 내무부장관과 협의하여야 한다는
규정이 외국에서 이루어지는 행위에 대해서는 적용되지 않는 것으로
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 (2) 231
하는 내무부장관의 규칙에 대하여，야생생물보호단체가 동 규칙으로
인해 예컨대 미국이 일부 자금을 지원한 이집트의 하천개발계획에 의
해 나일강의 악어 서식지가 파괴됨으로써 동 단체의 회원이 이집트
여행에서 악어를 볼 수 없게 되는 손해를 입게 되었다고 주장하였으
나 원고적격이 부인되었다. 이 판결은 세 가지 점에서 획기적인 의미
를 갖는다. 첫째，종전에는 사실상 손해의 충족 여부를 원고 주장의
구체성 여부를 기준으로 판단하였는데 이 사건에서는 특정한 구체적
인 손해를 법원이 인정할 수 있어야 한다고 함으로써 그 입증을 요구
하고 있다. 둘째, 사실상 손해의 요건에 더하여 ‘인과관계’(causation)
및 ‘구제가능성’(redressability)이라는 요건을 추가하고 있는 점이다.
그리하여 위 내무부장관의 규칙이 자금지원 행정청에 대하여 구속력
을 갖는지 여부가 불분명할 뿐만 아니라 미국의 자금지원이 중단된다
고 하여 반드시 외국의 자연개발계획이 중단될 것이라는 증거도 없기
때문에 계쟁 행정조치와 손해발생과의 인과관계 및 승소판결에 의한
손해의 구제가능성이 결여되었다는 이유로 원고적격이 부정되었다. 셋
째，위 두 가지 요건 및 ‘사실상 손해’의 요건은 입법자도 삭제하지 못
하는 헌법상 요건으로 승격되었다는 점이다. 즉，이 사건의 근거법인
멸종위기생물보호법 기타 거의 모든 환경보호법률에는 동법을 위반하
는 미국 정부，행정청，개인 등에 대하여 ‘누구든지’(any person) 제소
할 수 있다는 규정이 있으나, 연방헌법 제 3조의 ‘사건 또는 분쟁’
(case or controversy) 이 라는 ‘헌법 상의 원고적 격’(constitutional stand-
ing)에 의거하여, 법률의 문언에도 불구하고 사실상 손해，인과관계 및
구제가능성의 요건을 구비한 때에만 원고적격이 인정될 수 있다는 것
이다. 이는 권력분립의 존중과 司法의 정치화 방지를 실제적 근거로
한다.
최근 판례에서 다시 원고적격이 확대되는 경 향을 보이고 있는데,
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232 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
위에서 이익범위의 요건과 관련하여 언급한 1997년 Benell 판결은，
원고들이 저수지 수위 결정기관인 연방개간국(Bureau of Reclamation)
이 아니라 동 기관에게 저수지 수위를 높이는 것을 승인하는 의견서
를 제출한 연방 어류야생동물청의 조치를 다투는 사안에서, 그 의견서
는 사실상 연방개간국의 결정에 ‘강제적 효과’(coercive effect)를 갖기
때문에 인과관계 및 구제가능성의 요건이 충족된다고 하면서 원고적
격을 인정하였다. 또한 2000년의 Laidlaw 판결은 江에 배출을 하는
유해폐기물소각시설을 구입하여 가동하는 피고 회사에 대하여 원고
환경단체가 위 소각시설이 오염허용한계를 초과한다는 이유로 수질정
화법 (Clean Water Act)에 의 거 하여 민사벌금(civil penalty)의 부과를
구하는 집행소송을 제기한 사건에서，인근 강변에 거주하는 원고단체
회원이 더 이상 위 江의 風致를 즐기거나 휴양을 즐기지 못하게 된 것
은 위 江의 미적 가치와 휴양적 가치가 감소했다는 것을 의미하고 그
것만으로 사실상 손해의 요건이 충족되었을 뿐만 아니라，민사벌금은
과거의 위반행위에 대한 것이지만 장래의 반복가능성을 억제하는 효
과가 있기 때문에 구제가능성도 있다고 판시하면서 원고적격을 인정
하였다.
(4) 행정소송의 취소사유로서 행정절차법 제706조 제 2항은 재
량권남용 기타 법위반，헌법상 권리 등의 위반, 법령상 권한 등의 유
월，절차적 요건의 위반，실질적 증거의 부족, 사실오인 등을 규정하고
있을 뿐，독일에서와 같은 위법성과 원고의 (법률상) 권리침해의 견련
성을 요구하지 않는다. 이러한 의미에서 미국의 행정소송도 객관소송
적 구조를 취하고 있다고 할 수 있다. 원고적격에 관한 ‘이익범위’의
요건도 계쟁 행정조치 ‘자체’에 의해 영향을 받는 원고의 이익이 근거
법령의 보호 범위 내에 속하는가를 문제삼는 것으로서, 계쟁 행정조치
의 ‘위법사유’가 무엇인가一그리하여 그 위반된 개별법규가 원고의 사익
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 (2) 233
을 보호하는 것인가一는 전혀 문제되지 않는다. 그나마 이익범위의 요
건은 경업자소송에서 그 충족이 사실상 추정될 정도로 완화되었을 뿐
만 아니 라 헌법 상 원고적격 요건에서 도 제 외되 었다. 다만，원고적격에
관하여 사실상 손해，인과관계 및 구제가능성이 요구됨으로써 주관소
송적 기능이 강조되고 있으나, 이는 최근 환경소송의 萬人訴訟化 경향
에 대한 반작용으로서，여전히 행정을 감시하는 단체와 公衆의 역할
이 중시된다는 점에서 객관소송적 기능도 무시되지 않는다고 할 것이
다.8 9 )
- B
일본의 行政事件訴訟法 제 9 조는 “처분 또는 재결의 취소를 구함
에 관해 법률상 이익을 가진 자”가 취소소송의 원고적격을 갖는다고
규정하고 있다. 판례는 ‘법률상 이익’을 처분의 근거법규에 의해 보호
되는 이익으로 파악하여 제 3자에 대한 원고적격을 매우 좁게 인정하
여 왔는데，최근 처분의 근거법규를 유연하게 해석함으로써 특히 건축
분쟁，환경분쟁 등에서 주민의 원고적격의 범위를 점차 확대하고 있으
나，아직 제한적이다.9〉특기할 것은 동법 제10조 제 1 항에서 “자기의
법률상 이익에 관계되지 않는 위법을 이유로 취소를 구할 수 없다”고
규정하고 있는 점이다. 독일에서와 같이 원고적격 단계에서 보호규범
이론에 의거한一따라서 위법성과 견련된 一 ‘권리’의 침해를 요구하지
8) 이 상에 관해 Pierce, Administrative Law Treatise. 4. ed. Vol. HI., 2002, § 16； Breyer/Stewart/Sunstein/Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy.
- ed., 2002, p. 1023-1116； Cass/Diver/Beermann, Administrative Law. 4. ed.,
2002, p. 285-327; Strauss, Administrative Justice in the United States. 2. ed., 2002, p. 314-322； 조홍식, “분산이익소송에서의 당사자적격，’’ 판례실무연구 IV,
2000, 439면 이하; 이한성, 미국 “환경법상의 원고적격에 관한 판례의 동향,’’ 현
대공법학의 과제(청담최송화교수화갑기념)，2002, 553면 이하 참조. 9) 南博方/高橋後 編，菜解行政事件訴訟法 第2 版，2004, 224-236貢 참조.
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않고 있으나，이와 같이 위법사유 내지 취소사유를 법률상 이익에 관
계되는 것에 한정함으로써 결과적으로 원고적격의 위법성 견련성을
요구하고 있는 것이다. 바로 이 점 때문에 일본의 취소소송은 독일과
같은 주관소송적 구조를 취하는 것으로 파악되고 있고, 또한 ‘법률상
이익’도 위법성의 준거가 되는 처분의 근거법규에 한정되는 것이다.
2004년 5월 개정된 行政事件訴訟法은 위 제 9 조 및 제10조 제 1
항을 존치하면서 제 9 조 제 2항으로 제 3자의 원고적격에 관한 ‘법률
상 이익’의 해석 규정을 추가하였다. 즉, “법원은 처분 또는 재결의 상
대방 이외의 자에 관하여 前項에서 규정하고 있는 법률상 이익의 有
無를 판단함에 있어，당해 처분 또는 재결의 근거가 되는 법령의 규정
의 문구만에 의하지 않고, 당해 법령의 취지 및 목적，그리고 당해 처
분에서 고려되어야 할 이익의 내용 및 성질을 고려하도록 한다. 이 경
우에 당해 법령의 취지 및 목적을 고려함에 있어 당해 법령과 목적을
공통으로 하는 관계법령이 있는 때에는 그 취지 및 목적도 참작하고,
또한 당해 이익의 내용 및 성질을 고려함에 있어서는 당해 처분 또는
재결이 그 근거 법령에 위반하여 내려진 경우 침해되는 이익의 내용
및 성질 그리고 이익이 침해되는 態樣 및 정도도 감안하도록 한다’’는
규정이다. 이는 처분의 근거법규에 한정하던 판례의 경향을 수정하여
관계법령으로까지 확대하고자 하는 취지이지만, 상술한 제10조 제 1
항이 존치되는 이상, 취소소송의 주관소송적 구조에는 변함이 없을 뿐
만 아니라，위법성（취소사유）과의 견련성으로 인해 향후 원고적격을
확대하는 데에는 상당한 제한이 따를 것으로 예상된다.
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 235
m.學 說
1.槪 說
우리나라 취소소송의 원고적격은 제12조 前文에서 규정하고 있다
시피 “처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 者”에게 인정된다.
여기서 ‘법률상 이익’의 의미를 둘러싸고 학설이 나누어지는데，이는
취소소송의 구조와 기능을 어떻게 파악할 것인가 라는 기본입장의 차
이로 귀결된다. 또한 취소소송의 구조에 관한 이해는 ‘처분등의 취소
를 구할’ （법률상 이익이） ‘있음’이라는 문구의 해석에도 영향을 미
친다.
- ‘法律上 利益’의 意味
（1） 제 1설은 ‘법률상 이익’을 근본적으로 실체법상의 ‘권리’와
같은 의미로 파악한다.10> 즉，공권 성립의 요건인 강행법규성과 사익
보호성이 합해져 ‘법률상 이익’이란 문구로 표현된 것이기 때문에，이
는 결국 ‘권리’와 같은 것이라는 취지이다. 다시 말해，법률상 이익은
‘법률에 의해 보호되고 있는 사익’이란 의미로서，권리（공권）를 가리키
는 것이고，따라서 여기서의 권리는 전통적인 좁은 의미의 권리뿐만
아니라 근거법규의 사익보호성을 확장 해석함으로써 획득되는 넓은
의미의 권리까지 포함하는 것이라고 한다. 요컨대, 근거법규의 사익보
호성을 매개로 법률상 이익과 권리는 일치한다는 것이다. 그리하여 원
10） 김남진/김연태，행정법 I, 2004, 659면 이하; 홍정선，행정법원론（上）, 2004,
옆번호 2265a; 정하중，행정법총론，2004, 688면; 홍준형, 행정구제법，2001, 567면; 류지태，행정법신론，2003, 502면 등.
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236 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
고적격에 관한 학설 중 소위 권리구제설과 법률상이익구제설은 동일
한 내용이라고 한다. 이러한 제 1 설은 독일의 공권이론 및 보호규범이
론을 우리나라에 적용한 것이라고 할 수 있는데，그 중 독일의 판례 •
통설과는 달리 처분의 실체법적 근거법규에 한정하지 않고 （절차법을
포함한） 관련법규，나아가 헌법상 기본권 및 기본원리로부터 직접 ‘법
률상 이 익’이 도출될 수 있음을 인정 하는 견해（김남진/김연태 ）도 있다.
（2） 이에 반해 제2설（다수설）은 ‘법률상 이익’을 ‘권리’와 다른
것으로 이해하면서도, 그 의미를 원칙적으로 ‘법률상 보호되는 이익’으
로 새기고 있다.11〉이 점에 관한 한一 이를 동시에 ‘권리’라고 부를 것인
가 라는 호칭의 차이가 있을 뿐一제 1 설과 동일하다. 그러나 실체법적
성격을 갖는 권리와 구별함으로써 소송법적 관점에서 보다 탄력적으
로 ‘법률상 이익’을 해석할 수 있고 그리하여 ‘법적으로 보호할 가치
있는 이익’ 나아가 객관소송적 요소로까지 접근할 수 있는 계기가 마
련된다는 점에서 중요한 차이가 있다. 이러한 탄력성의 관점에서 제 2
설을 다음과 같이 단계적으로 분류할 수 있다. 법률상 보호되는 이익
을 고수하면서 근거법규 및 관계법규의 탄력적 또는 목적론적 해석에
의한 원고적격의 점진적 확대에 찬성하는 견해（김동희）를 1단계라고
한다면, 2단계는 법률상 보호되는 이익을 기본으로 하면서도 관련법
률의 포함, 목적론적 해석，헌법상 기본권의 직접 적용 등의 방법으로
법률상 이익의 개념을 완화，확대함으로써 점차 보호가치 있는 이익
의 방향으로 나아가야 한다는 견해（ 박윤흔）이 고, 3단계 는 법 률상 이 익
에서 ‘법률’을 처분의 근거법규에 한정하지 아니하고 관련법규와 헌법
등 법질서 전체로 이해하면서 그렇게 되면 법률상 보호되는 이익과
보호가치 있는 이익의 구별은 상대적인 것이 된다는 점을 강조하는
11）김도창，일반행정법론（소），1993, 774면; 김동희，행정법 I, 2004, 651면; 김
철용, 행정법 I, 2004, 572면 이하; 박윤흔, 최신행정법강의（소），2004, 925면; 박균성，행정법론（소），2004, 791면 이하 등.
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 237
견해（김철용）이며, 마지막 4단계는 “법률상 이익의 개념에는 법률상
보호이익뿐만 아니 라 보호가치 이 익과 또한 점 차로 객관소송적 인 요소
를 도입 할 수 있는 문호가 열려 있다”는 것을 강조하는 견해（김도창）
라고 할 수 있다. 이상과 같은 차이점은 후술하는 취소소송의 기능에
대한 이해의 차이에서 비롯된다.
- 取消訴訟의 構造
（1） ‘법률상 이익’을 ‘권리’와 같은 의미로 이해하는 위 제 1 설은
우리나라 취소소송의 구조를 독일의 취소소송과 동일한 주관소송적
구조로 파악한다. 즉, 본안요건（취소사유）으로서 객관적 위법성과 아울
러 권리（ = 법률상 이익）의 침해가 요구된다고 하는데, 본안요건은 ‘실
제적’ 권리침해인 반면，원고적격의 요건은 권리침해의 주장 내지 권
리침해의 가능성이라고 한다.12〉이 견해에 의하면, 결국 우리법의 ‘처
분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자’는 독일법과 동일하게 ‘처
분등으로 인한 권리 내지 법률상 이익의 （가능성 있는） 침해를 주장하
는 자’라는 의미로 해석된다. 나아가 처분의 위법성과 권리침해의 인
과관계를 요구하고 제 3자의 경우에는 보호규범론에 따라 그 인과관
계 여부가 판단된다고 함으로써 독일에서와 같은 위법성 견련성을 명
시 적 으로 긍정 하기 까지 하는데（흥정선 ），이 에 따르면，원고적 격 의 요건
은 ‘처분등의「위법성」으로 인한 권리 내지 법률상 이익의 침해의 주
장’으로 변화된다.
（2） 반면에, ‘법률상 이익’을 ‘권리’와 다른 것으로 이해하는 위
제 2설은 취소소송의 본안요건을 ‘객관적’ 위법성으로 파악한다.12 13> 이
12） 홍정선, 전게서，옆번호 2318c； 홍준형，전게서，635면, 527면 등.
13） 김도창，전게서, 783면; 김동희，전게서，670면; 김철용，전게서, 635면.
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238 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
에 따르면, 우리의 취소소송이 프랑스 • 영국 • 미국에서와 같이 본안
요건에서 권리，법률상 이익 등 원고의 주관적 관련성은 제외하고 오
직 객관적인 위법성만을 문제삼는다는 의미에서 객관소송적 구조를
갖는 것으로 전제되어 있다고 할 수 있다. 이와 같이 원고의 주관적
관련성이 본안요건에서 제외되어 있는 반면，또한 바로 그렇기 때문
에，원고적격 단계 에 서 종국적 으로 판단되 어 야 한다. 따라서 원고적격
의 요건을 법률의 문언 그대로一위 제 1 설과 같이 법률상 이익의 ‘침해
의 가능성을 주장함’으로 재해석할 필요 없이 一법률상 이 익이 ‘있음’으로
새기게 된다. 또한 이와 같이 원고적격으로서의 법률상 이 익과 본안요
건으로서의 （객관적） 위법성이 차단되므로, 독일에서와 같은 위법성
견련성은 부정된다. 그리하여 ‘처분등의 취소를 구할’ 법률상 이익이라
는 부분도 역시 법률의 문언 그대로, 처분등의 위법성과 결부시킬 필
요 없이，‘처분등의 （존재에 의해 침해되거나 침해될 우려가 있기 때문에
그 회복 또는 방지를 위해） 취소를 구할’ 법률상 이익으로 해석할 수 있
게 된다. 다만，위 제 2설 중 일본법에서와 같이 취소사유를 원고의
법률상 이익과 관계 있는 위법에 한정함으로써 결과적으로 위법성 견
련성을 긍정하는 견해（박윤흔, 962면）도 있다.
- 取消訴訟의 機能
（1） 상술한 취소소송의 ‘구조’는 원고적격과 본안요건（위법성）의
구조적 관계에 관한 것인 반면，취소소송의 ‘기능’은 원고적격과 관련
하여 취소소송의 실제적 기능 내지 목적을 어떻게 파악할 것인가의
문제이다. 이에 관해 종래 권리향수회복설, 법률상이익구제설，보호가
치이익구제설，적법성보장설 등 4개의 견해로 나누어 설명하였는데，
일단 취소소송의 기능을 원고의 권리 • 이익의 구제를 위한 주관소송
적 기능과 행정의 적법성 통제를 위한 객관소송적 기능으로 양분하여
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살펴보기로 한다. 유의할 것은 주관소송적 구조와 주관소송적 기능은
논리필연적으로 연결되지만，객관소송적 구조와 주관소송적 기능은 양
립 가능하다는 점이다. 본안요건에서는 원고의 권리침해를 문제삼지
않는다는 의미에서 객관소송적 구조를 취하지만 원고적격 단계에서
권리 또는 법률상 이익 등 원고의 주관적 관련성을 엄격하게 요구함
으로써 취소소송의 기능이 원고의 권리구제에 한정될 수 있기 때문
이다.
（2）위에서 본 바와 같이 ‘법률상 이익’의 의미와 취소소송의 구
조에 관해서는 학설이 나누어져 있지만，취소소송의 기능에 관하여 그
것이 주로 주관소송적 기능을 수행한다는 데에 거의 견해가 일치되어
있다. 다만，객관소송적 기능과의 관계에서 여러 단계의 뉘앙스 차이
를 보이고 있는데, 주관소송적 구조를 취하는 위 제 1설 중에는 오직
주관소송적 기능만을 언급하는 견해（홍정선, 옆번호 2233； 홍준형，523
면） 이외에, 이와 아울러 행정의 적법성 통제를 위한 객관소송적 기능
도 인정하면서도 그러나 이는 부수적 기능이므로 이를 법원에 과다하
게 부담시킴으로써 법원의 본래적 기능인 권리구제기능에 지장을 주
어서는 아니 됨을 강조하는 견해（김남진/김연태, 635면）도 있다. 양자
의 차이점은 상술한 바와 같이 후자의 견해가 헌법상 기본권 및 기본
원리로부터 직접 ‘법률상 이익’이 도출될 수 있음을 인정하는 것으로
나타난다. 또한 객관소송적 구조를 취하는 위 제 2설에서는 주관소송
적 기 능만을 강조하는 견해（ 김동희，650면 ）, 주관소송적 기 능에 입 각하
면서도 오늘날 확대된 시민의 권리구제 내지 분쟁해결의 요청에 부응
해야 할 필요성을 지적하는 견해（박윤흔, 933면）, 주관소송적 기능과
객 관소송적 기 능을 모두 인정 하면서 그 조화를 지 향하는 견해（ 김 철용，
574면）, 그리고 주관소송적 기능을 1 차적 기능, 객관소송적 기능을 2
차적 기 능이 라 하여 양 기 능을 병 렬적 으로 강조하는 견해（김도창，744
24페이지
240 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
면） 등이 있다. 이러한 취소소송의 기능에 관한 견해의 차이는 상술한
‘법률상 이익’의 의미에 관한 4 단계의 견해 차이로 연결된다.
（3）반면에，최근 객관소송적 기능을 취소소송의 주된 기능으로
강조하는 견해가 주장되고 있으나 아직 소수설에 불과하다. ① 현행법
상 항고소송 내지 취소소송의 주된 목적이 행정의 적법성 보장이며
그리하여 계쟁 행정행위의 적법성 여부가 항고소송의 소송물이라고
하는 견해14〉와 ② 상술한 취소소송의 객관소송적 ‘구조’와 더불어 그
‘기능’의 관점에서도，헌법 제107조 제 2항의 규정，취소판결의 대세효
및 제 3자의 재심청구, 위법판단 기준시를 處分時로 고수하고 처분사
유의 추가 * 변경을 엄격하게 제한하며 취소소송에 관한 소송상 화해
와 不提訴合意를 부정하는 판례 및 訴價 등을 근거로，실정법 규정과
판례 • 실무상 이미 취소소송의 객관소송적 기능이 부지불식간에 전제
되 어 있으므로 이 를 주된 기 능으로 활성 화해 야 한다는 견해（私見）15〉
가 그것이다. 또한 ③ 입법론적으로 객관소송적 기능이 타당하지만 현
행법 해석으로는 주관소송적 기능에 한정해야 한다는 견해도 있다.16〉
- ＜卜 $吉
이상에서 살펴본 취소소송의 구조와 기능에 관한 학설을 종래의
권리회복설，법률상이 익구제설，보호가치 이익구제설，적법성 보장설의
관점에서 정리하면 다음과 같다. 취소소송의 구조와 기능을 모두 주관
소송적인 것으로 파악하는 제 1 설은 권리회복설을 취하면서 보호규범
이론 및 위법성 견련성에 의거하여 법률상이익구제설도 권리회복설과
동일한 것으로 이해한다. 반면에 객관소송적인 구조와 주관소송적인
14） 한견우，현대행정법 I, 2000, 778면.
15） 本書 제 5 장 취소소송의 성질과 처분개념，159면 이하.
16） 박균성，전게서, 791면 이하.
25페이지
제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 241
기능을 결합하는 제 2설은 권리개념을 버리고 법률상이 익구제설을 기
본으로 하면서도 보호가치 이익구제설을 수용하고자 하는데, 주관소송
적 기능에 엄격히 한정하는가 아니면 객관소송적 기능도 아울러 강조
하는가에 따라 보호가치이익구제설을 수용하는 정도가 달라진다. 만일
객관소송적 구조와 객관소송적 기능이 결합하게 된다면 적법성보장설
의 입장에 서게 되지만, 현행법의 해석으로는 무리가 따르므로 현재
이러한 견해는 찾기 어렵다. 적법성보장설의 관점에서는 ‘처분등의 취
소를 구할 법률상 이익’이라 함은 처분등을 다투는 데 적합한一 따라
서 행정의 적법성 보장기능을 제대로 수행할 수 있는一 이익상태를 의미
하는 것으로 이해하고자 할 것인데，이는 법률문언의 가능한 해석 범
위를 벗어난다는 비판을 극복하기 어렵기 때문이다.
IV. 判 例
- 判例의 發展過程
（1） 初期 判例
舊法 시대의 초기 판례는 권리침해를 원고적격의 요건으로 요구
하였는데, 대표적인 사례는 약 65퍼센트 주식을 대상으로 한 귀속재산
매각처분에 대하여 나머지 35퍼센트 주식의 종전 주주가 주주로서의
이해관계에 기하여 취소를 구하였으나 동 매각처분에 의해 주주로서
의 권리가 침해된 바 없다는 이유로 원고적격을 부정한 사건（관법결1^■
以繫）과 부동산의 귀속재산 매각처분에 대하여 점유자라 하더라도
연고권이 없는 이상 그 취소를 구할 원고적격이 없다고 판시한 사건
（대⑶2당1남y1고）이다. 그 후 일반론으로 권리침해와 더불어 법률상
이익의 침해도 추가되었는데（에1료6^■•결선그1），이에 기하여 원고적격
26페이지
242 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
이 인정된 사례로서，제 3자에 대한 광업권설정허가처분에 대하여 이
미 같은 지역의 다른 종류의 광물에 관해 광업권을 설정한 사람은 위
처분으로 인해 광업의 경영에 지장을 받을 것이므로 그 “처분의 취소
를 구할 법률상 이익”이 있다고 판시함으로써（에1》^•뷴결선고） 현행
법상의 문구가 등장하기에 이른다. 또한 불하된 귀속재산의 전득자가
귀속재산매각 취소처분을 다투는 사안에서, 위 처분이 취소되지 아니
하면 원고로서는 그 소유권을 상실하는 결과가 될 것이므로 “처분의
취소에 관하여 법률상의 구체적 이익”이 있다고 판시하여 ‘구체적’이
라는 수식어가 추가된 것도 있다（영날）•
（2） 1969년 선박운항사업면허사건 판결
이와 같이 법률상 이익이 추가되긴 하였으나 광업권，소유권 등
실체법상의 권리에 의거하여 법률상 이익이 인정됨으로써 권리와의
차이점이 부각되지 못하였는데，이 점에 관해 1969년 선박운항사업면
허처분 사건 판결은 획기적인 의미를 갖는다. 즉, 기존업자가 신규 선
박운항사업면허처분을 다투는 사안에서，“직접 권리의 침해를 받은 자
가 아닐지라도 소송을 제기할 법률상의 이익을 가진 자는 그 행정처
분의 효력을 다툴 수 있다”고 전제한 다음，해상운송사업법 제 4조 제
1 호에서 당해 사업의 개시로 인하여 당해 항로에서 현저하게 공급 과
잉이 되지 아니할 것을 면허의 요건으로 규정하고 있는 것은 주로 해
상운송의 질서 유지 와 해 상운송사업의 건전한 발전이 라는 공공복리 를
증진함을 목적으로 하지만 동시에 업자간의 경쟁으로 인한 경영의 불
합리를 방지하는 것이 공공복리를 위해 필요하므로 면허조건을 제한
하여 기존업자의 경영의 합리화를 보호하자는 목적도 있는데, 이러한
기존업자의 이익은 단순한 사실상의 이익이 아니고 법에 의하여 보호
되는 이익이라고 해석된다고 판시하여 원고적격을 인정하였다
-
- 선고 \ 69누106 판결厂
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 (2) 243
이는 권리침해와 구별되는 법률상 이익에 의해 원고적격을 인정
함으로써 실질적으로 권리회복설에서 법률상이익구제설로 전환한 판
례로 평가될 수 있다. 그러나 위법성의 준거를 이루는 처분의 요건법
규의 해석을 통해 법률상 이익을 도출한 것으로서, 독일식의 보호규범
이론 및 위법성 견련성이 유지되고 있기 때문에, 위 학설 중 제 1 설에
의하면 여전히 一다만 확대된一 권리개념에 의거하고 있다는 분석이
가능하다. 이러한 의미에서 가장 낮은 단계의 법률상이익구제설의 입
장이라고 할 수 있다. 여하튼 위 판례는 법규의 목적론적 해석을 통해
주된 공익목적과 더불어 부수적인 사익보호성을 도출함으로써 원고적
격 확대의 기반을 마련하였다는 점에서 역사적 의의를 찾을 수 있다.
또한 특기할 것은 위와 같은 방법론을 통해 다수의 사건에서 특허사
업적 성격을 갖는 영역의 기존업자 또는 경업자에게 원고적격이 인정
되어 왔다는 점이다(후술).17>
(3) 1975년 연탄공장사건 판결
陽人訴訟에서 인근주민의 원고적격을 인정하는 효시가 된 1975년
연탄공장사건 판결은 방법론적으로 위 1969년 선박운항사업면허사건
판결과 거의 동일하면서도 위법성 견련성을 부분적으로 해체하였다는
점이 특징이다. 이 판결은 도시계획법상 주거지역 내에서 원동기를 사
용하여 연탄 제조를 목적으로 하는 공장 1동 건평 100평의 건축을
허가한 처분에 대하여 이로부터 70센티미터 인접한 인근주민인 원고
가 그 취소를 구하는 사안에서，위 공장의 원동기 가동으로 인한 소음
과 진동 때문에 원고가 일상 대화에 지장이 있고 통상적인 주거의 안
녕을 영위하기가 곤란하며 또한 이로 인해 소유가옥의 가치가 하락되
는 등 재산권의 침해를 받고 있다는 원심의 인정사실을 전제로 하여，
도시계획구역 안에서의 주거지역은 도시계획법 제17조에 의해 “거주
17)아래 2. (2)의 1)，254면 이하.
28페이지
244 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요하다”고 인정되어
지정된 지역으로서, 그 지역 안에서는 도시계획법 제19조 제 1항 및
개정 전 건축법 제32조 제 1 항에 의해 공익상 부득이한 경우를 제외
하고 “원동기를 사용하는 공장으로서 작업장의 바닥 면적의 합계가
50평방미터를 초과하는 것”은 건축이 금지되는데, 이러한 도시계획법
과 건축법의 규정 취지에 비추어 볼 때 위와 같은 건축제한은 도시계
획법과 건축법이 추구하는 공공복리의 증진을 목적으로 함과 동시에
주거지역 내에 거주하는 사람의 “주거의 안녕과 생활 환경을 보호”하
는 목적도 있는 것으로 해석되고, 따라서 이에 의한 원고의 이익은 법
률에 의하여 보호되는 이익이라고 판시함으로써 원고적격을 인정하였
대법원 1975. 5.13. 선고、 73누96, 97 판결 /•
계쟁 건축허가처분의 위법성의 준거가 되는 법규의 목적론적 해
석을 통해 법률상 이익을 도출한다는 점에서 위법성 견련성이 기본적
으로 유지되고 있으나, 원고가 입고 있는 피해의 원인은 원동기의 소
음 및 진동으로서 , 처 분의 위 법사유를 이 루는 작업 장의 면적 초과와는
직접적인 인과관계가 없다. 작업장의 면적이 크다고 하여 반드시 원동
기의 소음 및 진동이 확대되는 것은 아니고 또한 이는 다른 방법으로，
예컨대 방음장치를 통해 방지될 수도 있기 때문이다. 실제로 원심은
이러한 관점에서 원고가 주거의 안녕 등의 이익을 침해받고 있는 것
은 공장건축허가에 의한 것이 아니라 공장에 부설된 원동기의 가동으
로 인한 것이므로 건축허가처분 자체의 취소를 구할 수는 없다고 하
였다. 이에 대하여 위 판결은 원동기를 사용하는 공장으로서의 건축이
허가된 것이기 때문에 공장건축허가와 원동기의 사용을 별도로 분리
하여 원고의 이익침해를 따질 수 없다고 판시하였다. 만일 원동기의
소음 및 진동을 제한하는 법규가 있어 이에 의거하여 법률상 이익이
인정되었다면 위법성 견련성은 완벽하였을 것이다. 물론 공장건축과
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 (2) 245
원동기 사용이 상호 관련되어 있으므로 위법성 견련성이 완전히 포기
된 것은 아니지만，위법성과 이익침해 사이에 직접적인 인과관계가 없
다는 점에서 부분적으로 해체된 것은 분명하다. 다시 말해，연탄공장
의 인접주민은 반드시 작업장의 면적 초과로 인한 직접적인 피해를
제시하지 않고서도 주거의 안녕 및 생활환경의 보호라는 포괄적인，따
라서 소음 • 진동의 피해 방지를 포함하는 법률상 이익에 기하여 이를
침해하는 건축허가처분 자체를 다툴 수 있게 된 것이다. 작업장의 면
적 초과 여부는 본안에서 판단될 뿐이다. 이러한 의미에서 위 판결은
우리 판례가 독일식의 보호규범이론 및 위법성 견련성을 극복하여 한
단계 높은 법 률상이익구제 설로 나아가 앞으로 객 관소송적 구조를 확
립하는 데 기초를 마련한 것으로 평가될 수 있다. 또한 특기할 것은
이 사건에서 원동기의 소음 및 그로 인한 원고의 생활상 • 재산상 피
해 사실을 단순히 원고의 주장에 의거하지 않고 증거에 의해 인정하
고 있다는 점이다. 이 역시 법률상 이익의 침해 여부를 원고적격 단계
에서 종국적으로 판단한다는 점에서 취소소송의 객관소송적 구조를
단적으로 나타내는 것이라고 할 수 있다.
(4)1975년 시외버스공동정류장사건 판결
판례는 여기서 한 걸음 더 나아가 보호가치이익구제설로까지 발
전하는데，1975년 시외버스공동정류장사건 판결이 그것이다. 즉，원고
회사가 정류장 설치인가를 받아 사용하고 있는 기존의 시외버스 공동
정류장으로부터 70미터 인접한 장소에 새로운 직행버스 정류장의 설
치를 인가한 처분이 내려지자 원고회사가 이를 다툰 사안에서，위 처
분으로 인해 원고회사를 비롯한 기존업자들이 영업상 막대한 손실을
입게 되었다는 원심의 사실인정을 전제로，그렇다면 “원고는 적법한
자동차정류장을 설치하고 있고 기존업자로서 피고의 이건 행정처분으
로 인하여 사실상의 이익을 침해당하는 것만이 아니고 법에 의하여
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246 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
마땅히 보호되어야 할 이익도 침해받는 것이라 할 것이어서 원고회사
는 이건 행정처분의 위법임을 이유로 그 취소를 구할 법률상의 이익
이 있다”고 판시하였다（輕일끊。끟）.
위 판시내용 중 ‘마땅히 보호되어야 할 이익’이란 부분은 ‘법이 보
호하고 있는 이익이므로’ 마땅히 보호되어야 할 이익으로 새겨야 한다
고 하면서 위 판결이 과연 보호가치이익구제설을 취한 것인지 의문이
라고 하는 견해가 있다.18〉이에 대하여 우선，‘마땅히 보호되어야 할
이익’의 앞 부분에 있는 ‘법에 의하여’라는 문구에 주의를 기울이면 이
는「법적으로 보호할 가치 있는 이익」을 의미하는 것임이 분명하다는
반박이 가능하다. 그러나 중요한 것은 이러한 판결문구의 의미 분석이
아니라，법률상 이익을 도출하는 방법론이다. 즉, 이 사건에서 결국 피
고 행정청이 계쟁처분에 대한 권한이 없음을 이유로 인용판결이 선고
되었는데，그 위법성의 준거가 되는 권한규정을 포함하여 처분의 근거
법률인 자동차정류법 기타 어떠한 법률의 규정도 그것이 기존업자의
이익을 보호하는 것인지에 관해 검토된 바가 전혀 없다는 점이다. 다
시 말해，법률의 해석을 통해 법률상 이익을 도출한 것이 아니라，원
고가 적법한 지위에 있는 기존업자로서, 계쟁처분에 의해 영업상 막대
한 손실을 입고 있다는 사실에 의거하여 바로 ‘처분의 취소를 구할 법
률상 이익’이 있음을 인정하고 있다. 따라서 위 판결은 현재까지의 판
례의 경향에 비추어 볼 때 비록 예외적인 것이긴 하나 보호가치이익
구제설의 입장을 취하고 있는 것으로 평가하기에 충분하다고 할 것이
다. 또한 이 사건에서도 원고적격을 인정하기 위한 근거사실이 원고의
주장에만 의거하지 않고 증거에 의해 인정되었다.
18） 김남진/김연태，전게서，659면 （각주 7）； 홍준형，전게서，565면.
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 247
（5）1981년 고압가스제조허가사건 판결 （
증거에 의한 인정사실에 기하여 원고적격을 부정한 대표적인 판
결은 1981년 고압가스제조허가사건 판결인데，여기서는 판례의 주류
적 경 향인 법률상이익구제설에 따라 ‘법률에 의하여 보호되는 이 익’에
의거하면서 그 이익이 ‘직접적이고 구체적으로’ 침해받았을 것을 요구
한 점에 특징이 있다. 이 판결은 냉동공장을 운영하는 원고들이 그 인
접 장소에서의 고압가스제조를 허가하는 처분을 다투는 사안에서, 원
고들은 그 고압가스제조시설이 언제 폭발하여 원고들의 공장에 위해
를 가할지 모르므로 안전한 조업을 할 법률상 이익을 침해당하였다고
주장하였으나, 위 제조시설에는 법령상 소정의 안전도가 확보된 충전
및 판매시설을 갖추어 그 안전도 검사를 마쳤고 원고들의 공장건물과
는 각기 상당한 거리가 있으며 그 사이에 높이 2미터 정도의 세멘부
록조 담장이 설치되어 있다는 원심의 인정사실에 의거하여，원고들의
주장과 같이 위 제조시설에서 가스가 누출되어 원고들의 공장 지하실
에 스며들어 그 보일러실의 화기로 인하여 폭발하는 등 가까운 장래
에 위 제조시설이 폭발할 위험이 있다고 인정할 수 없으므로 이 사건
허가처분으로 인해 원고들의 법률상의 이익이 침해되었다고 할 수 없
고 따라서 원고적격을 인정할 수 없다고 판시하였다뇨땅호）.
위 판결은 이익침해의 가능성을 너무 엄격히 판단함으로써 원고
적격을 제한하였다는 점에 비판의 여지가 있고 따라서 선례적 가치가
높다고 할 수 없으나, 우리의 취소소송에서의 원고적격은 독일에서와
같은 一 원고의 주장에 의거한一가정적 판단이 아니 라 원고의 실제적
이익상황에 대한 현실적 판단이고, 따라서 우리 취소소송의 구조가 독
일의 그것과 다르다는 것을 단적으로 보여주었다는 데 의의를 찾을
수 있다. 만일 위 사건이 독일에서 일어났더라면 원고적격은 인정되고
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248 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
본안에서 권리침해가 없다는 이유로 청구기각되었을 것인데，우리나라
에서는 원고적격 흠결로 訴却下된 것이 다.19〉특기 할 것은 위 사건에
서와 같이 원고적격에 관해 ‘직접적이고 구체적인’ 법률상 이익의 침
해를 요구하는 판례는 주로 침익처분에 대하여 그 상대방과 이해관계
를 같이하는 제 3자의 원고적격을 부정하는 데 적용되어 왔다는 점이
다 (후술).20〉
(6)1992년 엘피지충전소 競願者사건 판결
1984년 행정소송법 개정 이후, 일반적으로 동 개정에 의해 도입
된 ‘법률상 이익’이 종전의 주류적 판례이었던 법률상이익구제설을 명
문화한 것으로 인식됨으로써 판례상 법률상이익구제설이 더욱 굳어졌
다고 할 수 있다. 그러나 1990년대 들어 다시 보호가치이익구제설의
경향을 보이는 판례가 등장하였는데，1992년 엘피지충전소 競願者사
건 판결이 그것이다. 즉，액화석유가스충전사업의 허가기준을 정한 전
라남도 고시에 의해 고흥군 내에서 1개소에 한하여 엘피지충전소의
신규허가가 가능한 상황 하에서 원고와 제 3자가 동시에 허가신청을
하였는데 원고의 신청은 반려되고 제 3 자에 대하여 허가가 내려져 원
고가 그 허가처분을 다투는 사안에서, 원고와 제 3 자는 경원관계에 있
고 또한 원고는 계쟁처분이 취소되면 허가를 받을 수 있는 지위에 있
으므로 원고에게 그 처분의 취소를 구할 “정당한 이익”이 있고 따라
서 원고적격이 인정된다고 판시하였다(대1있쁑斤"고).
이 판결은 위 1975년 시외버스공동정류장사건 판결과 같이, 처분
의 근거법률 내지 관계법률의 해석을 통하지 않고, 또한 당해 처분이
강학상 허가에 해당하는지 특허적 성격을 갖는지 불문하고，원고가 SS
願者로서 계쟁처분이 취소되면 허가를 받을 수 있는 지위에 있다는
19) 本書 제 6 장 취소소송의 원고적격 (1), 189면 각주 5, 208면 각주 51 참조.
20) 아래 2.(3), 269면 이하.
33페이지
제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 249
사실로부터 직 접 원고적격을 인정 하였다. 뿐만 아니 라，처분의 취소를
구할 ‘정당한’ 이 익이 라는 표현을 통해 원고적격이 가치판단 내지 평
가의 문제임을 나타내고 있다. 이러한 의미에서 위 판결은 보호가치이
익구제설에 접근한 것으로 평가될 수 있는 것이다.
（7）1995년 公設火葬場사건 판결
위 연탄공장사건 판결（1975년） 이후 생활환경의 피해를 주장하는
인근주민에게 원고적격이 인정된 사례를 찾기 어려운데, 이에 물꼬를
튼 판례가 1995년 공설화장장사건 판결이다. 이 판결은 시유지로서
상수원보호구역으로 지정되어 있던 이 사건 토지에 공설화장장을 설
치하기 위해 위 토지를 상수원보호구역에서 제외하는 상수원보호구역
변경처분과 그 토지에 화장장을 설치하기로 하는 도시계획결정이 내
려지자 그 토지 주변에 살고 있는 지역주민들이 위 각 처분의 취소를
구한 사안에서, 원고적격의 요건인 법률상의 이익은 “당해 처분의 근
거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우”를
말한다고 전제한 다음, 상수원보호구역변경처분의 취소청구 부분에 관
하여，상수원보호구역 설정의 근거인 수도법은 상수원의 확보와 수질
보전만을 그 목적으로 하고 그 지역주민이 상수원의 오염을 막아 양
질의 급수를 받을 이익은 직접적이고 구체적으로 보호하고 있지 않으
므로 원고들은 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 판시
하였다. 반면에 도시계획결정의 취소청구 부분에 관해서는，도시계획
법의 위임에 따라 제정된 도시계획시설기준에관한규칙（건설부령）에 의
하면 화장장의 구조 및 설치는 매장및묘지등에관한법률（이하 ‘매장법’）
이 정하는 바에 의하도록 되어 있으므로 도시계획법과 더불어 매장법
도 이 사건 도시계획결정의 근거법률이 되는바，매장법시행령은 20호
이상의 인가가 밀집한 지역 등으로부터 1,000미터 이내의 지역, 국민
보건상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역，도시계획법상 주거지역 • 상업
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250 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
지역 • 공업지역 및 녹지지역 내의 풍치지구 안에서 공설화장장을 설
치하는 것을 금지하고 있는데 이에 의해 보호되는 부근 주민들의 이
익은 위 도시계획결정처분의 근거법률에 의하여 보호되는 법률상 이
익이고, 따라서 위와 같은 지역에 거주하는 원고들은 원고적격이 있다
고 판시하였다（에1ff 蟲선31）.
위 판결은 상당히 엄격한 법률상이익구제설의 입장을 취하고 있
다고 할 것이다. 법률상 이익의 도출 근거를 처분의 ‘근거법률’에 한정
하고 또한 ‘직접적이고 구체적인 이익’이라는 제한까지 추가하고 있기
때문이다. 이는 당시 법원의 환경소송에 대한 신중한 태도에서 비롯된
것이라고 할 수 있다. 상수원보호구역변경처분에 관한 수도법의 제한
적인 해석도 마찬가지이다. 또한 원고적격을 인정한 도시계획결정 부
분에 있어서도 위법사유의 준거가 되는 매장법시행령 규정에 의거하
여 법률상 이익을 인정하고 있기 때문에 위법성 견련성이 완벽하게
존재한다. 그러나 처분（도시계획결정）의 근거법률을 매장법으로 확장하
여 이에 의거하여 법률상 이익을 도출한 점은 높이 평가할 만하다. 원
심은 처분의 근거법률을 도시계획법에 한정하여，동법에는 도시계획시
설 인근주민의 이익을 배려하는 규정은 찾아볼 수 없으므로 사익보호
성이 없으며，매장법은 처분의 근거법률이 아니어서 동법시행령상의
이격거리는 “도시계획결정시 고려할 사항”에 불과하고, 따라서 그에
의해 보호되는 인근주민의 이익은 법률상 이익이 아니라고 판단하였
다. 이러한 원심의 판단은 원고적격의 위법성 견련성을 전제로，위법
성의 준거가 되지 못하는 위 이격거리에 의거하여서는 원고적격이 인
정될 수 없다는 취지이다. 이에 대하여, 위 판결은 도시계획시설기준
에관한규칙（건설부령）을 매개로 하여 매장법을 처분의 근거법률에 포
함시킴으로써 위법성의 준거로 삼고 그에 의거하여 원고적격을 인정
한 것이다. 여하튼 환경소송에서 다수의, 상당히 넓은 지역의 ‘부근’
35페이지
제 7 장 取消訴訟의 原놈適格（2） 251
주민에게 원고적격이 인정됨으로써 향후 발전의 출발점을 이루었다는
점이 위 판결의 가장 큰 의의라고 할 것이다.
（8）1998년 속리산국립공원사건 판결
환경소송에서 인근주민의 원고적격을 본격적으로 확대하는 계기
가 된 판례가 1998년 속리산국립공원사건 판결이다. 즉，속리산국립공
원 내에 집단시설지구（관광휴양단지）의 개발을 허가하는 처분에 대하
여 위 지구를 발원지로 하는 하천의 하류지역 거주 주민들이 위 처분
으로 인해 식수원 등 환경적 이익이 침해된다고 주장하면서 그 취소
를 구한 사안에서, 자연공원법령과 환경영향평가법령에 의하면 이 사
건과 같이 면적 10만 평방미터 이상인 집단시설지구의 개발을 허가하
기 위해서는 반드시 위 양 법령 소정의 환경영향평가절차를 거쳐 그
결과를 사업계획에 반영시키도록 되어 있으므로 자연공원법령뿐 아니
라 환경영향평가법령도 이 사건 처분에 직접적인 영향을 미치는 근거
법률이 된다고 할 것인데，환경영향평가에 관한 위 양 법령 규정들의
취지는 집단시설지구개발사업과 관련된 환경 공익을 보호함과 동시에
그 사업으로 인해 직접적이고 중대한 환경피해를 입을 것이 예상되는
환경영향평가대상지역 안의 주민들이 수인한도를 넘는 환경침해를 받
지 않고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하
려는 데에 있고, 따라서 위 주민들이 이 사건 처분과 관련하여 갖고
있는 위와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로
보호되는 직접적 • 구체적인 이익이므로 환경영향평가대상지역 내의
주민들은 원고적격을 갖는다고 판시하였다
이 판결은 세 가지 관점에서 중요한 의의가 있다. 첫째, 쉽게 발
견되는 것으로서, 위 1995년 공설화장장사건 판결에서와 같이 법률상
이익의 판단근거를 처분의 근거법률에 한정하면서도，처분의 실체적
36페이지
252 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
요건에 관한 법규뿐만 아니라 그 절차적 요건인 환경영향평가에 관한
법규도 처분의 근거법률에 해당하는 것으로 보고 이에 의거하여 법률
상 이익을 도출하고 있다는 점이다. 둘째，보다 중요한 의의는 원고적
격의 위법성 견련성이 완전히 단절되었다는 데 있다. 즉, 이 사건에서
원고에 의해 주장된, 그리고 실제로 본안에 관한 인용판결（巧불f洙흣
의 근거가 된 위법사유는 환경영향평가에 관한 절차적 하자가 아
니라 하천의 수질악화 등 환경오염의 우려라는 실체적 하자이었으나，
원고적격은 환경영향평가법규에 기하여 인정된 것이다. 위에서 본 바
와 같이 종래의 판례에서도 위법성 견련성이 일부 해체되거나（연탄공
장사건） 아니면一처분의 근거법규를 해석한 것이 아니었기 때문에一묵
시적으로 포기된 적이 있었다（시외버스공동정류장사건 • 엘피지충전소경
원자사건 등）. 그런데 이 사건에서는 위법성의 준거 법규와 원고적격의
근거법규가 일치하지 아니함으로써 위법성 견련성이 명시적으로 부정
되었고 그리하여 판례상 우리의 취소소송이 객관소송적 구조를 갖는
것으로 이해되고 있음이 분명해진 것이다. 셋째，위 판결은 법률의 해
석을 통해 법률상 이익을 인정하고 있다는 점에서 형식적으로 법률상
이익구제설을 취하고 있으나 , 실질적으로는 보호가치이익구제설의 관
점에 의거한 것이라고 볼 수 있는 여지가 있다. 왜냐하면 원고적격 범
위의 기준으로 삼은 환경영향평가대상지역 자체가 법원에 의한 규범
적 판단의 대상이 되기 때문이다. 즉, 환경영향평가대상지역은 사업시
행자 또는 환경영향평가대행자에 의해 설정되는 것으로서，대상사업의
시행으로 환경영향을 받게 되는 지역으로서 환경영향을 과학적으로
예측 • 분석한 자료에 의해 범위가 설정되어야 한다⑶德）. 만일 이
에 위반하여 환경영향평가대상지역이 좁게 설정되었다면 절차적 하자
가 된다. 법원이 이를 문제삼지 않고 당해 사건에서 一사업시행자에 의
해一설정된 환경영향평가대상지역을 기준으로 원고적격의 범위를 정
한다는 것은 그 대상지역이 타당하게 설정되어 있음을 인정한다는 의
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 (2) 253
미이다. 따라서 원고적격의 구체적인 기준은 법률의 해석에 의해 기계
적으로 도출되는 것이 아니라，보호가치 여부에 관한 법원의 평가를
거쳐 정립되는 것이라고 말할 수 있는 것이다. 다시 말해，실질적인
판단기준은 환경적 피해의 직접성과 구체성인데, 형식적으로는 이를
환경영향평가대상지역이라는 법령상의 카테고리를 사용하여 표현한
것이라고 할 수 있다.
(9)小 結
이상에서 살펴본 바에 의하면，우리 판례의 주류적 경향은 법률상
이익구제설의 입장이라고 할 수 있으나, 보호가치이익구제설에 접근하
거나 이를 정면으로 채택하고 있는 판례도 상당수 있다. 강조할 것은，
취소소송의 주관소송적 ‘기능’에 치중되어 있음은 부인할 수 없지만,
대부분의 경우에 처분의 위법사유와 관련 없이 원고적격을 판단하고
있어 위법성 견련성이 없고 또한 증거에 의한 사실인정으로 원고적격
여부를 종국적으로 판단하고 있다는 의미에서 우리의 취소소송이 객
관소송적 ‘구조’를 가진 것으로 운용되어 왔다는 점이다.
- 類型別 考察
(1) 序 說
판례상 원고적격의 문제는 거의 대부분 계쟁처분의 상대방이 아
닌 제 3자가 제기한 취소소송에서 일어나는데，수익처분에 대하여 그
상대방과 이해관계가 상반되는 제 3자가 제소하는 경우와 침익처분에
대하여 그 상대방과 이해관계를 같이하는 제 3 자가 제소하는 경우로
나누어 고찰할 수 있다. 이 구별은 사례의 유형화에 도움이 될 뿐만
아니라 다음과 같은 점에서 방법론적 의의를 갖는다. 즉, 제 3 자에 의
한 제소는 통상 처분의 상대방이 제소하지 않기 때문에 부득이 이루
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254 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
어지는 것인데，수익처분에 대해서는 그 상대방이 제소할 가능성이 전
혀 없으므로 그와 이해관계가 상반되는 제 3 자에 의한 제소가 허용될
필요성이 크다. 이는 행정의 적법성 통제를 위해서뿐만 아니라 제 3자
의 권리 • 이익의 보호를 위해서도 그러하다. 반면에，침익처분의 경우
에는 원칙적으로 그 상대방이 제소하여야 하지만 모종의 이유 내지
사정으로 제소를 포기한 것이다. 이 경우에도 행정의 적법성 통제를
위해서는 처분의 상대방과 이해관계를 같이하는 제 3자의 제소가 유
용하겠지만, 제 3 자의 권리 • 이익 문제는 처분의 상대방과의 법;를관계
（예컨대, 제소청구, 손해배상책임 등）를 통해 해결될 수 있기 때문에, 처
분의 상대 방 이 외에 제 3자의 원고적 격을 인정하여야 할 필요성 이 상
대적으로 작다. 물론 수익처분과 침익처분의 구별기준이 문제되지만，
상술한 방법론적 의의를 감안하면，당사자의 주관적 의사를 객관적으
로 평가하는 방법을 사용하여，처분 자체의 내용에 비추어 객관적으로
상대방의 제소를 기대할 수 없는 경우에는 수익처분으로，그 반대의
경우에는 침익처분으로 파악할 수 있을 것이다.21〉
（2） 授益處分에 대하여 相反된 利害關係를 가진 第크者의 原告
適格
1） 競業者訴訟
（가） 수익처분에 대하여 상반된 이해관계를 가진 제 3 자의 전형적
인 경우가 競業者이다. 이에 관하여, 상술한 바와 같이 ① 1969년 선
21）독일에서는 이와 같이 침익처분의 상대방과 이해관계를 같이하는 제 3 자에 대한 침익적 효과를 '병행적 침 익'（pararelle Belastung）이라고 하여 수익처분에 대한
제 3자의 원고적격 문제와 구별하는데，병행적 침익의 경우 판례상 대부분 제 3 자
의 원고적격이 부인되었지만，외국인남편에게 내려진 추방명령을 독일인 처가 다 투는 사안에서 헌법상 '결혼제도의 국가적 보호’ 규정에 근거하여 부인에게도 외국 인법에 의거한 주관적 권리를 인정한 판례（BVerwGE 42, 141； 55, 8, 11）가 있다. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, § 42 Abs. 2 Rn. 335, 336 참조.
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 255
박운항사업면허사건 판결에서 선박운항사업면허처분에 대하여 기존업
자（정■있뿐삶넓'），② 내75년 시외버스공동정류장사건 판결에서 직행
버스정류장설치인가처분에 대하여 인근의 시외버스공동정류장을 사용
하던 기존업자（정■밖左Üf）의 원고적격이 인정된 것을 비롯하여，③
버스노선연장인가처분에 대하여 당해 노선의 기존업자端）,
④ 시외버스를 시내버스로 전용하는 사업계획변경을 인가하는 처분에
대하여 기존 시내버스업자여S1 료끓59^），⑤ 동일한 사업구역에서 동
종의 사업용화물자동차 면허대수를 늘리는 보충인가처분에 대하여 기
존 개 별화물자동차운송사업 자（名?걺끊》/.Ä）, ⑥ 시 외버스운송사업 계
획변경인가처분에 대하여 그 노선 및 운행계통이 일부 중복되는 기존
의 시내버스운송사업자（선1법益끊h료^） 등 자동차운송사업 영역에서
경업자의 원고적격이 인정되었고，그 이외에도 ⑦ 광업법 소정의 광업
권자 상호간의 거리제한을 위반한 증구허가처분에 대하여 인접 광업 권자⑧ 약종상의 영업소이전허가처분에 대하여 당해
허가지역 내의 기존업자예없%6^）에게 원고적격이 인정되었다.
위 판례상의 선박운항사업，자동차운송사업，광업, 약종상은 모두
특허사업적 성격을 가진 것인데, 상술한 바와 같이 위 ②판결은 경업
자로서의 지위에 의거하여 바로 원고적격을 인정하였지만，나머지 판
례에서는 공히 계쟁처분의 근거법규가 공공복리의 증진과 아울러 업
자간의 경쟁으로 인한 경영불합리의 방지를 목적으로 한다고 해석하
고 이를 통해 원고적격을 도출하였다. 특허사업에 있어서는 그 공공성
에 비추어 사업자에게 특별한 의무가 부과되는 한편 이와 같이 경영
의 안정성이 보장되어야 한다는 점에서 실질적 근거를 찾을 수 있다.
（내 반면에 허가사업의 영역에서는 기존업자 내지 경업자의 원고
적격이 부정되었다. 즉，① 공중목욕장영업허가처분에 대하여 기존업
자（대넓巧효8•료않Vi當9조졸결;），② 석탄가공업허가처분에 대하여 기존
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256 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
업자（행있^^.）, ③ 양곡가공시설의 이설승인처분을 취소한 처분
을 다시 취소한 처분 또는 신규 양곡가공업허가처분에 대하여 기존
양곡가공업자（대1y0T•쇼양ä많nF;）, ④ 숙박업구조변경허가처분
에 대하여 인근의 여관업자⑤ 약사에게 한약조제권
을 인정해 주는 한약조제시험합격처분에 대하여 한의사（巧될以?#
윳|9）에게 원고적격이 인정되지 않았다.
위 판례들（④ 제외）은 계쟁처분의 근거법률의 보호목적을 문제삼
은 것이 아니라, 기존업자（원고）의 법적 지위에 초점을 맞추어 그에
대한 기존의 허가 • 면허가 법률상의 금지를 해제하는 강학상 허가에
불과하고 어떠한 독점적 지위를 설정해 주는 것이 아니라는 이유로
원고적격을 부정하였다. 이는 결국 계쟁 허가처분의 요건을 정한 법규
가 그 허가유보부 금지의 근거가 된 질서유지 • 공공복리를 목적으로
하는 것일 뿐 기존업자 내지 경업자의 사적 이익을 보호하는 것이 아
니라는 해석으로 연결될 수 있으나, 여하튼 위 판례들이 정면으로 보
호규범이론의 방법론을 취한 것이 아님은 분명하다. 또한 위 ④판결은
원고의 법적 지위도 계쟁처분의 근거법규도 모두 문제삼지 않고 바로
계쟁처분으로 인한 원고의 불이익이 사실적 • 경제적 이익에 불과하다
고 판시하고 있다. 위 판례들은 모두 전통적인 허가와 특허의 구별에
의거하고 있으나，현행법상 그 구별이 상대화되고 있는 점에 비추어
재검토되어야 할 것이다.
（다） 계쟁처분의 근거법률에 초점을 맞추어 원고적격을 부정한 판
례도 상당수 있는데, ① 무역거래법상 수입승인처분에 대하여 같은 품
종의 국내 제조판매업자（행1유당넓.）, ② 건물의 용도를 점포에서 치
과병원으로 변경하는 것을 허가한 처분에 대하여 인근의 치과의원 경 영자③ 장의자동차운송사업구역 위반을 이유로 한
과징금부과처분을 취소한 재결에 대하여 다른 사업구역의 동종업자
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 257
（선i법경4器잃2Ä）, ④ 시외버스운송사업 양수도인가처분에 대하여 기존
자동차운송사업 자（선1법9앞^쇼 ^ ）의 원고적격을 부정 한 사건들이 다.
판결이유를 살펴보면, 위 ①판결은 무역거래법이 국내산업의 육성을
목적으로 한다는 것만으로 개별 국내생산업체의 영업상 이익을 보호
하고자 하는 것은 아니라고 하였다. ②판결은 원고의 법적 지위와 처
분의 근거법률을 동시에 문제삼아, 의료법상 의료인은 신고만으로 치
과의원을 개설할 수 있고 또한 건축법 기타 건축관계법령상 의원 상
호간의 거리나 개소에 아무런 제한이 없다는 점을 논거로 들고 있다.
말하자면，법률상 이익을 인정할 만한 대상도 없고 근거법규도 없다는
것 이 다. ③판결은 자동차운수사업 법 상 사업 구역 제 도 자체 의 사익 보호
성을 부정하고 이를 근거로 계쟁재결에 대한 원고적격을 부정하고 있
는데，상술한 자동차운송사업의 특허사업적 성격에 의거하여 사업구역
제도의 사익보호성은 인정하되 그 위반에 대한 제재의 사익보호성 내
지一미국판례에서 말하는 인과관계 및 구제가능성과 같은一사익보호 가
능성을 부정하는 것이 보다 타당한 논리이었겠지만，이 점도 앞에서
본 미국의 2000년 Laidlaw 사건 판결에 비추어 재검토되어야 할 것이
다. ④판결은 시외버스운송사업의 讓受渡를 인가함에 있어 기존업자와
의 관계를 고려하여 인가내용을 결정하도록 하는 규정이 법적 구속력
없는 행정규칙（훈령）에 불과하다는 것을 논거로 하고 있다. 자동차운
송사업의 경업자에게 원고적격이 인정된 판례들과 비교해 보면，위 판
결에서의 차이점은 처분의 근거법규로서 위법성의 준거가 되는 강행
법규가 없다는 데에 있기 때문에，독일의 보호규범이론 및 위법성 견
련성이 강하게 반영된 판례라고 할 수 있다.
2） 競願者訴訟
（가） 상술한 ① I"2년 엘피지충전소 競願者사건 판결야법以9유才
이후, 계쟁처분이 강학상 허가에 해당하는지 특허적 성격을 갖는
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258 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
지를 불문하고 바로 경원관계에 의거하여, 신청이 거부된 경원자에게
다른 경원자에 대한 수익처분을 다툴 원고적격을 인정하는 것으로 판
례가 확립되었다. 그리하여 ② 1개 업체만 허가하기로 한 비관리청
항만공사 시행허가에 있어 신청이 거부된 업체（대결않器吳선그1），③ 노
선 및 운행계통 중 일부가 중복되는 농어촌버스 운송사업계획변경신
청과 마을버스운송사업면허신청이 같은 시기에 이루어져 전자가 인용
되고 후자가 거부된 사안에서 후자의 신청자예19없=닐|）에게 원고
적격이 인정되었다.
위 판례에서 말하는 ‘경원관계’라 함은 인•허가 등의 수익처분을
신청한 사람들이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 수익처분이 타방
에 대한 반려처분으로 귀결될 수밖에 없는 경우를 가리키는데, 특기할
것은 이러한 경원관계가 처분청（고흥군수）을 구속하는 상위규정（전라
남도 고시）에 의거한 경우（위 ①판결）뿐만 아니라，처분청 자신의 결정
에 의해 이루어진 경우（②판결）도 포함된다는 점이다. 뿐만 아니라 위
③판결에서는 동일한 종류 • 내용의 신청이 아니어서 전형적인 경원관
계는 아니지만, 법령상 원고의 신청사업（마을버스운송）은 노선버스인
농어촌버스운송사업을 대체하지 아니하는 한도 안에서만 면허할 것이
예정되어 있다는 점에서 실질적 내지 내용적인 경원관계를 인정하고
있다. 원고가 이미 면허를 받은 경우에는 상술한 바와 같이 특허사업
의 경업자로서 원고적격이 부여되겠지만, 이 사건에서는 신청자에 불
과하기 때문에 위와 같은 실질적 경원관계에 의거하여 원고적격을 인
정받은 것이다.
유의할 것은 위 판례들의 사안에서 알 수 있듯이, 경원자에게 원
고적격이 인정되기 위해서 타방에 대한 수익처분이 취소되면 행정청
이 반드시 자신의 신청을 인용하도록 기속되어 있을 필요는 없다는
점이다. 다만, 명백한 법적 장애로 인해 자신의 신청이 인용될 가능성
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 259
이 처음부터 배제되어서는 아니 된다. 다시 말해, 자신의 신청의 인용
가능성이 존재하였는데 타방에게 처분이 발급됨으로써 그 가능성이
소멸하였다가 그 처분의 취소에 의해 다시 그 가능성이 회복되는 경
우이어야 한다. 이러한 의미에서 위 （가）의 ①, ②판결은 방론으로 “다
만 구체적인 경우에 있어서 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의
처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분
의 취소를 구할 정당한 이익이 없다”고 설시하였다.
（내 이와 같이 계쟁처분이 취소되더라도 구제가능성이 없다는 이
유로 경원자의 원고적격이 부정된 사례는 ① 지방자치단체에 대한 토
지구획정리사업 시행인가처분에 대하여 당해 사업지구 안의 토지에
관해 소유권이나 지상권을 갖고 있지 않은 자가 다툰 경우（관법효/했Ö료
쁑◎이다. 원심판결에 의하면, 이 사안은 원고（선정자） 등 사업지구 내
의 토지소유자들이 토지구획정리사업조합의 설립 및 사업시행인가를
신청하였으나 거부되고 당해 지방자치단체에게 동 사업시행이 인가되
자 자신의 토지를 타에 매도하고 소유권이전등기를 넘겨 준 경우이다.
이에 대하여 위 판결은 토지구획정리사업법상 사업지구 안의 토지소
유자 또는 지상권자만이 개인 • 공동 • 조합으로서 토지구획정리사업의
주체가 되어 동 사업의 시행인가를 받을 법률상의 자격 및 권리를 가
지므로，그러한 법률상의 자격 및 권리를 갖지 못하는 원고로서는 이
사건 토지구획정리사업 시행인가처분의 취소를 구할 법률상의 이익이
없다고 판시하였다. 다시 말해, 이 사건 처분이 취소되더라도 원고에
대한 사업시행인가가 불가능하다는 것이다.
또한 ② 옥상간판설치를 위한 옥외광고물표시허가처분에 대하여 ,
그 이전에 수평거리제한 범위 내의 옥상간판 축조에 관해 건축계획심
의를 신청하여 동 심의를 받았을 뿐 옥외광고물표시허가를 신청하지
않고 있다가 위 허가처분이 발급되어 그에 따라 옥상간판이 완공될
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260 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
무렵에 비로소 허가를 신청한 자의 원고적격이 부정되었다（있、꼰柴몽
^|5）. 이 판결에 의하면, 건축계획심의는 그 심의를 받은 것과 동일한
형태 • 색채 등의 옥상간판의 축조를 가능하게 하는 것일 뿐，우선적으
로 그 광고탑을 설치할 수 있게 하거나 동일 지역에서 다른 사람의 설
치를 금지하는 것은 아니므로 이 사건 허가처분의 취소를 구할 법률
상의 이익이 없다고 판시하였다. 이 사건에서는 계쟁처분이 취소되면
원고가 허가를 받을 수 있는 가능성이 있기 때문에, 위 ①판결에서와
같이 구제가능성이 없다는 것이 아니라, 이 사건 처분 이전에 원고의
허가신청이 없었던 이상 ‘경원관계’가 성립하지 않았고，또한 법률상
옥상간판에 수평거리제한이 있어 ‘특허사업’에 준하는 성격이 있지만
건축계획심의를 받은 것만으로는 기존업자 내지 경업자로서의 지위도
인정할 수 없다는 취지이다. 그러나 옥상간판의 설치를 단순히 구상
내지 계획하고 있는 단계가 아니라 그 구체적 실현을 위해 건축계획
심의를 신청하여 동 심의까지 받았다면 그와 모순되는 이 사건 처분
을 다툴 이익이 충분히 구체화되었다는 점에서 위 ②판결은 재고의
여지가 있다.
3） 建築K人訴訟 • 環境訴訟
（가） 상술한 바와 같이 ① 1975년 연탄공장사건 판결“》
에서 ‘인접’주민의 원고적격이 긍정된 이후，1990년대에 들어와 ② I"5년 공설화장장사건 판결이법홀^以^）에서 거리제한 지역 내의
주민에게，③ I"8년 속리산국립공원사건 판결（名?뿡^•&）에서는
환경영향평가대상지역 내의 주민에게 원고적격이 인정됨으로써 그 범
위가 확대되었다. 그 이외에 ④ 수력발전댐에 관한 電源개발사업실시
계획 승인처분에 대해서도 환경영향평가대상지역 내의 주민에게 원고
적격이 인정되었다（선잎빛?^☆）•
특기할 것은 ⑤ 원자로시설부지 사전승인처분에 대하여 원전냉각
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 261
수 순환시 발생되는 온배수로 인한 환경침해와 방사성물질에 의한 생
명 • 신체의 안전침해로 나누어，전자를 이유로 취소를 구하는 부분에
관해서는 환경영향평가대상지역 내의 주민이，후자를 이유로 취소를
구하는 부분에 관해서는 “방사성물질에 의하여 보다 직접적이고 중대
한 피해를 입으리라고 예상되는 지역” 내의 주민이 원고적격을 갖는
것으로 판시한 판결이다（선분결）. 처분의 요건으로서 방사능
침해의 방지를 정한 원자력법 제12조 2호와 일반적 환경침해의 방지
를 정한 동조 제 3 호를 구분하여 그 각 보호목적의 해석을 통해 위와
같은 원고적격의 범위 가 도출된 것이 다. 이 사건의 원고들은 모두 환
경영 향평 가대 상지 역 내 의 주민이 었으므로 일괄하여 이를 기준으로 원
고적격의 범위를 정하여도 충분하였을 것이다. 그럼에도 방사성물질에
의한 침해를 분리하여 이에 관해서는 피해예상지역이라는 실질적 기
준에 의거한 것은, 계쟁처분 이후에 원자력법의 개정에 의해 원자로
및 관계시설의 건설사업이 환경영향평가대상지역에서 제외되었기 때
문에，비록 당해 사건에서는 처분시의 환경영향평가법에 의거하여 원
고적격을 인정 할 수 있겠으나，향후의 동종사건에서 최소한 방사성물
질에 의한 침해에 관해서는 인근주민의 원고적격을 폭넓게 인정할 수
있도록 선례를 정립하자는 취지로 평가할 수 있다. 여하튼 위 판결에
서는，특히 방사능 피해에 관한 부분에서, 독일식의 보호규범이론 및
위법성 견련성이 전형적으로 나타나고 있다는 점을 지적할 수 있다.
（내 반면에 원고적격이 부정된 사례도 많다. ① 위 1981년 고압가
스제조허가사건 판결에서 고압가스제조 허가처분에 대하여 그 인근에
서 냉동공장을 운영하는 회사의 원고적격이 부인된 것（f 꿍있99끓）을
비 롯하여 , ② 산림 훼 손허 가처 분에 대 하여 농경 지 의 풍수해 를 우려 하는
인근주민（名고☆궁^），③ 도로의 용도폐지처분 및 민영주택건설
사업계획승인처분에 대하여 위 도로를 산책로로 이용하는 이익과 공
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262 행정소송의 구조와 기능［행정법연구 2］
원경관에 대한 조망의 이익이나 문화재의 매장 가능성，문화재 발견에
의한 표창 가능성에 따른 일반 국민으로서의 문화재 보호의 이해관계
를 주장하는 인근주민（선④ 건물의 준공처분에 대하여
인접 대지 • 주택의 소유자（ 대 법］^9??: 9* ^5?j또결' ） ⑤ 공장배치
및공장설립에관한법률 및 산업입지및개발에관한법률에 의거한 공장입
지지정승인처분에 대하여 그 공장（콘크리트제조）으로부터 발생할 공해
로 피해를 입을 것을 우려하는 인근주민以운、），⑥ 집합건물
（아파트단지 내의 상가） 중 지층 1 호의 구분소유자가 그 용도를 대피
실에서 종교시설로 변경하는 용도변경신고를 한 것을 수리하는 처분
에 대하여 같은 건물의 2층 205호（병원）의 구분소유자““溫원化
560^^1），⑦ 건축법상 도로로 지정되어 있던 사소유지의 도로폐지 허
가처분에 대하여 그 도로를 公路에 이르는 유일한 통로로 사용하다가
위 처분으로 인해 다른 불편한 방법으로 새로운 公路로 나가게 된 인
접 주택의 소유자ui법의 원고적격이 모두 부정되었다.
위 ①판결은 상술한 바와 같이 가까운 장래에 액화가스시설의 폭
발 등의 위험이 없다는 점을 근거로 하고 있어 법률상 이익의 ‘침해가
능성’을 부정한 것이고, ④판결들도 건축관련법규상 준공처분에 관해
인접대지 소유자의 권리에 대한 특별한 규정을 두지 아니하고 있는
점을 들고 있으나，결정적인 논거는 역시 준공처분은 건축허가의 내용
대로 건축이 되었는지를 확인하는 것에 불과하여 그로 인해 법률상
이익의 ‘새로운 침해’가 없다는 것이다. 이를 분석해 보면, 한편으로
이익의 직접성이 결여되어 있다는 것임과 동시에 다른 한편으로 준공
처분의 근거법률은一인근주민에 대한，건축허가처분의 근거법률과는 다
른 새로운一사익보호성이 없다는 것이다. 종래 위법성 승계에 관한
판례이론을 극복하여 건축허가처분과 준공처분 사이의 위법성 승계를
인정함으로써 준공 처분에 대해서도 당초의 건축허가처분의 위법성을
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 (2) 263
다툴 수 있도록 한다면, 위와 같은 이익의 직접성 문제와 근거법률의
사익보호성 문제가 동시에 해결될 수 있을 것이다.22> 또한 ⑦판결도
이 사건의 특별한 사실관계，즉 불편하나마 公路로 나갈 수 있는 가능
성이 있다는 점에서 법률상 이익의 ‘직접적 침해’를 부정한 것으로 평
가될 수 있기 때문에，만일 위 처분으로 인해 公路출입의 가능성이 완
전히 봉쇄된다면 원고적격이 인정될 여지는 남아 있다. 나머지 판결들
은 처분의 근거법률 또는 관계법률에 비추어 법률상 이익의 존재 자
체를 부정하고 있는데, 특히 ⑤판결은 전형적인 보호규범이론의 방법
론에 입각하여，처분의 근거법률들이 산업입지의 원활한 공급과 공업
의 합리적 배치，공장의 원활한 설립 지원，공업입지 및 공업단지의
체계적 관리에 의한 지속적인 공업발전 및 균형 있는 지역발전을 통
해 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 인접지역의
공해방지 목적은 제외되어 있다고 판시하였다.
4) 勞動事件
노동사건에 관하여 판례는 ① 지방노동위원회의 휴업지불예 외승
인처분은 사용자를 상대방으로 하는 것이지만 해당 근로자들의 수당
지급채권의 발생 여부에 직접 영향을 미친다는 이유로 근로자들에게
이에 대한 재심신청 자격과 재심판정 취소소송의 원고적격을 인정한 다(名?혔)• 반면에, ② 노동조합은 근로자들과 별개의 인격체
로서，위 휴업지불예외승인결정이나 재심판정에 사실상 이해관계가 있
다 하더라도 법률상 이익이 아니라고 하여 재심신청 자격과 재심판정
취소소송의 원고적격이 부정된다UP챦고끓또한 ③ 노동조합설
립신고증 교부처분에 대하여，노동조합 설립에 관한 법규정은 노동정
22)이와 관련하여 ‘다단계 행정과정’(operation complexe)에서는 명문의 규정이나 특별한 공익상 필요가 없는 경우에는 위법성이 승계되는 것으로 보는 프랑스의 판 례가 시사하는 바가 크다. Chapus, op. cit., n° 781-786； Debbasch/Ricci, op.
cit., n° 392 참조.
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264 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
책적 목적을 위해 노동조합을 보호 • 육성 • 지도 • 감독하기 위한 것이
고, 그로 인해 사용자가 무자격조합이 생기지 않는 이익을 받고 있더
라도 이는 법률에 의해 직접적이고 구체적으로 보호되는 이익이 아니
라는 이유로 사용자의 원고적격이 부정되었다날총）. 그리고
④ 역시 노동조합설립신고증 교부처분에 대하여 동일한 사업장 내의
기존 노동조합은 현행법의 경과규정에 의해 설립이 금지되는 복수 노
동조합에 해당하지 않는 한, 설립신고주의를 취하는 현행법 하에서는
신설 노동조합의 설립 여부에 의해 침해될 법률상 이익이 없다고 하
면서 원고적 격이 부정되었다（선끊^）•
5） 行政審判 取消裁決
침익처분을 취소하는 행정심판 재결은 그 상대방에 대해 수익처
분으로서의 성격을 갖는데, 이해관계가 상반되는 제 3자가 그 재결의
취소를 구하는 경우에도 원고적격이 요구된다. 이에 관해서는 일반적
인 처분과 동일한 판단기준이 적용되겠으나, 특별한 이유로 원고적격
이 부인된 판례가 발견된다. 즉, ① 당초의 어업면허에 대하여 인근
어민들이 아무런 불복조치를 취하지 않고 있다가 그 어업면허가 처분
청에 의해 취소되어 그 후 행정심판에서 그 취소처분을 취소하는 재
결이 내려지자 비로소 그 재결의 취소를 구한 경우법
② 온천발견자 명의를 甲으로부터 己로 변경하는 신청이 거부된 후
그 거부처분을 취소하는 재결에 대하여 주으로부터 온천공 및 그와
관련된 권리 일체를 출자받은 회사가 위 재결로 인해 온천발견자 명
의를 자신의 명의로 용이하게 변경신고할 수 있는 이익이 침해된다고
주장하면서 그 재결의 취소를 구한 경우（선윤결） 모두 원고적
격이 부정되었다.
위 ①판결은 위 취소재결로 인해 원고들의 권리 • 이익이 새로이
침해받는 것이 아니고，비록 그로 인해 당초의 어업면허가 회복됨으로
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 (2) 265
써 원고들에게 불이익이 초래되더라도 이는 간접적이거나 사실적，경
제적인 이해관계에 불과하다고 판시하였다. 이는 원고들이 당초의 처
분에 대해 전혀 불복하지 않았다는 점에 초점을 맞추어，그럼에도 사
후에 당초의 처분을 회복시키는 위 취소재결을 다투는 것은 협의의
소익 관점에서 보호할 가치가 없다는 취지로 평가할 수 있다. ②판결
은 법령상 온천발견자의 지위승계 제도가 없는데，온천법상 온천발견
신고자(甲)에게 부여되는 혜택이 온천공 등에 대한 권리의 양도로써
원고에게 당연히 이전되는 것은 아니고, 이 사건 재결의 대상이 된 온
천발견자 명의변경은 법령상 근거 없이 행정사무집행상의 편의를 위
한 것으로서，온천발견신고자를 변경하는 법률효과를 발생하지 않기
때문에, 결국 己로의 명의변경신청을 받아주도록 하는 위 취소재결로
인하여 원고는 법률상 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 침해되
었다고 할 수 없다고 판시하였다. 요컨대，원고의 지위와 계쟁처분(재
결)의 효과를 동시에 문제삼은 것이다. 후자와 관련하여 온천발견자
명의변경의 처분성까지 부정하였으나, 행정심판에서 그 처분성을一또
한 이에 기하여 그 거부조치의 처분성을一전제로 취소재결까지 내 렸다
는 점에서 비판의 여지가 있다. 원고의 지위에만 초점을 맞추어 원고
적격을 부정하는 것이 보다 타당하다고 본다. 즉, 허가，신고에 의거
한 법적 지위를 양도받은 양수인은 원칙적으로 그 지위승계 제도가
법령상 마련되어 있는 경우에 한하여 그 법적 지위에 영향을 미치는
처 분에 대 하여 원고적격 이 있다는 것 이 다.23〉
6) 法人 • 團體의 構成員
법인 • 단체에 대한 수익처분을 이해관계가 상반되는 그 구성원
일부가 다투는 경우에는 모두 원고적격이 부정되었다. 즉，① 해금강
어촌계에 대하여 유람선 선착장으로 사용할 부잔교의 설치를 허가하
23) 아래 (3)의 1)，269면 이하 참조.
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266 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
는 처분을 다투는 위 어촌계의 일부 계원（#았뿡1않② 주택조합
（설립인가를 받지 못해 비법인사단）에 대한 주택건설사업계획승인처분을
다투는 위 조합의 일부 조합원（대%土뿡冗•효燕결;）, ③ 대한
민국상이군경회의 대의원자격에 관한 정관변경을 인가하는 처분을 다
투는 위 상이군경회의 회원（名?蓋유끊I7•晶）이 그것이다.
위 ①，②판결은 그 논거로서，첫째 구성원 전체에 이익이 되는
처분을 일부 구성원이 다투는 것이고, 둘째 원고들은 계쟁처분의 상대
방인 단체와 독립한 지위에 있는 것이 아니며，셋째 계쟁처분으로 인
해 원고들에게 경제적 손실 또는 그 위험이 생기더라도 이는 그 단체
의 구성원으로서의 지위를 매개로 하여 발생하는 것으로서，계쟁처분
과 직접적 인과관계가 없다는 점을 들고 있다. 이러한 판례의 배경에
는 구성원 상호간의 의 견충돌 및 분쟁은 단체 내부의 민사관계（예 컨
대, 총회결의무효확인，대표자의 직무집행정지，손해배상 등）를 통해 해결
하면 충분하고 이를 계기로 취소소송을 허용할 필요는 없다는 실질적
인 고려가 깔려 있다고 할 수 있다. 그러나 앞의 （1） 序說（253면）에서
지적한 바와 같이，수익처분의 경우에는 그 상대방인 단체가 취소소송
을 제기할 것을 객관적으로 기대할 수 없으므로, 구성원 중 소수자의
권익을 실효적으로 보호하고 행정의 적법성 통제의 기회를 넓힌다는
취지에서，중대한 또는 구성원으로서 본질적인 이익이 침해될 때에는
구성원의 원고적격을 인정 하는 방향으로 재 검토되 어 야 할 것이 다. ③
판결은 위 정관이 일반적 • 추상적 법규임을 전제로，계쟁처분은 그 정
관의 효력에 관한 것으로 회원의 구체적 권리 또는 법률관계를 대상
으로 하는 것이 아니기 때문에 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이
없다고 판시하였는데，역시 위와 같은 실질적 고려가 배경에 있다고
할 수 있다. 같은 취지에서 정관변경이 원고의 （대의원 또는 회원로서
의） 자격상실을 초래하거나 회비납부의무 등과 같이 구체적인 권리의
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 267
무에 관한 것일 때에는 원고적격을 인정할 여지가 있다.
7） 기타의 경우
그 이외에 원고적격이 부정된 경우로는，① 공립대학의 전임강사
임용처분에 대하여 해당 학과의 재학생들이 위 전임강사의 전공이 적
합하지 아니하여 학습권이 침해되었음을 주장하면서 제소한 사안
② 국립대학의 부교수임용처분에 대하여 해당 학과의 교수
가 동 학과의 교수회의를 거치지 아니한 절차적 하자를 이유로 제소
한 사안（名?蓋유9효끊날、）, ③ 건축주명의변경신고 수리처분에 대하여
원래의 건축주를 상대로 건축주 지위의 처분금지가처분결정을 받은
자가 동 가처분결정에의 위배 및 신뢰이익 침해를 이유로 제소한 사 안④ 분묘를 문화재로 지정한 처분에 대하여 그 분
묘의 소유자 • 점유자 또는 관리자가 아닌 종중이 그 처분으로 인해
명예 내지 명예감정이 손상되었음을 이유로 제소한 경우（대設^8' I）, ⑤ 선박침몰의 원인을 불명으로 결정한 중앙해양안전심판원의 재
결에 대하여 침몰선박의 부보 보험회사가一보험금 지급을 면하고자一
위 침몰이 선박소유회사의 고의에 의한 것이라고 주장하면서 제소한
경우（授얇燕8•燕）이다.
위 ④판결은 문화재지정의 입법목적은 지역주민이나 국민 일반의
문화재 향유에 대한 이익을 공익으로서 보호함에 있는 것이지 특정
개인의 문화재 향유에 대한 이익을 직접적 • 구체적으로 보호함에 있
는 것은 아니며，그 밖에 법령상 특정 개인의 명예 내지 명예감정을
보호하는 것을 목적으로 하여 문화재지정처분에 제약을 가하는 규정
이 없으므로, 원고가 주장하는 명예 내지 명예감정은 계쟁처분의 근거
법규에 의하여 직접적 • 구체적으로 보호되는 이익이라고 할 수 없다
고 판시함으로써 보호규범이론에 충실히 따르고 있다. 나머지 판결들
은 자세한 설시 없이 계쟁처분에 관한 원고들의 이익은 간접적이거나
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268 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
사실적인, 또는 경제적인 이익에 불과하다고 단정하고 있다. 특히 ②
판결은 단지 이 사건 임용에 있어 해당 학과의 교수회의를 거치지 않
았다고 하더라도 그로 인해 원고가 어떠한 법률상의 불이익을 받았다
고 볼 자료도 없다고 판시하고 있을 뿐，교수회의 구성원으로서 원고
의 의결권 침해 문제를 구체적으로 다루지 아니한 점은 비판의 여지
가 있다.
8） 效刀停止.請과 法律上 利益
마지막으로 특기할 것은 효력정지신청에 있어서도 취소소송의 원
고적격과 동일하게 법률상 이익이 필요하다는 판례（교법요?^巧당.）이
다. 즉, 경쟁 항공사에게 발급된 국제항공노선면허처분에 대하여 경원
자인 항공사가 취소소송을 제기함과 동시에 효력정지신청을 한 사안
에서, 신청인은 위 처분의 효력정지를 구할 법률상 이익이 없다는 이
유로 신청을 각하한 것이다. 신청인의 주장은 첫째，위 처분으로 인해
自社의 해당 국가（중국） 내의 노선점유율이 감소됨으로써 경쟁력과 대
내외적 신뢰도가 상대적으로 감소되고 연계노선망 개발이나 타항공사
와의 전략적 제휴의 기회를 얻지 못하게 되는 손해를 입었고, 둘째，
위 처분이 효력정지되면 위 노선에 노선면허를 받은 항공사가 없게
되므로，본안소송에서 승소하여 정식의 노선면허를 받기 이전에도, 전
세운항계획 인가를 받아 취항할 수 있게 되는 이익이 있다는 점이다.
첫째의 점에 대하여는, 신청인이 아직 이 사건 노선에 대한 노선면허
를 받지 못하고 있는 한 그러한 손해는 법률상 보호되는 권리나 이익
침해로 인한 손해로 볼 수 없고, 둘째의 점에 대해서는，행정청이 신
청인에게 그와 같은 전세운항계획 인가를 하여 줄 법률상 의무가 없
고 단지 신청인이 경쟁 항공사와 함께 그 인가를 신청할 수 있음에 그
치는 것이므로 그러한 이익도 역시 처분의 효력정지를 구할 수 있는
법률상 이익이 아니라고 판시하였다.
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 269
그러나 집행 • 효력정지신청의 소송요건으로 법률상 이익을 요구
하는 명문의 규정은 없고，단지 본안소송이 적법하게 係屬되어 있어야
한다는 요건 때 문에 본안소송에 서 의 원고적격 이 요구될 뿐이 다. 따라
서 신청인의 자격은 본안소송의 적법한 원고이면 그것만으로 충족되
는 것으로 보고, 위 사건에서 문제된 （계쟁처분으로 인한） 손해와 （효
력정지를 통해 얻을 수 있는） 이익 문제는 ‘처분으로 인하여 회복하기
어려운 손해’ 및 ‘이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 때’라는
실체적 요건의 관점에서 검토하여，그것이 인정되지 않으면 신청을 기
각하는 방향으로 재 검토되어 야 할 것이 다. 본안소송의 원고적격은 정
부간 각서에 의해 해당 노선에 1개의 항공사만이 지정될 수 있는 전
형적인 경원관계이므로 의문의 여지없이 인정된다.24〉
（3） 侵益處分에 대하여 동일한 利害關係를 갖는 第三者
1） 讓受人 내지 承繼人
（개 침익처분에 대하여 동일한 이해관계를 갖는 제 3자의 전형적
인 경우가 처분의 상대방으로부터 처분의 대상인 물건 또는 법적 지
위를 양수 내지 승계한 자이다. 이에 대하여 원고적격을 인정한 판례
가 일부 있는데, 즉，① 귀속재산매각처분의 취소처분에 대하여 그 이
전에 당해 토지를 전전매수하여 소유권이전등기를 경료한 자（1.1뿐얍호5.
6§^8）, ② 주택건설사업계획승인처분의 취소처분에 대하여 그 이전에
당해 토지 및 그 주택건설사업에 관한 일체의 권리를 양도받아 사업
주체변경승인신청을 한 자（샬섶용9끟；%造 ）, ③ 채석허가취소처분에 대
하여 그 이전에 당해 채석허가 受許可者의 지위 및 채석장 운영권을
양수하였으나 아직 명의변경신고를 하지 아니한 자燕^。낳결）에
게 원고적격이 인정되었다.
24） 경원관계에 관해서는 위 （2）의 2）, 257면 이하 참조.
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270 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
앞의 （1） 序說（253면）에서 지적한 바와 같이, 침익처분의 경우에
는 상대방에 의한 취소소송 제기가 객관적으로 기대되기 때문에, 그
이외에 제 3자의 원고적격을 인정할 필요성이 상대적으로 작다. 처분
의 상대방이 처분의 대상인 물건 또는 법적 지위를 양도한 후에는 제
소의 기 대 가능성 이 사실 상 一말하자면，주관적 으로 一감소 또는 소멸하
지만，그것만으로는 바로 양수인의 원고적격을 인정하기에는 부족하
다. 위 판례들의 사안에서도 그러하듯이, 처분의 상대방은 양도 이후
에도 여전히 취소소송 제기가 가능하고 또한 양수인에 대해 채무불이
행, 하자담보책임 등 민사책임을 지지 않기 위하여 그것이 요구되기
때문이다. 따라서 상대방이 모종의 이유 내지 사정으로 제소하지 않은
상태에서 양수인 • 승계인의 원고적격이 인정되기 위해서는 특별한 근
거가 추가되어야 한다.
이러한 관점에서 위 판례들을 살펴보면，모두 계쟁처분 이전에 讓
受가 이루어진 경우로서, ①판결은 원고가 소유권이전등기까지 경료한
사실을 적시하면서，이 사건 처분（귀속재산매각처분의 취소）이 취소되
지 아니하면 원고가 그 소유권을 상실하는 결과가 될 것이므로 그
“처분의 취소에 관하여 법률상의 구체적 이익”이 있다고 판시하였다.
②판결은 원고가 이 사건 처분（주택건설사업계획승인처분의 취소） 이전
에 주택건설촉진법령에 의한 사업주체변경승인신청을 한 점을 강조하
면서，그 변경승인은 실질적으로 양수인에 대하여 종전에 승인된 사업
계획과 동일한 사업계획을 새로이 승인해 주는 행위이므로 원고는 이
러한 변경승인의 전제인 종전의 사업계획승인을 취소하는 이 사건 처
분에 대하여 취소를 구할 법률상의 이익을 가진다고 판시하였다. ③판
결은 원고가 아직 명의변경신고를 하지 아니한 경우인데, 산림법상 채
석허가의 受許可者 명의변경신고제도가 마련되어 있고 또한 채석허가
가 대물적 허가의 성질을 아울러 갖고 있는 점을 근거로 하여, 위 명
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제7 장 取消訴訟의 原告適格（2） 271
의변경제도의 목적이 수허가자의 지위를 양도받은 양수인의 이익을
보호하는 데 있으므로 수허가자의 지위를 양도받아 명의변경신고를
할 수 있는 원고의 지위는 “산림법령에 의하여 보호되는 직접적이고
구체적인 이익”이라고 판단한 다음, 위 ②판결의 논리와 마찬가지로，
원고는 이러한 명의변경신고의 전제가 되는 채석허가를 취소하는 이
사건 처분에 대하여 취소를 구할 법률상 이익을 가진다고 판시하였다.
위 판결들은 모두 처분의 위법사유와 무관하게 원고의 법적 지위에만
의거하여 원고적격을 인정하였다는 점에서 위법성 견련성을 전제로
하는 독일의 보호규범이론과는 거리가 멀다고 할 수 있다. ③판결도
비록 법규의 보호목적을 문제삼고 있으나，그 법규가 위법성의 준거가
되는 법규가 아니라 원고의 법적 지위에 관한 것이기 때문에 마찬가
지이 다.
（나） 반면에 원고적격이 부정된 사례는, ① 사설묘지（가족묘지 ）설치
허가취소처분에 대하여 그 이전에 당해 임야와 사설묘지설치허가권을
양수하여 위 임야에 관해 소유권이전등기를 경료한 자 I）, ② 택시회사에 대한 자동차운송사업면허취소처분에 대하여 그 이
전에 그 택시회사 소유의 택시 및 차량운행권을 양도받아 직접 운행
하여 온 지입차주들（선i법"蟲9^）, ③ 귀속재산불하처분의 취소처분
에 대하여 그 이후 당해 토지에 관한 권리일체를 양수（미등기）한 자여
원9쁑以포을고）, ④ 고도제한을 내용으로 하는 도시계획용도지구변경결
정에 대하여 그 이전에 해당 토지를 매수하였으나 아직 소유권이전등
기를 경료하지 않은 자결）이다.
위 사안들에서는 모두 위 （가）의 판례에서와 같은 특별한 근거들이
결여되어 있다. 즉，①판결은 원고가 소유권이전등기를 경료한 경우임
에도 불구하고, 위 사설묘지설치허가는 순수한 대물적 허가가 아니라
는 점에 의거하여, 그렇기 때문에 그 허가의 효과가 위 임야의 소유권
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272 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
이전에 따라 원고에게 당연히 이전될 수는 없고 따라서 원고는 이 사
건 취소처분으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 침해당
하였다고 할 수 없다고 판시하였다. 그러나 그 이외에도一위 （가）의 판
결들과 비교하여 보면一 위 처 분으로 인해 원고의 소유권 자체 가 상실
되는 것은 아니고, 또한 사설묘지설치허가의 수허가자 지위의 승계제
도가 법령상 마련되어 있지 않다는 점이 그 근거로 제시될 수 있을 것
이다. ②판결은 원심에서 원고들이 스스로 주장한 바와 같이 택시지입
제가 자동차운수사업법소정의 명의이용금지에 위반되지 않는 것
으로 인정되기 위해서는 택시회사에 대한 대내적인 관계에서만 차량
운행권이 원고들에게 이전되어 있고 대외적인 관계에서는 택시회사가
차량운행권자로 보아야 하기 때문에，그 차량운행권을 상실시키는 이
사건 처분에 대하여 취소를 구할 만한 직접적이고 구체적인 법률상
이익이 없다고 판시하였다. ③판결은 원고가 계쟁처분 이후에 권리를
양도받았다는 사실을 적시하고，그것만을 이유로 원고는 그 처분의 취
소에 관하여 “사실상이며 간접적 • 경제적인 이해관계”를 가질 뿐이라
고 판시하였고, 원고가 위 처분의 존재를 알고 권리를 양수한 것인지
여부는 문제삼지 않았다. 그 이외에도一위 （가）의 ①판결과 비교하여 一
원고가 아직 소유권이전등기를 경료하지 못하였다는 것도 특징임에도
불구하고 판결이유에 적시되지 않았는데，이는 아래 （대의 ①판결과 같
이 채권적인 소유권이전등기청구권만으로도 원고적격을 인정한 선례
가 있기 때문으로 보인다. 따라서 판례의 입장은 양도계약이 이루어진
시점에 착안하여 그것이 계쟁처분 이전인 경우에는 양수인의 소유권
확보 이익을 양도인（처분의 상대방）과는 별개로 보호하여야 하지만 계
쟁처분 이후인 경우에는 그렇지 않다는 것으로 이해하여, 보호가치이
익구제설의 입장이 반영된 것으로 평가할 수 있을 것이다. ④판결은
구체적인 논거 없이，원고가 이 사건 토지를 매수한 후 계쟁처분（용도
지구변경결정）에 의한 도시계획상 제한이 가해졌다고 하더라도 그러한
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 273
사정만으로는 원고적격이 없다고 단정하였다. 그러나 이 판결의 결정
적인 근거는 이 사건에서 원고의 이해관계가 소유권 자체의 확보가
아니라 그 사용 . 수익의 범위（건축물의 고도）에 있고 또한 매도인도
처분의 상대방으로서 함께 이 사건 취소소송을 제기하여 어차피 본안
판단으로 들어가게 된다는 점에서 찾아야 할 것이고，이러한 의미에서
역시 이 판결도 보호가치이익구제설의 입장이 반영된 것이라고 할 수
있다.
（다） 이와 관련하여 특기할 만한 판례는 ① 원래 농지분배에 의해
甲에게 분배되었던 농지를 귀속재산으로 인정하여 己에게 불하한 처
분을 취소하였다가 다시 이를 취소함으로써 위 귀속재산불하처분을
환원시킨 처분에 대하여 그 이전에 甲으로부터 분배농지를 매수하여
아직 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자（행1끊7유^'），② 死者에
대한 변상금부과처분에 대하여 그 상속인愼⑶?히V•⑮）에게 원고적
격을 인정한 사건이다.
위 ①판결은 원고가 채권적인 소유권이전등기청구권만을 갖고 있
지만 계쟁처분이 취소되면 원래대로 농지가 분배되어 그 수분배자
（甲）에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 점을 근거로 원고적격을
인정하였다. 이 사안에서 계쟁처분은 귀속재산 수불하자（소）를 상대방
으로 하는 수익처분이지만, 그 처분으로 인해 자동적으로 권리를 상실
하는 분배농지 수분배자（―）로부터 원고가 그 농지를 매수하였다는
점에서，침익처분에 대한 제 3자의 원고적격 문제에 준하여 고찰할 수
있다. 농지의 매수가 계쟁처분 이전에 이루어졌고 그 소유권 자체의
확보가 문제된다는 점 이외에, 계쟁처분이 수익처분으로서 그 상대방
（스）에 의한 제소가능성이 전혀 없다는 점에서도 위 판결의 타당성은
인정된다. ②판결의 사안은 처분의 상대방이 死者로서 그에 의한 제소
가 원천적으로 불가능하다는 것이 특징이다. 따라서 당연히 그 포괄승
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274 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
계인인 상속인에게，위 처분이 당연무효이지만 그 외형적 존재로 인해
발생할 수 있는 손해를 피하기 위해 무효선언을 구하는 의미에서의
취소를 구할 법률상의 이익이 부여되었던 것이다.
2） 祖稅關係處分의 利害關係人
과세처분, 압류처분 등 조세관계처분의 이해관계인에 대해서는 거
의 예외없이 원고적격이 부정되었다. 먼저 과세처분을 다툰 사안에서
는，① 특관세 부과처분에 대하여 당해 수입품의 수입을 위탁한 자
② 부가가치세 부과처분에 대하여 그 대상자와 동업
자관계에 있어 연대납세의무를 지고 있는 자（15많^68⑮）, ③ 수증
자를 대상으로 한 증여세부과처분에 대하여 그 대상자와 연대납세의
무를 지고 있는 증여자（선51爲^유뇨읗•등），④ 원천징수의무자에 대한
납세고지에 대하여 그 원천납세의무자（선쁑以i•결）의 원고적격이
모두 부정되었다. 다음으로 과세처분과 압류처분을 동시에 다툰 사안
으로서, ⑤ 과점주주를 대상으로 한 제 2 차 납세의무자 지정처분과 과
세처분 및 압류처분에 대하여 위 지정 및 과세처분 이전부터 압류목
적 부동산의 저당권을 갖고 있는 자의 원고적격도 부정되었다“』乂원 10.
마지막으로 압류처분만을 다툰 사안에서는 위 ⑤판결이 선례
가 되어, ⑥ 압류처분 이전부터 압류목적 부동산에 근저당권을 갖고
있는 자（15잃^b5^），⑦ 압류처분 이후에 압류목적 부동산을 매수
하여 소유권이전등기를 경료한 4（⑧ 압류처분 이전부
터 압류목적 부동산에 담보가등기권을 갖고 있는 자대말）,
⑨ 압류처분 이전에 압류목적 부동산을 매수하여 가압류한 후 소유권
이전등기청구소송 중인 자UP蓋^죠i2.^）의 원고적격이 모두 부정되
었다.
위 판결들은 모두 원고의 법적 지위에 초점을 맞추어, 계쟁처분에
관한 원고의 이익이 사실상 • 간접적인 또는 경제적인 이해관계에 불
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 275
과하므로 그 취소를 구할 법률상 이익을 인정할 수 없다는 취지로 판
시하였다. 위와 같은 판례의 입장에 의하면，과세처분에 대해서는 심
지어 연대납세의무를 지는 제 3자의 원고적격까지 부정된 만큼，과세
의 상대방을 제외한 모든 이해관계자의 원고적격이 인정되기가 사실
상 불가능하다고 할 수 있다. 조세법률관계의 조기 확정의 필요성에
비추어 이러한 판례의 경향을 원칙적으로 수긍할 수 있겠으나, 최소한
연대납세의무자의 경우에는 그 의무가 처분의 근거법률인 세법에 의
해 인정되는 것으로서，과세의 상대방과는 독립된 법적 지위를 갖는다
는 점에서 원고적격을 인정하는 방향으로 재검토되어야 할 것이다. 다
음으로 압류처분에 관해서는, 매수（미등기）자 • 저당권자 • 담보가등기
권자 • 가압류자는 그 지위의 취득시점을 불문하고 원고적격이 인정되
지 않고, 심지어 압류처분 이전에 매수자가 가압류를 하고 소유권이전
등기청구소송을 하고 있었던 경우에도 마찬가지이다. 따라서 원고적격
이 인정될 수 있는 유일한 것은 압류처분 이전에 이미 목적 부동산을
매수하여 소유권이전등기까지 경료한 경우인데, 이 때에는 목적 부동
산의 소유권자로서 처분의 실질적인 상대방에 해당한다.
유의할 것은 ⑩ 압류처분 이후에 목적 부동산을 매수한 경우에도
소유권이전등기를 경료하게 되면 압류해제의 신청을 하고 그것이 거
부되면 그 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다는 판례이다
（선 （끊끎죠1윤결）. 그러나 이는一 위 ⑦판결에서와는 달리一 제3 자로서
압류처분 자체를 다투는 것이 아니라, 압류해제의 신청인 및 거부처분
의 상대방으로서 그 거부처분을 다투는 경우로서, 소유권자로서의 지
위에 의거하여 그 취득시점을 불문하고 （조리상） 신청권이 인정된다는
취지로 이해할 수 있다.
3） 法人 • 團體와 그 構成員
（가） 법인 • 단체에 대한 침익처분을 그 구성원이 다투거나, 반대로
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276 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
구성원에 대한 침익처분을 법인 • 단체가 다투는 경우에 관하여, 판례
는 원고적격을 매우 한정적으로 인정하고 있다. 즉, 원고적격이 인정
된 것은 ① 주식회사의 해산처분에 대하여 그 회사의 대표이사
② 상호신용금고회사의 계약 전부를 다른 신용금고로 이
전하는 재정경제원장관의 계약이전결정처분에 대하여 그 회사의 주주
및 임원（旧16$싫앙i）뿐이고，나머지 사안에서는 원고적격이 모두 부
정되었다.
위 ①판결은 단순히 주식회사의 대표이사는 그 회사의 해산처분
에 대하여 “이해관계”를 가지므로 “소를 제기할 이익”이 있다고 판시
한 반면，②판결은一①판결을 선례로 제시하면서一법인에 대한 행정
처분이 ‘당해 법인의 존속 자체를 직접 좌우하는 처분’인 경우에는 그
주주나 임원이라 할지라도 당해 처분에 관하여 “직접적이고 구체적인
법률상 이해관계”를 가진다고 판시하였다. 이는 이해관계의 중대성에
의거하고 있다는 점에서 보호가치이익구제설의 입장이 반영된 것으로
평가할 수 있다.
（내 그 이외의 사안에서는 모두 원고적격이 부정되었다. 즉, 한편
으로 법인 • 단체에 대한 처분을 그 구성원이 다툰 사안으로서，① 주
류제조회사에 대한 주류제조면허취소처분을 동 회사의 대주주 내지
주주가 다툰 경우（대많I1巧굻:끊'료?^6y■결;）, ② 철거민건축조합（비
법인사단）의 주택조합설립인가신청을 거부한 처분에 대하여 동 건축조
합의 대표자와 구성원들이 제소한 경우（선SH1 쁑以골결）, ③ 대한혼인
상담소연합회（비법인사단）의 법인설립허가신청을 거부한 처분에 대하
여 동 연합회의 대표자와 구성원이 제소한 경우④
상호신용금고회사에 대한 재정경제원장관의 업무 • 재산관리명령을 동
회사가 다툰 행정심판에서 기각재결이 내려지자 동 회사의 과점주주
와 이사 겸 주주가 그 재결의 취소를 구한 경우（정s항^/얗I）, 다른
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 277
한편으로 구성원에 대한 처분을 단체가 다툰 사안으로서，⑤ 두부제조
업체 조합의 한 조합원업체에 대한 식품제조영업허가취소처분을 동
조합이 다툰 경우（f 當꿍化넁1），⑥ 개별주택조합에 대한 개발부담금
부과처분을 개별주택조합의 연합체인 연합주택조합이 다툰 경우0巧9원
1잃^昔f）에 모두 원고적격이 부정되었다.
위 판례에서는 모두 원고들이 계쟁처분에 대하여 간접적인 사실
상의 이해관계만을 가질 뿐이라는 점이 논거로 제시되었다. 다만 ⑤판
결에서는 식품위생법이 식품으로 인한 위생상의 위해의 방지 등을 통
한 국민보건의 향상과 증진에 기여함에 목적이 있는 것이지 개개업체
의 영업상의 이익을 보호하는 것을 목적으로 하는 것은 아니므로 자
연인과는 달리 아무런 위생상의 문제나 보건상의 문제가 없는 단체인
원고조합은 위와 같은 식품위생법상의 이익을 향수할 수 있는 주체도
아니라는 이유가 추가되었다. 위 ①，④판결을 （개의 ①，②판결과 비
교하여 보면，주식회사의 해산처분과 신용금고의 계약 전부에 대한 계
약이전결정처분은 법인의 존속 자체를 직접 좌우하는 것인 반면, 주류
제조회사에 대한 주류제조면허취소처분과 신용금고에 대한 업무 • 재
산관리명령은 그렇지 않다는 것인데, 위 ①판결에 관해서는 주류제조，
판매가 그 회사의 사업목적으로서 존립기반이 된다는 점에서 의문의
여지가 있다. 이러한 관점에서 위 ②，③판결도 그 비법인사단의 존립
목적이 주택조합설립 또는 법인설립에 있기 때문에 재고의 필요가 있
다고 할 것이다.
（대 또한, 수익처분을 그 침익적 제 3 자효를 받는 단체의 구성원이
다투는 사안으로서，① 종합유선방송국 허가처분에 대하여 경원자인
설립중의 회사 내지 비법인사단의 구성원 겸 출자자가 제소한 경우
원고적격이 부정되었고또한 ② 국립대학교의 연구-
수업에 지장을 주는 인근의 건축허가처분에 대하여 동 대학교 총장이
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278 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
개인 명의로 집행정지를 신청한 경우 신청인적격이 부정되었다“^
'자晶두）. 이 판례는 수익처분에 대한 것이지만，위 1）의 （대 ①판결
（273면）원7｛유료^.）과 마찬가지로，그 침익적 제 3 자효의 직접적 대
상자인 단체가 아니라 그와 이해관계를 같이하는 구성원이 제소하는
경우라는 점에서 침익처분에 대한 제 3자의 원고적격 문제에 준하여
고찰할 수 있다.
위 ①판결에 대해서는，설립하고자 하는 주식회사가 종합유선방송
국의 운영을 목적으로 하는 것으로서，계쟁처분으로 인해 그 존립기반
자체가 상실되었으므로，그 설립중의 회사가 경원자로서 원고적격이
있는 이상, 그 구성원에게도 원고적격이 인정되어야 한다는 점에서 비
판의 여지가 있다. ②결정은 국립대학교 총장의 지위에 있는 신청인이
개인 명의로 이 사건 건축허가처분의 취소 내지 그 집행정지신청을
구할 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 갖지 않는다고 판시하고 있
는데，원심결정의 판시내용과 종합하여 보면, 건축허가처분의 직접적
피해자는 당해 대학교이므로 그 구성원으로서 총장 개인은 간접적인
사실상의 이해관계만을 갖는다는 취지이다. 그렇다면 누가 신청인적격
내지 원고적격을 갖는가 라는 문제가 제기된다. 원심결정은 국립대학
교는 독립된 법인이 아니어서 당사자능력이 없고 또한 그 운영주체인
국가는 항고소송의 원고가 될 수 없다고 판시하고 있다. 이에 대하여，
한편으로 국립대학교는 인적 • 물적 결합체인 소위 ‘영조물’로서，그
인적 결합 부분인 교수 • 학생 • 직원이 비법인사단을 구성하기 때문에
총장이 이를 대표하여 그 비법인사단의 명의로 출소할 수 있다는 점
과, 다른 한편으로 과연 국가는 항고소송의 원고가 될 수 없는가 라는
문제가 검토되어야 할 것이다. 국가의 원고적격 문제는 후술한다.25〉
또한 집행 • 효력정지신청에 있어 신청인의 자격은 별개의 요건으로서
25）아래 V.의 4. 286면 이하.
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 279
가 아니 라，본안소송의 적법 한 係屬이 라는 요건을 위한 ‘원고적격’의
문제로서 파악되어야 한다는 점은 위 （2）의 8）（268면 이하）에서 상술
한 바와 같다.
4） 기타의 利害關係人
（가） 그 밖에 침익처분의 이해관계인으로서 원고적격이 인정된 사
례는 ① 妻 명의의 水道桂에 의한 급수를 이용하여 자기 명의의 영업
허가로 목욕탕을 경영하는 夫가 妻에 대한 급수사용료 부과처분을 다
툰 경우（m1 호끊글）, ② 교도소장의 접견허가거부처분을 그 접견신
청의 대상자이었던 미결수가 다툰 경우이했'昆5ä）이다.
위 ①판결은 위와 같이 급수를 이용하여 목욕탕을 경영하는 자는
서울특별시급수조례 소정의 ‘급수사용자’에 해당하기 때문에 이 사건
처분에 대하여 법률적인 이해관계를 갖는다고 판시하였다. ②판결은
형사소송법 • 행형법상의 接見權은 헌법상 기본권의 범주에 속하는 권
리라고 하면서，이 사건 거부처분으로 인해 원고의 이러한 접견권이
침해된다는 점을 근거로 하였다. 이와 같이 침익처분에 대한 제 3 자의
원고적격이 인정될 수 있는 결정적인 근거는 그 제 3자가 처분의 상
대방과는 별개의 독립된 법적 지위（급수사용자） 또는 권리（접견권）를
갖는다는 데에 있다.
（내 반면에, 이러한 독립된 법적 지위나 권리가 인정되기 어려운
경우에는 대부분 제 3자의 원고적격이 부정된다. 즉, ① 채권자대위권
에 기하여 채무자에 대한 침익처분을 다툴 원고적격은 인정되지 않고
（射않?S 裴 ■할f）, 뿐만 아니 라，② 운전기 사의 합승행 위 를
이유로 운수회사에게 내려진 과징금 부과처분에 대하여 노사간 임금
협정에 의해 그 과징금 상당액을 상여금에서 공제되는 불이익을 받게
되는 운전기사（선i법③ 학교법인의 이사취임승인을 거부하
는 처분에 대하여 전임 이사들（선i법④ 환지처분에 대하여
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280 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
동 처분에 의한 청산금의 산정기준에 따라 공사대금 액수를 정하기로
약정한 토지구획정리공사 수급인 UP誤고많，Ä), ⑤ 아파트관리사무
소가 신고한 종합소득세의 경정청구를 거부한 처분에 대하여 위 관리
사무소를 위해 종합소득세의 신고 • 납부，경정청구 등의 업무를 처리
하여 온 관리사무소 소장“SU뿐^굴J에 대해 원고적격이 부정되
었다.
위 판결들은 대부분 자세한 설시 없이, 계쟁처분으로 인해 원고가
입게 되는 불이익은 간접적，사실상의 불이익 또는 경제적인 이해관계
에 불과하다고 판시하고 있다. 특히 ①판결은 아무런 논거 없이 행정
소송은 대위하여 제기할 수 없다고 단정하고 있는데，그 실질적 근거
로서，채권자대위권은 채무자의 재산보전을 위한 민사상 수단으로 취
소소송에 있어 독자적인 원고적격을 인정할 만한 독자적인 법적 지위
가 되지 못한다는 취지로 이해할 수 있다. ②판결은 원고는 이 사건
처분으로 인해 상여금지급이 제한되더라도 그 취소를 구할 “직접적이
고 구체적인 이익”이 없다고 판시하였는데, 결국 처분과 손해의 직접
적 인과관계를 부정하는 취지이다. 운수회사를 상대로 임금협정의 효
력을一위반사실 유무를 불문하고 과징금 상당액을 급여에서 공제한다는
점에서 一다투거나 아니면 사용자의 보호의무에 기하여 취소소송의 제
기를 요구하고 또한 그 의무위반을 이유로 손해배상을 청구하는 등의
방법으로 원고의 손해가 방지될 수 있다는 점에서 판지에 수긍이 간다.
(4)侵益處分의 相對方
마지막으로，침익처분의 상대방의 원고적격이 문제된 판례는 거의
찾기 어렵다. 이는 판례가 취소소송의 대상이 되는 처분을 종래 원칙
적으로一독일의 행정행위 개념과 마찬가지로一‘직접 상대방의 권리-
의무 등 법률관계의 변동을 일으키는 행위’에 한정하는 결과, 침익적
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 (2) 281
행위의 처분성이 인정되는 경우에는 그것은 바로 상대방의 권리 내지
최소한 법률상 이익이 침해된다는 것을 의미하기 때문이다. 이는 독일
의 상대방이론과 동일한 맥락이다. 또한 거부처분의 상대방의 경우에
도，거부처분의 성립요건으로 (법규상 또는 조리상의) 신청권이 필요하
다는 것이 확립된 판례로서, 거부처분의 성립은 바로 신청권의 침해로
연결되기 때문에, 원고적격이 별도로 문제되는 사례는 사실상 발생하
지 않는다. 다만，정보공개청구를 거부하는 처분에 대하여, 공공기관의
정보공개에관한법률 제 6조 제 1항에 의해 모든 국민의 권리로 인정
하는 정보공개청구권만으로 원고적격이 인정되는가 아니면 이와 별도
로 ‘법률상 이익’이 필요한가라는 문제에 관하여, 최근 위 정보공개청
구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 공공기관에 대해 정보
의 공개를 청구하였다가 거부처분을 받으면, 원고의 이해관계와 무관
하게，바로 원고적격이 인정된다는 판례가 확립되었다예燕끊溫。낳'
2003.12.11. 선고 2003두8395 판결;、 2003.12.12. 선고 2003두8050 판결 )•
V. 問題點의 檢討
- ‘法律上 利益’의 意味: 原告適格의 判斷基準
판례 • 학설의 일반적 경향은 제12조 전문의 “법률상 이익”을 ‘법
률상 보호되는 이익’으로 파악하고 있는데, 문제는 그 ‘법률’이 어떠한
법률인가에 있다. ① 이를 가장 좁게 보는 입장은 독일의 보호규범이
론에서와 같이 원고적격의 위법성 견련성을 전제로, 처분의 실체적 위
법성의 준거가 되는 개별법규에 한정하는 것이다. 그 법규의 사익보호
성으로부터 그 위반으로 인한 위법성을 주장하여 처분의 취소를 구할
수 있는 원고적격이 도출된다는 것으로서, 이에 의하면, 법률상 이익
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282 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
과 실체법적 권리는 동의어가 된다. ② 다음으로 위법성 견련성을 요
구하지 않고，다시 말해，처분의 위법사유와는 무관하게, 처분의 실체
법적 근거법령 전체로 확대하는 입장이다. 그 법령 전체의 취지에 비
추어 그 법령의 목적이 공익만이 아니라 원고의 사적 이익도 보호하
는 데에 있는 것으로 해석될 때 그것이 바로 ‘법률상’ 보호되는 이익
이라는 것이다. ③ 다음으로 절차법적 근거법령까지 포함시키는 입장，
④ 나아가 처분의 ‘근거’가 되는 법령에 한정하지 않고 처분과 관련되
는 관계법령 전부를 포괄하는 입장，⑤ 마지막으로 기본권, 헌법원리,
법의 일반원리 등 법질서 전체로 확대하는 입장이다.
판례의 주류적 경향은 위 ②의 입장이지만，1998년 속리산국립공
원사건 판결에서와 같이 ③의 입장을 취한 것도 있다. 그러나 ‘법률과
의 연결고리’를 고수하여，아직 ⑤의 입장으로까지 나아간 판결은 없
다. 이러한 판례의 태도는 “법률상”이라는 현행법의 문언에 충실하고
자 하는 취지에서 일응 타당하다고 할 수 있지만，②의 단계만 되어도
위법성 견련성을 요구하지 않는다는 점에서 이미 취소소송의 객관소
송적 구조를 전제로 하는 것으로서, 독일의 보호규범론의 차원을 넘는
것이다. 또한 법령 전체의 취지를 해석함에 있어 기본권, 헌법원리，법
의 일반원리 등을 참조할 수밖에 없기 때문에，⑤의 입장과는 상대적
차이밖에 없다. 특히 ④의 입장은 형식적으로 법률을 상한선으로 하여
법률과의 ‘연결고리’를 고수하고자 하는 것이지만, 어떠한 관계법령에
의거할 것인지의 판단은 그 판단 대상인 법률보다 높은 차원에서만
가능한 것이므로，실질적으로는 ⑤의 입장과 동일하다.
이러한 관점에서，특히 ‘법률’과 ‘법’을 엄격하게 구별하지 않는
우리의 언어관용에 비추어 보면, ‘법률상’이라는 문구를 ‘법’ 내지 ‘법
질서 전체’로 이해하여 법률상 이익을 ‘헌법과 법률 및 하위법령 등
법질서 전체에 의해 보호되는 이익’으로 해석할 수 있는 가능성이 열
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 283
리고, 나아가 보호가치이익설의 차원으로 연결될 수 있다. 보호가치
유무의 판단은 어디까지나 법적인 판단으로서，법질서 전체가 그 판단
기준이 되기 때문이다. 다시 말해，법질서 전체에 의해 ‘보호되는’ 이
익이라 함은 법질서 전체에 의해 ‘보호되고 있으므로 마땅히 （취소소
송을 통해） 보호할 가치 있는’ 이익이란 의미로 재해석될 수 있는 것이
다. 다만，이에 의하면 원고적격 판단에 예측가능성 내지 법적 안정성
이 결여될 위험이 있다는 지적이 있는데，이는 모든 법률상의 불확정
개념에 공통된 위험으로서, 합리적인 판례형성과 부단한 이론적 검토
를 통해 극복되어야 한다. 특히 원고적격은 사법심사의 문호를 얼마나
개방할 것인가 라는 문제로서, 프랑스 • 영국 • 미국, 심지어 독일에서
조차도 판례형성에 의하고 있다.
- ‘處分等의 取消를 구할’의 意味: 取消訴訟의 客觀訴
訟的 構造
위와 같은 판례의 주류적 경향 및 학설상 다수설에 비추어, 우리
취소소송의 원고적격에는 독일에서와 같은 위법성 견련성이 요구되지
않는 것으로 보아야 하기 때문에，“처분등（이하 ‘처분’）의 취소를 구
할”이라는 문구는 글자 그대로 ‘취소소송을 통해 처분의 존재 자체를
제거할’이라고 새겨야 하고，‘처분의 특정한 위법성을 제거할’이라는
의미로 제한하여서는 아니 된다. 예컨대, 건축허가처분을 인근주민이
다투는 경우에, 인근주민의 법률상 이익은 소음，분진，일조권침해, 교
통방해, 붕괴，폭발, 지가하락 등 당해 처분으로 인한 일체의 손해에
관하여 인정되는 것이다. 소음기준의 위반，일조권기준의 위반 등과
같은 개개의 위법사유에 대응하여 소음, 일조권침해 등 각각의 손해유
형에 관한 법률상 이익이 인정되어야 하는 것은 아니다. 원고는 처분
으로 인한 일체의 손해를 주장하면서 그 손해를 배제하기 위해 처분
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284 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
자체를 제거할 것을 구하면 중분하고，그 처분 자체를 제거할 수 있는
근거, 즉 구체적인 위법사유는 문제되지 않는다. 이는 본안에서 판단
될 뿐이다. 그리하여 사실은 일조권기준을 위반한 처분인 경우에도,
원고적격은 소음의 피해에 의거하여 인정될 수 있는 것이다. 소음의
피해도一 본안에서 일조권침해로 판명되어一 처분이 취소됨으로써 처분
의 존재 자체가 제거되면 회복되기 때문이다. 이는 반대로 본안판단의
관점에서 보면, 본안심리 결과 인정된 위법사유가 원고적격의 근거가
되는 손해와 반드시 일치될 필요가 없다는 것이 된다. 다시 말해，처
분이 객관적으로 위법하면 그것만으로 취소되고, 그것이 원고의 어떠
한 권리나 법률상 이익을 침해한 것인지 라는 주관적 관련성은 요구
되지 않는다. 이것이 취소소송의 ‘객관소송’적 구조의 일차적 의미이지
만，위와 같이 원고적격에 관해서는 원고적격이 구체적인 위법사유와
는 무관하게 처분의 존재로 인한 일체의 손해에 의거하여 인정된다는
의미로 연결 된다.
- 法律上 利益이 ‘있는’의 意味: 原告適格의 審査範圍
및 判斷基準時
위와 같은 취소소송의 객관소송적 구조는 법률상 이익이 ‘있는’이
라는 문구에 의해 뒷받침된다. 즉，독일에서와는 달리, 법률상 이익을
（가능성 있게） 주장하는 것만으로 충분하지 않고 법률상 이익의 존재
가 인정되어야 하는 것이다. 위에서 본 바와 같이 판례는 법률상 이익
의 존재를 증거에 의해 인정하고 있다. 또한 법률상 이익의 存否 자체
는 직권조사사항이지만，법률상 이익의 기초사실은 원고의 주장책임과
（객관적） 입증책임에 속하는 것으로 보고 있다. 이러한 판례의 입장은
객관소송적 구조 하에서는 원고의 법률상 이익이 소송요건 단계에서
종국적으로 판단되고 본안 판단에서는 객관적 위법성만이 문제된다는
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제 7 장 取消訴訟의 原告適格 （2） 285
점에서 원칙적으로 타당하지만, 다만 종래 판례상 요구되는 주장 • 입
증의 정도가 너무 엄격하기 때문에 일정한 정도 이를 완화할 필요가
있다.
또한 법률상 이익은 어느 때에 있어야 하는가 라는 판단기준시의
문제에 관해, 이를 명시한 판례는 없으나，판례의 사안들과 판시내용
에 비추어 보면, 일관되게 判決時（즉, 변론종결시）를 전제로 하고 있음
을 알 수 있다. 침익처분의 목적물 등의 양수인에 관한 위 판례26＞에
서 알 수 있는 바와 같이，계쟁처분 이후는 물론，소제기 이후에 비로
소 讓受渡가 이루어진 경우에도，변론종결시를 기준으로，따라서 그
양수도를 전제로 원고적격 여부를 판단하고 있다. 위에서 본 바와 같
이 프랑스에서는 원고적격의 판단기준시가 提訴時로서，소제기 이후에
원고가 이익관련성을 상실한 경우에도 원고적격이 유지된다. 이는 프
랑스 월권소송의 객관소송적 ‘기능’에 의거하는 것인데，우리 취소소송
의 주된 기능이 아직 주관소송에 있다는 점에서 이러한 프랑스 판례
를 그대로 따를 수 없다 하더라도，목적물의 양수도 또는 법적 지위의
승계가 소제기 이후에 일어난 경우에는，提訴時에 양도인 • 피승계인의
원고적격 이 인정되는 한, 判決時의 양수인 • 승계 인의 원고적 격을 완화
하는 방안을 강구할 필요가 있다. 원고가 소제기 이후에 사망한 경우
에는 민사소송법상 소송절차의 受繼에 관한 규정이 준용되는데, 일본
판례에 의하면，공무원의 봉급청구권을 상속한 상속인은 공무원의 면
직처분에 대한 취소소송을 수계할 수 있으나（盧날97to12:）, 생활보호
와 같은 一身專屬的인 이익에 관한 처분의 경우에는 수계가 인정되지
않는다 dlj2f5i 汝3）. 일신전속적인 이익은 상속될 수 없으므로 상속
인의 이익이 될 수 없고 따라서 상속인에게 원고적격이 부여될 수 없
다는 취지이다. 프랑스 판례는 이익의 一身專屬性을 묻지 않고 모든
26) 위 IV. 2. (3)의 1)，269면 이하.
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286 행정소송의 구조와 기능[행정법연구 2]
경우에 상속인에게 소송절차의 수계를 인정하고 있는데，역시 위와 같
은 이유로 이를 그대로 따를 수 없고 일본의 위 판례의 취지가 우리나
라에도 원칙적으로 타당하다고 하더라도, 그 일신전속성 여부는 상속
법에 의해서가 아니라 행정소송법의 독자적 관점에서 판단되어야 할
것 이 다. 실체 법 상의 권리 가 아니 라 행 정 소송법 상 원고적격 요건으로서
의 법률상 이익의 승계 여부가 문제이기 때문이다.
- 法律上 利益이 있는 ‘者’의 意味: 行政機關 • 行政主
體의 原告適格 문제
법률상 이익이 있는 ‘자’는 법인격 주체를 의미하므로, 독립된 법
인격이 없는 행정기관은 취소소송의 원고적격을 인정받을 수 없다. 동
일한 행정주체 내부의 행정기관 상호간에는 국가기관의 경우에는 헌
법재판소법상 권한쟁의심판이 인정되고，기타의 경우에는 개별법이 정
하는 바에 따라 행정소송법상 기관소송이 인정될 수 있을 뿐이다. 문
제는 행정주체는 독립된 법인격 주체인데，그렇다면 행정주체는 다른
행정주체에 속한 행정기관의 처분에 대하여 취소소송을 제기할 원고
적격이 있는가 라는 점이다. 국가기관 또는 상급지방자치단체장의 처
분에 대하여 지방자치단체가 다투거나，아니면 지방자치단체장의 처분
에 대하여 국가 자체가 다투는 경우에 문제된다. 상술한 바와 같이 인
근의 건축허가처분을 국립대학교 총장이 개인 명의로 다툰 사건（究^
1잃f'H4）27）의 원심판결은 국가는 항고소송의 원고가 될 수 없다고 단
정하였고，학설상 위와 같이 국가와 지방자치단체 상호간의 분쟁은 모
두 권한쟁의심판의 대상이 될 뿐 항고소송이 허용될 여지가 없다는
견해도 있다. 그러나 취소소송의 원고적격에서 행정주체를 배제하는
명문의 규정이 없고，프랑스 • 영국 • 미국에서는 물론，취소소송을 철
27）위 IV.2.（3）의 3）（다）의 ②결정 （277/278면）.
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저한 주관소송으로 파악하는 독일에서도 행정주체의 ‘권한’(Kompetenz)
을 시민의 ‘권리’(Recht)에 준하는 것으로 파악하여 행정주체의 원고
적격을 인정하고 있으며，권한쟁의심판은 추상적 권한의 존부 및 범위
에 관한 분쟁을 대상으로 하는 반면 취소소송 등 항고소송은 처분의
구체적인 위법성에 관한 것으로서 그 영역이 구별되며, 설사 권한쟁의
심판에서도 처분의 구체적인 위법성을 다툴 수 있다고 하더라도 권한
쟁의심판이 항고소송을 배제하는 것은 아니기 때문에，국가 • 지방자치
단체 기 타 공공단체 에 게 항고소송의 원고적격을 인정 하는 데 아무런
이론적 장애가 없다고 할 것이다.28〉
28)이에 관한 자세한 내용은 本書 제 9 장 지 방자치단체의 자치권을 보장하기 위한 행정소송，352면 이하 참조.