31. 도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌
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【논 문】
도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌
- 건축단위와 건축허용성을 중심으로 一
김 종 보*
---------------- § 次 -----------
I. 서론 - 지적제도와 도시계획의 관계
n. 도시계획의 의의와 핵심기능
in. 지적법상 필지와 지목
IV. 누가 건축단위를 설정하는가?
V. 건축허용성의 결정
VI. 결론 - 지적（地籍）이 수행하는 도시계획기능
vn. 餘論 - 도시계획의 핵심기능과 도시재생
I . 서론 - 지적제도와 도시계획의 관계
- 기성시가지와 신시가지
서울을 비롯한 대도시，수원과 같은 중소도시들을 포함하여 한국에 존재하는 여러 도시에는
그 안에 다시 다양한 형태의 시가지들이 형성되어 있다. 도시계획적 측면에서 보면 다양한 시
가지들 중 비교적 형성시기가 이르고 건축물의 크기가 상대적으로 소규모인 지역이 있고pl성
시가지）, 서울의 강남，경기도 분당 • 일산 • 과천과 같이 계획적으로 조성되고 가로망과 필지들
이 잘 정돈된 형태로 연결되어 있는 지역이 있다（신시가지）.
기성시가지에서는 12미터를 넘는 도시계획도로의 도로망이 개별 필지들과 충분히 연결되어
있지도 못하지만, 무엇보다도 개별필지의 크기가 불규칙하고 모양도 장방형을 이루지 못하는
경우가 많다. 이에 비해 의도적으로 계획되고 조성된 신시가지의 경우에는 도시계획도로에 의
해 구획된 가로구역（街區 또는 Block）이 상대적으로 반듯하고 가로구역 안에 존재하는 개별 필
지들의 크기나 형태가 상대적으로 잘 정돈된 모습을 보인다.
기성시가지와 신시가지가 이렇게 외관상 뚜렷한 차이를 보이는 이유는 도시의 형성과정에
- 중앙대학교법과대학교수
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도시계획과 지적제도가 각각 상이한 정도로 간여했기 때문이다. 신시가지의 경우에는 지적제도
보다 도시계획이 중요한 기능을 담당하여 도시의 새로운 개발과정에 결정적인 역할을 하고 그
결과를 지적법에 의한 지적제도가 반영하는 형식으로 도시가 만들어졌다.
이에 반해 기성시가지에서는 도시계획제도가 도입되기 이전부터 지적법에 의한 필지가 존재
하고 각 필지별 지목도 여전히 중요한 기능을 담당하고 있다. 지적제도가 정착된 후 규율밀도가
매우 낮은 （용도지역제）도시계획이 기성시가지에 도입되었으나 이미 존재하는 필지를 다시 획지
하거나 그 필지의 용도를 새롭게 정의할 수 있는 수준까지 힘을 발휘하지 못했던 것이다. 따라
서 도시계획은 기성의 지적제도를 주어진 것으로 받아들이고 단순히 기성시가지를 주거지역이
나 상업지역 등으로 용도분류함으로써 건축물의 형태 및 용도제한요건을 추가하는 데 그쳤다.
- 도시계획과 지적의 우열
한국의 도시계획제도는 이미 존재하는 지적제도를 전제로 법제화되었고 현재에도 이에 충실
하지만 이론적으로도 도시계획제도가 지적제도에 종속되어야 하는 것은 아니다. 오히려 신도시
에서 잘 볼 수 있는 것처럼 도시계획이 지적제도에 선행하여 도시를 적극적으로 정돈하고 그
결과물을 지적제도가 받아들이는 것이 더 바람직하다.
지적제도가 도시계획제도에 우월적 지위를 누리는가 또는 그 반대인가 하는 점을 판단할 때
가장 중요한 기준은 ‘건축단위’의 설정권과 ‘건축허용성’의 결정권을 누가 갖고 있는가 하는
점이다. 건축단위는 건축물을 건축하는 기준단위를 의미하고 건축허용성이란 당해 필지에서 건
축이 허용되는가 여부에 대한 공적（公的） 판단을 말한다. 건축단위의 설정은 필지의 크기와 모
양（장방형 등）을 결정하는 기능을 담당하고，건축허용성은 이미 존재하는 건축단위를 전제로
당해 건축단위에서 건축이 가능한가 또는 불가능한가를 결정하는 문제이다.
만약 건축단위의 설정과 건축허용성의 결정권을 지적제도에서 주로 행사하고 있다면，일단
지적제도가 도시계획제도에 우월적 지위를 누리고 있는 것이고 그렇지 않다면 도시계획이 우
월적 지위를 누리는 것으로 해석해도 좋을 것이다.
건축단위의 설정과 건축허용성의 결정권이 지적에 의해 우선적으로 수행되고 있는가 또는
도시계획에 의해 우선적으로 수행되고 있는가 하는 사실상의 문제와 그것이 도시계획의 기능
이 되어야 한다는 규범적인 측면은 전혀 별개의 차원이다. 지적제도가 수행하는 기능이 실질적
으로 도시계획이 수행해야 할 기능을 대신하는 것이라면 그 한도에서 지적제도의 기능은 도시
계획적인 것이라고 개념정의 하는 것이 가능하다는 의미이다.
- 기성시가지 위주의 검토
이하에서 논증되는 바에 따르면 신시가지는 도시계획이 상대적으로 우선적 기능을 담당하고
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도시의 형성에 주도권을 행사한다. 따라서 도시 계획과 지적간의 충돌이 상대적으로 적고 건축
과 관련된 법적 판단이 상대적으로 간명하다. 그러나 기성시가지로 가면 지적과 도시계획은 상
당한 정도 서로 갈등관계에 놓이게 되고 법조문의 내용과 전혀 일치하지 않는 현상이 나타나
게 된다.
따라서 이 글의 중점도 역시 기성시 가지에서 지 적제도와 도시 계 획제도가 어 떻게 상호작용하
는가에 있다. 물론 양 제도의 체계적인 이해를 위해 필요한 한도에서는 신시가지에 대한 종합
적인 언급도 시도되어야 한다. 이하에서는 도시계획과 지적제도의 중간에서 두 기능을 연결하
고 있는 매우 중요한 두 개념，건축단위와 건축허용성이라는 개념의 법적 기능을 알아보고 이
들이 실정법에서 어떻게 구현되고 있는가를 검토한다.
n. 도시계획의 의의와 핵심기능
- 도시계획의 의의
도시계획은 국토의 계획및이용에 관한법률（이하 국토계획법: 구도시 계획법）에서 오래 전부터
채택되어 온 행정계획으로서 주로 토지상의 건축행위를 규제하기 위해 발전된 행정작용의 일
종이다. |） 도시계획은 법적으로는 도시기본계획과 도시관리계획으로 나뉘지만 여기서는 설명의
편의를 위해 구속력 있는 도시관리계획을 도시계획의 대표적인 것으로 이해하고 논의를 전개
한다. 국토계획법은 도시계획을 다음과 같이 정의하고 있다（국토계획법 제2조 제4호）.
도시（관리）계획은 특별시 • 광역시 • 시 또는 군의 개발 • 정비 및 보전을 위하여 수립
하는 토지이용•교통•환경•경관•안전•산업•정보통신•보건•후생•안보•문화 등
에 관한 다음의 계획을 말한다.
가. 용도지역 • 용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획
나. 개발제한구역 • 시가화조정구역 • 수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획
다. 기반시설의 설치 • 정비 또는 개량에 관한 계획
라. 도시개발사업 또는 정비사업에 관한 계획
마. 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획
도시계획의 개념정의에 관한 국토계획법 조항은 도시계획의 종류를 나열하고 있을 뿐，도시
계획의 법적 개념을 적극적으로 정의하지 않는다. 도시계획을 도시설계 및 도시통제의 수단으
I） 도시계획이라는 개념의 기원과 그 정착과정에 대해 약간 자세히는 김종보，“도시계획변경거부의 처분
성”，2004. 5.「행정법연구j 제니호. 243면 이하.
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로 보고 이를 공학적으로 설명하고 있을 뿐 법적인 한계나 도시계획과 유사한 개념과 구별하
기 위한 아무런 장치도 없다.2》특히 동호 가목에 따르면 용도지역의 종류를 다시 어떻게 나열
하는가에 따라 도시계획의 개념범위가 달라질 수 있다는 점에서 체계적인 개념정의와는 거리
가 멀다.
또한 도시계획의 개념의 가장 중요한 요소로서 도시를 계획하기 위해 도시계획이 개별 필지
에 미치는 각종의 법적 효과에 대해서는 국토계획법이 침묵하고 있다. 이러한 개념정의로는 국
민들이 도시계획에 의해 자신의 어떠한 지위가 어떻게 변경되는가를 이해할 수 없고，도시계획
의 처분성을 인정해서 취소소송을 폭넓게 허용하고 있는 대법원의 판결들3）도 결국은 내용을
알 수 없는 주문（況文）으로 몰락한다.
도시계획의 법적 정의를 내리기 위해 우선 국토계획법이 정하는 도시계획의 기능에 주목해
야 한다. 또한 국토계획법 자체가 명시적으로 정하고 있지는 않아도 도시계획이 담당해야할 규
범적인 기능도 역시 도시계획의 개념속에 포함되어야 한다. 이런 점들을 고려해서 도시계획의
개념을 정의하면 도시계획은 “도시（市街地）내 토지의 합리적 사용을 위해 규율대상지역의 ①
법적 성격을 확정하고（용도지역 지정） 대상지역내 ② 도시계획시설，③ 건축단위와 ④ 건축단
위별 건축허용성 그리고 ⑤ 건축허가요건을 정하는 행정계획”이어야 한다.
통상 국토계획법이 명시적으로 상정하고 있는 도시계획의 기능은 주거지역 등 용도지역을
정하는 것，도시계획시설을 정하는 것 그리고 건축허가요건을 정하는 것을 포함한다. 그 외 건
축단위의 설정기능과 건축허용성 결정기능은 현행법상의 도시계획이 완결적으로 행사하고 있
지는 않다. 그러나 도시를 계획하는 수단으로서 도시계획은 건축단위와 건축허용성을 정하는
기능을 불가결의 요소로 한다. 그렇지 않으면 대상지역에서 인구를 확정하는 것이 불가능하고
어떠한 곳에서 건축물이 건축될 것인지를 예측하거나 통제할 수 없으므로 도시를 계획한다는
것이 어려워지기 때문이다.
그러므로 도시계획은 건축단위와 건축허용성 결정기능을 담당해야 하고，만약 도시계획이라
는 실정법상의 제도가 그 기능을 담아내지 못하면 다른 유사한 제도가 변질되어 그 기능을 대
신 수행하게 된다. 이때 다른 제도가 담당하는 그 기능도 역시 실질적인 의미에서는 도시계획
기능이라 해석할 수 있으므로 이들도 큰 틀에서 보면 넓은 의미의 도시계획에는 포함되는 것이다.
국토계획법 외에 신시가지를 개발하거나 기성시가지를 정비하기 위한 법률들로 택지개발촉
진법，도시개발법，도시및주거환경정비법 등이 있는데 이들에 의해 사업이 시행되는 경우 기존
2） 공학적 관점에서는 이러한 도시계획개념이 의문에 여지 없이 채택되고 있다.『김영모, 도시계획의 이해』，
보성각 1999, 465면; 대한국토 • 도시계획학회 편，:토지이용계획』, 보성각，1994, 4면 등.
3） 대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결; 대법원 1995. 5. 12. 선고 93누19047 판결（주차장에서 정류장으로
도시계획시설계획을 변경한 처분에 대한 다툼）; 대법원 1990. 4. 27. 선고 89누4093 판결（도로개설을 위
한 도시계획시설; 원심 원고승소, 대법원 파기환송）; 대법원 1990. 4. 13. 선고 88누11247 판결（지하철도
노선변경 결정》; 대법원 1988. 5. 24. 선고 87누388 판결（도시 계 획시설변경 결정; 원고승소）; 부산고법 1993.
-
- 선고 92구251 판결（도로 일부구간의 폭을 확장 • 변경하기 위한 도시계획시설변경결정; 원고승소）.
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의 지적제도는 모두 무효화되고 개발사업에 병행하는 도시계획이 도로와 필지를 새로 정한다.
이때의 도시계획도 역시 당해 지역의 도시계획시설，건축단위, 건축허용성 등을 설정하는 기능
을 담당한다는 점에서 앞서 설명한 도시계획의 개념에 같이 포섭된다. 이와 같은 개발사업은
도시계획이 정한 내용을 지적법이 수용함으로써 사업이 종결된다.
- 도시계획의 핵심기능
（1） 도시계획의 기능 일반
① 신도시의 건설
도시계획은 도시가 없는 곳에서 도시를 처음 만들어낼 때 청사진의 기능을 하며，도시가 어
느 정도 형성된 뒤에도 최초에 의도했던 도시의 골격을 유지하기 위해 개별 필지에 대한 건축
통제를 지속한다. 최근『신행정수도 후속대책을 위한 연기 • 공주지역 행정중심복합도시 건설을
위한 특별법』（이하 행정도시법）이 제정된 것은 도시계획의 일반적 기능을 설명할 수 있는 좋은
예이다. 행정도시법에 따르면 행정도시가 새롭게 만들어져야 하며 새로운 행정도시가 건설될
지역에 가장 먼저 필요한 것이 도시에 대한 청사진이다. 이러한 청사진은 도시를 설계하는 도
면형태로 나타나게 되는데 이것이 결국 국토계획법이 정하는 도시계획으로 수용된다.
도시계획은 도면과 계획설명서로 구성되며 지구단위계획은 계획설명서가 중요한 기능을 하
지만 용도지역제 도시계획은 대체로 지도（계획도면）에 가까운 것으로 이해되어도 좋다. 새로운
행정도시에 대한 설계도가 완성되면 이 설계도는 도시계획으로 결정되어 법적 구속력을 확보
하고 새로운 행정도시의 도로，건축물이 들어설 최소단위（필지），개별 필지별 건축허용성，건축
이 허용되는 필지에서 허용되는 건축물의 용도와 형태 등을 상세하게 결정하게 된다.
초기에는 공공기관에서 도시를 건설하면서 도로를 개설하고 공용의 청사를 짓는 등의 행위
가 이루어지고，또한 민간부문에서는 아파트가 건설될 용지를 매입하여 아파트건설사업이 진행
될 것이다. 다만 단독주택용 개별필지는 건축단위 및 건축허용성 등이 정해진 채 매각될 뿐 개
별 필지단위에서 어떤 용도의 건축물이 몇 층으로 건축될 것인가 하는 점은 개별필지소유자가
결정하는 영역으로 남는다.
공공부문에서 건설되는 청사이건，민간의 아파트이건，단독주택이건 이들은 모두 도시계획이
구획해 놓은 새로운 건축단위를 기초로 진행된다. 새로운 도시의 형성과정에 도시계획이 가장
중요한 기능을 담당하며 또한 건축법，주택법 등에 의한 건축허가나 사업승인의 준거로 작동하
는 것이다.
② 건축행위의 통제
도시계획에 의해 새로운 도시가 건설되고 난 이후에도 도시계획은 도시에 대한 통제수단으
로 계속 존속하고 도시계획에 반하는 건축행위를 지속적으로 억제한다. 건축이 금지된 필지에
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서의 건축을 봉쇄하고 건축이 허용되는 필지에서는 건축허가요건을 정해 그 상한을 넘는 건축
허가를 막기 때문이다. 특히 신도시에서 도시건설이 상당히 진척된 후 도시계획은 새롭게 건축
단위를 설정하거나 건축허용성을 판단하는 기능을 크게 행사하지 않고 단지 개별 필지단위의
건죽허가요건을 통제하는 선에서 매우 온건한 기능을 담당하게 된다.
이에 비해 기성시가지에 존재하는 도시계획은 기성시가지의 필지형태나 지목을 그대로 용인
하며 당해 필지에서 건축이 의도되는 경우 그 건축허가요건의 상한을 정하는 기능만을 담당한
다. 도시계획이 정하는 건축허가요건은 건축물의 용도제한，규모제한（건폐율，용적률）이며 이에
반하는 건축물은 건축허가가 거부된다.
앞서 설명한 신도시의 도시계획과 기성시가지의 도시계획의 기능이 법률에 의해 구별되어
있거나 법적 지위가 다르게 부여되는 것은 아니다. 다만 기성시가지에서는 기존의 지적제도를
인정하고 보충적 또는 추가적으로 도시계획제도가 도입되므로, 도시계획이 새롭게 건축단위를
설정하거나 모든 필지에 대한 건축허용성을 결정하지 못할 뿐이다.
（2） 건축단위의 설정기능
새로운 도시를 계획할 때 가장 우선적으로 도시계획시설인 도로가 확정되고 그에 이어 자연
스럽게 그 도로에 연결되는 각각의 건축단위가 설정됨으로써 도시계획도면이 완성된다. 도시계
획에서 설정되는 건축단위는 당해 시가지에 수용될 주민과 직장인의 수를 결정하고 교통량과
상업시설의 수요를 계산하는 기준이 된다.
이처럼 도시계획은 건축물이 건축될 수 있는 기준단위를 설정하는 기능을 담당한다. 그리고
이러한 기준단위가 설정되어야 다시 당해 단위에서 이루어지는 건축행위의 허용여부가 결정될
수 있고 건축허용성이 인정될 때 건축허가요건을 정할 수 있다. 물론 실무적인 관점에서는 건
축단위의 설정과 건축허용성의 결정은 거의 동시에 이루어질 것이므로 이 둘은 관념적으로 구
별될 뿐 항상 분리되는 것은 아니다.
도시계획이 건축단위를 설정하는 것은 신도시가 개발될 때 가장 전형적으로 나타난다. 신도
시가 개발되어 개발사업이 진행되는 경우 기존의 지적제도가 모두 무시되고 새롭게 지적이 편
성되어야 하는데 이때 새로운 지적의 기초를 이루는 것이 개발사업과정에서 작성되는 지구단
위계획（또는 실시계획）이다.
기성시가지에서는 용도지역제 도시계획이 도입되면서 새롭게 건축단위를 설정할 기회를 부
여받지 못했다. 이미 지적법에 의해 정해진 부정형의 개별필지들이 존재하고 그에 대한 사적
소유권이 강하게 버티고 있었기 때문이다. 그래서 초기에 도입된 용도지역제 도시계획은 개별
필지단위의 도시계획적 개입수단을 전혀 채택하지 않은 채 일정한 대상지역 전체를 단일한 용
도지역으로 묶어 건축허가요건을 정하는 도시계획일 뿐이었다.
그러나 기성시가지에서 건축물을 건축하고자 하는 경우 건죽단위가 너무 크거나 너무 작은
문제는 항상 발생하게 마련이고 이 문제는 결국 국토계획법이 해결해야 하는 문제일 수밖에 없
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다. 그러므로 국토계획법은 오래 전부터 행위허가 또는 개발행위허가라는 제목 하에 도시계획과
는 별개의 조문에서 부분적으로 개별 건축단위를 분할하는 행위에 개입해 왔다(1%2년 도시계획
법 제13조，197】년 구도시계획법 제4조，2000년 도시계획법 제46조，현행 국토계획법 제56조).4)
(3) 건축허용성의 결정기능
우리의 도시계획은 기성시가지에서 건축단위를 설정하는 기능을 담당하지 못할 뿐만 아니라
당해 필지에서 건축물을 건축해도 좋은가 하는 점에 대해서도 개입하지 못한다. 다른 한편 건
축법은 건축허가를 관장하지만，당해 필지에서 건축을 해도 좋은가에 대해서까지 결정권을 행
사하는 것은 아니다. 건축허가를 위해서는 당연히 당해 필지에서 건축이 허용된다는 법적인 판
단이 선행해야 한다는 의미이다.
건축허용성이란 도시계획이 수립되어 있는 대상지역 내 개별 필지에 부여되는 법적 지위로
서 당해 필지에서 건축행위가 허용된다는 공적인 견해표명에 의해 확정된다. 국토계획법은 토
지의 합리적 사용을 위해 건축행위를 일반적으로 금지시키고 도시계획과 그에 따른 건축허가
요건이 충족되는 경우에 일반적 금지를 해제하는 방식을 취하고 있다. 다만 도시계획에 의해
건축허가요건이 정해지는 것은 당해 필지에서 건축이 허용된다는 전제에서 의미를 갖는다. 물
론 이러한 전제가 충족되면 도시계획의 종류에 따라 건축물의 용적률，건폐율，허용되는 용도
등이 정해진다.
이처럼 도시계획에 의해 건축행위의 통제시스템이 작동하기 위해서는 도시계획에 따라 개별
필지단 위로 각각의 건축허용성이 확정되어야 한다. 그러므로 건축허용성은 건축허가요건보다
선행하는 요소가 되며 도시계획과 동시에 정해지거나 또는 도시계획과 건축허가의 중간시점에
존재하게 된다. 건축허용성을 부여하는 행위는 앞의 도시계획의 개념에서 본 바와 같이 도시계
획의 핵심적 기능에 속하는 것이고 그것이 어떤 제도들에 의해 수행되건 큰 틀에서 보면 도시
계획의 성질을 갖는 것이다.
도시계획에 의해 건축허용성이 정해진다는 의미는 상당히 다의적인 의미를 갖는다. 특히 한
국과 같이 다종다양한 도시계획의 종류를 가지고 있는 법제에서는 건축허용성이라는 개념을
이해하는 것이 더욱 어렵다. 정확히 말하면 우리 법제에 있어 도시계획이 결정된 지역에 있어
서도 개별필지단위로 과연 건축이 가능한가 하는 점은 아직 확정되지 않은 경우가 더 많다.
도시계획의 종류에 따라 대상지역의 건축허용성(개발가능성) 전체를 봉쇄하는 도시계획이 있
고，추상적인 개발가능성 자체는 허용되지만 개별필지단위에 대해 건축허용성을 부여할 것인가
에 대해서는 아직 개방적인 상태로 열어 두고 있는 도시계획이 있다. 전자에 해당하는 것은 개
발제한제 도시계획이나 도시계획시설의 설치를 위한 도시계획시설계획 등으로 대상지역 전체
의 건축허용성을 부인하므로 결과적으로는 개별 필지단위에 대해서도 건축허용성이 모두 부인
4) 국토계획법이 토지의 분할을 명시적인 허가대상행위로 정한 것은 19기년에 이르러서 처음이다. 다만
1962년 제13조에 의한 토지형질변경허가를 통해 건축단위가 변경되는 일이 있었을 것으로 추측된다.
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되는 완결적인 효과를 갖는다. 이에 비해 후자에 속하는 용도지역제 도시계획이나 지구단위계
획과 도시계획은 아직 개별 필지단위에 대해 구체적인 건축허용성을 결정해주지는 못한다.5）
（4） 건축허가요건의 설정 기능
도시계획에 의해 건축단위가 설정되고 다시 그 건축단위에서 건축허용성이 부여되면 건축이
허용된다. 그러나 모든 건축행위가 자유롭게 허용되는 것은 아니고 건축물의 용도 면에서 제한
을 받고 다시 형태나 규모 면에서도 제한을 받는다. 이 또한 도시계획이 담당하는 법적 기능으
로 매우 중요한 의미를 갖는 것이다.
용도지역제 도시계획이 수립된 지역에서는 크게 주거，상업，공업, 녹지의 용도지역이 지정
되고 이는 다시 세분된다（국토계획법 제36조，동법시행령 제30조）. 이러한 지역에서는 지역의
지정목적과 합치하는 용도의 건축물로 법령이 정하는 것만이 허가될 수 있다（동법 제76조 및
동법시행령 별표）.
또한 용도지역이 정해지면 그 지역에 따라 정해진 건축물의 규모제한이 뒤따른다. 예컨대
주거지역내 건축물의 건폐율은 70% 이하（국토계획법 제77조 제1항），용적률은 500% 이하로 한
정된다（동법 제78조）. 그러므로 도시계획은 종국적으로 건축물의 용도와 형태에 대한 건축허가
요건으로 기능하고 행정소송에서 주로 다투어지는 내용은 이에 대한 해석상의 이견이다.
개발제 한제 도시 계 획이나 도시 계 획시 설계 획은 건축단위 와 무관하게 건축을 금지 하는 도시 계
획이다. 따라서 건축허용성이 일반적으로 부인되고 건축허가요건은 무의미해진다. 다만 일부
건축단위에 대해 건축이 예외적으로 허용되면 그 예외들을 정하기 위해 복잡한 조항들이 마련
된다. 부분적으로는 이 또한 건축허가요건이라 볼 수 있다.
지구단위계획은 개별 건축단위별로 건축허가요건을 부여하는 도시계획의 일종이므로 그 건
축허가요건이 용도지역제 도시계획에 비해 매우 상세한 형태를 띤다. 다만 건축허가요건이 존
재하는 곳이 국토계획법이나 그 하위법령이 아니고 지구단위계획에 부속된 지구단위계획 시행
지침 등 지구단위계획에 부속되는 조항의 형태로 나타난다.
m. 지적법상 필지와 지목
- 지적의 의의와 연혁
지적은 토지의 적（籍）을 말하며 호적과 유사하게 토지에 대한 각종의 정보를 편성하여 국가
5） 각 도시계획별 건축허용성에 대해 약간 자세히는 김종보，“토지형질변경허가의 법적 성격”，『행정판례
연구』제11집，2006. 6, 383면 이하.
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도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌 63
가 지적공부에 등재함으로써 성립한다. 지적을 편성하는 목적은 다양하게 존재할 수 있지만 통
상 지적편성의 일차적인 목적은 토지소유권의 범위와 토지의 사용현황을 국가가 확보하고 이
를 조세부과의 기초로 활용하는 데 있다. 이렇게 편성된 지적은 민사적 거래의 대상을 확정하
는 기능을 담당하게 되어 민사상 거래의 기초가 된다.
일본은 한반도를 병합한 후 토지수탈과 중국진출의 전진기지 확보라는 목적에서 토지조사사
업을 진행하였고, 토지조사사업은 기술적인 측량，경계확정, 소유권확인，지목부여 등을 내용으
로 하여 진행되었다. 1910년부터 진행된 제1차 대삼각측량사업은 2,700지점에 걸친 측량사업으
로 일본 쓰시마의 두 점(온다꼐, 아리아 아께야마)에서 거제도，절영도 등의 방향으로 측량이
개시되었으며이 약 8년 8개월에 걸쳐 진행되었다. 이와 더불어 법적으로는 1910년 토지조사법
이 제정되고 1912년 토지조사령이 공포되어 지적에 대한 조사와 지목부여에 관한 근거가 마련
되었다.6 7》
그 후 1950년 지적법이 제정되고 1951년 지적법시행령이 제정됨으로써 상대적으로 이른 시
기에 법령의 정비가 이루어졌다.8》1950년 제정되어 현재까지 이르고 있는 지적법은 일제시대
의 지적제도를 그대로 받아들였으며，당연히 기존의 토지대장이나 임야대장상에 표시된 각종의
제도가 그대로 수용되었다. 필지의 존부나 토지의 목적을 뜻하는 지목도 역시 각 필지별로 이
미 확정된 상태가 1920년 이래 지속되었다는 의미이다.
- 지적법상 필지의 의미
1910년대의 토지조사사업의 결과 전체 약 1，900만 필지의 토지가 등록되었으며 각각의 필지
에 지목이 부여되었다. 지적법상 필지란 ‘1필의 토지'의 준말이며 법적으로는 “하나의 지번이
붙은 토지의 등록단위”로 정의된다(지적법 제2조). 토지조사사업의 중대한 목적 중의 하나가
토지소유권을 확정할 수 있는 근대적 지적제도의 확보였던 만큼 토지조사의 전제는 이미 존재
하고 있던 토지소유권이었다.
따라서 필지의 소유자와 필지경계선을 확정하는 것은 토지조사사업에서 매우 중요한 일이었
으며，가능한 한 기존의 현상을 그대로 인정하는 방식으로 진행될 수밖에 없었다. 필지의 소유
자와 경계선을 확정하는 일은 주로 소유권을 전제해서 진행되었고，그 소유권에 대한 인위적인
변경은 토지조사제도의 성격과 맞지 않았기 때문이다. 따라서 토지경계선을 확정하는 과정에서
도시계획적 의도에 의한 필지경계선의 변경은 고려된 바가 없다. 지적법상 지적이 확인적 성격
을 갖는 것이고 형성적 성격을 인정받을 수 없다는 것도 바로 이 때문이다.
6) 서철수 • 지종덕，『한국의 지적사』，기문당，2002년，148면 이하.
7) 서철수 • 지종덕，앞의 책，221면 이하. 토지조사법이 한국에서 제정되었다고 표현되어 있지만，추측건대
일본 본토의 법률이었을 것이다.
8) 건축행정법에서 주요한 법으로 평가되는 건축법(1962)，도시계획법(1962-2000)，토지구획정리사업법
(1966-2000) 등이 1960년대 초반에 정비되는 것과 비교하면 상당히 이른 시점임을 알 수 있다.
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64 行政法硏究/2006년 하반기
지적조사에 의해 확정된 필지는 토지대장에 등재되었으며，이에 기초하여 민사상 토지소유권
이 인정되었다. 당연히 토지등기부도 지적법에 의한 토지대장에 근거하여 작성되었으며 토지대
장에서 정해진 한 필지가 민사상 거래의 기본단위로 활용되었다.
이처럼 일제 토지조사사업에서 확정된 필지의 소유권과 필지경계선은 당해 필지가 건축의
기본단위가 되어야 한다는 인식이 전무한 상태에서 편성된 것이다. 단지 거래의 기본단위와 과
세의 기초로서 토지경계선의 확정이라는 의미가 지적편성의 주된 동기였던 것이다. 그러나 이
렇게 형성된 필지경계선이 사후에 불완전한 도시계획과 결합하여 매우 강력한 건축단위의 기
능을 담당하게 되는데, 이는 지적제도의 편성당시에 전혀 의도되지 않았던 기능이다.
- 지적법상 지목의 의의
（1） 지목의 뜻
지목（地§）이란 개별필지단위로 당해 토지가 주로 어떠한 목적으로 사용되고 있는가를 나타
내는 용어로서 지적법이 채택하고 있는 개념이다. 지적법상 지목이란 “토지의 주된 용도에 따
라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것”을 의미한다（지적법 제2제제7호）. 지적공부
에 등록하여 용도가 정해지는 것이 아니라 토지의 주된 용도가 먼저 확인되고 이를 공부에 기
재하도록 되어 있다（확인적 성격）.
지목을 정하는 기준에 따라 지형지목，토성지목，용도지목 등이 있으나 지적법은 용도지목을
채택한 것으로 해석되며 현재 28개의 지목이 있다. 지목은 국정주의 원칙에 의해 국가가 결정
하고，한 필지에 하나의 지목만을 부여하는 것이 원칙이다.9 10 ）
토지조사사업의 결과 확정된 1,900만필의 필지 중 지목이 대지로 분류된 필지는 약 230만
필지로 면적은 전체 조사면적의 약 2% 정도에 해당한다. 지목의 종류는 기존에 관공서에 등록
된 지목을 참조하여 전，답, 대，임야，잡종지 등 18개로 정하였고, 지목의 결정은 당시 사용하
는 현황에 따라 결정하는 것을 원칙으로 하였다. 물론 지목이 결정되는 것 자체에 대해서는 명
시적인 불복제도가 없었으며，심지어는 토지조사결과에 대한 소유권，경계확정에 대한 소송도
불가능했다J이 다만 후자에 대 해서는 지 방토지조사위원회를 통해 고등토지조사위 원회에 행정심
판을 제기할 수 있을 뿐이었다.
지적법은 토지의 적（籍）을 편성하고 관리하기 위한 법률로서 이에 의해 편성된 지적공부는
토지소유권을 확정하고，토지를 기초로 한 조세 등 각종 행정처분과 토지정보를 관리하기 위한
기초가 된다. 현재 우리나라의 지적공부는 크게 평지를 대상으로 편성된 토지대장과 산지를 대
상으로 하는 임야대장의 둘로 구성되며，전자는 1/1,200의 축적으로 후자는 1/6,000의 축적으로
작성된다.비 지적법상 토지대장에 등재되어야 하는 항목은 토지의 소재，지번，지목，면적 등으
9） 지종덕， 『지적의 이해』, 기문당, 2003, 206면 이하.
10） 서철수 • 지종적，앞의 책 1기면 참조.
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도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌 65
로(지적법 제9조) 지목은 지적을 구성하는 중요한 요소 중의 하나이다. 지목의 구분 및 설정방
법에 대해서는 지적법시행령 제5조，제6조가 자세히 정하고 있다.
(2) 지목의 법적 성격
지적법에 의해 지목이 설정되는 것은 우선 당해 토지의 과세표준으로 삼고자 한 측면이 강
하고미 그 토지의 장래 이용형태를 직접 통제하려는 의도가 있었던 것은 아니다. 그러므로 지
적법의 어떤 부분을 보아도 지목의 부여가 특별히 당해 토지의 행정법적 지위에 영향을 주는
것이라는 관념이 없다.
오히려 지적법은 현재의 사실상 토지이용상황을 파악하고 그에 맞추어 지적공부상 지목을
편성하도록 정하고 있다.!3) 이러한 점에서 지적법이 상정하는 지목의 개념은 ‘현재 행정청이
개별필지의 추정적 이용목적을 정하여 지적공부에 기재한 것’라는 의미에 가장 가깝다.
그러므로 지목은 최초에 결정될 때에도 또는 그 후의 변경되는 경우에도 행정소송을 통해
통제된 적이 없다. 지목이 확인적 성격을 갖고 있다는 점 때문이다. 우리 대법원도 일관되게
지목변경을 둘러싼 행정소송을 부적법한 것으로 각하해 왔으며14》2(X)4년 4월에 와서야 지목변
경신청에 대한 거부처분의 처분성을 처음으로 인정하고 있다.비
대법원이 종래의 입장을 전향적으로 변경하여 지목에 대한 행정소송을 허용하게 된 현재의
시점에서 가장 시급한 과제는 본안판단의 기준을 확정하는 문제이다. 본안에서 다투어지는 실
질은 ‘실제 토지이용현황’과 괴리된 ‘지적공부상의 지목’을 유지하는 것이 위법인가 여부가 될
11) 지종덕，앞의 책，124면. 이 둘의 편성체계에 대해 현행 지적법이 명시적으로 밝히고 있는 것은 아니고，
종래 일반적 토지대장에 대한 근거조문(조선지세령，동시행규칙)과 임야대장을 작성하고 편성한 법적
근거(조선임야조사령，임야대장규칙)가 별도였으며，해방후 지적법에 경과규정을 통해 그대로 받아들여
진 역사적 사실에 기초한다.
12) 1910년대 토지조사 당시 18개의 지목은 전 • 답 • 대 등 ‘과세지목’，분묘지 • 공원지 등 ‘면세지목’，도
로. 하천 등 ‘비과세지목，의 3종으로 크게 구분되어 설정되었다. 지종덕, “한국의 지목체계 실태와 개선
방안，’,『지리학연구j，36집 2호，국토지리학회，2002, 106면. 같은 취지，이성호 • 황택수，“지목체계 개선
에 관한 연구”，『도시연구보j 8호，부산대학교 도시문제연구소，1999. 12, 19-20면.
13) 지적법시행령 제5조，예컨대 물을 상시적으로 이용하지 않고 곡물，원예작물，약초 등을 재배하는 토지
를 “전，’으로 한다거나，산림 및 원야를 이루고 있는 수림지，자갈땅 등을 “임야”로 한다는 등의 조문이
이러한 태도에 입각한 것이다.
14) 대법원 1981. 7. 7. 선고 80누456 판결，1991. 2. 12. 선고 90누7005 판결，1993. 6. 11. 선고 93누3745
판결，1995. 12. 5. 선고 94누4295 판결 등: 지목직권변경에 대해서는 대법원 1971. 8. 31. 선고 71누UB
판결，1972. 2. 22. 선고 기누196 판결，1976. 5. 11. 선고 76누12 판결，1980. 2. 26. 선고 79누439 판결，
-
-
- 선고 79누309 판결，1985. 3. 12. 선고 84누681 판결, 1985. 5. 14. 선고 85누25 판결 등
-
15) 대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결. 대법원보다는 일찍 헌법재판소가 헌법소원사건
에서 지목에 대한 소송가능성을 열고 있었다. 헌법재판소 1999. 6. 24 선고 97헌마315 결정 등. 물론 이
사건들은 지목이 ‘대지’였던 것을 행정청이 ‘전, 답’ 등으로 직권변경하면서 문제가 된 경우이므로 이름
일반화하는 것은 무리이다.
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66 行政法硏究/2006년 하반기
것이므로, 공부상 지목이 갖는 법적 성격을 규명하는 것이 매우 중요한 역할을 할 것이다. 만
약 공부상 지목이 확인적 성격만을 가지고 있다는 입장을 일관하면，현재의 토지형상이 지목보
다 우선하게 되고 심지어는 불법적인 대지조성공사가 행해져 조성이 완료된 경우에도 대지로
의 지목변경을 거부할 수 없다.
그러나 지목을 순수하게 확인적 성격만 있다고 보는 것은 현재의 법상태를 전적으로 무시하
는 결과가 될 수 있다. 불법적으로 대지조성공사를 한 자에게 순순히 지목을 대지로 변경해주
는 것이 부당함은 말할 것도 없고，또한 앞의 대법원 판결（대판 2003두9이5）에서도 잘 지적하
고 있는 바와 같이 지목은 개발부담금부과대상，지방세의 과세대상，공시지가의 산정 등 공법
상 법률관계에 영향을 미친다.
또한 개발제한구역내 손실보상에 관한 헌법재판소의 결정도 지목이 '대지（堂地）’인 토지에
국한하여 손실보상을 해주거나 건축제한을 해제하도록 명하고 있는데비, 이 또한 지목（최소한
대지라는 지목은）이 단순히 확인적 성격을 넘어서는 것이라는 법실무를 그대로 반영한 것이다.
국토계획법도 도시계획시설부지에서 토지소유자의 매수청구권을 인정함에 있어 그 지목이 대
지인가를 중요한 기준으로 삼는다（동법 제47조 제1항）.
이런 점들을 종합적으로 고려하면 지목이 ‘대지’인가 여부가 개발행위（건축행위）에 대한 가
장 결정적 기준이고 또한 매수청구권 행사의 요건이라는 점이 다시 한 번 확인된다. 실정법이
나 판례 공히 대지라는 지목에 특별한 법적 지위를 승인하고 있다는 뜻이다.
IV. 누가 건축단위를 설정하는가?
- 건축단위의 의의
건축물이 건축되는 경우 건축허가의 전제로서 일정한 건축물의 부지가 정해져야 한다. 이렇
게 정해진 건축물의 부지는 건폐율，용적률의 기준이 되고 접도요건，건축선 등을 결정하는 기
능을 담당한다. 건축허가를 위해 기준이 되는 건축물의 부지를 건축단위라고 하며 건축단위는
통상 건축허가가 신청되기 이전단계에 이미 존재한다.
토지를 지칭하는 일반적 용어로서 필지라는 표현이 사용되지만, 필지라는 개념은 앞서 살펴
본 바와 같이 지적법에 의해 기존의 토지소유권을 존중하면서 편성된 토지단위일 뿐 공법상의
건축단위로서 획정된 것이 아니다. 지적법상의 필지개념은 제도의 취지상 민사적 거래의 기초
를 제공하고 또한 과세의 기본이 되는 하나의 토지단위일 뿐이다.
16） 헌법재판소 1998. 12. 24. 89헌바 214 등 병합결정. 이를 통해 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특
별조치법이 제정되었고 동법시행령에 지목이 대지인 토지에서 건축허용성이 승인되고 있다（동시행령 별
표 I 제3호 （가）목，4호 （내목 등）.
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도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌 67
공법적 의미에서 건축허가의 기준이 되는 건축단위를 설정하는 것은 도시계획의 핵심적 기
능이다. 그러나 도시계획이 그 핵심적 기능을 적극적으로 감당하지 못하면 도시계획에 의한 건
축단위의 설정이 불가능하고 건축허가를 발급하기 위한 공법상의 건축단위가 존재하지 않게
된다. 이렇게 되면 자연스럽게 건축허가를 담당하는 건축법이 스스로 건축단위를 만들어 내거
나 기존의 토지단위들 중 가장 적합한 토지단위에 의존해서 건축단위를 정하는 방식을 취할
수밖에 없게 된다.
현행제도상으로는 지적법상 '필지’라는 개념이 일반적으로 가장 대표적인 토지의 단위를 나
타내는 것으로 이해되고 있다. 필지라는 개념은 토지소유권의 기본단위를 상징하면서，때로는
건축물을 건축하기 위한 기본단위（건축단위）를 의미하기도 하고 이 둘을 포함하여 상위개념으
로서 일반적 토지단위라는 의미를 갖기도 한다. 이처럼 지적법상의 필지가 마치 일반적 토지단
위를 지칭하는 것으로 착각되는 이유는 후술하는 바와 같이 도시계획법이 공법상의 건축단위
를 스스로 설정하지 못하고 공법이 스스로 지적법의 필지에 건축단위를 의존하기 때문에 발생
하는 것이다.
지적법상의 필지라는 개념이 이렇게 여러 기능을 수행하는 것을 막고 각각의 토지단위들을
민사적，세법적，행정법적 관점에서 별개의 개념으로 구별하여 파악하는 것은 도시계획과 지적
체계를 정확하게 이해하기 위한 기초작업이다. 통상 지적법상의 필지개념은 토지단위를 지칭하
는 일반적이고 중립적인 개념으로 받아들여지지만，도시계획과 지적의 관계를 살피는 문제에
있어서는 매우 지적법에 편향된 개념이라는 점에 유의해야 한다. 건축단위라는 개념은 지적법
상 필지에 대응하여 도시계획의 토지단위를 지칭하는 개념이 되고 도시계획과 지적을 균형잡
힌 시각에서 바라볼 수 있게 해준다.
- 건축법상 대지개념과 공법상 건축단위
건축법상의 대지란 지적법상 지목과는 무관하게 건축허가에 포함되어 설정되는 토지의 단위
이며 건축허가요건을 판단하기 위한 건축단위를 말한다. 지적법상 지목으로서 대지라는 용어와
건축법상 건축허가의 기준으로 대지라는 용어가 동일한 명칭을 사용하지만 이 둘은 전혀 다른
의미를 갖는다. 전자는 지적법상의 지목으로서 건축허용성 문제와 연결된 개념인데 반해 후자
는 공법상 건축단위라는 성격을 갖기 때문이다.
만약 도시계획이 건축단위를 강력하게 설정하는 경우라면 건축법에서 건축허가의 전제로 별
도의 건축단위를 설정하기 위해 섬세한 조항을 둘 필요가 없다. 도시계획법에서 정한 건축단위
를 건축허가의 기본단위로 삼으면 되기 때문이다. 그러나 그렇지 못한 상황에서 건축법상 대지
의 개념을 정하는 조항은 매우 중요한 기능을 담당한다. 건축법에게 공법적 의미의 건축단위를
마련하는 최초의 역할이 부여되기 때문이다.
종래 건축법에서는 건축법상 대지를 “하나의 건축물 또는 용도상 불가분의 관계에 있는 들
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68 行政法硏究/2006년 하반기
이상의 건축물이 있는 일단의 토지”로 정의하고 지적법상의 필지개념과 상대적으로 거리를 유
지하고 있었다（1962년 건축법 제2조 제1호）. 그 후 건축법 개정의 과정에서 ‘지적법상 필지’라
는 용어가 대지의 개념에 도입되고（1980년 개정건축법），건축단위에서 지적법상의 필지가 명실
상부하게 중요한 지위를 부여받게 되었다.
현행 건축법은 건축허가의 기준단위를 지적법에 원칙적으로 의존하면서 예외적으로 자신이
스스로 건축단위를 설정할 수 있도록 정하고 있다（건축법 제2조）. 우선 건축법은 대지를 “드!
적법j에 의하여 각 필지로 구획된 토지”로 보는 것을 원칙으로 하고 있다. 이처럼 모든 건축물
에 대한 허가를 관장하는 건축법이 지적법상의 필지를 원칙적인 건축단위로 의제함으로써 지
적법상의 필지는 단순히 민사상 거래의 기본단위가 되는 기능을 넘어 일정한 행정법적 기능까
지 담당하게 된다.
또한 건축법은 보충적으로 “대통령령이 정하는 토지에 대하여는 2이상의 필지를 하나의 대지
로 하거나 1이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있다”는 예외규정을 두고 있다. 이를 통
해 건축법은 독자적인 건축단위를 정할 수 있도록 건축허가권자에게 수권하고 있는데，이는 지
적법상의 필지를 보충하는 건축단위로서의 성격을 갖는다. 이를 통해 건축법이 독자적으로 건축
단위를 설정하면 지적법상의 필지와 건축법상의 건축단위가 불일치하는 현상을 보이게 된다.
건축법시행령은 2개의 필지를 하나의 건축단위로 할 수 있는 경우를 도시계획시설이 설치되
는 경우，주택법상 아파트가 건설되는 경우 등으로 정하여 부분적으로 건축단위가 국토계획법
이나 주택법 등 공법（公法）에 의해 설정될 수 있음을 받아들인다（동시행령 제3조 제1항）. 또한
2필지 이상의 토지에 건축물이 건축되는 경우에도 2개 이상의 필지를 ‘대지’로 인정할 수 있다
는 포괄조항을 둠으로써（동항 제1호） 건축허가권자가 자신의 판단에 따라 몇 개의 필지를 합하
여 건축단위（대지）로 삼을 수 있도록 정하고 있다.
또한 1필지의 일부를 건축단위로 삼을 수 있는 경우에 대해서 시행령은 제한적으로 필지의
일부에 대해 농지법, 국토계획법, 산지관리법 등에 의해 전용허가 또는 개발행위허가를 받은
경우에만 허용하는 태도를 보인다（동조 제2항）. 다만 사용승인 신청시에 분필할 것을 조건으로
허가권자가 필지의 일부를 대지로 정할 수 있도록 하여 역시 건축허가권자의 건축단위 설정권
을 부분적으로 넓히고 있다（동항 제5호）.
이렇게 건축법상의 대지개념이 지적법상의 필지를 원칙적인 건축단위로 보고，부분적으로 건
축법 스스로 필지와 다른 건축단위를 만들어낼 수 있도록 규정함으로써 공법상의 건축단위는
지적법과 건축법에 의해 주로 설정되는 현상이 발생하게 된 것이다. 공법상 건축단위를 설정함
에 있어 도시계획의 역할은 발견되지 않고 오히려 도시계획의 주요한 기능이 지적법상의 필지
와 건축법상의 대지에 의해 수행되는 이유가 여기에 있다.
- 기타의 제도
① 지구단위계획과 건축단위
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도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌 69
국토계획법은 입법 당시 단 두 종류의 도시계획만을 예정하고 있었다. 하나는 도시전체를
크게 4개의 용도지역으로 나누어 건축허가요건을 통제하는 ‘용도지역제 도시계획’이고 다른 하
나는 도로 등 도시계획시설을 설치하기 위한 ‘도시계획시설계획’이다. 그 후 ‘개발제한제 도시
계획’이 도입되고（19기년） 다시 ‘상세계획’（1991년）이 도입되어 현재에 이르고 있다. 이렇게 주
요한 4종류의 도시계획 중 건축단위를 전면적으로 정하는 기능을 담당한 도시계획은 없다. 다
만 상세계획과 그를 이어 받은 현행의 지구단위계획에 일부 건축단위의 설정과 관련된 조항이
존재하고 있다.
1991년 도시계획법에 도입된 상세계획제도와 이를 이어 받아 2000년 전문개정된 도시계획법
이 채택한 지구단위계획제도는 계획면적이 좁고 개별 필지단위의 건축허가요건을 정하는 상세
한 내용의 도시계획이다. 초기의 상세계획 관련조항에서는 상세계획이 “가구（街區） 및 획지（劃
地）의 규모와 조성계획，，을 내용으로 할 수 있다는 점이 명시적으로 선언되었다（1991년 도시계
획법 제20조의3 제2항 제3호）. 이때 '획지’의 개념을 넓게 해석하면 건축단위를 설정하는 것으
로 해석될 수 있었고 따라서 비록 도시계획 일반은 아닐지라도 상세계획（현재의 지구단위계획）
만은 독자적으로 건축단위를 설정할 수 있다는 해석이 가능했었다.
그러나 2000년 도시계획법이 전문개정되는 과정에서 획지는 “계획적인 개발 또는 정비를 위
하여 구획된 일단（一團）의 토지”를 말하는 것으로 의미가 한정되고（동법 제44조 제1항 제3호
후반괄호） 다시 2003년 제정된 국토계획법에서는 ‘획지’라는 용어가 탈락하고 “계획적인 개발
또는 정비를 위하여 구획된 일단의 토지”로 문구가 변경되어 결국 초기에 존재하던 획지라는
개념은 현행법상 여러 필지를 묶은 한 덩어리의 개발사업 대상지 정도의 의미로 변색되었다.
다만 현행의 국토계획법은 행정청에게 토지소유자가 토지를 분할 • 합병 등을 원하는 경우
환지계획을 작성하고 환지처분을 할 수 있도록 수권하고 있다（제55조）. 이 조항은 당사자의 동
의를 전제로 지적법상의 필지를 일부 분합할 수 있도록 지구단위계획에 수권하는 조항이고 이
에 의해 지구단위계획이 부분적으로 건축단위를 설정할 수 있는 권능을 갖게 된다. 다만 행정
청에게 직권으로 건축단위를 설정할 수 있도록 수권하는 신도시의 지구단위계획에 비하면 그
권한의 강도는 현저히 떨어진다.
② 토지분할허가（국토계획법 제56조）
국토계획법 제56조에 의해 개발행위허가의 한 내용으로 정해진 토지의 분할허가는 지적법에
의해 정해진 필지를 전제로 이를 분할하기 위한 행위허가의 일종이다（동조 제1항 제4호）. 앞서
지적한 바와 같이 건축단위를 설정하기 위해 토지를 분할 • 합병하는 것은 도시계획의 핵심기
능이 되어야 하지만 현재 우리의 도시계획은 건축단위를 설정하지 못한다.
국토계획법은 그에 대한 타협책으로 개별 토지소유자에게 건축단위 설정을 위한 주도권（신
청권）을 부여하고 행정청은 그 적법성 및 타당성만을 심사하는 선으로 후퇴하고 있다. 도시계
획의 내웅이 되어야 할 토지분할 또는 건축단위의 설정권한이 개별 토지소유자의 신청에 의존
하게 됨으로써 도시계획의 적극적 도시형성 기능은 거의 상실되었다고 평가해도 좋다. 이에 더
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70 行政法硏究/2006년 하반기
나아가 당사자들이 의존하는 기존의 토지단위가 지적법에 의한 필지라는 점은 건축단위의 설
정에서 도시계획이 갖는 취약성을 한층 부각시킨다. 지적법이 편성해 놓은 필지경계선이 가장
중요한 건축단위라는 점을 부인할 수 없기 때문이다.
개발행위허가의 일종으로 토지의 분할허가는 적지 않은 경우 토지형질변경허가（동조 제】항
제2호）와 동시에 발급된다. 후술하는 바와 같이 토지형질변경허가는 하나의 건축단위로 하기에
는 큰 규모의 필지를 대상으로 하므로 필지의 형질변경과 분필이 동시에 일어나는 경우가 많
기 때문이다.
토지의 분할에 대한 제한규정은 건축법에도 일부 존재하고 있다. 건축법 제49조는 건축물이
있는 대지를 분할하는 것을 제한하고 있는데，이는 이미 건축허가에 의해 건축단위로 인정된
토지의 분할을 제한하는 것이므로 최초에 건축단위를 설정하는 것과는 차이가 있다. 다만 이를
통해서도 장래 건축단위에 대한 영향력이 일부 행사되므로 건축단위의 설정과 간접적인 관계
는 있다.
③ 지적법상 분할신청과 합병신청
지적법상 토지의 표시를 새롭게 정하거나 변경 또는 말소하는 것을 토지의 이동（異動）이라
하는데，토지의 분할과 합병도 토지이동의 한 예이다. 지적법은 토지의 이동신청 및 지적정리
（제3장）의 제목하에 신규등록신청（제17조）, 등록전환신청（제18조）, 분할신청（제19조）, 합병신청
（제20조） 등을 정하고 있다.
분할신청의 사유로 정해져 있는 것은 소유권이전，매매 등을 위하여 필요한 경우（지적법 시
행령 제14조 제1항 제1호） 및 토지이용상 불합리한 지상경계를 시정하기 위한 경우（동항 제2
호）이며，전자는 민사적 거래의 측면에 주로 의존하고 있는 것이고 후자는 민사상 상린관계 등
을 의식한 표현이라 보인다.
토지의 합병은 민사적으로 제한물권 등이 있을 때（지적법 제20조 제3항） 또는 필지의 형상
이 합병되기 어려운 경우 등（시행령 제15조 제2항） 합병금지사유가 정해져 있다. 시행령이 정
하고 있는 합병금지사유는 다시 공유지분이 불일치하거나 또는 등기가 불일치하는 등의 민사
적 사유와 구획정리（도시개발）사업 등이 행해지는 등의 공법상의 사유가 혼재되어 있다.
지적법상 지적이동의 신청，즉 분할과 합병의 신청은 기본적으로 토지소유자의 자유로운 소
유권 행사의 일환으로 규정되어 있다. 심지어는 지적법이 공법적인 측면을 일부 고려해 분할 -
합병을 제한하고 있는 경우라 해도 지적법이 필지를 건축단위로 인식하고 있지 않다는 점은
명확해 보인다. 분할이나 합병이 도시계획적 측면에서 건축단위를 교란할 수 있다는 입법적 배
려가 전혀 없기 때문이다. 이처럼 건축단위와 무관하게 등록되고 분할되는 지적법상의 필지가
건축법의 대지개념 및 도시계획의 기능상 공백과 결합하여 가장 중요한 공법상의 건축단위로
작동되는 것이 현행 도시계획 제도의 가장 큰 문제점이다.
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V. 건축허용성의 결정
도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌 71
- 서론
앞서 도시계획의 핵심기능을 설명하면서 이미 언급한 바와 같이 도시계획은 건축단위와 건
축허용성을 결정하는 기능을 담당해야 한다. 그러나 우리의 도시계획은 건축단위를 설정하거나
건축허용성을 직권으로 결정하는 역할을 수행하지 못하고 있다. 도시계획이 제 역할을 다하지
못하는 상황이라 해도 건축물을 건축하기 위해 당해 필지에서 건축해도 좋은가 하는 판단이
필요하며 그 기능을 우리 법제에서 담당하고 있는 것은 형질변경허가제도이다. 국토계획법은
이를 위해 개발행위허가라는 제도 속에 토지의 형질변경허가제도를 별도로 규정하고 행정청의
허가대상으로 삼고 있다(국토계획법 제56조).
이처럼 현행 도시계획체계에서 건축허용성을 명시적으로 결정하는 것은 국토계획법상의 토
지형질변경허가제도라 파악해도 좋다 . 토지형질변경허가제도가 불완전한 도시계획제도를 보충
하여 비록 토지소유자의 신청에 의한 것이라 해도 건축허용성을 정하는 기능을 담당하기 때문
이다. 그러나 토지형질변경허가가 강력한 기능을 담당하면 담당할수록 결과적으로 지목이 수행
하는 기능 또한 강력해짐을 부인하기 어렵다. 이미 형질변경허가를 거치지 않고도 지적법에 의
해 지목을 대지로 부여받고 있는 수많은 필지들이 존재하고 있기 때문이다.비
이하에서는 건축허용성을 결정하는 제도로서 형질변경허가의 법적 성격을 규명하고 그 결과
로 얻어지는 지목으로서의 ‘대지’가 갖는 법적 지위에 대해 설명한다. 여기서 말하는 지목으로
서의 대지는 형질변경허가를 통해 얻어지기도 하지만 이미 지적조사에 의해 90년 전에 우연적
사정에 의해 부여된 것을 포함한다.
- 형질변경허가제도
(1) 형질변경허가의 의의
통상적으로 토지의 형질변경이라는 것은 기존의 ‘토지형상에 실질적인 변경’을 가하는 행위
를 말하는 것으로 이해되고 있다.17 18) 그리고 토지형상의 변경은 구체적으로는 성토, 절토 또는
정지 등의 방법을 통하여 이루어진다(국토계획법시행령 제51조 제3호). 성토는 기존 토지의 토
석의 양을 늘리는 행위를 말하고，절토는 기존 토지의 양을 줄이는 행위를 말한다.19) 이렇게
17) 앞서 토지조사사업의 결과에서 언급한 바와 같이 전체 1,900필지 중 230만 필지가 ‘대지’로 확인되었고
이는 면적상으로 2%이지만 필지수에서는 12%를 상회하는 많은 수이다. 이를 보면 최초의 대지가 상당
히 중요한 기능을 담당했을 것임을 짐작하기는 어렵지 않다.
18) 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도364 판결. 이외 토지형질변경에 대한 판례를 잘 설명하고 있는 글로는，
윤진영，“토지의 형질변경”, r법조』，1994. 8, 120면.
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72 行政法硏究/2006년 하반기
토지형질변경행위의 개념은 철저하게 물리적인 형상을 변경하는 것으로 좁게 이해되고 있다.2이
사실상 도시지역내에서 이루어지는 토지의 형질변경은 많은 경우 전，답과 같은 지목의 토
지를 대지로 전환하기 위한 전제가 된다미（지적법 제21조, 동법시행령 제16조 제1항 제1호，국
토계획법 제62조）. 그리고 지목을 대지로 전환하는 주된 목적은 당연히 그에 후속하는 건축행
위를 위한 것이다. 국토계획법이 토지의 형질변경을 허가대상으로 삼고 있는 것도 형질변경행
위 자체를 통제하려기보다는 그에 후속하는 건축물의 건축행위가 반드시 뒤따른다고 하는 점
을 고려한 것이다.파
토지형질변경허가의 의의에 대한 이와 같은 일반적인 이해를 전제로 한다면 토지형질변경허
가는 형상변경을 위한 공사허가로서의 의의를 갖는다. 그러나 토지형질변경허가에는 그것만으
로 모두 해소되지 않는 추가적인 기능과 의의가 도시계획 체계의 작동을 위해 부여되고 있다.
이는 형질변경허가가 후술하는 바와 같이 도시계획의 기능을 보충하는 기능을 담당하게 되면
서 묵시적으로 부여받고 있는 성격으로서 법조문 자체에서 선명하게 드러나지는 않는다. 이에
대해서는 도시계획과의 관계를 설명하면서 좀 더 자세히 해명되어야 한다.
（2） 형질변경허가의 기준
개발행위로서 형질변경허가는 법령에 명시적인 허가기준이 정해져 있다（국토계획법 제58조）.
이러한 허가기준 중에 준공검사와 연결되어 대지조성공사의 과정에 반영되어야 하는 것들이
있는데，이들은 법에 의해 기준이라 불리기도 하지만 통상은 허가요건이라는 표현이 더 적절한
것들이다（예컨대 건축허가요건과 같은）.
그러나 다른 한편 형질변경허가의 기준 중 건축가능성（개발가능성）을 부여할 것인가에 대한
판단기준이 되는 것들이 있다. 이러한 기준은 토지의 성질을 변경해도 도시계획에 지장이 없을
것인가 를 거시적으로 판단하는 것이므로 형질변경허가시에 일회적으로 판단되고 원칙적으로는
허가내용을 구성하는 설계도에도 반영되지 않는다. 또한 물리적 공사기준이 아니므로 준공검사
시 검사항목에도 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이러한 기준은 전형적으로 허부（許否）판단의 * * *
19） 대법원 1995. 3. 10. 선고 94도3209 판결.
20） 정태용，『도시계획법』，한국법제연구원，2001, 269면 등.
21） 참고판례. 대법원 1991. 12. 10. 선고 이누605 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 90누6354 판결，대법원
-
-
- 선고 78누339 판결; 1996년 한해동안 도시계획구역내에서 9,625건의 토지형질변경허가가
-
발급되었는데 그중 주거목적의 형질변경이 2,852건으로 전체의 약 30%을 차지하고 있다. 그 외 상업용
（1，321건）이나，공업용（240건） 형질변경허가를 합하면 거의 50%에 육박하는 수치로서 도시내 토지형질
변경이 대부분 건축을 위한 목적에서 행해진다고 하는 점을 잘 알 수 있다（건설교통부，‘96 도시계획현
황，1997.11, 7-1 토지형질변경허가실적）.
22） “토지형질변경신청의 당부를 판단함에 있어서 형질변경행위 자체로 인한 경관 등에의 영향만을 고려해
야 할 뿐 아니라 토지형질변경 후 ‘그 지상에 아파트를 건축한다는 가상적인 계획’도 고려의 대상이 된
다，，（대법원 1990. 11. 27. 선고 90누2000 판결）.
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도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌 73
기준이라 할 수 있고 상당히 관념적인 내용으로 구성된다（0/X의 선택기준）.
국토계획법에서 말하는 개발행위허가의 기준은 이처럼 공사 후 토지가 갖추어야 할 시설요
건이라는 측면과 개발가능성 부여를 위한 사전적 • 종합적 판단기준이라는 두 개의 측면으로
구성된다. 형질변경허가기준을 이해하기 어려운 것도 이러한 두 가지 측면이 복합적으로 규정
되어 있기 때문이다.
개발행위로 나열된 건축허가와 형질변경허가가 대등한 수준의 개발행위에 해당된다면 형질
변경허가의 기준도 건축허가와 마찬가지로 허가요건이라 불리는 것이 더 논리적이다. 그러나
형질변경허가는 규모와 상관없이 건축허가보다는 더 종합적이고 선행적인 도시계획적 판단이
라는 실질을 하나 더 포함한다.23）
（3） 형질변경허가의 법적 성격
① 토지의 성질（性質）변경과 형상（形狀）변경
토지형질변경허가가 행정처분으로서 처분의 상대방에 대해 발급될 때 그 허가의 규율내용을
구성하는 것은 크게 두 가지이다. 첫 번째는 필지단위의 도시계획으로서 당해 토지의 개발가능
성을 부여하고，두 번째는 토지를 대지로 조성하기 위한 물리적 공사를 허용한다는 내용이다.
토지형질변경허가의 명칭이 ‘형상（形狀）’변경허가가 아니라 ‘형질（形質）’변경허가로 정해진 취
지도 그 허가의 내용이 공사허가에 국한되는 것이 아니라 법적 성질을 변경하는 것을 공히 포
함하고 있음을 보여준다.24》그러므로 토지형질변경허가는 외형상 하나의 처분이지만 실질적으
로는 토지의 ‘성질변경’ 허가와 ‘형상변경’ 허가로 구성된다. 판단의 순서도 토지의 성질을 변
경해도 좋을 것인가 하는 판단이 선행하고，긍정적인 판단이 내려지는 경우에 비로소 형상변경
을 위한 공사허가의 판단이 뒤따른다고 해석된다.
토지의 성질변경을 허용하기 위해서는 도시계획적 판단이 종합적으로 선행해야 하고，주변토
지의 이용상황 등이 고려되어야 하므로 그 허가여부에 대해 행정청의 폭넓은 재량이 인정된다.
이에 반해 형상변경에 대한 공사허가는 당해 공사로 인해 주변토지에 위험을 초래하지 않도록
하고，토지가 기능적으로 문제가 없도록 하기 위한 것이다. 당연히 형상변경허가에 존재하는
행정청의 재량은 성질변경허가의 그것보다 상대적으로 좁고 경우에 따라서는 재량이 존재하지
않는다고 볼 여지도 있다. 이는 해석에 따라서는 강학상 ‘허가’제에 가까운 것으로 이해될 수
23） 허가의 기준에 대해 자세히는 김종보，“토지형질변경허가의 법적 성격”，『행정판례연구』제11집，2006.
6, 383면 이하.
24） 1919년에 제정된 일본 도시계획법 제11조는 형질변경이라는 표현대신 “토지에 관한 공사 또는 권리에
관한 제한으로서 도시계획상 필요한 것은 칙령으로 정한다”는 규정을 두고 있었다. 이를 이어 받은
1934년 조선시가지계획령 제10조는 앞의 표현대신에 명시적으로 “토지의 형질을 변경”하는 행위를 허
가대상으로 삼고 있다. 현행 일본 도시계획법도 개발행위허가라는 개념을 사용하고, 토지의 （구획）형질
을 변경하는 행위를 포섭시키고 있다（일본 도시계획법 저나조 제12호）. 조선시가지계획령, 1이9년 일본
도시계획법 조문은 손정목，『일제강점기 도시계획사연구j，1989, 일지사，398면 이하 부록 부분 참조.
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74 行政法硏究/2006년 하반기
도 있기 때문이다.
비록 도시계획에 의해 결정된 것은 아니지만, 도시계획구역내 개별필지의 법적 성격을 판단
함에 있어 중요한 기능을 하는 것이 각 필지의 지목이다. 우선 지목 중 ‘대지’에 해당하는 필
지는 용도지역제 도시계획을 전제로 한다면 별도의 성질변경허가가 필요하지 않은 것이다. 이
경우 이 필지에 공사가 필요하다면 공사허가라는 의미에서 형질변경허가를 받아야 할 것이지
만25》，물리적인 형상으로도 대지화되어 있다면 별도의 형질변경허가도 필요 없다고 해석하는
것이 옳다.
만약 도시지역내 어떤 토지의 지목이 전 또는 답 등인 경우라면 상황이 달라진다. 지목이
，대，가 아닌 토지라면 비록 토지의 형상이 건축물을 건축하기에 충분한 상태로 조성되어 있다
고 해도 건축행위를 하기 위해서 관념적인 성질변경허가는 받아야 한다.26） 또한 토지의 형상이
아직 대지화되어 있지 않다면 당연히 물리적인 대지조성공사 허가도 수반되어야 한다. 후자의
경우라면 토지형질변경허가는 두 가지 측면에서 공히 필요하고 행정청의 재량도 매우 폭넓은
것이라 해석된다.
이러한 해석은 당연히 지목의 법적 성격이 ‘확인적’인 것에 불과하다는 기존의 해석과 큰 괴
리를 이룬다. 형질변경허가의 요부를 확인적 성격에 불과한 지목에 의존시키는 결과가 되기 때
문이다.
②필지단위의 도시계획으로서 형질변경허가
1962년 제정된 도시계획법은 2000년에 이르기까지 도시계획구역내에서 허가를 받아야 하는
행위를 지정하고 시장 • 군수의 허가를 받도록 해왔다（구도시계획법 제4조）.끼 이 조문에 의해
허가대상으로 나열된 행위의 대표적인 것이 건축물의 건축（제2호）과 토지형질변경허가（제1호）
였다는 점은 주지의 사실이다.계
25） 실무상으로도 지목이 대지인 토지를 농사목적으로 사용하고 있었다면 형질변경허가를 받도록 하는 경
우가 있는 것으로 보고되고 있다. 신동진，“토지형질변경의 관련제도 현황과 문제점”，『월간국토』，국토
연구원，1987, 74호，7면.
26） 형질변경허가가 관념적인 성질변경허가의 성격을 갖고 있음을 보여주는 판결로는，대법원 1999. 12. 16
선고 98두18619 판결，“이 사건 토지는 원래 지목이 잡종지였다가 근린생활시설 건물인 이 사건 건물
의 건축으로 공부상 지목이 '대'로 변경되었다는 것이므로, 그로써 개발부담금의 부과대상인 법 제5조
제1항 제10호 소정의 개발사업은 이미 시행된 것이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이
이 사건 토지 자체에 대한 물리적인 개발행위가 없었다는 이유만으로 개발부담금의 부과대상인 개발사
업의 시행을 부정한 것은 법 제5조 제1항 제10호 소정의 개발사업에 관한 법리를 오해하여 판결에 영
향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.”
27） 1962년 제정된 도시계획법에서는 제13조（토지등의 보전）로，19기년 전문개정 이후에는 제4조（행위등의
제한）로 허가조문을 두고 있었다.
28） 건축허가와 형질변경허가는 2000년 이후 호의 순서가 변경되어 전자가 제1호，후자가 제2호가 되었다.
예컨대 현행 국토계획법 제56조 등. 이는 도시계획법，국토계획법이 이 양자의 관계에 대한 일관성을
유지하지 못하고 있음을 간접적으로 보여준다.
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도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌 75
건축물의 건축을 위해 건축허가를 받도록 하고 있었던 이 조문은 해석을 통해 건축법상의
건축허가절차와 통합되어 운영되었기 때문에계 도시계획법 자체에서 주목을 받지 못했던 반면，
토지형질변경허가는 도시계획법에서 매우 중요한 지위를 차지하고 있었다. 그러므로 구도시계
획법 하에서 제4조의 허가대상은 주로 토지형질변경허가로 이해되었으며 구「토지형질 등 행
위허가기준 등에 관한 규칙、도 주로 이를 규율하기 위해 마련되고 운영되었다.
2000년 전문개정된 도시계획법과 2003년의 국토계획법은 토지형질변경허가의 법적 성격과
관련하여 중요한 의미를 갖는 세 가지 정도의 중요한 제도개편을 경험한다. 첫째 2000년 개정
은 행위허가제도의 기본틀은 유지하면서 제도개편을 단행하였는데, 대표적인 것이 행위허가제
도의 제목을 ‘개발행위허가’로 변경한 것이다（동법 제46조）. 둘째 구법령상 ‘조성이 완료된 대
지’를 형질변경허가의 대상에서 제외하던 문구가 삭제되었다（토지형질변경규칙 제2조 제1호，
국토계획법시행령 제51조）. 셋째 개발행위를 허가함에 있어 ‘도시계획위원회의 심의’를 원칙적
으로 거치도록 하는 제도가 도입되었다（국토계획법 제59조）. 이를 통해 형질변경허가가 건축허
용성을 결정하는 도시계획적 기능을 수행하고 있음이 좀 더 선명하게 드러나게 되었다.
용도지역제 도시계획이 수립되어 주거지역 등으로 정해진 구역이라면 개별필지에 대해 우선
토지형질변경허가가 필지의 개발가능성을 최초로 심사하는 기능을 한다. 이때 토지형질변경허
가가 담당하는 기능은 아직 완성되지 않는 개별 필지단위의 도시계획내용을 완성해주는 것으
로서 법적으로는 개별 필지단위의 도시계획이라는 실질을 갖는 것이다.
건축허가와 유사한 점은 건축주의 신청을 전제로 한다는 점이지만，핵심은 개별필지에 대한
도시계획결정이라 점에서 형질변경허가는 건축허가보다 도시계획에 더 가까운 것이라 보아야
한다. 물론 전체 도시계획의 결정은 아니지만 도시계획적 판단이 행해져야 하고 개별필지단위
로 도시 계 획결정권자가 미 처 행 사하지 못한 계 획재 량도 그 속에 일부 녹아들어 간다고 보아야
한다. 대법원에 의해 토지형질변경허가가 의문의 여지없이 재량행위로 해석되는 것도 이러한
점들이 고려되었기 때문이다.
- 지목의 법적 지위
（1） 형질변경허가와 지목제도
우리의 지적제도상 지목은 주로 과세를 위해 토지의 현황을 파악하기 위한 것이었을 뿐 그
토지나 소유자에 대해 일정한 법적 지위를 부여하기 위한 제도는 아니었다. 이는 앞서 설명한
지목의 연혁부분에서 이미 설명되었다. 그러므로 지목이 확인적 성격만을 갖는 사실상의 추정
에 불과한 것이라는 주장이 역사적 사실에는 가장 가깝다.
그러나 지목이 개별필지단위로 설정된 이후 이와 별도로 도시계획제도가 도입되었고，1934
29） 대법원 1974. 12. 24. 선고 74누64 판결. 두 건축허가의 관계에 대해 자세히는 김종보，건축법과 도시계
획법의 관계，공법연구，1998. 6, 346 • 347면.
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76 行政法硏究/2006년 하반기
년 조선시가지계획령을 시작으로 도시내 일정한 면적에 용도지역제 도시계획이 결정되어 오늘
에 이르고 있다. 그런데 이렇게 약 70년을 넘게 도시내 토지의 용도를 넓게 지정해 온 용도지
역제 도시계획과 각종의 도시계획들은，지적법에 의해 편성된 개별필지단위의 지목（특히 '대
지’）을 도시계획체계가 작동하기 위한 묵시적 전제로 삼았다. 이를 통해 도시계획 자체가 개별
필지에 대한 구체적 용도를 지정하지 않고 도입될 수 있었던 것이다. 만약 개별필지단위의 지
목이 존재하지 않는 상황에서 도시계획제도가 먼저 도입되었다면 상황은 매우 달랐을 것이다.
이처럼 불완전한 도시계획과 확인적 성격만을 갖고 있던 지목이 함께 결합하면서 이 둘을
묶어주기 위한 제도가 필요하게 되었고 이 역할을 담당한 것이 토지형질변경허가라는 제도였
다. 지목이 전답인 토지가 주거지역내에서 건축에 적합한 토지가 되기 위해서는 형질변경허가
를 받도록 하고 형질변경허가가 형성적 효력을 갖는 것으로 파악하면 논리적 일관성이 부여될
수 있었기 때문이다.
그러나 이러한 이론구성은 다른 한편，우연적 사정에 의해 지목이 이미 ‘대지（盜地）’로 정해
져 있는 토지의 법적 성격을 변경시키는 강력한 효과를 수반했다. 형질변경허가에 의해 특권
（건축허용성）이 부여되는 토지에 새롭게 부여되는 지목도 ‘대지’였으므로 형질변경허가를 받아
대지가 된 토지와 1910년대에 대지로 우연히 지정된 토지를 구별할 방법이 없었던 것이다. 물
론 이 둘을 구별해 법적으로 다른 취급을 할 수 있는 이론적 근거도 없었다.
따라서 우연히 공부상 대지로 등재된 경우에도 형질변경허가를 받도록 강요할 수단이 없었
고，바로 건축허가를 통해 건축이 가능한 토지로 평가할 수밖에 없었다. 또한 그 지상에 이미
건축물이 존재하고 있는 경우라면 그 건축물을 헐고 새로운 건축물을 짓는 개축행위는 법적으
로 의문 없이 가능한 것으로 평가되었다. 우연히 확인적 성격만을 갖고 토지대장에 등재되었던
지목으로서의 대지는 이런 과정을 거쳐 특권（건축허용성）이 부여된 토지를 의미하는 것으로 변
화되었다.
이처럼 형질변경허가제도와 지적법상 지목인 ‘대지’가 불완전한 도시계획체계 속에서 개별필
지단위의 개발가능성을 부여함으로써 도시계획을 완성시켜주는 기능을 담당해 왔다. 이 점에서
형질변경허가제도는 개별필지단위의 도시계획결정에 준하는 법적 성질을 갖는 것이며, 또한 동
시에 대지조성을 위한 공사허가의 기능을 부수적으로 담당해왔다.
（2） 지목의 형성적 효력
도시계획법제의 연혁과 지적법의 관계를 종합적으로 고찰하면 지목이 확인적 성격을 갖는
것이라는 명제는 모든 지목에 대해 통용될 수는 없고，최소한 지목이 대지인 토지에 대해서는
예외가 인정되어야 한다. 대지인 지목은 최초 지목이 부여될 때는 확인적 성격밖에 없었다고
하여도 그 후 오랜 기간 동안의 도시계획실무와 법적 관행에 의해 형성적 지위를 확보한 것으
로 해석해야 하고 여타의 지목과는 다르다.3이
30） 같은 취지，선정원，공부변경 및 그 거부처분의 처분성，행정판례연구 vn, 2002, 303면. 여기서 형성적
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도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌 77
도시계획 및 형질변경제도와 결합된 지목으로서 ‘대지’는 도시계획적 측면에서 일반적으로
건축허용성이 부여된 토지로 평가된 것이다. 현행의 지적법도 지목으로서 대지를 ‘기존 건축물
의 부지’ 또는 ‘국토계획법 등에 의한 택지조성공사가 준공된 토지’로 이분하면서 이러한 고민
을 그대로 반영하고 있다（지적법시행령 제5조 제8호）.
건축법상도 건축허가의 발급과정에서 명시적으로 지목이 대지일 것을 요구하는 조항을 두고
있지는 않다. 그러나 건축허가의 신청서류에서 지목을 기재하도록 하나의 항목이 설정되어 있
고（건축법 시행규칙 서식1） 이를 통해 지목이 대지가 아닌 경우 특별한 의문 없이 건축허가를
거부해 왔다. 또한 부분적 으로 농지법 이나 산지 관리법 상을 건축허 가의 관계법령 으로 검 토하도록
정하고 있는 조항이 지목을 검토하는 근거조항으로 활용되어 왔다（건축법 제8조 제1항, 동법시
행령 제10조 제1항 제10호，제20호）.川
이처럼 사실상의 도시계획 기능이 지적법상의 지목에 의해 강력하게 수행된다.32） 그러므로
지적법상 지목이 대지로 정해진 필지는 행정청에 의해 개발가능성이 승인된 법적 지위를 확보
한 것으로 해석해야 한다. 물론 이러한 지위는 형질변경허가를 통해 명시적으로 승인될 수도
있지만，더 중요한 기능을 담당해 온 것은 1910년대 이래 우연적 사정에 의해 대지로 정해진
것들이었다.
… 결론 - 지적（地籍）이 수행하는 도시계획기능
- 건축단위의 설정기능
지적법상 필지는 최초 과세의 표준으로 또는 민사적 거래의 기본단위로서 기능을 수행해왔
다. 그러나 필지는 도시계획의 공백과 건축법상 대지조항에 의해 공법상 건축단위의 기능을 강
력해 수행해왔고 그러한 한도에서 이중적 성격을 갖는다. 민사적 거래의 기초로서 필지라는 기
능 외에 건축법과 도시계획법의 운영과정에서 지적법상 필지에게 추가적으로 부여된 공법상의
기능은 그 실질이 도시계획적인 것이라 해석된다. 이렇게 지적법상의 필지는 순수하게 민사적
기능만을 담당하는 것이 아니고 공법상의 건축단위로서 의미를 갖는 것이므로 필지의 분할이
나 합병 등이 단순히 민사적인 측면에서만 규율되는 것은 옳지 않다.
앞서 도시계획과 지적제도가 서로 갈등관계에 놓여 있는 것으로 설명한 것은 좁은 의미의
지위를 확보했다는 의미는 당해 필지에 대한 건축가능성이 행정청에 의해 승인되었다는 뜻이다.
31） 정태용，『건축법해설j，2006. 법제연구원，44면.
32） 다만 지목이 대지인 경우에도 당해 토지의 형상이 대지로 조성되어 있지 않은 상황이라면 형상변경을
위한 공사허가는 받아야 한다고 해석할 수 있다. 그러므로 이러한 토지도 역시 국토계획법에 따른 토지
형질변경허가를 받아야 하고 다만 형질변경허가의 내용은 공사허가의 측면에 국한된다고 볼 것이다.
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78 行政法硏究/2006년 하반기
도시계획과 지적제도의 충돌이라는 관점에 의한 것이다. 그러나 넓은 의미의 도시계획을 상정
하면 도시계획의 기능을 사실상 수행해 온 지적제도는 도시계획의 구성부분이라 보아도 무방
하다. 지적제도가 필지라는 개념을 통해 부분적으로 도시계획이 수행해야 할 건축단위의 설정
기능을 보충해 왔고 그 한도에서 지적법상의 필지는 도시계획의 구성부분이었던 것이다. 다만
지적법상의 필지가 도시계획적 기능을 담당했다고 해도 좁은 의미의 도시계획이 지적법상의
필지를 압도하지 못하고 그에 종속되었다고 하는 점에 유의해야 한다.
- 건축허용성의 결정기능
도시계획이 건축허용성을 부여하는 기능을 수행해야 함에도 우리 법제에서 건축허용성을 명
시적으로 부여하는 제도는 도시계획 자체가 아닌 형질변경허가제도이다. 그러나 형질변경허가
에 의해 건축허용성이 부여되는 경우에 비하면 최초로 부여된 지목으로서의 ‘대지’가 더 일반
적으로 건축허용성을 인정하는 징표로 기능해 왔다. 이 한도에서 역시 지목으로서의 대지는 도
시계획과 연동하여 도시계획적 기능을 강력하게 대체해 왔던 것이다.
도시계획적 성격을 갖고 있는 형질변경허가제도는 대지인 지목을 새롭게 설정하기 위해 활
용되었지만 그 반대로 대지의 건축허용성을 박탈하기 위한 제도는 아니었다. 이 점에서도 역시
지목인 대지는 국토계획법상의 제도 전반에 우선하여 개별 필지단위의 건축허용성을 주도적으
로 결정해 온 요소이다.
이렇게 형질변경허가，도시계획과 결합한 지적법상의 지목（대지）은 개별 필지단위의 건축허
용성을 정하는 가장 중요한 기능을 담당해 오고 있으며 그 한도에서 매우 강력한 공법적 지위
를 누리고 또한 도시계획적 성격을 갖는 것이다.
- 장기적 제도개편의 과제
지적이 사실상 강력한 도시계획의 기능을 수행해 왔고 그 한도에서 도시계획의 구성부분이
되거나 또는 도시계획적 성격을 갖는다고 표현하는 것과 그것이 정당한 것인가 하는 문제는
전혀 별개이다. 결론적으로 보면 도시계획의 개념요소를 구성하는 도시계획의 핵심기능은 도시
계획의 권능으로 귀속되는 것이 옳고 현재 지적법에 의해 사실상 수행되고 있는 도시계획적
기능은 장기적으로 국토계획법에 의해 규율되어야 할 사항들이다.
다만 제도를 도시계획 중심으로 개편하는 경우 신시가지와는 달리 기성시가지에서 큰 저항
에 직면할 수 있다. 종래 토지소유자가 기대하고 있던 필지의 이중적 지위 즉 민사적 거래의
기초이면서 동시에 공법상의 건축단위라는 유리한 지위가 공법적 측면에서 깨질 수 있기 때문
이 다.
건축단위가 공법에 의해 새롭게 설정되고 이것이 지적법상 필지와 불일치하게 되면 기득권을
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도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌 79
침해하거나 또는 토지소유권을 헌법에 반하여 제약한다는 비판에 직면할 수 있을 것이다. 그러
나 지적법상 필지가 반드시 공법상 건축단위가 되어야 한다는 것은 민사적 토지소유권의 과도
한 주장이 며, 지적 법상의 지목（대지）이 반드시 공법 상의 건축허용성 을 상징 하는 것이어 야 한다
는 주장도 역시 공법과 사법의 규율목적을 오해한 것이다. 따라서 제도개편은 헌법적으로 문제
되지 않는 것이고 오히려 재산권의 내용과 한계를 합리적으로 정하는 첫 걸음이 될 것이다.
vn. 餘論 - 도시계획의 핵심기능과 도시재생
- 도시재생의 의의
도시계획의 영역에 있어 도시재생이란 용어는 비교적 새로운 것으로 기성시가지의 ‘광역적
정비’라는 징표를 갖고 있다. 이는 2000년대 일본 동경의 도시재생사업과 그 후속입법을 통해
한국에 도입된 개념일 것으로 추측되며 아마도 2004년 일본이 도시재생특별법을 제정한 것과
무관하지 않을 것이다.
한국에 있어서도 서울특별시의 뉴타운사업이 바로 기성시가지의 광역적 정비라는 기치하에
2003년 조례제정을 통해 활발히 진행되었으며 이는 2005년말 제정된「도시재정비촉진을 위한
특별법（이하 재정비촉진법）」의 제정을 통해 법적 근거를 확보했다. 그러나 도시재정비촉진법은
재개발사업이라는 소규모 개발사업을 그 중심에 둠으로써 뉴타운 사업장 전체면적을 포괄하는
사업을 기대하기 어렵다. 또한 광역적 개발사업의 근거법인 도시개발법을 철저히 배제함으로써
결과적으로 사업이 불가능한 상당수의 영역이 발생하게 될 것이다. 도시개발법을 전면적으로
재정비촉진법에서 활성화했다고 하여도 20만평을 상회하는 넓은 전 지역에 걸쳐 전면적 철거
와 재건설이라는 과정을 현실화하기는 어려웠을 것이다. 불가피하게 일정한 존치지역이 발생하
게 되었을 것이라는 의미이다.
- 존치지역에서 도시재생
강북개발사업 또는 도시재생사업에 있어 직접적으로 사업이 시행되기는 어렵지만 사업지구
（촉진지구）에 포함되는 지역을 존치지역이라 부르고（재정비촉진법 제2조 제5호）, 이에 대해서는
어떠한 혜택이 주어질 것이고 어떠한 불이익이 부여될 것인가 하는 점이 매우 불분명하다. 이
에 대한 별도의 개입수단이 적절하지 않기 때문이다.
도시를 재생시키기 위해 광역적 개발사업이 불가피하고 그러한 개발사업에 있어 존치지역으
로 남는 대상지 또한 불가피하다면 이에 대해서는 건축단위를 재편하고 건축허용성을 명시적
으로 결정해주는 최소한의 조치가 필요하다. 사업대상지에 포함된 존치지역에서도 도시재생을
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위한 법적 조치가 행해져야 촉진지구 전체의 통일성을 확보할 수 있기 때문이다. 또한 존치지
역에서도 새롭게 도시계획도로 등 국가의 지원에 의한 기반시설의 확충이 가능해진다.
- 존치지역과 건축단위정비
존치지역에 새롭게 건축단위를 설정하기 위해서는 당해 지역내 새로운 지구단위계획의 수립
이 의무화되어야 하며 이 지구단위계획에는 기존의 지적법상 필지와 다른 건축단위설정권이
부여되어야 한다. 이렇게 되면 기존의 필지소유자는 자신의 토지 중 일부를 활용할 수 없게 되
고 상당한 저항에 직면하게 될 것이다.
이론적으로 공법상의 건축단위는 지적법상의 필지와 반드시 일치해야 하는 것은 아니며 최
소한 장방형의 형태를 띠도록 법제화되어야 한다. 만약 건축단위의 설정요건을 장방형으로 법
제화하면 필지소유자들은 가급적 넓은 건축단위를 확보하기 위해 토지 분필 • 합필의 필요성을
느끼게 될 것이고 별도의 조항을 두지 않아도 상당한 정도 필지경계선의 정리가 가능할 것이
다.
그러나 보다 선명한 건축단위의 정비를 위해서는 지구단위계획이 직권으로 필지경계선을 넘
어 건축단위를 설정할 수 있도록 수권하고 소유권이 일치하지 않는 부분에 대해서는 환지처분
음 할 수 있도록 정하는 것이 가장 바람직하다. 토지소유자의 토지가 서로 교환관계에 있지 않
거나 환지처분이 가능하지 않은 경우에 대비하여 각 토지소유자들에게 매수청구권 또는 매도
청구권을 별도로 부여하는 방안도 보충적으로 고려되어야 한다.
건축단 위의 정비과정에서 지구단위계획의 결정권자에게 새로운 건축단위의 설정과 동시에
건축허용성을 부여할 수 있는 권한도 수권되어야 한다. 이미 건축물이 존재하고 있는 토지이거
나 또는 국공유지로서 지목이 ‘대지’가 아닌 토지 등에 대해 새로운 건축단위를 설정하면서 지
목을 '대지’로 설정할 권능을 부여하고 이에 의해 새롭게 지적대장에 등재할 수 있는 법적 절
차도 마련되어야 한다.
주제어: 건축단위，건축허용성, 도시계획，지적제도, 형질변경허가
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[ABSTRACT]
도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌 81
The conflict between the city planning and the land register system
Prof. Kim, Jong Bo(Chung-Ang Univ.)
The essential function of the city planning is a designing of a city. It is decision of the
development unit and the development permission. In spite of a characteristic like this, the city
planning in the law of a land planning does not make full use of this as it's authority. Because
the city planning conflicts with existing land register system.
The development unit as a standard unit for construction has a character of a public law. In
spite of the law of a land planning must have an authority for a decision of the development
unit and totally take charge of this function, it did not organize the development unit in an
established city in korea, because a plot of land in the law of a land register was most
powerful. So the construction law depends upon a plot of land in the law of a land register for
deciding a building site and it makes a plot of land to have authority of a public law as the
development unit.
A subject that construction is permitted to the unit of a individual plot of land is seized as
the development permission, it is applied by the permission of a characteristic transfer of land in
the law of the land planning. If the land category a individual plot of land is not 'the building
site', it has need of the permission of a characteristic transfer of land for a change of the land
category. It allows to change the legal character as a plot of land for construction. A
interpretation that the permission of a characteristic transfer of land grants a new legal position
identifies 'the building site' as a land category represents privileged status. The building site as
the land category with the city planning has accomplished a function that the development
permission allows and it belongs to the essential function of the city planning.
The subject that is a decision of the development unit and the development permission brings
about a conflict between the city planning and the land register system, and it is a factor that a
problem of the city planning for an established city in korea is not solved. This report is for
analysis of these problems and discovery of legal problems to improve on a legislative process.
Key words: development unit, development permission, city planning, land register system,
permission of characteristic transfer of land