34. 택지개발사업과 환매권의 헌법문제

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사단법 인 한국토지공법학회

토지공법연구 제35집 2007년 2월

Korea PubHc Land Law Assodaticn

PubEc Land Law Review

Vol. 35, Fdanary, 2007

도시재정비촉진을 위한 특별법의 제정경위와 법적 한계

Establishment context and legal limit of Special Act on Urban Improvement Promotion

김 종 보 （법학박사，중앙대학교 법과대학 부교수，（사）한국도시개발연구포럼 공동대표）

Kim, Jong Bo / faculty of law, Chung-Ang Univ.

I . 서 론 - 강북개발과 뉴타운 지정

n. 특별법 제정전 기존법과 뉴타운사업의 한계

n. 재정비특별법의 제정과정

IV. 특별법의 제정상의 주요쟁점

V. 재정비특별법의 법적 한계

VI. 재정비촉진지구의 지정과 향후 전망

Arguments for inproving the lag behind urban including the area north of the Han

river begin with designation of New Town and establishment of ‘Seoul City’s balanced

development support ordinance. After that time for improving the area north of the Han

river "Special Act on Urban Improvement Promotion’ was established and took effect on

July, 2006. But now, it is indifferent to people. This shows that Special Act on Urban

Improvement Promo仕on functions contrary to expectations.

Before Establishment of Special Act on Urban Improvement Promotion, there are many

problems in areas designated as New Town- rising of land price, division of land and

buildings, absence of restitu仕on of development gains, conflicts of residents, absence of

development measure. To solve this problems and develop the area north of the Han

river, Special Act on Urban Inprovement Promotion was established, but it doesnt meet

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the anticipations. Furthermore, many limitations are disclosed.

The grave issues in legislating process are necessity of great-sphere development,

application of the act, constitution of the act, choice of main measure and development

subject. The ministry of construction and transportation, the Seoul City, the national

assembly had a different view about that. As a result, Special Act is legislated

according to proposal of the ministiy of construe仕on and transportation, however those

issues is still under discussions. The exclusion of urban development, reconstruc仕on and

the private subject, the absence of regulation regarding maintained areas are also seen

as barrier to Special Act application.

(주제어) 강북개발(in取rovement the area north of the Han river), 뉴타운(New Town), 도

시재정비촉진을 위한 특별법(Special Act on Urban Inprovement Promotion), 광

역개발(great-sphere development), 도시개발사업 (urban development industry)

I . 서 론 - 강북개발과 뉴타운 지정

강북개발 논의의 출발점

서울의 강북을 비롯해 낙후된 시가지를 새롭게 정비하고자 하는 논의가 서울시의 뉴타운

지정과 조례제정을 기화로 시작되고 결국 강북개발이라는 명분하에 ‘도시재정비촉진을 위한

특별법(이하 재정비특별법)’이 제정되었다. 이 법률은 2006년 7월 시행에 들어가 이미 5개월

넘게 시행되고 있으나 오히려 법률의 제정 이후 서울시 뉴타운에 대한 일반의 관심은 더 시

들해졌다. 이는 재정비특별법이 처음 의도했던 바와 상당히 다른 방향으로 작동한다는 의미

인데 이를 분석하는 것은 법학에 있어서도 매우 중요한 의미를 갖는다.

강북개발이라는 화두는 판교문제，강남의 아파트가격 상승 등 정부의 부동산정책과 긴밀

히 연결되어 있는 주택공급의 한 영역을 담당하는 중요한 것이다. 또 이를 둘러싼 논의는

매우 다양한 정치적，정책적 의미를 갖는 것이면서 동시에 행정법에 대해서도 중요한 판단

을 요구하는 것이었다. 법적으로 보면 재정비특별법의 제정이전에 서울시가 주도하던 강북

개발(뉴타운)의 국면은 거의 전적으로 정치적인 행위에 불과했다고 평가해도 과언이 아니다.

단순히 『서울특별시 지역균형발전지원에 관한 조례』가 서울시가 의존하는 유일한 법적 근

거였을 뿐이고 모법(母法)도 없는 서울시의 조례만으로 토지소유자의 이해충돌을 조절하거

나 더 나아가 개발사업의 결과로서 아파트를 건설하여 분배하는 일은 불가능했기 때문이다.

그러나 현상에 대한 정당한 법적 평가와는 전혀 상관없이 서울시의 강북 뉴타운지역은 토

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도시재정비촉진을 위한 특별법의 제정경위와 법적 한계 73

지가액상승，부동산의 소액분할，주민갈등 등 개발사업 초기에 발생할 수 있는 모든 문제들

을 불러일으켰다. 법적으로 사업이 진행될 근거가 존재하지 않고 따라서 투자자금의 회수기

간을 예측하기 어려움에도 불구하고，강북은 개발사업의 출구가 막힌 부동산자금들에게 거

의 유일하게 남아있는 가능성이라 평가된 것이다. 이러한 현상은 재정비특별법이 제정되는

주된 압력으로 작동했으며 법률이 제정된 현재에도 상당부분 그대로 존재하고 있다.

서울시 뉴타운의 현황

서울시 뉴타운은 한국적 특수상황에 기인한 독창적인 제도는 아니고 일본의 도시재생특별

조치법과 시기와 방법면에서 많이 닮아있다. 서울시는 2002년 10월 23일 3곳의 시범뉴타운

을 지정한 후 2003년 3월 서울특별시균형발전지원에관한조례를 제정하였고 12곳의 제2차 뉴

타운을 지정하였다（동년 11월 18일）. 그 후 제3차 뉴타운을 10곳 지정하여 총 25개의 뉴타운

지구가 지정되어 오늘에 이르고 있다（2005년12월16일，29일，3X）6년1월26일）

일본의 경우 2000년의 진입을 코앞에 두고 당선된 동경도지사 이시하라 신타로우（石原愼

太郞）가 주장한 도시재생이라는 주제가 OECD의 권고안 등에 힘을 얻어 2002년 4월 “도시재

생특별조치법（2004년 4월 5일 법률 제22호）”의 제정으로 법제화되었다. 그 후 2005년 6월까

지 전국에 걸쳐 63개의 도시재생긴급정비지구가 지정되었다1）.

뉴타운은 서울에 국한된 사업이라는 점에서 차이를 보이고 법적 근거를 확보하지 못했다

는 점이 본질적인 차이이다. 그러나 시기적으로는 동경을 중심으로 촉발된 기성시가지의 정

비라는 사업방향이나 그 사업을 주창한 주체면에서는 기묘하리만큼 일치하고 있다.

1） 시범뉴타운

① 은평

은평은 약 100만평 정도의 넓은 면적으로 전체 뉴타운 중 가장 넓은 면적의 사업장이다.

그러나 그 속에 진관공원이 넓게 펼쳐져 있어 실질적인 사업대상지가 그리 넓거나 공급되는

주택수가 많은 것은 아니다. 현재 은평은 도시개발법에 근거한 수용방식의 사업이 진행되고

있으며 SH공사（서울시）가 사업시행자이다.

도시개발법이 사업장 전체를 감당할 수 있다는 점이 은평뉴타운의 가장 큰 특징이며，그

런 점에서 보면 은평을 뉴타운으로 지정한 것은 특별한 법적 의미를 갖는 것은 아니다. 이

미 도시개발법만으로도 사업이 가능했기 때문이다. 최근 공공기관이 개발한 은평뉴타운에서

분양가가 높게 책정되어 물의를 빚은 적이 있다.

② 길음

길음뉴타운은 우연히 6개의 재개발구역이 이미 지정되어 있던 곳을 하나로 묶은 사업장이

1） 박신영，일본 도시재생의 추진배경과 방안，2005. 6. 건주연구회 발표문，7쪽.

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며，전체 28만평 정도에 이르는 넓은 규모이다2 3 \ 대체로 13,600세대가 포함되며 4만명 정도

의 주민이 살고 있는 이곳은 서울시가 하나의 사업장으로 통합했다고 발표하고 있지만 그 전

체에 걸치는 광역적 도로망이나 공원이 전체 사업장단위로 확보된 것은 아니다. 부분적으로

분리되어 시행되던 재개발사업장들을 묶어 약간의 관련성을 확보한 정도라 평가할 수 있다.

길음의 경우에도 사업 자체는 도시정비법만으로 가능했던 곳이므로 뉴타운 지정으로 특별

한 혜택이 있었거나 전 구역이 통합적으로 개발된 것은 아니라는 점에서 뉴타운지정의 법적

의미는 미미한 것이라 보인다.

③ 왕십리

왕십리는 약 10만평 규모의 재개발사업이 시행되어야 하는 뉴타운이다. 뉴타운 중에서도

도심형 뉴타운으로서 주상복합 위주의 주택공급이 예정되어 있다. 독특한 것은 뉴타운 전역

에 걸쳐 먼저 제1종지구단위계획이 먼저 결정 • 고시되고，그 후 정비구역이 지정되는 순서

를 밟고 있다는 점이다.

2） 제2차 뉴타운（12곳）

① 지정현황

제2차 뉴타운은 2003년 말 교남（7만평\ 영등포（8만평\ 천호（12만평\ 방화（14만평\ 중화

（15만평），미아（18.8만평），신정（21만평\ 노량진（23만평），전농 • 답십리（27만평），한남（33만평），

아현（35만평\ 가좌（35만평）의 12곳이 지정되었다. 전체 면적은 8,318,363m2이며 평으로 환산

하면 약 250만평 정도에 이른다. 최근 언론의 주목을 받고 있는 판교는 9,376,000m2이며 약

280만평 규모이다.

영등포나 교남은 도심형（도시환경정비사업）이고，나머지 10곳은 주거중심형（주택재개발

등）으로 분류되어 있다.

② 사업의 근거법

도시정비법에 의한 재개발사업이 진행될 수 있는 면적에 따라 중화（98%）, 한남（74%），전

농 • 답십리（53%\ 노량진（50%），미아（36%）의 사업장 순이며，나머지 사업장은 거의 대부분

의 면적에 걸쳐 도시개발법에 의존할 수밖에 없는 상황이다리. 중화를 제외하면 한남，노량

진，미아 등의 경우에도 나머지 면적은 특별한 개발수단이 없으며 도시개발법에 의해 개발

되지 않으면 전체 사업의 진행은 불가능한 형편이다.

현재 주된 사업수단이 없어 도시개발법을 잠재적인 근거법으로 상정하고 있는 사업장은

영등포（100%），방화（90%），천호（91%），교남（87%），신정（75%），가좌（70%） 등이다.

2） 전연규외 도시개발연구팀，도시개발법과 뉴타운사업해 설，2004. 10. 도시개발연구포럼，896면.

3） 서울특별시，뉴타운평 도시개발사업 모델개발，2005. 1. 21면.

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3） 제3차 뉴타운

제3차 뉴타운은 2004년 중반에 지정될 것을 목표로 준비가 진행되었지만 제2차 뉴타운의

부진이 원인이 되어 2005년 12월까지 그 지정이 미루어지고 있었다. 그 후 제3차뉴타운 ‘후

보지’ 10곳을 발표하는 방식으로 지정이 이루어졌다. 구체적으로는 동대문구 이문휘경지구

（30만평），성북구 장위지구（56만평\ 노원구 상계지구（19만평\ 은평구 수색 • 증산지구（26만

평），서대문구 북아현지구（25만평\ 금천구 시흥지구（19만평\ 영등포구 신길지구（44만평），동

작구 흑석지구（27만평），관악구 신림지구（16만평\ 송파구 거여 • 마천지구（22만평）의 10곳이다.

서울시의 추가적인 3차 뉴타운 지정은 법적 근거 없이 조례만으로 행하여진 것이므로 구체

적인 사업의 진행이 어렵고 지정시기를 전후한 부동산 가격상승을 초래하므로 특별법이 제정될

때까지 자제되어야 했다. 구체적인 권리변환의 기준이 없는 상태의 뉴타운지정은 전적으로 정

치적인 의미만을 갖고 법적 상태를 혼란스럽게 만든다는 점에서 매우 위험한 행위인 것이다.

4） 뉴타운의 규모와 공급세대수

뉴타운의 규모와 공급세대수에 대한 개략적인 이해는 재정비특별법을 이해하기 위한 필수

적인 요소이다. 아직 3차 뉴타운에 대한 정확한 자료를 확보하기 어려우므로 서울시 2차 뉴

타운을 중심으로 대략적인 규모와 구성을 살펴본다.

거주세대수는 대체로 16,460세대인 한남뉴타운에서부터 2,780세대가 살고 있는 천호 뉴타

운까지 다양하지만 평균적으로는 약 1만5천 세대 전후를 기준으로 삼을 수 있다. 개발사업

이 완료되면 약 2만-2만5천 세대가 건설되어야 할 것이고，그 외 임대주택의 건설물량에 대

해서는 충분한 논의가 더 필요하다.

통상 대규모 재건축단지가 1만평 내외로서 5,000세대 정도의 아파트가 건설되는 것으로

계산한다면 20만평 중 아파트가 건립될 부지는 약 5만평 정도이면 충분할 것이다. 그 외 임

대아파트부지를 3만평 정도로 책정해도 12만평 정도의 토지가 공공시설로 확보될 수 있는

셈이다. 이러한 토지에 학교，공원，광역도로 등을 충분히 확보한다면 추가적인 개발이익 환

수의 제도를 마련하지 않아도 개발이익을 사회로 환원할 수 있는 길은 열려 있다.

하나의 뉴타운 사업장에서 대체로 1만 세대 또는 그 이상의 일반분양분이 발생하게 되면

강북의 개발사업을 통해 새롭게 공급할 수 있는 아파트의 물량은 30만 세대를 넘게 된다.

판교 전체에서 2만 4천여 세대가 공급되는 것을 감안하면 상당한 물량의 주택이 서울시 행

정구역내에서 공급되는 것이다.

특별법 제정전 뉴타운의 법적 문제상황

1） 토지가액의 상승

뉴타운이 지정된 강북의 한남 등 강남과 거리가 가까운 일부지역에서는 강남지역보다 더

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높은 토지가액이 형성되었다. 이는 뉴타운사업의 결과 다시 배분될 것으로 예측되는 아파트의

평당 분양가와 연동되어 형성되는 시세라 할 수 있는데，뉴타운 사업의 법적 근거가 없기 때

문에 변환되어 공급되는 아파트에 대한 가액산정이 자신의 희망에 따라 조작된 영향도 크다.

기성시가지 정비사업은 종전자산평가와 종후자산평가에 기초하여 그 차액부분을 청산금

또는 추가부담금으로로 지불하는 방식으로 진행된다. 토지가액이 상승한다는 의미는 종후자

산의 가치에 부담을 주게 되어 결국 사업성을 소멸시키는 결과로 이어지므로 사실상 사업을

좌절시키는 계기가 될 수 있다. 특히 사업의 진행여부가 불투명한 뉴타운사업에 대해서는

큰 부담이 된다. 이는 비록 특별법이 제정된 현재에도 역시 마찬가지이다.

2) 부동산의 분할

부동산의 분할은 속칭 ‘지분쪼개기’라고도 불리는 부당한 행위이지만，법적으로 명확하게

금지되거나 형사처벌의 대상이 되는 것은 아니다. 부동산의 분할은 자신이 가지고 있는 토

지 또는 건축물을 분할하여 제3자에게 양도하는 행위를 의미하는데，이는 개발사업에 있어

조합원 자격자를 증가시키는 원인이 된다.

부동산 분할의 방법은 토지를 분할하거나 또는 다가구를 다세대로 전환하는 등의 방법으

로 이루어지는데，이들은 모두 현행법이 금지하는 것이 아니고 다만 개발사업에서 조합원

자격자를 양산하여 사업비용에 조달할 일반분양분을 잠식하는 문제로 나타난다.

서울시 뉴타운의 경우 조례에 근거한 구역지정이 있다 해도 아직 구체적인 사업의 내용이

정해지지 않은 경우가 많아 조합원자격자의 확정이 어렵고 따라서 장래의 사업을 겨냥한 부

동산의 소액분할이 심각한 수준으로 진행되었다. 토지가액 상승과 조합원수의 증가는 당해

사업장의 사업성에 치명적인 타격을 가하는 것이므로 뉴타운지정으로 당해 지역주민에게 상

당한 불이익이 이미 발생했다고 보아도 좋다. 특별법이 제정되어 구체적인 사업수단이 마련

된 후 구역이 지정된 경우보다 사업의 성공가능성이 낮아진 것이고，경우에 따라서는 사업

자체가 불가능해 질 수 있다.

3) 개발이익환수제의 부재

개발사업에서 개발이익의 환수를 위한 제도적 장치는 사업의 정당성을 부여하고，주민의

저항을 무마할 수 있는 명분이다. 그러나 뉴타운에 있어 토지가액의 상승분과 개발이익환수

를 위한 제도가 존재하지 않았다. 사업진행을 위한 구체적인 제도가 없는 상태에서 개발이

익의 환수제를 마련하는 것이 이론적으로도 맞지 않고，또한 조례로 개발이익환수에 관한

조항을 마련한다 해도 재산권과 충돌하여 효력이 인정되기 어려울 것이다.

4) 주민갈등

뉴타운이 지정된 후 각 대상사업지에서는 재건축을 추진하는 단체와 재개발을 추진하는

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단체，도시개발사업을 추진하거나 지구단위계획에 의존한 개발사업을 진행하려는 단체 등이

병존하고 있는데 이들은 각각 다른 건설사를 배후에 두고 있다. 각 집단간에 개발사업의 청

사진이 다르고 경쟁적으로 사업의 수익성이 과장되면서 주민집단간의 갈등이 깊어졌다.

이러한 주민갈등은 한편으로 뉴타운이 지정되었으므로 사업이 어떻게든 진행될 수 있을

것이라는 막연한 믿음과，다른 한편 어떠한 사업이 진행될 것인가에 대한 공적인 계획이 존

재하지 않는다는 규범의 공백을 기본죽으로 하여 형성된 것이다. 이미 중돌이 심각한 수준

으로 진행된 뉴타운의 경우에는 특별법이 제정된 후에도 상당한 부담으로 남아 있다.

5) 사업수단의 부재

서울시의 뉴타운은 여러 차례 지적한 바와 같이 모법이 없이 서울시의 균형발전조례만으

로 지정되었다. 도시정비법을 제외하고는 거의 유일한 수단인 도시개발법이 뉴타운에서 작

동하기 매우 어렵다.

n. 특별법 제정전 기존법과 뉴타운사업의 한계4>

주민재정착의 요청

재정착방식은 법률용어는 아니고 수용방식과 대비하여 기존 토지소유자에게 다시 주택 등

을 공급하여 기존 주민이 개발사업을 전후해 계속 거주할 수 있도록 진행되는 사업의 형태

를 지칭하는 개념이다.

도시정비 법상 재개발이나 재건축사업이 가장 전형적인 재정착방식의 사업이라면 도시개발

법상의 수용방식이나 택지개발촉진법상의 택지개발사업 등은 재정착방식과 거리가 멀다. 도

시 외곽의 농지 등에서 개발사업이 진행되는 경우 그 지상에 살고 있는 주민이라는 개념이

존재하기 어렵고 일부의 취락이 있어도 이는 무시되는 형태로 사업이 진행되어 왔다. 그러

나 주택이 가득 들어서 있는 강북의 기성시가지에서 주민재정착이라는 요청을 무시하는 사

업은 성공을 거두기 어렵다.

현재 뉴타운사업지구내 도시정비법에 의한 재개발사업이 가능하지 않은 곳은 모두 도시개

발법에 의존한 개발사업이 예정되어 있으나 그것도 행정청의 입장에서 간편한 수용방식이

잠재적인 사업방식이었다. 그러나 기성시가지의 주민 모두를 소개시키고 금전으로 보상하는

방식의 사업은 주민의 저항에 직면해 진행이 불가능한 것으로 판단된다. 백보를 양보해서

주민들의 협조로 원활하게 진행될 수 있다고 해도 택지조성비，수용보상비에 비해 조성택지

4) 특별법 제정전의 논의들에 대해서는 김종보，서울시 뉴타운의 법적 한계와 특별법의 쟁점，행정법연구， 제14호，2005. 10. 273-317 참조.

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78 土地公法所究第35轉

의 판매가격을 충분히 높게 받을 수 없으면 사업성부족으로 사업 자체가 진행될 수 없다는

것이 큰 문제이다. 이러한 사업수익성의 문제는 환지방식의 도시개발사업에서도 역시 마찬

가지이다.

도시정비법의 한계

1) 노후불량건축물과 구역지정의 요건

도시정비법상 뉴타운구역의 일부에 대해 재개발사업이 진행되고 있다. 재개발사업은 전통

적으로 기성시가지가 노후 • 불량화된 것을 전제로 약 1만평 내외의 면적을 정비하는 사업으

로 활용되어 왔다. 따라서 도시정비법상으로는 명시적인 구역지정요건으로 설정되어 있지

않지만，각 자치단체별로 구역지정의 요건으로 노후불량건축물의 인정요건，그 밀도 등에 대

한 엄격한 요건규정들이 조례의 형태로 존재하고 있다.

예컨대 30년 이상의 주택으로，화장실 등이 없는 건축물이 노후• 불량건축물이고 이러한

건축물이 구역내 70% 정도에 이르러야 구역지정이 가능했다(서울시도시 및주거환경 정비조례

제3조，제4조\ 이러한 요건을 충족해야 재개발구역이 지정될 수 있으므로 뉴타운의 대부분

에서 이러한 요건을 충족하지 못하는 영역이 광범위하게 존재하는 것은 필연적인 결과이다.

2) 정비기본계획의 엄격성

이에 더하여 재개발사업은 1980년대 이래 정비기본계획이라는 상위의 행정계획에 엄격하

게 구속되도록 제도가 인색하게 운영되어 왔고 그에 따라 정비기본계획에 의해 재개발대상

지로 선정되지 않은 사업장에 대한 구역지정은 사실상 봉쇄되어 있다. 정비기본계획이 뉴타

운구역 전체를 사업장으로 선정하기도 어려울 뿐 아니라 설령 그러한 선정이 선행한다고 해

도 조례에서 정하는 엄격한 구역지정의 요건은 다시 대상구역의 확대를 불가능하게 만들고

있는 것이다.

최근 서울시에서 재건축과 관련하여 발표한 정비기본계획안에 따르면 강북에 약 260개 정

도의 단독주택단지가 재건축예정구역으로 정해졌으며，이에 해당하지 않는 뉴타운지역은 사

실상 정비사업으로 진행할 수 없게 된다는 한계에 직면한다.

3) 광역기반시설의 문제

이와 같은 문제들을 특별법제정을 통해 겨우 해결한다고 해도 20만평에 걸치는 사업장내

7-8개의 지구에 대해 광역기반시설을 공동부담시키는 제도적 장치가 없는 점，세입자에 대

한 임대아파트 우선공급의 기준이 없다는 점 등도 풀리지 않는 문제였다.

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도시재정비촉진을 위한 특별법의 제정경위와 법적 한계 79

도시개발법의 한계

1) 사업시행자

도시개발법상 허용되는 사업의 방식은 수용방식과 재정착의 전제가 되는 환지방식의 둘이

다. 도시개발법이 가지고 있는 가장 큰 문제는 종래 구획정리사업으로 진행된 거의 대부분

의 사업장이 행정청의 직접 시행을 통해서 이루어졌고, 그 결과 실무자들의 거의 전부가 도

시개발사업은 공행정주체가 시행하는 사업으로 알고 있다는 점이다.

2(X)0년도에 도시개발법이 제정되면서 민간사업자와 조합이 사업시행을 할 수 있는 법적

근거가 마련되었음에도 불구하고 거의 대부분의 사업장은 주택공사나 SH공사가 직접 진행

하는 것을 원칙으로 알고 있다는 점에서도 이는 잘 드러난다. 공공단체가 사업을 진행하는

경우 수용방식이 선호될 것은 자명한 일이며，비록 환지방식으로 사업이 진행된다 해도 조

합에서 의사결정을 하는 것이 아니기 때문에 지역주민의 이해는 적절하게 반영되기 어렵다.

또한 도시개발법상 환지방식의 사업을 위해 조합이 결성되는 경우에도 민간사업자가 조합

과 공동으로 사업시행자가 될 수 있는 것인지에 대해 건교부가 부정적인 태도를 취함으로써

민간이 주도하는 개발사업으로서 도시개발사업의 지위는 매우 열악한 것이 되었다.

2) 나지비율과 구역지정의 요건

도시개발법 자체에 구역지정의 요건이 존재하는 것은 아니지만 도시개발구역은 나지비율

이 50%이상이어야 하도록 정하고，만약 도시개발구역내 나지비율이 50%미만인 경우에는 공

공단체만이 사업시행자가 될 수 있도록 규정하고 있는 건교부의 도시개발업무지침5)은 뉴타

운내 도시개발사업을 어렵게 만드는 가장 큰 걸림돌이다(동지침 1-2-1).

서울시내에서 20만평 규모의 구역내 50%이상의 나지가 존재하는 영역은 사실상 없고 이

는 결국 뉴타운내 도시개발사업은 민간건설업자의 참여가 불가능하다는 결론으로 이어진다.

당연히 공공단체가 도시개발사업을 진행하게 되는데，전 사업장에서 수용방식이 논의되는

이유도 바로 이에 기인한 측면이 크다.

3) 입체환지와 사업성

입체환지는 앞서 설명한 바와 같이 도시개발사업의 시행자가 하나의 절차내에서 택지를

조성하고 다시 주택을 건설하여 조합원과 일반에 분양할 수 있는 환지의 한 형태이다.

기성시가지에서 택지를 조성하여 이를 판매하는 것만으로는 수용보상비가 너무 높아 수익

성이 없다는 것이 가장 큰 문제이다. 도시개발법에 1개의 조문형태로 존재하는 입체환지에

관한 근거규정도 택지조성과 주택건설사업을 통합한 사업의 절차규정으로는 거의 의미를 갖

5) 이 지침은 도시개발법 제5조의 위임을 받아 제정된 행정규칙인데，그 내용의 광범위함과 규범력면에서 는 사실상 법률의 상위에 있다.

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지 못하며，이를 가능하게 하기 위해서는 최소한 10개 이상의 조문이 추가되어야 한다.

그러나 최근 입법예고된 도시개발법 개정안의 내용에는 입체환지에 대한 제도개선의 의지

가 전혀 보이지 않고，또한 입체환지의 관련 규정을 정교하게 만들어낼 수 있는 인력도 쉽

게 확보하기 어려운 것으로 보인다.

4） 대토지소유자와 주택공급제도

한국 사회에 있어 주택의 공급은 행정법적 통제대상이라는 면에서는 가장 엄격하게 통제

되는 1순위이며，주택이 반드시 청약저축 등 분양자격을 갖춘 무주택자에게 우선적으로 배

정되어야 한다는 원칙은 가장 강력한 제도로 정착되어 있다. 재건축 • 재개발의 경우에도 여

러 채의 주택을 소유한 1세대에게 1주택을 공급하는 기준이 작동되고 있다는 것을 보면（도

시정비법 제48조제2항제6호） 이는 부동산정책의 가장 우선순위를 차지하는 문제이기도 하다.

도시개발사업은 당연히 대토지소유자의 존재를 전제로 하는 것인데，이들에 대해 입체환

지를 통해 주택을 공급하려면 경우에 따라 4-5개의 주택을 공급해야 할 필요성이 발생하게

된다. 환지방식의 개발사업이 진행되려면 토지면적 2/3이상의 동의가 필수적이고（도시개발법

제4조제3항） 그 요건을 충족하기 위해서는 도시개발사업에 대한 대토지소유자의 동의가 필

수적이기 때문이다.

그러나 1인에게 다수의 주택을 공급하는 것은 전체 법질서와 심하게 충돌하는 것이어서

임대주택법，소득세법，지방세법 등과의 충돌이 불가피하다. 이러한 문제에 대한 특별한 결

단이 필요하지만，도시개발법에 과연 그러한 논의를 담아낼 의지가 있는가 하는 점은 의문

이다.

m. 재정비특별법의 제정과정

관망시기

아파트가격이 부당하게 높이 형성되어 있다고 전제한 참여정부의 부동산정책기조는 주적

을 강남의 아파트로 상정하고 그 가격 상승을 막기 위해 재건축에 대한 과도한 억제책 등

모든 관심을 강남에 기울였다. 자연히 정부의 부동산정책은 투기억제 정책에 집중되었고 ‘강

북개발’에 대한 특별한 정책은 부재한 상태에 가까웠다고 평가해도 좋았다. 오히려 부동산정

책기조가 투기억제로 기울수록 강북의 재정비가능성은 현저히 낮아지게 되었는데，부동산정

책에 의해 강북이 더욱 많은 타격을 받았기 때문이다.

이런 배경하에서 서울시가 뉴타운을 주도하던 2002년부터 2005년 초반까지만 중앙정부는

강북개발에 매우 소극적이었다. 부동산에 대한 억제위주의 정책기조하에서 또 다른 부동산

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도시재정비촉진을 위한 특별법의 제정경위와 법적 한계 81

가격상승의 빌미를 제공할 수 있다는 점에서 강북개발이라는 화두는 내심의 의사로 머물러

있었을 뿐 정부 당국자 누구도 이에 대한 적극적인 의지를 표명한 바 없다. 강북개발을 주

장하는 서울시장 등이 집권세력과 정치적으로 반대파에 속한다는 점은 중앙정부의 입지를

더욱 좁혔을 것이다.

국회 - 균형발전의원모임

강북개발을 위한 특별법의 제정논의는 매우 정치적인 배경을 가지고 있다. 뉴타운지정도

매우 정치적인 것이지만，뉴타운이 속한 지역구의 국회의원 입장에서도 강북개발과 정치생

명은 깊이 연결되어 있기 때문이다. 이처럼 강북개발이라는 화두는 처음부터 정치적인 배경

을 가지고 있었던 것이며，특별법의 제정논의는 서울의 강북지역 국회의원모임6）의 결성을

통해 구체화되었다. 뉴타운은 서울시가 지정한 것이지만，특별법 자체에 대한 논의는 이 모

임을 계기로 시작된 것이라 보아도 좋다.

서울시의 낙후지역에 속한 여당의 의원모임은 각 지역구 민원의 거센 압력으로 뉴타운사

업에 대한 법률적 지원이 불가피하다는 결론에 이르게 된다. 중앙정부에서 이 문제에 대해

소극적인 태도로 일관하자 직접 의원입법의 형식으로 법률을 제정하기로 결심하고 입법을

추진하게 되었다（2005년 6월）. 이를 통해 만들어진 법률안은 후에 노웅래 의원안으로 국회에

제안되었고 전면적 • 독자적 특별법，민간개발 중심，주민재정착，입체환지，광역기반시설 등

의 내용으로 구성되었다.

건설교통부의 반발

국회를 중심으로 강북개발을 위한 특별법 제정작업이 진행되자 강북개발에 소극적이던 건

설교통부도 더 이상 이를 방치할 수 없는 상황에 이르게 되었다. 부동산정책의 매우 중요한

문제인 강북개발에 대한 주도권을 정치권에 빼앗겼다는 점도 문제였지만，무엇보다도 실질

적 입법권을 중앙정부가 행사하지 못하면 향후 시장을 통제할 수 없다는 절박감이 가장 핵

심적인 계기로 작용했다.

그러나 건설교통부는 오랜 기간 강북개발에 무관심으로 일관했으므로 국회의 독자적 입법

을 무력화하기에는 시기적으로 너무 늦은 상태였다. 국회의 법률안을 대체하기 위해 정부안

을 제안하기 위해서는 각종 정부내부의 절차를 진행해야 하지만，절차를 모두 거치면 시기

적으로 정기국회에 제출할 방법이 없었다. 이에 건설교통부는 편법적인 방법을 동원하여 의

원입법의 형식을 띠게 되는데，중대한 사안에 대한 특별법을 처음 제정하는 방식으로는 매

6） 정식 명칭은 ‘서울균형발전을 위한 국회의원 모임’이며 국회에 연구단체로 정식으로 등록된 단체이다. 위원장 임채정 의원을 비롯해 30여명의 국회의원이 구성원이다.

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82 土地公法所究第35轉

우 졸렬한 태도였다는 비판을 면할 수 없다.

이 법률안이 사후 윤호중 의원안으로 발의되었으며，주택공사 등 공공기관이 주로 사업을

시행하도록 하고, 재개발사업을 위주로 뉴타운사업을 진행하며, 기존의 법률을 준용하는 준

용법의 형태를 띠는 등의 내용으로 구성되었다. 도시개발사업과 재건축사업에 대해서는 철

저하게 배제하는 방식으로 법률이 규정되어，외관상으로는 개발사업을 포괄하는 것임에도

불구하고 매우 편향적인 법률임을 부인하기 어렵다. 또한 건설교통부의 안은 서울의 강북에

적용범위를 한정하지 않고 법률의 적용범위를 전국으로 확대하였는데，실질적으로는 경기도

의 일부에서 특별법을 적용해야 할 수요가 있다는 점을 고려한 것으로 평가된다.

도시정비법에 의한 재개발사업이 재정비촉진사업의 주된 개발사업으로 정해지는 과정에서

도시개발법의 주무부서는 철저히 배제되었다는 점에서 건설교통부 내부의 헤게모니 다툼도

법률의 제정에 영향을 준 것이다. 그러나 도시개발사업이 활성화되지 않는 한 뉴타운사업장

의 성공가능성은 그리 높지 않다.

서울시의 법률안

강북개발의 입법과정에서 뉴타운의 이해당사자 였던 서울시는 건설교통부에 자신들의 안을

제공하는 한편，야당의 국회의원을 통해 법률안을 제출하였다. 후에 한나라당의 국회의원이

제안한 것으로 명명되고 내용은 건설교통부의 그것과 큰 차이를 보이지 않는다.

3법의 타협 - 건교부 안으로 통합

서울시의 뉴타운을 위한 강북개발특별법은 결국 국회건설교통위원회에서 건설교통부의 법

률안을 중심으로 통합되었으며 주된 골격은 앞서 설명한 바와 동일하다. 건설교통부의 법률

안은 법률가의 개입 없이 관료들에 의해 작성된 것이고 실질적으로는 정부안이지만，형식은

의원입법이었다는 점에서 처음부터 문제의 소지를 갖고 있었다. 또한 건설교통부 내부의 주

무부서간 합의결여，건설교통부 산하단체（주택공사，토지공사）의 갈등 등도 법률안을 왜곡하

는 요소들이었다.

IV. 특별법의 제정상의 주요쟁점

광역개발

강북을 비롯한 대도시의 시가지는 재개발，재건축 등 지구단위의 소규모 정비사업에 의해

임기응변식의 문제해결방식을 취해왔다. 이로 인해 당해 지구의 재정비기능은 상당한 수준

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도시재정비촉진을 위한 특별법의 제정경위와 법적 한계 S3

이라 평가될 수 있지만 광역기반시설을 확보하고 도시전체의 기능을 고려하는 결과까지 고

려하기에는 미흡한 것이었다. 서울의 강북 등 기성시가지가 계획적으로 조성된 강남이나 신

도시에 비해 낙후된 상태를 벗어나지 못하는 것도 바로 이런 이유 때문이다.

특별법의 제정과정에서 어느 누구도 광역적 개발사업을 반대하지 않았다. 그러므로 논란

이 있었던 쟁점이라 하기는 곤란한 주제이지만 특별법의 제정에서 가장 강력한 동기를 부여

한 요소중의 하나가 광역적 개발사업이라는 점은 주목할만한 것이다.

법률의 적용범위

특별법의 제정이 논의되었던 초기에는 특별법의 적용논의에 대해 본격적인 이견이 존재하

지 않았다. 당연히 서울시의 균형발전을 전제로 서울시에 지역구를 가지고 있는 정치세력이

입법을 추진한 것이었으므로 서울의 강북，강서가 대상지일 것으로 전제되었을 뿐이다. 또한

서울에는 이미 조례에 의해 뉴타운이 지정되어 심각한 문제상황이 초래되고 있었지만，그

외의 지역에서는 뉴타운과 유사한 광역개발의 움직임이 전혀 포착되지 않았다. 따라서 특별

법은 그 적용범위를 서울로 생각하고 논의된 것이었다는 점에 이견이 있을 수 없다.

논리적으로도 30만평 규모의 광역적 개발사업을 진행하려면 서울이나 또는 광역시 중에서

도 규모가 매우 큰 광역시가 전제되어야 한다. 어지간한 규모의 대도시도 기성시가지로서

노후불량한 지역이 연접하여 30만평에 이르는 경우는 많지 않기 때문이다. 그러나 특별법이

제정되는 과정에서 그 적용범위를 전국으로 넓혀야 한다는 주장이 건설교통부 측에서 제기

되기 시작한다. 전국적으로 고르게 특별법의 혜택을 받을 수 있도록 해야 한다는 것이 그

논거였는데，전국의 광역시로 적용범위를 확대하는 것을 일거에 뛰어넘어 각 도의 군단위까

지 모두 적용대상으로 하자는 파격적인 주장이었다.

이 주장은 3-4년 내에 지방이전이 의무화된 건교부산하의 공사들이 경기도의 지역본부를

확장하고자 하는 이익과 공교롭게도 일치한다. 전국의 도들 중에서 유일하게 광역적 재정비

가 필요한 곳이 바로 경기도이고 2006년 11월 경기도는 특별법의 적용을 받을 촉진지구지정

을 예고한 바 있다.

전국 규모로 광역개발을 가능하게 하는 법을 제정하려면 전국적으로 낙후된 기성시가지의

토지가액이나 권리관계에 대한 정확한 분석이 전제되고，또한 각 지방별로 광역개발사업의

수익성이 있는가 하는 점도 충분히 검토되었어야 한다. 특히 울산이나 대전，광주 등지에서

각각 2-3만 세대의 아파트공급이 일시에 소화될 수 있는가 하는 점도 신중히 따져보아야 할

것이다.

법제정의 초기에 상대적으로 서울의 강북이나 강서지역은 뉴타운 사업과 관련된 선행검토

를 하였으므로 그 분석이 상대적으로 용이하고 사업성면에서도 상당한 가능성을 갖고 있는

것으로 평가된다. 따라서 특별법을 제정하되 그 적용범위를 서울로 한정하고 향후 특별법의

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84 土地公法所究第35轉

적용을 받아 진행되는 사업상의 제 문제를 분석한 후 특별법을 기초로 3-4년 후 전국 규모

의 광역적 재정비사업법을 제정해야 했다.

준용법과 완결법

특별법의 제정과정에서 가장 격렬한 견해대립이 존재했던 쟁점중의 하나가 준용법과 완결

법에 대한 이견이었다. 특별법을 제정함에 있어 기존의 도시정비법，도시개발법 등의 조항에

일부 특례규정만을 마련하는 형식으로 법률을 구성할 것인가（준용법\ 아니면 기존의 법들과

전혀 다른 차원에서 독자적인 법률을 제정할 것인가 하는 견해대립이 그것이다.

건설교통부와 서울시는 입법이 간단하고 위험성이 높지 않은 준용법을 주장하였고，필자

가 제안했던 노웅래 의원안은 독자적인 완결법의 형태를 띠고 있다. 건설교통부가 법률안의

제정에 충분한 시간을 갖지 못했다는 점도 중요한 원인이었을 것으로 보인다. 이 쟁점은 단

순히 입법기술적으로 선택할 수 있는 문제만은 아니며 특별법의 다른 요소들과 폭넓게 맞물

리는 주제이다.

특히 준용법으로 갈 것인가 완결법으로 갈 것인가는 다시 기존의 어떤 법률에서 채택하는

수단을 주된 사업수단으로 볼 것인가와 연결된다. 이는 다시 주택에 관한 법률이 주로 활용

되는가 택지에 관한 법률이 주로 활용되는가 하는 관할의 문제로 이어져 건설교통부 내 주

무부서를 결정하는 중요한 요소가 된다.

다른 한편 이 주제는 다시 광역기반시설이 현실적으로 설치될 수 있는가를 좌우하는 요소

가 된다. 광역적 개발사업을 전제로 하는 도시개발사업은 광역기반시설을 설치하는 것을 가

장 중요한 요소로 고려하고 있지만，소유모의 재개발사업은 기반시설에 대한 규율이 미흡하

고 10개 가량 사업장 전체를 묶은 광역기반시설에 대해 규율해 본 적이 없기 때문이다.

주된 사업수단

특별법은 기성시가지의 정비를 광역적으로 수행할 수 있는 골격을 갖추고 다시 지구단위

의 소규모 개발이 그 틀 안에서 조화롭게 진행되도록 세밀한 조항들을 두었어야 했다. 그러

므로 특별법의 커다란 골격은 대규모 택지조성사업에 활용되는 도시개발법을 활용하고 그에

의해 마련된 10여개의 지구에는 도시및주거환경정비법이 지구별로 기능하도록 조문이 구축

하는 것이 가장 이상적인 기법이었을 것이다.

그러나 건설교통부는 도시정비법에 존재하는 재개발사업만이 특별법에서 주로 활용되어야

한다는 확신을 가지고 있었으며，실제 도시개발사업과 재건축사업은 철저히 외면되었다. 서

울의 뉴타운 사업지역 전체에 대한 사업가능성을 고려하지 않은 주장이었고，특히 도시개발

사업을 예상하던 사업장에서는 받아들이기 어려운 주장이었다. 이 주장은 광역기반시설의

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도시재정비촉진을 위한 특별법의 제정경위와 법적 한계 S5

설치에 대해서도 상대적으로 인색한 태도로 이어지게 된다. 이러한 주장은 공교롭게도 경기

도의 부천，안양 등 재개발사업이 연접되어 있는 지역에서 잘 활용될 수 있는 것이었다.

사업시행자

사업시행자를 주택공사 등 공공기관으로 한정할 것인가 아니면 민간건설사도 사업시행자

로 참여할 수 있도록 기회를 부여할 것인가 하는 것도 특별법 제정과정에서 중요한 쟁점이

었다. 건설교통부는 주택공사，SH공사 등 공공기관만이 사업시행자가 되어야 한다고 주장했

고 기존의 조합도 모두 부인하는 법률안을 제출하였다. 이에 비해 노웅래 의원안에서는 민

간사업자와 공공기관이 모두 동등하게 사업에 참가할 수 있는 제도가 제안되었다.

구역지정과 개발계획을 자치단체장이 직접 수립함으로써 개발사업의 주된 틀을 공공부문

에서 확정하고 이를 통해 광역기반시설을 사업장 전체에서 확보하고 사업의 안정성이 보장

될 수 있다. 개발사업이 공공성을 확보하는가의 핵심은 개발사업의 결과 조성되는 단지에

얼마나 넓은 광역기반시설이 확보되고 임대아파트가 건설되어，개발사업과정에서 발생하는

개발이익을 실질적으로 공동체의 이익으로 전환할 수 있는가에 있다.

이러한 점에서 개발사업의 공공성은 공영개발과 상대적으로 구별되는 개념이다. 공영개발

은 법적인 개념이 아니고 택지개발촉진법에 의한 ‘택지조성사업’의 별칭으로서 당해 사업을

토지공사 등 공공기관이 시행한다는 점을 부각시키기 위한 개념이다. 그리고 택지조성사업

에서 공영개발은 개인의 토지소유권을 공공기관이 모두 수용한다는 점이 그 특색이다. 문제

는 강북개발과 관련된 논의과정에서 강북을 공영개발의 방식으로 개발해야 한다는 일부 시

민단체 등의 주장을 어떻게 이해해야 할 것인가 하는 점이다.

강북 등 기성시가지를 광역적으로 개발하고 기존 토지소유자에게 아파트가 분배되어 이들

이 재정착하는 사업에 있어 공영개발이라는 표현은 용어의 관행과 맞지 않는다. 우선 이러

한 사업은 평면적인 택지조성사업이 아니고 주택건설사업을 포함하는 것이라는 점，공공기

관이 전적으로 자금을 들여 토지를 수용하고 택지 및 주택을 조성하는 사업이 아니라는 점，

시종일관 구토지소유자의 소유권이 최종적인 시점까지 존재하다가 새로운 주택을 공급받는

형태의 사업이라는 점，따라서 개발사업의 가장 큰 투자자는 기성시가지의 부동산소유자라

는 점 등에서 공영개발이라는 일반적 표현과 차이를 보이기 때문이다.

이렇게 복합적인 사업을 단지 공공기관이 시행하는가 여부만을 기준으로 공영개발인가 그

렇지 않은가로 나누고자 하는 주장은 공영개발이라는 개념을 처음부터 오해한 것이다. 만약

이러한 오해가 공영개발만이 공공성을 확보할 수 있다는 전제에서 출발한 것이라면 이는 또

한 개발사업의 공공성과 공영개발이라는 개념을 혼동한 데에서 비롯된 것이다. 이 두 개념

은 서로 혼동되어서는 아니되고，특히 이러한 혼동이 강북개발을 왜곡시킬 수 있다는 점에

서 가볍게 볼 수 없는 문제이다.

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86 土地公法所究第35轉

시민단체의 잘못된 주장에 따라 공공기관으로 주택건설사업의 주체가 변경된 판교（주택공

사）와 처음부터 공공기관이 시행자였던 은평뉴타운（SH공사）에서 최근 시장가격을 상회하는

주택공급가격이 책정되고 분양되는 것을 보면 공영개발이라는 표현이 갖고 있는 위험성이

더욱 선명하게 보인다.

V. 재정비특별법의 법적 한계

법의 제정목적과 적용범위의 혼동

제정된 재정비특별법은 전국적으로 광역개발사업을 가능하게 하려는 법률이지만，법의 제

정동기는 서울 뉴타운 활성화에 있다는 점을 여러 곳에서 확인할 수 있다. 결국 강북개발이

라는 목적이 재정비특별법을 제정한 주된 계기였으므로 법률의 주된 대상이 강북 또는 강서

지역의 낙후된 기성시가지로 한정되었어야 했다. 전국을 대상으로 해야 할 특별한 이유가

존재하지 않았기 때문이다.

그러나 재정비특별법의 제정과정에서 전국을 적용대상으로 해야 한다는 납득하기 어려운

주장이 제기되고 결국 적용범위가 전국으로 확장되었다. 그러나 적용범위를 전국으로 정한

주된 이유는 경기도의 일부 사업장을 편입하기 위한 것일 뿐 부산이나 대구 등을 위한 것이

라 평가되기 어렵다. 경기도의 특정 사업장을 의식하고 배려한 흔적이 법률의 곳곳에 산재

해 있기 때문이다. 특히 재개발사업위주로 특별법을 편성하고 재개발구역의 지정요건을 완

화해서 사업을 광역화하려는 조항은 그러한 의심의 중심에 있다（재정비특별법 제9조제4항，

동법시행령 제12조）.

재정비특별법이 법률의 적용범위를 전국으로 확대한 주된 계기가 경기도의 광역적 재정비

사업에 있다면，이는 아직 광역적 정비의 여건이 마련되지 못한 다른 광역자치단체의 토지

가액을 상승시킬 위험으로 이어진다. 최근 재정비특별법의 제정에 즈음하여 서울시의 뉴타

운과 유사한 광역적 개발사업에 관한 관심이 전국의 자치단체 차원에서 점증하고 있다. 서

을시를 위시한 광역자치단체들과 일부 기초단체가 연합한 ‘광역개발포럼’이라는 단체의 출범

등이 바로 그에 대한 증거이다. 만약 재정비특별법이 사업법으로서 기능하지 못하면 전국적

규모의 뉴타운 사업장이 토지의 가액만 높인 채 무더기로 방치되는 사태가 초래될 수 있다는

점은 매우 심각한 문제로 인식되어야 한다. 그러므로 재정비특별법은 서울의 강북，강서지역

으로 적용범위를 한정하고 우선적으로 개별 사업장의 진행상황을 면밀히 검토했어야 한다.

불충분한 준용법

재정비특별법은 기존의 개발사업법에 의한 사업을 위주로 그 외곽만을 정하는 형태로 입

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도시재정비촉진을 위한 특별법의 제정경위와 법적 한계 S7

법되었다（법 제2조제2호 각목）. 이른바 준용법이라고 할 수 있는 이러한 입법태도는 기존법

의 한계를 본질적으로 넘어설 수 없는 것으로 사업의 성공가능성을 현저히 떨어뜨린다.

종래 재정비특별법이 없던 시절에도 이미 도시정비법，도시개발법 등은 시행되고 있었지

만 뉴타운지구 내에서 이 법들에 의해서 사업을 시행하는 것이 불가능하였기 때문에 신법을

제정한 것이다. 그러나 신법이 새롭게 제정되면서 기본적으로 구법들에 의해 사업을 시행하

도록 하고 사업이 시행되는 경우 일부 특례를 주도록 정함으로써 매우 불충분한 입법이 되

고 만 것이다.

사업의 시작과 관련해서 기존의 뉴타운지구를 도시관리계획의 성격을 갖는 ‘촉진지구’로

지정하는 것 외에 특별한 조항이 없다고 보아도 좋다. 조례에 의한 뉴타운지구가 법률에 의

한 촉진지구로 바뀐다고 해도 실제 사업을 진행할 수 있는 구체적인 수단이 없으면 사업은

시작하기 어렵다. 특별법의 시행이후에도 서울시의 뉴타운 중 상당수가 촉진지구로 지정되

지 않고 있는 이유도 여기에 있다.

도시개발사업과 재건축사업의 배제

재정비특별법에서 준용이 예정된 법률로서 가장 문제를 보이는 부분은 도시개발법이다.

뉴타운지구내 재개발이나 재건축이 불가능하다고 판단되는 여백은 통상 도시개발사업으로

진행될 것을 기대해왔던 곳들이지만 이러한 지역들에서는 도시개발법의 관련 조항이 매우

부적합해서 도시개발사업이 진행되지 못했던 것이다. 이러한 영역에서의 사업이 가능해져야

뉴타운 전체의 사업이 유기적으로 가능하기 때문에 이에 대한 입법적 배려가 절실했던 것이

다. 그러나 재정비특별법이 도시개발법에 대한 충분한 고민 없이 단 한 개의 조문만으로 도

시개발사업을 보충하고 있는 것（법 제21조）은 그 한계를 적나라하게 보여주는 것이다.

도시정비법상의 재건축사업은 재개발사업과 본질적으로 다르지 않은 사업이다. 그렇기 때

문에 2003년 제정된 도시정비법에 유사한 사업유형으로 통합될 수 있었던 것이다. 그럼에도

불구하고 재건축사업은 특별법상 공동주택 재건축，단독주택 재건축을 불문하고 용적률 등

의 특례를 받을 수 없고 구역지정요건을 완화받을 수도 없다（법 제3조제2항）. 특별법의 제정

주체가 갖고 있는 강남 재건축에 대한 공포심이 과도하게 작동하여 만들어진 조항이며 입법

의 결정적인 실수이다. 강남지역의 재건축은 광역적으로 개발하기도 어렵고 그러한 개발사

업에 대해 구역지정을 거부하면 되는 것이지 강북지역의 재건축마저 금지해서 뉴타운 사업

을 어렵게 만든 것은 도저히 납득할 수 없는 행위이다. 이 정도에 이르면 건설교통부가 강

북개발을 위해 특별법을 만든 것인가 아니면 강북개발을 저지하기 위해 특별법을 만든 것인

지가 불분명해진다. 최근 촉진지구로의 편입을 망설이고 있는 뉴타운 사업장은 건교부의 의

도를 후자로 해석하고 있는 것이 아니겠는가?

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88 土地公法所究第35轉

공공기관 중심의 사업시행

재정비특별법은 공공기관의 참여를 보장하기 위해 재개발사업 등에 주택공사등이 단독시

행자가 될 수 있는 길을 폭넓게 열어주고 그 동의율도 1/2로 낮추었다（법 제15조제1항 단

서）. 재개발 등 도시정비사업은 통상 조합이 舍5의 동의로 진행되는 사업이고 반대하는 토지

등소유자를 수용으로 배제할 수 있는 강력한 힘이 부여되는 사업이다. 만약 주민 1/2 동의로

공공기관이 사업시행자가 되면 그 동의율만으로 반대하는 토지소유권을 박탈할 수 있게 되

고 주민의 의사가 중요하게 반영될 수 있는 길이 모두 봉쇄된다. 조합이 해체되고 임의기구

인 주민대표회의로 대체되기 때문이다（도시정비법 제26조）.

재정비특별법이 시행되는 시점에 이미 재개발사업이 진행된 구역들이 존재하고 각 구역별

로 이미 민간사업자가 시공자의 지위를 확보하고 있다. 만약 주민 1/2 동의로 공공기관이 등

장하는 순간 조합도 소멸하게 되고 민간사업자의 법적 지위도 무효화된다. 그 후 공공기관

이 다시 수의계약으로 새로운 시공자를 선정하게 되어（법 제15조제2항） 형평성의 문제가 발

생하고 사업의 진행에도 큰 차질이 빚어질 것이다.

민간사업자의 배제

재정비특별법은 민간건설업자에 대한 비판적인 입장에서 제정되었고，촉진사업에 있어 민

간의 주도적 참여를 사실상 봉쇄하고 있다. 공공기관의 단독시행과 수의계약에 의한 시공자

의 선택으로 민간건설회사가 적극적으로 사업에 참여하는 것이 어렵기 때문이다. 이렇게 되

면 우량 건설회사들이 강북개발에 참가할 유인을 상실하게 되고 중소업체가 단순 시공사의

지위에서 사업에 종속되는 결과가 된다.

강북뉴타운은 이미 오랜 기간의 방치로 사업성이 매우 낮아져 있으며，뉴타운지구의 지정

으로 토지의 가액이 과도하게 상승한 지역이다. 이러한 곳에서는 민간의 활력을 최대한 이

용해도 사업의 성공을 보장하기 어려우며 공공성만을 이유로 공공기관이 사업을 진행한다는

것은 그 성공가능성을 더욱 낮추는 원인이 된다. 특히 공공기관에서 촉진사업에 충분히 투

자할 수 없다면 그 가능성은 더욱 낮아질 것이다기.

존치지역의 공백

재정비특별법은 재개발사업에 주로 의존하는 법률이므로 뉴타운 사업장에서 사업이 불가

능한 면적이 상당수에 이르게 된다. 법률상 45만 제곱미터 이상이 구역지정의 최소요건이지

7） 하나의 뉴타운 사업장의 시행비용이 몇 조에 이를 것으로 추산하고 있으므로 25개의 사업장을 공공기 관에서 투자를 통해 진행한다는 것은 불가능한 일이다. 특히 전국적으로 이러한 사업을 공공기관에서 감당하는 것은 더욱 어렵다.

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도시재정비촉진을 위한 특별법의 제정경위와 법적 한계 S9

만，존치지역을 얼마나 포함시킬 수 있는가 하는 점은 공백상태이다. 또한 존치지역은 촉진

지구에 포함되지만 광역기반시설의 설치비용을 부담하는 것인지，개발이익을 별도로 환수하

는 것인지에 대한 규정도 없다.

또한 존치지역으로 지정하는 경우 그들이 사업기간 내내 겪게 될 불이익에 대한 배려도

없다. 존치지역에서 최소한의 가로망정비나 지적의 정비에 관한 특별조항이 없다는 점은 졸

속입법의 좋은 예이다. 이처럼 잘 부각되지는 않지만 존치지역은 특별법을 위태롭게 하는

가장 위험한 요인으로 작용할 수 있다.

VI. 재정비촉진지구의 지정과 향후 전망

건설교통부는 지난 10월 17일 뉴타운 지구 25개 중 13곳을 재정비특별법에 따른 균형발전

촉진지구로 지정했다. 건설교통부가 재정비특별법 제정 이후 초기 시범지구를 지정할 것을

발표하면서 과열을 우려했던 것과는 달리 서울시에 속한 자치구에서 균형발전촉진지구 지정

에 거의 열의를 보이지 않았다. 균형발전촉진지구로 지정되어도 사업전망이 불투명하고 20

제곱미터（약 6평） 이상 토지에 대한 전면적 토지거래허가（법 제32조，시행령 제37조），개발행

위 금지（법 제8조） 등 강력한 공법적 제약이 뒤따르게 되어 토지소유자들의 불만이 제기될

것으로 판단되기 때문이었다.

그 후 건설교통부와 서울시의 협조 하에 다행히 균형발전촉진지구가 지정되었으나 의미를

찾기 어려운 은평，길음 등이 포함되고 2차 뉴타운은 한남에 대해서만 지정되었으며 대부분

3차 뉴타운이 촉진지구 지정의 대상이 되었다. 재정비촉진지구로 지정된 뉴타운은 1차 시범

뉴타운으로 은평 • 길음，2차 뉴타운으로 한남，3차 뉴타운으로 장위 • 신길 • 이문휘경 • 상

계 . 북아현 • 수색증산 • 시흥 • 흑석 • 거여마천 • 신림 등 13곳이다. 그 외 뉴타운지구의 근거

가 되었던 ‘서울시 균형발전지원에 관한 조례’에 별도의 사업으로 정해졌던 균형발전촉진지

역 중 천호 • 성내，구의 • 자양，망우 • 상봉 등 3곳이 재정비촉진지구로 지정되었다.

전체 25개의 뉴타운 사업장 중 대부분이 특별법을 고대하고 있었고 특별법 제정과정에서

상당한 정도의 토지가액 상승이 있었음은 주지의 사실이다. 그러나 특별법이 제정되었음에

도 불구하고 많은 사업장에서 특별법에 의한 촉진지구지정을 신청하지 않았다는 것은 특별

법의 적용을 원하지 않는 사업장이 많이 있다는 뜻이다. 이미 촉진지구로 지정된 사업장에

서 6평 이상의 토지거래허가，주택구입자금신고 등 각종 제한이 문제되고 있으며，사업의 성

공가능성이 점점 낮아지고 있다.

향후 도시개발법의 개정，특별법의 개정，도시정비법의 개정 등을 통해 강북개발을 가능하

게 하는 제도적 틀을 마련해야 하겠지만 문제를 더욱 악화시키는 특별법을 제정하는 과정에

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90 土地公法所究第35轉

간여했던 정부 및 그 결정에 참가한 공무원，무책임한 주장으로 입법과정을 오도한 시민단

체，법률안을 읽어보지도 않고 제안한 국회의원 등의 책임을 따지는 것은 이와 별도로 엄중

하게 진행되어야 한다. 강북주민을 볼모로 특정한 집단에게 특혜를 주는 입법은 국가와 공

동체에 대한 배임행위이고 대한민국의 수도서울이 정상적으로 도시기능을 회복할 기회를 박

탈하는 것이기 때문이다

（논문게재 확인일자: 2006. 12. 6）

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298 行政法硏究/2007년 상반기

IV. 택촉법상 환매제도의 문제점

택촉법상 환매제도의 특징

택촉법상의 환매제도는 세 가지의 규율을 담고 있다. 필요성의 소멸과 환매기간，환매권의

통지에 대한 것이 바로 그것이다.

1) 환매권의 성립요건 - 필요성의 소멸

택촉법상의 환매권은 일반적 환매권과 달리 환매권이 인정되는 사유를 좁게 보고 있다. 우

선 필요성이 소멸되는 사유에 대해서는 ‘예정지구 지정의 해제 또는 변경，개발계획 또는 실시

계획의 승인의 취소 또는 변경 기타 등의 사유로 수용한 토지 등의 전부 또는 일부가 필요 없

게 된 때’로 다양한 예시를 하고 있지만 이는 일반적 환매권의 발생사유와 본질적으로 차이를

보이는 것은 아니다. 결국 개발사업의 과정에서 토지가 일부 또는 전부 불필요하게 되었다는

의미이기 때문이다.

다른 한편 택촉법은 일반적 환매권과 달리 시간의 지연으로 인한 환매권 발생을 인정하지

않는다 일반적 환매권에 비해 종전 토지소유자에게 불리한 제도임은 설명이 필요하지 않다.25)

택촉법상 필요성이 소멸되었는가를 판단하는 것도 역시 객관적 상황을 기준으로 해야 하지

만, 그것이 곧 실시계획의 변경, 준공검사와 같은 형식적인 절차에 의해서만 확정되는 것은 아

니다. 준공검사 이후 일정한 기간이 경과했음에도 불구하고 그 이용형태상 더 이상 이용될 가

능성이 없다고 판단되는 그 시점에 필요성이 소멸되는 것으로 볼 수도 있다는 의미이다. 이에

대해서는 결국 법원이 최종적으로 판단권을 갖는다.26)

2) 환매권의 행사기간

토지보상법상 환매권행사기간은 환매사유 발생 후 1년，토지 취득 후 10년 중 환매권자 선

택할 수 있지만, 택촉법상의 환매권은 1년의 행사기간만이 주어져 있다. 환매권으로 인한 법적

25) 독일 연방도시계획법전(BauGB)은 환매권발생사유로 사업시행기간 내 토지를 사용하지 않을 것만을 요

구하고，공공필요의 소멸을 요구하지 않는다(동법 제102조 제1항 제1호).

26) 제주지방법원 2005. II. 10. 선고 2005가단8940 판결，“이 사건 토지와 같이 개발계획의 변경이 있었다

거나 택지개발지구에서 제외하는 조치 등이 전혀 이루어지지 아니한 채，도로의 법면부지로 활용하기

위해 수용한 토지로서 아직도 도로의 법면부지로 존속하고 있는 등 수용목적과 그에 따른 사업의 외관

이 그대로 남아 있는 상태에서는 위 1년의 제척기간은 원소유자인 원고가 환매의 의사를 표시함으로써

비로소 기산된다고 봄이 환매권을 인정한 취지에 부합된다고 할 것이’’다.

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택지개발사업과 환매권의 헌법문제 299

불안을 감소시키기 위한 취지일 것으로 추측되지만 왜 일반적 환매권에서 인정되는 10년의 행

사기간이 단축되어야 하는지에 대한 정당성을 발견하기는 어렵다. 토지를 사업에 이용하지 않

아서 발생하는 환매권은 택촉법에서 인정되지 않으므로 행사기간이 문제되지 않는다.

3) 환매권의 통지

환매권 행사의 실효성을 확보하기 위해 토지보상법은 환매권 통지제도를 두고 있다. 즉，사

업시행자는 환매할 토지가 생긴 때 지체 없이 이를 환매권자에게 통지해야 한다. 또한 사업시

행자가 과실 없이 환매권자를 알 수 없는 때에는 일정한 방식으로 공고할 것을 정하고 있다

(토지보상법 제92조 제1항).

다만 환매권의 통지는 환매권의 성립요건이 아니라 일종의 최고이므로 환매권 통지가 없는

경우라도 환매권자는 환매권을 행사할 수 있다.끼 사업시행자가 환매권자에게 통지하면 토지보

상법 제91조상의 환매권 행사기간이 환매권 통지를 받은 날로부터 6월로 단축되는 효과가 있

다.

택촉법상 환매권도 토지보상법 제92조를 준용하므로(택촉법 제13조 제3항) 환매권 통지제도

에 대해서는 일반적 환매권과 차이를 보이지 않는다.

사업시행자가 통지나 공고를 해야 할 의무가 있는데도 불구하고，이 의무에 위반하여 환매

권자에게 통지하지 않음으로써 환매권 행사기간이 도과된 경우가 문제될 수 있다. 이에 대해

대법원은 정당한 보상이 있었는가를 따지지 않고 환매권 상실이라는 손해에 대한 사업시행자

의 불법행위 책임을 인정하고 있다.27 28) 그 손해액은 당해 토지의 시가에서 환매권자가 환매권을

행사할 경우 지급하여야 할 환매대금을 공제한 금액이 된다.29)

택촉법과 헌법상 공공필요

1) 공공필요의 강도

공공필요 강도의 뜻

헌법 제23조 제3항에서 규정하는 공공필요는 기본권으로서 재산권을 박탈하기 위한 정당화

사유로 채택된 개념이다. 따라서 헌법에서 말하는 ‘공공필요’는 단순한 공익 또는 공적 목적이

라는 개념보다는 더 높은 강도를 요구하는 것이고，토지소유자의 ‘소유권이라는 사적 이익을

압도할 수 있는 공동체의 절박한 필요’로 해석되어야 한다.30》그러므로 재산권을 수용하는 것

27) 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다34667 판결; 박윤흔，앞의 책，635면，석종현，앞의 책，415면.

28) 대법원 2000. 11. 14. 선고 99다45864 판결，대법원 1994. 1. 14. 선고 92다34667 판결 등.

29) 대법원 2000. 11. 28. 선고 99두3416 판결，대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등.

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300 行政法硏究/2007년 상반기

을 내용으로 하는 법률들은 그 추구하는 공익이 헌법이 상정하는 공공필요의 수준에 도달되어

야 하고 그에 미치지 못하는 경우 위헌이라는 판단을 면할 수 없다.

다양한 공공필요

헌법의 요청을 충족하면서 재산권을 수용 또는 박탈하는 것을 수단으로 채택하는 법률들은

택지의 조성 또는 유형적 시설의 설치사업을 주된 내용으로 하는 공적인 개발사업 분야에 집

중되어 있다. 그러나 개별 법률들은 제정된 목적이 다르므로 재산권을 수용하기 위한 정당화사

유로서 ‘헌법상의 공공필요’는 각 법률마다 다양한 강도와 범위로 구체화된다. 예컨대 새로운

행정수도를 건설하기 위해，또는 주거수요에 상응하는 택지를 공급하기 위해，도시계획도로를

건설하거나 증설하기 위해 법률들이 제정되고 행정주체에게 그 목적 달성을 위해 재산권을 수

용할 수 있도록 수권하고 있는 것이다.

택촉법의 공익

이처럼 헌법상의 ‘공공필요’는 법률에 따라 상이한 모습과 강도로 나타나므로 일차적으로는

개별 법률이 정하는 법률의 제정목적이 헌법이 허용하는 공공필요의 강도(수준)를 충족하는가

를 검토하는 일이 가장 중요한 것이다. 우선 이러한 관점에서 택촉법이 추구하는 공익은 헌법

상 공공필요가 요구하는 강도를 충분히 충족한다고 보기 어렵다.

택촉법은 스스로 선언하고 있는 바와 같이 ‘도시지역의 시급한 주택난을 해소하기 위해’ 택

지의 취득 등에 관해 특례를 정하기 위한 법률이다(동법 제1조). 도시지역의 주택부족현상이

심각하던 시절에 택지를 확보하기 위한 절박한 필요가 택촉법의 가장 중요한 헌법적 정당화사

유이다. 이처럼 택촉법은 촉진법의 형태로 일반적 입법형태라기보다는 임시조치법의 성격에 가

까운 것이지만30 31》그 법률의 제정이후 27년의 세월이 경과하였다.

공공필요의 판단은 시대와 사회적 상황에 따라 달라질 수 있는 것이고，법률이 제정될 당시

와 상황이 달라진 경우 공공필요가 소멸되어 위헌이 될 수 있다. 현재 주택보급율이 100%에

이르고 수도권을 제외한 어느 곳도 개인의 재산권 박탈을 정당화할만한 시급한 주택난이 있다

고 판단하기 어렵다.32) 심지어는 수도권의 경우에도 택촉법이 언명하고 있는 정도의 시급한 주

30) 헌법학자들의 대부분은 헌법 제23조상의 공공필요가 제37조의 공공복리보다는 넓은 개념이라 설명하고

있다. 물론 입법연혁상 일반적 기본권에 비해 재산권을 쉽게 박탈하기 위해 공공필요라는 단어가 채택

된 것이라는 점을 부인하기 어렵지만，헌법 제37조상의 공공복리는 기본권을 박탈하는 경우뿐 아니라

기본권의 제한사유까지 포괄하는 것이므로 이를 단순한 평면에서 비교할 수 없다. 만약 일반적 기본권

을 박탈하기 위한 공공복리라면 제23조상의 공공필요보다 더 좁고 엄격한 개념이어야 하겠지만, 예컨대

재산권을 제한하기 위한 사유로서 공공복리는 제23조상의 공공필요보다 더 좁을 수는 없다.

31) 예컨대 주택건설촉진법은 2003년 주택법의 제정으로 폐지되었다.

32) 주택보급률은 1980년에 전국 71.2%, 서울은 56.1%였으나，2004년 현재 전국 102.2%，서울 89.2%에 달

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택지개발사업과 환매권의 헌법문제 301

택난이 있다고 보는 것은 무리이다.

신도시를 건설할 필요

그럼에도 불구하고 택촉법이 현재에 이르기까지 헌법적으로 탄핵되지 않은 이유는 분당 등

신도시를 건설하는 데 택촉법이 활용되었다는 점과 관련이 있다. 계획적인 신도시를 선호하는

많은 국민들에게 택촉법이 유용한 법률이라는 평가를 받아 왔기 때문이다. 그러나 ‘계획적인

신도시를 건설’한다는 공익과 ‘시급한 택지난을 해소’한다는 공익은 서로 다른 것이다.

돌이켜 보면 택촉법은 어느새 시급한 택지난을 해소한다는 목적보다는 계획적인 신도시를

건설하고 주택가격을 조절하는 기능에 그 무게중심이 옮겨져 있다. 택촉법이 자신의 제정 동기

이자 스스로 언명하고 있는 목적을 넘어 제3의 목적으로 토지를 수용한다면 이는 이미 헌법적

으로 용인될 수 없는 것이다. 백보 양보해서 택촉법이 계획적인 신도시를 위해 기능하는 법률

이라 해도 계획적인 신도시를 건설한다는 공익이 과연 헌법상의 공공필요를 충족하는가 하는

점이 다시 검토되어야 한다.33》이에 대해서는 무엇보다도 헌법적 논의가 진지하게 이루어진 적

이 없음을 지적하지 않을 수 없다.

택지개발사업의 결과와 공공필요

일반적인 공익사업의 경우 토지의 수용 후 당해 토지는 도로，공공의 청사，공원 등 공적 목

적을 위해 사용된다. 그러나 택촉법에 의해 수용된 토지는 경우에 따라 공원 등으로 조성되지

만 대부분 민간건설업체에 매각되는 아파트용지가 된다. 이러한 사업을 위해 토지소유권을 박

탈하는 것은 국가가 개인의 땅을 수용하여 아파트용지로 매각하는 것 이상도 이하도 아닌 것

이다. 이러한 결과를 전제로 토지소유자에게 자신의 토지가 수용당하는 것을 용인하라고 강요

하는 것은 원래 헌법이 예정하던 관념과 잘 맞지 않는다.

공공필요와 환매

이렇게 택촉법이 추구하는 공익은 현재의 법상황에서 토지를 수용하기에 충분할 정도에 이

르지 못한다. 토지를 수용하기에 충분하지 못한 공공필요는 수용된 토지를 계속 보유할 수 있

는 공공필요에도 영향을 주게 된다. 택촉법의 환매제도가 일반적 환매제도보다 토지소유자를

더 두텁게 보호해야 할 헌법적 필요가 바로 여기에 있다.

한다. 통계청，인구주택총조사보고서（건설교통부 홈페이지 참조）.

33） 이는 계획적인 신도시를 위해 토지수용권을 부여하고 있는 기업도시개발특별법（법률 제7310호）에도 동

일하게 적용될 문제이다. 다만 동법은 목적 자체가 계획적 도시개발로 정해져 있고，또한 산업 • 연구

등 도시목적 또한 특정되어 있다는 점에서 택촉법에 의한 사업과 차이가 있다.

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302 行政法硏究/2007년 상반기

2） 공공필요의 구체성

일반 공익사업과 구체성

수용의 시점에 이미 존재하고 있는 공공필요와 수용이후에 구체적으로 토지가 사용되는 목

적으로서 공공필요는 크게 다르지 않다는 전제하에 일반적인 토지수용의 법제가 형성되어 왔

다. 예컨대 도로를 개설하기 위한 목적은 세세한 점에서 차이를 보일 수 있지만 대체로 수용

전과 수용 후에 동일한 것으로 평가된다. 또한 그 도로는 여전히 공적 주체에 의해 소유 • 관리

되면서 공적 목적에 제공된다. 그러므로 통상의 공익사업에서 공공필요에 요구되는 구체성은

큰 쟁점을 구성하지 않는다.

구체성의 법적 효과

그러나 택촉법상 택지개발사업은 지구의 규모가 크고，새롭게 부여되는 토지의 용도가 다양

하므로 토지를 수용당하는 개별 토지소유자는 자신의 토지가 사후 어떠한 용도로 사용되기 위

해 수용되는 것인지를 알기 어렵다. 그러므로 택지개발사업 전체가 취소되지 않는 한 토지를

수용당하는 소유자는 공공필요가 어떻게 구체화되고 소멸되는지를 확인하기 어렵다. 개발사업

의 기간이 길고 대량의 토지를 대상으로 포괄적 형성의 자유를 행사하며, 그 공공필요가 택지

의 조성 및 공급이므로 결국 최종적인 소유권이 다시 민간에 귀속된다는 특성이 있기 때문이

다.

택촉법상 토지수용과 환매제도가 헌법 하에서 정당화되기 위해서는 토지를 수용하는 시점에

절박한 주택수요가 있다는 점 외에도 구체적으로 당해 토지가 어떠한 용도로 사용되는지 사전

에 정해지고（개발계획 또는 실시계획） 그 내용에 토지소유자의 사적 소유권을 압도하는 공익이

잘 드러나도록 요구해야 한다. 또한 사전에 구체적인 내용을 정한 개발계획 등이 변경되면 경

우에 따라 공공필요가 소멸된 것으로 해석될 수도 있어야 한다（환매권）.

택지개발사업이 종료되면 택지개발지구 전체가 다시 일반적 시가지와 동일한 소유구조로 환

원되므로 경우에 따라서는 단독주택용 택지에 제공되기 위해 토지가 수용될 수도 있다. 택지개

발사업이 갖고 있는 이러한 한계 때문에 택촉법은 공공필요를 구체화하는 과정에서 많은 어려

움에 직면할 것이다. 단독주택용 택지를 조성해서 민간에 매각한다는 명분으로 소유권을 박탈

당하는 자를 설득하는 것이 쉽지 않을 것이기 때문이다.

택지개발사업의 민간의 존성

택지의 조성단계에서만 공공기관이 개입하고 아파트의 건설 등 그 후의 도시건설은 거의 전

적으로 민간에 의존한다는 점이 택지개발사업이 갖고 있는 구조적 한계이다. 이렇게 택촉법은

택지조성의 단계까지만 규율하므로 그 후 민간에 의한 아파트건설 등 각종 개발사업은 택촉법

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택지개발사업과 환매권의 헌법문제 303

이 간여하기 어렵다. 따라서 택촉법이 헌법상 공공필요의 구체성을 충족하기 위해 제시할 수

있는 최대치도 역시 공공기관의 택지조성사업의 종료시점까지일 뿐이다.

택촉법상 환매제도의 위헌성

앞서 이미 지적한 헌법상 공공필요의 요청에 택촉법이 약점을 보이고 있는 이외에도 택촉법

상의 환매제도는 그 자체로서 사업시행자의 편의를 위해 토지소유자의 환매권을 부당히 좁히

는 오류를 범하고 있다. 사업의 특성상 환매를 할 수 있는지가 모호하다는 점，환매사유와 환

매권 행사기간이 토지수용법에 비해 현저히 좁다는 점 등이 대표적인 것이다.

1） 불분명한 환매가능성（공공필요의 소멸）

헌법상의 공공필요는 재산권을 수용할 때 당연히 요구되는 것이지만, 행정주체가 수용된 재

산권을 계속 보유할 수 있는 정당화사유로도 필요하다. 따라서 개별 법률에 의해 추구되는 공

익이 재산권의 수용시점에는 헌법이 요구하는 강도를 갖추고 있었다 하더라도 사후에 사정변

경에 의해 약화되거나 심지어 소멸하는 경우라면 헌법이 예정한 수용과 그 수용상태의 지속이

정당화되지 않는다.34》이 점이 바로 환매권의 헌법적 근거임은 이미 설명한 바와 같다.

환매권과 관련해서도 택지개발사업은 해석상의 어려움을 준다. 일반적 공익사업에 의해 건설

된 도로가 여전히 공공필요라는 요청을 충족하고 있는 것과는 달리 택지개발사업이 종료된 지

구는 공공필요를 여전히 충족하고 있는 것인지 공공필요가 소멸된 것인지가 불분명하다（현재의

분당，일산 등）. 공공필요가 소멸된 것이라면 환매권을 행사할 수 있어야 하지만 이는 제도의

취지에 반하고，반대로 공공필요가 아직 존재하고 있는 것이라면 어떠한 공공필요가 당해 택지

개발지구상에 아직 남아있는가를 설명하기 어렵다. 이는 택지개발사업이 현행 헌법과 잘 맞지

않는다는 점을 보여주는 또 다른 단면이다.

공공필요가 남아 있다고 일반적으로 해석하면, 택지개발사업에서 토지가 수용되고 택지조성

에 활용된 경우 환매가 불가능하다. 대체로 구 토지가 계속 공적 목적에 봉사하는가，어떠한

목적에 제공되고 있는가 또는 그 소유권이 누구에게 속하는가 하는 점은 공공필요가 소멸했는

가를 판단하는 기준이 될 수 없다는 뜻이다. 이렇게 해석하면 택지개발사업에 있어 환매제도는

택지개발사업이 좌절된 경우 또는 당해 토지가 택지개발지구에서 제외되는 경우 등 한정적인

34） 헌재 1994. 2. 24. 92헌가15 내지 17, 20 내지 24, “수용절차가 종료되었다고 하더라도 그 후에 수용의

목적인 공공사업이 수행되지 아니하거나 또는 수용된 재산이 당해 공공사업）에 필요 없게 되거나 이용

되지 아니하게 되었다면 수용의 헌법상 정당성과 공공사업자에 의한 재산권 취득의 근거가 장래를 향

하여 소멸한다고 보아야 한다.”

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304 行政法硏究/2007년 상반기

경우에만 사용될 수 있다.

그러나 택지개발사업이 진행되었고 그 토지가 지구 내에 존재하기만 하면 구 토지소유권에

기한 환매를 저지할 수 있는 공공필요가 항상 존재하는 것이라고 해석하는 것도 과도한 것이

다. 예컨대 공공시설용지로 수용된 토지가 단독주택용 필지로 변경되어 일반에 매각되거나 공

원용지를 위해 수용된 토지가 추가적인 공사 없이 공원구역 내 단순 방치되는 경우, 도로개설

을 위한 법면으로 수용되었으나 더 이상 공적 필요가 존재하지 않는 경우비 등에는 환매 또는

그에 준하는 환지요청권 등이 부여되는 것이 정당한 것이다.

만약 이를 부인하게 되면 택촉법이 추구하는 공공필요는 수용당시에만 존재하면 되는 것으

로 이해되고，수용된 토지를 계속 보유할 수 있다는 의미에서 요청되는 공공필요는 사실상 기

능을 상실하게 된다. 이는 사업시행자가 소유권을 취득하고자 하는 것만으로는 수용요건으로서

공공필요를 충족하지 못한다는 판례와 학설의 일반적 입장에 반한다.씨

따라서 택지개발예정구역 내 토지라 하더라도 각각의 필지가 사업의 목적을 일정한 수준으

로 충실히 수행하는 경우에만 보유요건으로서의 공공필요가 존재한다고 엄격하게 해석해야 한

다. 그 일정한 수준은 재산권의 존속보장을 제압할 수 있을 정도에 이르러야 하고, 예정구역

전체의 유기적 기능뿐 아니라 각각의 필지단위로 공공필요가 엄격하게 판단되어야 한다.

2) 좁은 환매사유

토지보상법은 택지개발촉진법에 대해 수용과 보상에 관한 일반법적 지위를 갖고 이는 환매

제도에 대해서도 미치는 것이지만，택촉법이 환매에 대한 특별규정을 두고 있다는 점에서 그러

한 조항이 없는 일반적 개발사업법과는 해석이 달라진다. 택촉법이 명시적으로 특별한 규정이

있을 경우 토지보상법의 적용을 배제하고 있으므로 토지보상법상의 환매조항은 택지개발사업

에서 뒤로 물러나는 것으로 볼 수밖에 없다. 다만 이러한 해석이 정당화되기 위해서는 토지보

상법상의 환매제도를 배제할만한 택지개발사업의 특수성이 충분히 고려된 입법이어야 한다는

전제가 있다.

토지보상법이 ‘협의취득일 또는 수용의 개시일부터 10년 이내에 당해 사업의 폐지 • 변경 그

밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우，를 환매사유로 보고

있는 반면 택촉법은 ‘예정지구의 지정의 해제 또는 변경，개발계획 또는 실시계획의 승인의 취

소 또는 변경 기타 등의 사유로 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 때’를 환매사유로 본

다. * *

35) 앞의 제주지방법원 2005. II. 10. 선고 2005가단8940 판결，“이 사건 토지가 공공시설인 도로(의 법면)

로서 피고 ◦◦◦에 무상귀속 되었다는 사정만으로 환매권의 대상이 아니라고는 볼 수 없다.”

36) 허영，『한국헌법론』，박영사，2006, 487면; 대법원 1992. 4. 28. 선고 이다29929 판결.

28페이지

택지개발사업과 환매권의 헌법문제 305

택촉법이 예정하고 있는 환매권 발생사유는 “예정지구의 지정의 해제 또는 변경，개발계획

또는 실시계획의 승인의 취소 또는 변경 등”이고 이는 택지개발사업이 백지화되거나 일부 토

지가 예정구역에서 제척되는 경우를 예정하여 입법된 것으로 판단된다. 그러나 앞서 지적한 바

와 같이 택지개발사업의 특성상 환매의 사유를 이에 국한시킨 것은 토지보상법상 토지가 ‘필

요 없게 된 때’보다 오히려 더 좁은 범위라는 비판을 면할 수 없다. 토지보상법이 적용되는 공

익사업의 면적에 비해 택지개발사업의 대상면적은 매우 넓고 사업지의 중심부에 위치한 토지

들에 대해서는 환매권이 발생할 가능성이 거의 없기 때문이다.

또한 토지보상법상 취득한 토지를 5년 내 사용하지 않아서 발생하는 환매권도 택촉법에서는

제외되어 있다(택촉법 제13조 제1항，토지보상법 제91조 제2항). 토지보상법상의 공익사업에 비

해 헌법상 공공필요가 취약한 택지개발사업이 토지를 수용하고 이를 돌려주는 데에는 인색한

태도를 보이고 있다는 점은 심각한 문제이다.

3) 단기의 환매기간

택촉법은 환매권의 행사기간을 토지보상법보다 단축하고 있다. 토지보상법이 ‘필요 없게 된

때로부터 1년 또는 협의취득일 또는 수용의 개시일부터 10년 이내’로 행사기간을 정하고 있는

것과 달리 택촉법은 ‘필요 없게 된 날로부터 1년’이라는 단기의 제척기간만을 두고 있는 것이

다. 토지보상법상의 기간은 토지소유자에게 유리한 것 중 선택할 수 있는 것이라는 점을 감안

하면 택촉법이 환매권의 행사기간을 1년으로 단축하고 있는 것은 가장 심각한 문제이다.

토지를 수용하기 위한 헌법상의 공공필요도 충분하지 않고, 또한 택지개발사업의 특성상 환매

권의 발생여부가 매우 불확실하다는 점을 고려하면 택촉법이 1년의 단기만으로 환매권을 소멸

시키도록 정하고 있는 것은 헌법이 정하고 있는 재산권보장의 원칙에 정면으로 반하는 것이다.

V. 여론 - 택촉법의 일반적 문제점

택촉법의 의의와 한계

택촉법의 입법배경

1980년 초반 대규모 주택난을 해소하기 위해 주택 5백만호 건설정책이 제시되고 이를 뒷받

침하기 위한 특별법의 입법이 논의되기 시작하였다. 이에 따라 주택을 건설하기 위한 기초로

택지를 개발하는 특별법，즉 택촉법이 제정되어 1981년 1월 1일부터 시행되었다.37) 택촉법은

37) 택촉법의 제정경위와 문제점에 대해서 자세히는 손정목，『서울 도시계획이야기4』，한울，2003, 268 이하.

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306 行政法硏究/2007년 상반기

주택을 건설하기 위한 기초로 택지를 개발하는 법이므로，주택의 건설과 연관된 주택법（구 주

택건설촉진법）과 연결되고 수많은 신도시의 건설을 위한 근거로 활용되어 왔다. 다른 개발사업

과 달리 택지개발사업은 대규모로 진행되며，신속하게 택지를 공급할 수 있다는 점에서 강력한

효과를 가지기 때문에 주택보급률을 현재의 수준으로 이끄는 데 중요한 역할을 해왔다.

택촉법의 내용

택촉법은 택지개발예정지구를 지정하고，사업시행자가 예정지구 내 토지를 전면적으로 수용

하여 택지를 개발하는 것을 주된 내용으로 한다. 사업시행자가 수용권을 갖기 때문에 수용의

근거에 관한 조문이 존재하고，그 외 예정지구 지정의 절차와 효과，시행자에 관한 사항，개발

계획 및 실시계획의 수립과 승인에 관한 사항 등이 택촉법의 주된 내용을 이룬다.

택촉법의 한계

그러나 대규모로 토지를 수용해야 하는 택지개발사업은 토지소유자의 집단적 반발에 직면하

여 사실상 사업이 불가능해지는 단계에 이르고 있다.38） 또한 택지개발사업이 토지를 전면적으

로 수용하므로 그■에 따른 토지보상금이 다시 부동산자금으로 유입되는 악순환도 문제점으로

지적되고 있다.

정책적인 관점에서 지적해야 할 택촉법의 가장 큰 문제는 택지개발사업이 바로 기성시가지의

정비를 억제하는 기능을 한다는 점이다. 도시 외곽지역의 대규모 농지를 택지로 손쉽게 확보할

수 있는 길이 열리면 구 시가지의 문제지역을 정비하여 주거수요를 충족하기보다 신도시를 건

설하는 쪽으로 정책이 치우치게 된다. 최근 서울의 강북지역이 낙후하고 이에 비해 분당과 판교

등 신도시의 집값이 상승하고 있는 것도 바로 택지개발촉진법의 기능과 깊이 관련된다.

지구지정의 특례

건설교통부장관이 예정지구를 지정하기 위해서는 관계중앙행정기관의 장과 협의하고，‘ 지방

자치단체의 장’의 의견을 들은 후 주택법상 주택정책심의위원회의 심의를 거쳐야 한다（제3조

제2항）. 그러나 이러한 절차에서 지방자치단체의 장의 의견은 법적 구속력이 없고, 택지개발사

업의 주도권은 건설교통부장관이 행사한다. 이는 택지개발사업이 특별히 중앙정부에 의해 주도

되어야 할 국가사무로 분류되기 어렵다는 점에서 문제이고 또한 지방자치를 활성화 • 실질화하

려는 헌법의 해석에도 반한다. 최근 택지개발사업과 거의 동일한 유형의 도시개발사업（수용방

38） 비록 각하되었지만 택촉법의 위헌성을 강하게 주장하는 헌법소송들이 다수 제기된 바 있다. 헌재 1993.

1. 91헌마150, 헌재 2006. 1 1. 30. 2005헌바55 등.

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택지개발사업과 환매권의 헌법문제 307

식）이 선호되고 있는 이유도 광역자치단체장이 주도권을 행사할 것인가 건설교통부가 주도권을

쥘 것인가의 문제가 그 중심에 있다.

수용권 부여시기

택촉법의 절차는 구역지정, 개발계획，실시계획의 단계로 진행되는데，개발계획이 승인 • 고시

되면 토지보상법상 사업인정이 의제되고39 40 41 》수용권 발동의 권원이 주어진다. 택촉법은 의제조항

을 두어 토지보상법상 사업인정절차를 생략할 수 있는 특례를 주면서，그 의제시기를 ‘개발계

획’의 숭인 • 고시라는 개발사업의 초기단계로 설정하고 있다. 국토계획법상 도시계획시설사업

의 실시계획이나，도시정비법상의 사업시행계획이 사업인정으로 의제되는 것（국토계획법 제96

조 제2항，도시정비법 제40조 제2항）에 비하면 상당히 조기에 수용권이 부여되는 것이다. 이들

에 대응하는 택촉법상의 처분단계는 ‘실시계획’이기 때문이다（택촉법 제9조 및 제3조 제3항 참

조）. 이처럼 조기에 사업인정이 의제되고 이를 근거로 수용가능시점이 앞당겨지게 되면 사업이

충분히 구체화되지 못한 상태에서 재산권을 박탈당할 가능성이 높아진다.배

과잉금지의 원칙과 보충성원칙

택지개발사업은 앞서 살펴본 바와 같이 예정지구 내 토지를 전면적으로 수용한다는 점에서

재산권 침해의 정도가 크다. 단순히 택지만을 확보하기 위한 것이라면 예컨대，도시개발법상

환지방식의 도시개발사업이라는 보다 온건한 형태의 개발사업을 진행하는 것이 헌법상 과잉금

지의 원칙에 적합할 수 있다.

특히 여러 가지의 개발사업 중 하나를 선택할 수 있는 행정주체의 결정에는 광범위한 계획

재량，형성의 자유가 포함되어 소송을 통해 이를 통제하는 것이 사실상 어렵다.시） 따라서 개발

사업들간의 필요성 등을 형량하여 과잉금지의 원칙을 엄격히 적용하는 것은 국민의 재산권을

실효성 있게 보장하는 하나의 방법이 된다.

39） 택촉법은 개발계획을 고시하면서 ‘수용할 토지 등의 소재지，지번 및 지목，면적，소유권 및 소유권외의

권리의 명세와 그 소유자 및 권리자의 성명 • 주소’를 명시하도록 하고 있다（동법시행령 제7조 제3항 제

7 호）.

40） 택촉법상 사업인정의 의제시기는 자체로서도 문제이지만，여타의 법률들을 제정함에 나쁜 선례로 작용

한다는 점이 더 큰 문제이다. 2000년 제정된 도시개발법에 수용방식의 도시개발사업이 최초로 도입되

었는데，도시개발법에서도 택지개발촉진법을 모방하여 개발계획 단계에서 수용권을 인정하고 있다（도시

개발법 제21조 제3항，제5조 제1항 14호）.

41） 대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결.

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308 行政法硏究/2007년 상반기

보충성 원칙이란 행위의 우선권은 언제나 작은 단위（또는 기관）에 있고 작은 단위의 힘만으

로 처리할 수 없는 사항에 대하여 보다 큰 단위가 보충적으로 개입할 수 있다는 원칙으로 공

법 전반을 관통하는 공법상 일반원리로 언급된다. 따라서 예컨대，국가가 광역지방자치단체에

대해 불필요하게 관여하거나 또는 국가와 지방자치단체가 사인의 경제활동을 불필요하게 규제

하는 것은 보충성 원칙 에 위 반된다.42》만약 광역 자치 단체 에 게 환지방식 의 도시 개 발사업 등으로

택지를 확보할 수 있는 방법이 존재함에도 불구하고 중앙정부가 택지개발사업으로 과도하게

이를 대체하려 한다면 보충성의 원칙에 반하게 된다.

이주대책

택지개발사업은 대규모 개발사업으로서 대상지역내 취락 등 다수의 거주민의 이주문제가 발

생 하는 사업 이 다. 토지 보상법 이 택 촉법 의 특별 법 으로서 준용된 다는 것 만으로 택촉법 상의 이 주대

책 문제가 모두 해소되는 것은 아닐 수 있다. 택촉법은 환매에 대해서는 특별규정을 두고 있음

에도 불구하고 예정구역내 주민에 대한 이주대책에 침묵하고 있다는 점에서 균형을 잃고 있다.

VI. 결론

환매권의 본질

환매권은 재산권을 보장하는 헌법원칙에서 도출되는 것이고，단순히 입법정책적인 선택사항

에 불과한 것은 아니다. 따라서 환매권은 헌법이 정하는 재산권보장의 요청에 맞추어 입법자에

의해 형성되어야 하며, 이에 위반된 환매제도는 위헌으로 판단될 수 있다.

택지개발사업과 헌법상 공공필요

택지개발사업은 긴박한 주거수요와 택지부족 문제를 해소하기 위해 제정된 법률로서 제정당

시와 주택의 보급률 등이 현저히 달라진 현재에는 그 추구하는 공익이 헌법상 공공필요를 충

족하기에 충분하지 않다. 따라서 택촉법은 토지소유권을 박탈하고 환매를 저지하기 위해 통상

적인 개발사업법들보다 더 섬세하고 토지소유자보호적인 조항들을 마련해야 한다.

42） 김철용，『행정법 Ij，박영사, 2004, 63면.

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택지개발사업과 환매권의 헌법문제 309

택촉법상 환매제도의 위헌성

택촉법상의 환매제도는 단기의 환매권행사기간，좁은 환매사유 등 토지보상법상의 환매제도

보다 환매권의 인정범위가 더 좁다. 특히 1년의 단기 제척기간을 정하고 있는 택촉법 제13조

제1항은 헌법상의 재산권보장 원칙에 정면으로 반한다.

위헌판단과 환매권의 운명

만약 택촉법상의 환매권 행사기간으로서 1년의 단기 제척기간이 위헌인 것으로 판단되면 토

지보상법 상의 일반적 환매권행 사기 간이 적 용되는가 아니 면，입법 자의 입법을 기 다려 야 하는가에

따라 환매권의 성립여부가 결정된다. 이 둘은 해석에 의해 선택할 수 있는 문제라 할 것이다.

주제어: 존속보장，환매권，공공필요，택지개발촉진법，공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상

에 관한 법률

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310 行政法硏究/2007년 상반기

[Abstract]

Constitutional Issues on the Right of Repurchase in the Residential Site

Development Promotion Act

Prof. Dr. Kim, Jong Bo(Chung-Ang University)

According to the Constitution Art. 23, the right of property of all citizens shall be guaranteed.

Compensation for Land, etc. for Public

thereof shall be determined by Acts,

allows to deprive of property contrary

But, exceptionally the

to owner's will if only

The contents and limitations

Constitution Clause 3，Art. 23

essential conditions is satisfied.

The Act on Acquisition and

regulates expropriations, use or

Projects is a law which

restriction of private property (especially real estate) from public

necessity and compensation. Besides, the Act regulates in detail the committee of land

expropriation, the formal objection and the right of repurchase, it is got into shape of

completion.

The right of repurchase means that the former owner would apply to return the land, paying

the regular price to the project developer if only the land is no more necessary by reason of

abolition or alteration for public projects. It should be enacted by legislators in accordance with

the request of the guarantee of property right in the Constitution. If this principle isn't observed,

the right of repurchase system comes to a conclusion of unconstitutionality.

The Residential Site Development Promotion Act makes a application of the shorter time limit

of request than the Act on Acquisition and Compensation for Land, etc. for Public Projects.

However, the right of repurchase in the Residential Site Development Promotion Act is ill

founded in that it is based on insufficient public necessity. Furthermore, there is something

uncertain in making use of it. Considering this problem, the right of repurchase which is expired

in a year seems to be wholly contrary to the principle of the guarantee of property right in the

Constitution.

If the right of repurchase which is expired in a year in the Residential Site Development

Promotion Act is made a decision of the unconstitutionally, the right of repurchase in the Act

on Acquisition and Compensation for Land, etc. for Public Projects is applied to exercise right

of repurchase or has to watch for legislation by the National Assembly. Finally, it is the matter

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that could be selected by the construction of law.

택지개발사업과 환매권의 헌법문제 311

Key W아ds: The Guarantee on continued existence of property, The right of repurchase, The

public necessity, The Act on Acquisition and Compensation for Land, etc. for

Public Projects, The Residential Site Development Promotion Act.