박정훈, 最近 行政關聯判例 動向, 2001

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【資 料】

最近 行政關聯判例 動向

朴 正 動* ** •崔善 雄"

--------- s 次------

A. 訴訟要件에 관한 判例

B. 本案（違法性）에 관한 判例

C. 爭訟節次法에 관한 判例

D. 損失補償에 관한 判例

E. 國家蔣償에 관한 判例

F. 行政組織法에 관한 判例

G. 個別行政法規에 관한 判例

H. 行政法과 私法關係

2000년도에도 다수의 행정관련판례들이 있었지만, 본고에서는 이전 호와 마찬가지로 一般行

政 分野의 판례들만을 대상으로 그 범위를 제한하여 살펴보기로 한다. 일반행정 분야의 판례들

을 개관하면，전형적인 취소소송이 주류를 이루고 있는 가운데 특별한 판례의 변경은 눈에 띠

지 않으며 종래의 입장을 충실히 따르고 있는 듯하다. 사안별로는 부당노동행위, 산업재해 및

개발부담금 등에 관련된 사안들이 다수 보이지만，이하에서는 사실관계에 관한 사안 및 법률요

건의 해석에 관한 판결은 제외하기로 하고，行政法理論的인 측면에서 검토할 만한 판결만을 대

상으로 정리한 점은 이전과 동일하다. 또한 시간적으로는 행정법연구 창간호〜제6호와 연결하

여，『판례공보（법원도서관刊）』2000년 1월 1일자부터 2000년 12월 15일자까지에 수록된 대법원

판례를 그 범위로 하고 있다.

본고의 서술체계는 행정법연구의 이전 호와 마찬가지로，이론적인 쟁점과 소송실무적인 관점

을 결합하여 일단，A. 訴訟要件에 관한 判例，B. 本案（違法性）에 관한 判例，C. 爭訟節次法에

관한 判例，D. 損失補償에 관한 判例，E. 國家結償에 관한 判例，F. 行政組織法에 관한 判例，G.

個別行政法規에 관한 判例 등 7개의 범주를 사용하여 판례를 분류하고，『판례공보』에 게재된

판결요지의 중요부분을 중심으로 인용함으로써 개괄적으로 판례의 동향을 살펴보고자 한다.

• 서울大學校法科大學助敎授

** 서울大學校 大學院 法學科 博士課程 修T, 大法院 判例審査委員會 調査委員

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384 行政法硏究/20이년 하반기

A. 訴訟要件에 관한 判例

I . 訴의 許容性

[1] 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 행정처분이 항

고소송의 대상이 되는 처분인지 여부（소극）

[2] 검사의 공소가 행정소송의 대상이 되는 처분인지 여부（소극》【2000. 3. 28. 선고 99두11264 판결,

공보 제106호시084면1

|1] 행정소송법 제2조 소정의 행정처분이라고 하더라도 그 처분의 근거 법률에서 행정소송 이외의 다

른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 처분은 항고소송의 대상이 될 수 없다.

[2] 형사소송법에 의하면 검사가 공소를 제기한 사건은 기본적으로 법원의 심리대상이 되고 피의자 및

피고인은 수사의 적법성 및 공소사실에 대하여 형사소송절차를 통하여 불복할 수 있는 절차와 방법이 따

로 마련되어 있으므로 검사의 공소제기가 적법절차에 의하여 정당하게 이루어진 것이냐의 여부에 관계없

이 검사의 공소에 대하여는 형사소송절차에 의하여서만 이를 다툴 수 있고 행정소송의 방법으로 공소의

취소를 구할 수는 없다.

n. 訴訟類型

不作爲違法確認訴訟

행정소송법 제4조 제3호 소정의 ‘부작위위법확인의 소’의 취지 및 요건[2000. 2. 25. 선고 99두11455

판결, 공보 제104호-敗6면; 같은 취지로: 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결，공보 제98호-198면]

행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의

권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는

등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작

위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소

극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이고, 이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위

가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기 할 수 있는 것이므로, 당사자가 행정청에

대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하

거나 부작위의 위법확인을 구할 법률상의 이익이 없는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위

가 있다고 볼 수 없거나 원고적격이 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다.

부작위위법확인소송에서 국회의원이 대통령 및 외교통상부장관의 특임공관장에 대한 인사권 행사

등과 관련하여 그 임면과정이나 지위 변경 등에 관한 요구를 할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권

을 갖고 있는지 여부（소극）12000. 2. 25. 선고 99두11455 판결, 공보 제104호-8雜면]

외무공무원의 정년 등을 규정한 외무공무원법상 일반 국민이나 국회의원 등이 외무공무원의 임면권자

에 대하여 특임공관장의 임면과정이나 지위 변경 등에 관하여 어떠한 신청을 할 수 있다는 규정이 없을

뿐 아니라, 나아가 국회의원은 헌법이 부여한 권한에 따라 국정감사 • 조사권, 국무위원 등의 국회출석요

구권 • 질문권, 국무위원 등의 해임건의권 등의 다양한 권한행사를 통하여 행정부의 위법 • 부당한 행위를

통제할 수 있고, 또한 국회법상 국회통일외교통상위원회는 외무공무원의 인사에 관한 사항 등 외교통상부

소관에 속하는 의안과 청원의 심사 등의 직무를 행하도록 규정되어 있기는 하지만, 이러한 규정들에 의하

여 국회의원이 국무위원인 외교통상부장관에 대하여 정치적인 책임을 물을 수 있음은 별론으로 하고 국

회의원 개개인에게 특임공관장의 인사사항에 판한 구체적인 신칭권을 부여한 것이라고 할 수 없어서, 국

회의원에게는 대통령 및 외교통상부장관의 특임공관장에 대한 인사권 행사 등과 관련하여 대사의 직을

계속 보유하게 하여서는 아니된다는 요구를 할 수 있는 법규상 신청권이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 조

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最近 行政關聯判例 動向 385

리상으로도 그와 같은 신청권이 있다고 보여지지 아니한다.

부작위위법확인소송에서 국민이 행정청에 대하여 제3자에 대한 건축허가와 준공검사의 취소 및

제3자 소유의 건축물에 대한 철거명령을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있는지 여부（소

극） ［1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결，공보 제98호니98면1

구 건축법（1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것） 및 기타 관계 범령에 국민이 행정청에 대하

여 제3자에 대한 건축허가의 취소나 준공검사의 취소 또는 제3자 소유의 건축물에 대한 철거 둥의 조치

를 요구할 수 있다는 취지의 규정이 없고, 같은 법 제69조 저11항 및 제70조 제1항은 각 조항 소정의 사

유가 있는 경우에 시장• 군수• 구청장에게 건축허가 등을 취소하거나 건축물의 철거 등 필요한 조치를

명할 수 있는 권한 내지 권눙을 부여한 것에 불과할 뿐, 시장 • 군수 • 구청장에게 그러한 의무가 있음을

규정한 것은 아니므로 위 조항들도 그 근거 규정이 될 수 없으며, 그 밖에 조리상 이러한 권리가 인정된

다고 볼 수도 없다.

m. 處分性

가. 一전受編?

행정소송의 대상이 되는 행정처분의 의으I［1999. 11. 26.자 99부3 결정，공보 제98호-192면］

행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의

위임 또는 위탁을 받은 공공단체가 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 직접효력을 미치는 공권력

의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청

또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수는 없다.

국민의 법적 불안이나 불이익을 파생시키는 행정작용이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당

하는지 여부（한정 소극）［2000. 9. 8. 선고 99두1113 판결，공보 제117호-2125면］

일반적으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하

여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하고 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의

권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 가리키는 것으로서 행정권 내부에서의 행위나 사실상의 통지

둥과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위

는 항고소송의 대상이 될 수 없고, 어떠한 행정작용에 관하여 그로 인하여 파생되는 국민의 법적 불안이

나 불이익을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 경우에도 달리 민사소송 등에 의하여 적절한 구제가

이루어지는 것일 경우에는 그러한 행정작용을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 파악하여야 할 쟁송

법상의 근거도 없다.

나. 處分性을 否定한 例

온천발견자 명의변경이 항고소송의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용인지

여부（소극）［2000. 9. 8. 선고 98두13072 판결，공보 제117호-2120면］

구 온천법（1999. 1. 18. 법률 제5627호로 개정되기 전의 것） 제17조 제1항, 제2항, 제18조의 규정내용을

종합하면 온천지구 또는 온천공보호구역이 아닌 지역에서 온천을 발견한 자는 관할 시장 • 군수에게 이를

신고하여야 하고，시장 • 군수가 수온 . 수량 • 수질 등을 검사한 결과 당해 온천이 개발 • 이용될 가능성이

있어 온천발견신고를 수리한 자에 대하여 토지의 굴착이나 온천의 이용을 우선하여 허가하거나 온천이용

시설의 설치비용 중 일부를 보조 또는 융자알선하는 등의 혜택을 부여할 수 있는바, 온천법령이 온천발견

자의 지위승계나 명의변경에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라 온천의 탐사를 유인할

목적에서 같은 법 제17조 제2항의 규정에 의하여 당초의 은천발견신고가 수리된 자에게 부여되는 위 혜

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386 行政法硏究/2001년 하반기

택의 성질상 발견된 온천공에 대한 권리의 양도 등에 수반하여 당연히 이전되는 것은 아니라고 해석되며,

온천관리대장에 온천발견자의 성명을 등재하는 행위는 행정사무집행상의 편의를 위한 것에 불과하여 이

로써 당초 온천발견자의 온천발견신고에 대한 수리를 취소하고 새로운 온천발견신고를 수리하는 것과 같

은 법률효과를 발생한다고 할 수 없으니 온천발견자 명의변경을 항고소송의 대상이 되는 공권릭의 행사

또는 이에 준하는 행정작용으로 볼 수 없다.

건축법 제期조 소정의 이행강제금 부과처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부（소

극）［2000, 9. 22. 선고 2,두5722 판결，공보 제118호-2227면］

건축법 제82조 제3항, 제4항, 제83조 제6항에 의하면, 같은 법 제83조 소정의 이행강제금 부과처분에

불복하는 자는 그 처분의 고지를 받은 날로부터 3Ü일 이내에 당해 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고，

이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은

비송사건절차법에 의한 재판을 하도록 규정되어 있는바, 위 법규정에 의하면 건축법 제83조의 규정에 의

하여 부과된 이행강제금 부과처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차에 의하여만 판단되

어야 한다고 보아야 할 것이므로 위와 같은 이행강제금 부과처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이

라고 볼 수 없다.

한국전 력공사가 정 부투자기 관회 계규정에 의 하여 행 한 입 찰참가자격 을 제 한하는 내 용의 부정 당업

자제재처분의 법적 성질（=사법상 통지행위）［1999. 11, 26,자 99부3 결정，공보 제98호-192면］

한국전력공사는 한국전력공사법의 규정에 의하여 설립된 정부투자법인일 뿐이고 위 공사를 중앙행정기

관으로 규정한 법률을 찾아볼 수 없으며, 예산회계법 제11조의 규정에 의하여 정부투자기관의 예산과 회

계에 관한 사항을 규정한 구 정부투자기관관리기본법（1997. 8. 28, 법률 제5376호로 개정되기 전의 것）에

구 국가를당사자로하는계약에관한법률（1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것） 제27조 또는 같은

법시행령（1997. 12. 31. 대통령령 저115581호로 개정되기 전의 것） 제76조를 준용한다는 규정도 없으므로 위

공사는 위 법령 소정의 ‘각 중앙관서의 장’에 해당되지 아니함이 명백하고, 위 공사가 입찰참가자격을 제한

하는 내용의 부정당업자제재처분의 근거로 삼은 정부투자기관회계규정 제245조가 정부투자기관의 회계처

리의 기준과 절차에 관한 사항을 재무부장관이 정하도록 규정한 구 정부투자기관관리기본법 제2Ü조에 의

하여 제정된 것임은 분명하나 그 점만으로 위 규정이 구 정부투자기관관리기본법 제20조와 결합하여 대외

적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 수도 없다 할 것이므로, 따라서 위 공사가 행정

소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부터 위 제재처분의 권한을 위임받았다고 볼 만한 아

무런 법적 근거가 없다고 할 것이므로 위 공사가 정부투자기관회계규정에 의하여 행한 입찰참가자격을 제

한하는 내용의 부정당업자제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 상대방을 위 공사

가 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다.

구 농어촌도로정비법 제6조 소정의 농어촌도로기본계획이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해

당하는지 여부（소극）［2000. 9. 5. 선고 99두974 판결，공보 제117호-2107면］

구 농어촌도로정비법（1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것） 제6조에 의한 농어촌도로기본

계획은 군수가 시도• 군도 이상의 도로를 기간으로 관할구역 안의 도로에 대한 장기개발방향의 지침을

정하기 위하여 내무부장관의 승인을 받아 고시하는 계획으로서 그에 후속되는 농어촌도로정비계획의 근

거가 되는 것일 뿐 그 자체로 국민의 권리의무를 개별적 구체적으로 규제하는 효과를 가지는 것은 아니

므로 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다.

이주대책 시행공고 중 이주택지의 공급조건에서 공공시설의 설치비용을 분양가에 포함시키는 내

용이 있는 경우，항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부（소극）12000. 9. 8. 선고 99두1113

판결, 공보 제117호-2125면1

이주대책 시행공고 중 이주택지의 공급조건에서 공공시설의 설치비용을 분양가에 포함시키는 내용이

있더라도 이는 이주대책 대상자로 선정된 자와 사이에 체결될 이주택지에 관한 분양계약에서 그 대상자

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最近 行政關聯判例 動向 387

가 반대급부로서 부담하게 되는 사법상의 금전지급의무에 관한 사항을 사전 통보하는 것에 지나지 아니

하고, 그에 기한 분양계약에 따라 부담하게 되는 금전지급의무의 범위 둥에 판한 다툼은 민사소송의 대상

으로서 그를 통하여 적절한 구제가 이루어질 수 있는 사항이라 할 것이므로, 이주대책 대상자로 선정된

자의 법률상의 권리의무에 직접적 변동을 초래하거나 혹은 항고소송을 통한 구제가 요구되는 것이라 하

여 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다.

주택건설사업이 양도되었으나 그 변경승인을 받기 이전에 행정청이 양수인에 대하여 양도인에 대

한 사업계획승인을 취소하였다는 사실을 통지한 경우, 위 통지가 항고소송의 대상이 되는 행정처분

인지 여부（소극｝［2000. 9. 26. 선고 99두646 판결，공보 제118호-2228면］

주택건설촉진법 제갰조 제1항, 구 같은법시행규칙（1996. 2. 13. 건설교통부령 제54호로 개정되기 전의

것） 제20조의 각 규정에 의한 주택건설사업계획에 있어서 사업주체변경의 숭인은 그로 인하여 사업주체

의 변경이라는 공법상의 효과가 발생하는 것이므로, 사실상 내지 사법상으로 주택건설사업 둥이 양도 • 양

수되었을지라도 아직 변경숭인올 받기 이전에는 그 사업계획의 피숭인자는 여전히 종전의 사업주체인 양

도인이고 양수인이 아니라 할 것이어서，사업계획숭인취소처분 등의 사유가 있는지의 여부와 취소사유가

있다고 하여 행하는 취소처분은 피숭인자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여져야

할 것이므로 행정청이 주택건설사업의 양수인에 대하여 양도인에 대한 사업계획승인을 취소하였다는 사

실을 통지한 것만으로는 양수인의 법률상 지위에 어떠한 변동을 일으키는 것은 아니므로 위 통지는 항고

소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다.

구 독점규제및공정거래에관한법률 제49조 제2항 소정의 ‘신고’의 법적 성질 및 공정거래위원회가

신고 내용에 따른 조치를 취하지 아니하고 이를 거부하는 취지로 무험의 또는 각하 처리한다는 내용

의 회시를 한 경우, 위 회시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부（소극）［2000. 4. 11. 선고 98두

5682 판결, 공보 제107호-1207면］

구 독점규제및공정거래에관한법률（1998. 2. 24. 법률 제5528호로 개정되기 전의 것） 제49조 제1항은

"공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반한 사실이 있다고 인정할 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수

있다”라고, 제2항은 “누구든지 이 법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거

래위원회에 신고할 수 있다.”라고 각 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 신고는 공정거래위원회에 대하여

같은 법에 위반되는 사실에 관한 조사의 직권발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하고 신고인에

게 그 신고 내용에 따른 적당한 조치를 취하여 줄 것을 요구할 수 있는 구체적인 청구권까지 있다고 할

수는 없고, 같은 조 제3항에서 “공정거래위원회는 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 조사를 한 경우에는

그 결과（조사결과 시정조치명령 등의 처분을 하고자 하는 경우에는 그 처분의 내용을 포함한다）를 서면으

로 당해 사건의 당사자에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있다 하더라도 이는 신고인이 아닌 당사자에

대한 통지의무를 규정한 것으로서 신고인에 대한 통지와는 그 근거나 성질을 달리하는 것이므로 이러한

규정이 있다고 하여 달리 볼 수도 없으므로, 공정거래위원회가 신고 내용에 따른 조치를 취하지 아니하고

이를 거부하는 취지로 무혐의 또는 각하 처리한다는 내용의 회시를 하였다 하더라도 이는 그 신고인의

권리의무에 아무런 영향을 미치지 아니하는 것이어서 그러한 조치를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행

정처분에 해당한다고는 할 수 없다.

의료기관이 의료보험요양기관지정을 거부하는 통지를 한 것에 대하여 의료보험연합회 등이 요양

기관지정을 거부할 정당한 이유에 해당하지 아니한다는 내용의 회신을 한 경우，그 회신이 항고소송

의 대상이 되는 처분인지 여부（소극）［1999. 11. 26. 선고 97누10819 판결，공보 제97호-67면］

의료보험 연합회 등으로부터 의료보험 요양기관지정 처분을 받은 의료기관이 현행의 의료보험 진료수가가

진료원가보다 낮아 의료활동을 지속할 수 없고, 의료보험연합회 등이 진료비를 위법 부당하게 삭감하고

아직까지 이를 시정하지 않고 있어 다툼이 계속되고 있다며 이러한 사유는 요양기관지정을 거부할 수 있

는 정당한 이유에 해당한다 하여 의료보험연합회 등에게 요양기관지정처분을 거부한다고 통지한 것에 대

하여 의료보험연합회 등이 위 의료기관이 주장하는 사유는 요양기관지정을 거부할 정당한 이유에 해당한

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388 行政法硏究/20이년 하반기

다고 볼 수 없다는 내용의 회신을 한 경우, 의료보험연합회 등의 희신은 요양기관지정처분이 적법함을 확

인하는 것에 불과하고 새로이 위 의료기관에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상

효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위라고 볼 수 없고, 또한 요양기관지정

을 받은 의료기관은 정당한 이유 없이 이를 거부하지 못한다고 규정한 구 의료보험법（1995. 8. 4. 법률 제

4972호로 개정되기 전의 것） 제32조 제5항과 구 공무원및사립학교교직원의료보험법（1997. 12. 31. 법률 제

5488호 국민의료보험법 부칙 저12조로 폐지） 제33조 제3항이 의료기관에 요양기관지정을 거부를 신청할

권리를 인정하는 규정으로 보기 어렵고, 요양기관지정처분을 다투는 항고소송을 제기할 수 있는 사유를

규정한 것으로 보아야 할 것이므로 위 회신은 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다.

독립한 행정처분이 아니라는 이유로 처분성을 부정한 사례［2000. 2. 22. 선고 98두4665 판결，공보 제

104호-854면 1

제1차로 철거명령 및 계고처분을 한 데 이어 제2차로 계고서를 송달하였음에도 불응함에 따라 대집행

을 일부 실행한 후 철거의무자의 연기원올 받아들여 나머지 부분의 철거를 진행하지 않고 있다가 연기기

한이 지나자 다시 제3차로 철거명령 및 대집행계고를 한 경우, 행정대집행법상의 철거의무는 제1차 칠거

명령 및 계고처분으로써 발생하였다고 할 것이고, 제3차 철거명령 및 대집행계고는 새로운 철거의무를 부

과하는 것이라고는 볼 수 없으며, 단지 종전의 계고처분에 의한 건물철거를 독촉하거나 그 대집행기한을

연기한다는 통지에 불과하므로 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다.

거부처분 취소소송에서 사회복지법인의 임원으로 선임된 자들이 개인 자격으로 임원취임 승인신청

을 할 법규상 또는 조리상의 권리가 없기 때문에 거부처분이 성립하지 않는다고 한 사례［2000. 3. 24.

선고 期두13614 판결，공보 제106호-1083면1

IV. 평告나®；

가, 一45_

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정처분의 취소 등을 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상

이익’의 의미［1999. 12. 7. 선고 97누12556 판결, 공보 제98호-195면; 같은 취지로: 2000. 2. 8. 선고 97누

13337 판결, 공보 제102호-616면, 2000. 4. 25. 선고 98두7923 판결，공보 제108호-1321면］

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에

는 원고적격이 인정된다고 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여

보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적

으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불

과한 경우는 여기에 포함되지 않는다.

재결의 직접 상대방이 아닌 제3자가 재결의 취소 등을 구할 수 있는 요건으로서 법률상 이익의

의미［2000. 9. 8. 선고 98두13072 판결，공보 제117호-2120면］

행정심판청구인이 아닌 제3자라도 당해 행정심판청구를 인용하는 재결로 인하여 권리 또는 법률상 이

익을 침해받게 되는 경우에는 그 재결의 취소를 구할 수 있으나，이 경우 법률상 이익이란 당해 처분의

근거 법률에 의하여 직접 보호되는 구체적인 이익을 말하므로 저나자가 단지 간접적인 사실상 경제적인

이해관계를 가지는 경우에는 그 재결의 취소를 구할 원고적격이 없다.

나. 原告適格을 認定한 例

주택건설사업의 양수인이 사업주체의 변경승인신청을 한 이후에 행정청이 양도인에 대하여 그 사

업계획변경승인의 전제로 되는 사업계획승인을 취소하는 처분을 한 경우，양수인은 위 처분의 취소

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最近 行政關聯判例 動向 389

를 구할 법률상의 이익을 가지는지 여부（적극）［2000. 9. 26. 선고 99두646 판결, 공보 져H18호-2228면］

주택건설촉진법 제33조 제1항, 구 같은법시행규칙（1996. 2. 13. 건설교통부령 제54호로 개정되기 전의 것）

제20조의 각 규정에 의하면 주택건설 사업주체의 변경승인신청은 양수인이 단독으로 할 수 있고 위 변경승

인은 실질적으로 양수인에 대하여 종전에 승인된 사업계획과 동일한 사업계획을 새로이 승인해 주는 행위라

할 것이므로, 사업주체의 변경승인신청이 된 이후에 행정청이 양도인에 대하여 그 사업계획변경승인의 전제

로 되는 사업계획승인을 취소하는 처분을 하였다면 양수인은 그 처분 이전에 양도인으로부터 토지와 사업승

인권을 사실상 양수받아 사업주체의 변경승인신청을 한 자로서 그 취소를 구할 법률상의 이익을 가진다.

다. 原告適格을 否定한 例

갑이 을 소유의 도로를 공로에 이르는 유일한 통로로 이용하였으나 갑 소유의 대지에 연접하여

새로운 공로가 개설되어 그 쪽으로 출입문을 내어 바로 새로운 공로에 이를 수 있게 된 경우，갑이

을 소유의 도로에 대한 도로폐지허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부（소극이999. 12. 7.

선고 97누12556 판결, 공보 제98호-195면】

갑이 을 소유의 도로를 공로에 이르는 유일한 통로로 이용하였으나 갑 소유의 대지에 연접하여 새로운

공로가 개설되어 그 쪽으로 출입문을 내어 바로 새로운 공로에 이를 수 있게 된 경우, 을의 신청에 따라

관할 행정청이 을 소유의 도로에 대하여 한 도로폐지허가처분으로 인하여 을 소유의 도로가 구 건축법

（1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것） 제2조 제11호 （나）목 소정의 도로에 해당하지 않게 되었

다고 하더라도 주위토지소유자인 갑의 대지 및 그 지상의 주택은 같은 법 제2조 제11호 소정의 새로 개

설된 도로에 접하고 있으므로 여전히 같은 범 제33조 소정의 접도의무가 충족된다고 할 것이고, 도로폐지

허가처분 이전에 올 소유의 도로에 대하여 같은 법 제34조, 제36조, 제37조가 적용됨으로써 갑이 갖고 있

던 통행의 이익이 도로폐지허가처분에 의하여 상실되었다고 하더라도 이러한 갑의 폐지된 도로에 대한

통행의 이익은 같은 법에 의한 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반

적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이익에 불과하고 이를 같은 법에 의하여 보호되는 직접적이

고 구체적인 이익에 해당한다고 보기도 어렵고, 또한 갑이 종전에 갖고 있던 폐지된 도로에 대한 주위토

지통행권은 새로운 도로가 개설됨으로써 도로폐지허가처분 당시에는 이미 소멸하였을 뿐만 아니라，도로

폐지허가처분 당시에는 폐지된 도로의 소유자인 을에게 폐지된 도로에 대한 독점적 • 배타적 사용수익권

이 있다고 할 것이어서 그 제한을 전제로 한 갑의 폐지된 도로에 대한 무상통행권도 인정되지 않는다고

할 것이므로, 도로폐지허가처분으로 인하여 갑이 폐지된 도로에 대한 사법상의 통행권을 침해받았다고 볼

수도 없다 할 것이어서 갑에게는 도로폐지허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

개 별 주택 조합의 연 합체 인 연 합주택 조합이 개 별 주택 조합에 부과된 개 발부담금부과처 분을 다툴

법률상 이익이 있는지 여부（소극）［1999. 12. 24. 선고 97누沈69 판결, 공보 제99호-318면］

개별주택조합에 대하여 개발부담금이 부과된 경우, 개별 주택조합의 연합체인 연합주택조합의 조합원에

대한 관계에서 개별조합 등이 종국적으로 부담할 부담금까지 남부하고 정산할 의무가 있어 위 연합주택조

합에게도 그 부과처분의 위법 여부를 다툴 이익이 있다고 하더라도 이는 간접적이거나 사실상, 경제적 이해

관계에 불과하므로 위 연합주택조합에게 부과처분의 위법 여부를 다틀 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.

옥외광고물표시허가처분의 직접 상대방이 아닌 제3자로서 미관지구 안에서 높이 4m가 넘는 광고

탑을 축조하기 위하여 지방건축위원회의 건축계획심의만을 받은 자에게 위 허가처분의 취소를 구할

법률상 이익이 있는지 여부（소극）［2000. 5. 26. 선고 97누151沈 판결，공보 제110호-1537면】

미관지구 안에서 높이 4m롤 넘는 광고탑을 축조하려는 자가 지방건축위원회의 건축계획심의를 받았다

는 사유만으로는 광고탑축조에 관하여 구 옥외광고물등관리법（1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전

의 것）상의 직접 보호되는 구체적인 법률상의 이익을 가지게 되는 것은 아니라고 할 것이어서 건축계획

심의를 받은 건물이나 그로부터 옥상간판 간의 수평거리제한범위 내에 있는 건물에 대하여 다른 사람이

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390 行政法硏究/20이년 하반기

옥상간판설치를 위한 옥외광고물표시허가처분을 받았다고 하더라도 그 허가처분으로 인하여 그 근거 법

률에 의하여 직접 보호되는 구체적인 법률상의 이익을 침해당하었다고 할 수 없으므로, 그 히가치분의 직

접 상대방이 아닌 제3자로서 건축계획심의만을 받은 자로서는 그 허가처분의 취소를 구하는 소를 제기할

법률상의 이익이 없다.

관할 행정청이 건축물에 관한 건축주 지위의 처분금지가처분결정을 받고 그 가처분에 기한 본안

소송을 제기한 가처분권자에게 위 가처분이 해제되어야 건축주명의변경이 가능하다는 회신을 보냈음

에도 건축주명의변경신고를 수리하는 처분을 한 경우，가처분권자는 위 처분의 취소를 구할 법률상

이익이 없다고 한 사례［2000. 4. 25. 선고 98두7923 판결, 공보 제，호-13리면1

V. 快義의 訴益（權利保護의 必要性）

건축사 업무정지처분을 받은 후 새로운 업무정지처분을 받음이 없이 1년이 경과하여 실제로 가중된

제재처분을 받을 우려가 없게 된 경우, 업무정지처분에서 정한 정지기간이 경과한 후에 업무정지처분

의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부（소극）［2000. 4. 21. 선고 98두10080 판결，공보 제108호-1316면］

건축사법 제28조 제1항이 건축사 업무정지처분을 연 2회 이상 받고 그 정지기간이 통산하여 12월 이

상이 될 경우에는 가중된 제재처분인 건축사사무소 등록취소처분을 받게 되도록 규정하여 건축사에 대한

제재적인 행정처분인 업무정지명령을 더 무거운 제재처분인 사무소등록취소처분의 기준요건으로 규정하

고 있으므로，건축사 업무정지처분을 받은 건축사로서는 위 처분에서 정한 기간이 경과하였다 하더라도

위 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 건축사사무소 등록취소라는 가중된 제재처분을 받을 우려가

있어 건축사로서 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 건축사 업

무정지처분의 취소를 구할 이익이 있으나, 업무정지처분을 받은 후 새로운 업무정지처분을 받음이 없이 1

년이 경과하여 실제로 가중된 제재처분을 받을 우려가 없어졌다면 위 처분에서 정한 정지기간이 경과한

이상 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

상등병에서 병장으로의 진급요건을 갖춘 자에 대하여 그 진급처분을 행하지 아니한 상태에서 예

비역으로 편입하는 처분을 한 경우, 진급처분부작위위법을 이유로 예비역편입처분취소를 구할 소의

이익이 있는지 여부（소극）［2000. 5. 16. 선고 99두7111 판결, 공보 제109호-14期면］

상등병에서 병장으로의 진급요건을 갖춘 자에 대하여 그 진급처분을 행하지 아니한 상태에서 예비역으

로 편입하는 처분을 한 경우라도 예비역편입처분은 병역법시행령 제27조 제3항에 따라 헌법상 부담하고 있

는 국방의 의무의 정도를 현역에서 예비역으로 변경하는 것으로 병의 진급처분과 그 요건을 달리하는 별개

의 처분으로서 그 자에게 유리한 것임이 분명하므로 예비역편입처분에 앞서 진급권자가 진급처분을 행하지

아니한 위법이 있었다 하더라도 예비역편입처분으로 인하여 어떠한 권리나 법률상 보호되는 이익이 침해당

하였다고 볼 수 없고，또한 예비역편입처분취소를 통하여 회복하고자 하는 이익침해는 계급을 상등병에서

병장으로 진급시키는 진급권자에 의한 진급처분이 행하여져야만 보호받을 수 있는 것인데 비록 위 예비역

편입처분이 취소된다 하더라도 그로 인하여 신분이 예비역에서 현역으로 복귀함에 그칠 뿐이고, 상등병에

서 병장으로의 진급처분 여부는 원칙적으로 진급권자의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로 그와 같

은 진급처분이 행하여지지 않았다는 이유로 위 예비역편입처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 수 없다.

VI. 提訴期間

1. 1. 1. 법률 제58化호로 개정된 독점규제및공정거래에관한법률 제54조 제 1항 소정의 제소기간

에 관한 규정은 그 시행일 이후에 이루어진 처분에 대하여만 적용되는지 여부（적극）［1999. 12. 20. 선고

99무42 판결, 공보 제1이호-494면】

1. 1. 1. 법률 제5813호로 개정되어 그 부칙 제1항에 의하여 1999. 4. 1.부터 시행된 독점규제및공정

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最近 行政關聯判例 動向 391

거래에관한법률 제54조 제1항온 공정거래위원회의 처분에 대한 불복의 소에 관하여 ‘그 처분을 송달받은

날부터 30일 이내’라는 제소기간율 신설함으로써 행정소송법 제20조 제1항이 규정하고 있는 ‘처분 등이

있옴을 안 날부터 90일 이내’라는 제소기간에 대한 특례를 규정하고 있으나，이는 그 시행일인 1999. 4. 1.

이후에 이루어진 처분에 대하여 적용되는 규정일 뿐이라 할 것이어서 그 시행일 이전에 이루어진 처분에

대하여는 위와 같은 행정소송법상의 제소기간이 여전히 적용된다.

vn. 行政審判과의 關係

[1] 1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 행정소송법 제18조 제1항의 규정이 시행된 이후에는 법령의

규정에서 단지 행정심판의 제기에 관한 근거 규정만을 두고 있는 처분에 있어서는 위 개정 조항에

따라 그에 대한 행정심판 절차가 당연히 임의적 절차로 전환되었는지 여부（적극）

[2] 1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 행정소송법 제18조 제1항의 규정이 시행된 이후에는 공정거

래위원회의 처분에 대하여 이의신청을 제기함이 없이 바로 취소소송을 제기할 수 있는지 여부（적

극）[1999. 12. 20. 선고 99무42 판결，공보 제1이호-494면]

[1] 행정소송법 제18조 제1항은 행정심판과 취소소송과의 관계에 관하여 규정하면서, 1994. 7. 27. 법률

저】4770호로 개정되기 이전에는 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우

에는 그에 대한 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다고 규정하여 이른바 재결전치주의를

택하고 있었으나, 위 개정 후에는 그와 같은 행정심판의 제기에 관한 근거 규정이 있는 경우에도 달리 그

행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정을 두고 있지 아니하는 한 그러한

행정심판의 재결을 거치지 아니하고도 취소소송을 제기할 수 있는 것으로 규정함으로써 이른바 자유선택

주의로 전환하였으므로, 위 개정 조항이 같은 법 부칙 （1994. 7. 27.） 제1조에 의하여 1998. 3. 1.자로 시행

된 이후에는 법령의 규정에서 단지 행정심판의 제기에 관한 근거 규정만을 두고 있는 처분에 있어서는

위 개정 조항에 따라 그에 대한 행정심판 절차는 당연히 임의적 절차로 전환되었다.

[2] 독점규제및공정거래에관한법률은 1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 이전은 물론 그 이후에 있

어서도 같온 법 제53조에서 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분의 고지 또는 통

지를 받은 날부터 30일 이내에 공정거래위원회에 이의신청올 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 달리 그에

대한 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정올 두고 있지 아니하므로, 행정소송법 제

18조 제1항 개정 조항이 같은 법 부칙（1994. 7. 27.） 제1조에 의하여 1998. 3. 1.자로 시행된 이후에는 공

정거래위원회의 처분에 대하여도 이의신청을 제기함이 없이 바로 취소소송을 제기할 수 있다.

구 행정소송법 제18조 제3항 제t호 소정의 ‘동종사건'의 의미[2000. 6. 9. 선고 98두2621 판결, 공보

제 川 호-1660면]

구 행정소송법（1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되기 전의 것） 제18조 제3항 제1호에서 행정심판의

제기 없이도 행정소송올 제기할 수 있는 경우로 규정하고 있는 ‘동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각

재결이 있은 때’에 있어서의 ‘동종사건’이라 함은 당해 사건은 물론 당해 사건과 기본적인 점에서 동질성

이 인정되는 사건을 가리킨다.

VDI. 關聯請求訴訟

[1] 손해배상청구 등의 민사소송이 행정소송에 관련청구로 병합되기 위한 요건

[2] 사업인정 전의 사업시행으로 인하여 재산권이 침해되었음을 원인으로 한 손해배상청구가 토지

수용사건에 관련청구로서 병합될 수 있는지 여부（적극）[2000. 10. 27. 선고 99두561 판결，공보 제120호

-24期면 1

[1] 행정소송법 제10조 제1항 제1호는 행정소송에 병합될 수 있는 관련청구에 관하여 ‘당해 처분 등과

관련되는 손해배상 • 부당이득반환• 원상회복 등의 청구’라고 규정함으로써 그 병함요건으로 본래의 행정

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392 行政法硏究/2（X）1 년 하반기

소송과의 관련성을 요구하고 있는바, 이는 행정소송에서 계쟁 처분의 효력을 장기간 불확정한 상태에 두

는 것은 바람직하지 않다는 관점에서 병합될 수 있는 청구의 범위를 한정함으로써 사건의 심리범위가 확

대 • 복잡화되는 것올 방지하여 그 심판의 신속을 도모하려는 취지라 할 것이므로, 손해배상청구 등의 민

사소송이 행정소송에 관련청구로 병합되기 위해서는 그 청구의 내용 또는 발생원인이 행정소송의 대상인

처분 등과 법률상 또는 사실상 공통되거나, 그 처분의 효력이나 존부 유무가 선결문제로 되는 등의 관계

에 있어야 함이 원칙이다.

[2] 공공사업의 시행을 위한 토지수용사건에 있어서 심리의 대상으로 되는 적법한 수용에 따른 손실보

상청구권과 당해 공공사업과 관련하여 사업인정 전에 사업을 시행하여 타인의 재산권을 침해하게 됨에

따라 발생하게 된 손해배상청구권은 위 각 권리가 적법한 행위에 의하여 발생한 것인가 아닌가의 차이가

날 뿐 그것들이 하나의 동일한 공공사업의 시행과 관련하여 타인의 재산권을 침해한 사실로 인하여 발생

하였다는 점에서 위 각 청구의 발생원인은 법률상 또는 사실상 공통된다 할 것이고, 토지수용사건에 이러

한 손해배상청구사건을 병합하여 함께 심리 • 판단함으로써 얻게 되는 당사자의 소송경제와 편의 등의 효

용에 비하여 심리범위를 확대 • 복잡화함으로써 심판의 신속을 해치는 폐단이 통상의 경우보다 크다고 할

수도 없으므로, 이와 같은 경우 토지수용사건에 병합된 손해배상청구는 행정소송법 제10조 제2항，제1항

제1호, 제44조 제2항에 따른 관련청구로서의 병합요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.

B. 本案（違法性）에 관한 判例

I. 司法審査의 尺度

가. 處分의 根據

행정처분의 근거 법령이 개정 시행된 경우, 개정된 법령 및 기준에 따른 처분의 적부（한정 적

극）[2000. 3. 10. 선고 97누13818 판결，공보 제105호-973면j

[1] 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행

되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계

를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도

그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를

헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여

서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가

치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여

지가 있을 따름이다.

12] 광업권자가 광업권을 취득하고 그에 대한 사업휴지인가를 받은 것은 모두 개정 광업법시행령 11994.

1. 1. 대통령령 제14424호로 개정된 시행령, 부칙（1994. 12. 8.） 저다항에 의하여 1995. 6. 8.부터 시행|이

시행되기 이전이기는 하나 그 존속기간의 만료는 개정 시행령 시행 이후인 1996. 4. 別.이고, 그 존속기간

의 연장신청 역시 그 시행 이후인 1996. 1. 30.자로 이루어졌음이 분명하여 광업권의 존속기간 연장에 대

하여 개정 시행령 규정을 적용하는 것이 이미 완성되거나 종결된 사실 또는 법률관계에 대하여 개정 시

행령을 소급 적용하는 것이라고 할 수 없고, 광업권 취득과 사업휴지인가시 광업권자가 사업휴지인가를

광업권 존속기간 연장 불허의 예외사유로 규정한 개정 전 시행령 규정의 존속에 대하여 신뢰를 가졌다고

하더라도 그것이 국가에 의하여 유도된 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 개정 전 시행령 규정에서 정한

예외사유는 광업권자에 대하여 예외적으로 유리한 효과를 부여하는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 그러

한 광업권자의 신뢰가 개정 시행령 규정의 적용에 관한 공익상의 요구와 비교 * 형량하더라도 더 보호가

치가 있는 것이라고 할 수 없으므로，개정 시행령이나 1995. 6. 3.자 광업업무처리지침（통상산업부고시 제

1995-51 호）의 부칙 규정에서 그 각 시행일 이후에 연장허가 신청이 이루어진 경우에 대하여도 개정 전 시

행령 규정을 적용한다는 경과규정을 두고 있지 아니한 것이 명백한 이상, 위 광업권자의 광업권 존속기간

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最近 行政關聯判例 動向 393

연장허가 신청에 대하여는 개정 시행령 규정이 적용된다고 한 사례.

수산제조업의 신고를 하는 자가 형식적 요건의 하자 없이 그 신고서를 구비서류까지 첨부하여 제

출한 경우, 관할 관청의 수리의무의 존부（적극） 및 담당공무원이 법령에 규정되지 아니한 다른 사유

를 들어 그 신고를 반려한 경우, 신고의 효력발생 시기（=신고서 제출시》［1999. 12. 24. 선고 98다57419,

57426 판결，공보 제99호-287면】

행정관청에 대한 신고는 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계 행정관청에 일방적인 통고를

하는 것을 뜻하는 것으로 법령에 별도의 규정이 있거나 다른 특별한 사정이 없는 한 행정관청에 대한 통

고로써 그치는 것이고, 그에 대한 행정관청의 반사적 결정을 기다릴 필요가 없는 것인바, 구 수산업법

（1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것），구 수산업법시행령（1996. 12 13. 대통령령 제15241호 로 개정되기 전의 것》, 구 수산제조업의허가등에관한규칙（1997. 4. 23. 해양수산부령 제19호 수산물가공업

허가등에관한규칙으로 개정되기 전의 것）의 각 규정에도 수산제조업의 신고를 하고자 하는 자는 그 규칙

에서 정한 양식에 따른 수산제조업 신고서에 주요 기기의 명칭 • 수량 및 능력에 관한 서류, 제조공정에

관한 서류를 첨부하여 시장 • 군수 • 구청장에게 제출하면 되고, 시장 ■ 군수 • 구청장에게 수산제조업 신고

에 대한 실질적인 검토를 허용하고 있다고 볼 만한 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 수산제조업의

신고를 하고자 하는 자가 그 신고서를 구비서류까지 첨부하여 제출한 경우 시장 • 군수 . 구청장으로서는

형식적 요건에 하자가 없는 한 수리하여야 할 것이고, 나아가 관할 관청에 신고업의 신고서가 제출되었다

면 담당공무원이 법령에 규정되지 아니한 다른 사유를 들어 그 신고를 수리하지 아니하고 반려하였다고

하더라도, 그 신고서가 제출된 때에 신고가 있었다고 볼 것이다.

행정청이 아닌 재개발사업 시행자가 당해 사업시행으로 용도가 폐지될 기존 공공시설에 대체되어

사업시행구역 안에 새로이 설치되는 공공시설의 부지만을 제공하고 시설물의 설치는 시장• 군수가

도시계획사업으로 시행하는 사항이 포함된 재개발사업의 시행에 관하여 당해 공공시설 관리청의 의

견을 들어 인가를 한 경우, 기존 공공시설에 관한 시행자의 점용 및 사용료가 면제되는지 여부（적극）

및 시행자가 관리청의 점용료 부과시에는 이를 납부하겠다는 취지로 작성한 각서가 점용료 부과처분

의 적법 근거가 될 수 있는지 여부（소극他000. 1. 18. 선고 97누19267 판결，공보 제101호-508면］

행정청이 아닌 재개발사업 시행자가 당해 사업시행으로 용도가 폐지될 기존의 공공시설에 대체되어 사

업시행구역 안에 새로이 설치되는 공공시설에 관하여 부지를 제공하여 그 위에 시설물을 직접 설치하는

경우뿐만 아니라 시행자는 단지 당해 시설의 부지만을 제공하고 시설물의 설치는 시장 • 군수가 구 도시

재개발법（1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것） 제的조의2의 규정에 의한 도시계획사업

으로 시행하는 경우에도 구 도시재개발법 제65조 제1항의 규정에 의하여 구 도시계획법（1999. 2. 8. 법률

제5898호로 개정되기 전의 것） 제期조 제2항이 적용되어 새로이 설치한 공공시설은 그 부지와 시설물이

당해 시설을 관리할 행정청에 무상으로 귀속된다고 보아야 할 것이고，따라서 위와 같은 사항이 포함된

재개발사업의 시행에 관하여 당해 공공시설 관리청의 의견을 들어 인가를 한 경우에는 새로이 설치되는

공공시설 부지의 제공과 용도가 폐지되는 기존 공공시설 상호간에 사업시행계획상 실질적인 대가관계가

있는지 여부를 불문하고 구 도시계획법 제83조 제4항이 적용되어 기존 공공시설에 관한 시행자의 점용

및 사용에 관하여 관계 법령의 규정에 의한 점용 및 사용료가 면제된 것으로 보아야 하고, 도시계획사업

의 원활한 시행을 위하여 시행자의 재정상 부담을 경감하고자 하는 점용료 등 면제간주 규정의 취지에

비추어 재개발사업시행자가 위와 같은 내용의 사업시행인가를 받은 후 기존 공공시설의 점용에 관하여

관리청의 점용료 부과시에는 이를 남부하겠다는 취지의 각서를 작성하였다고 하더라도 이는 점용료 부과

처분을 적법하게 하는 근거가 되지 못한다.

전세버스가 버스전용차로를 위반한 경우，그 전세버스운송사업자에게 과징금을 부과할 수 있는지

여부（적극）［2000. 2. 8. 선고 97누3767 판결，공보 제102호-611면］

구 자동차운수사업법（1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 전문 개정되기 전의 것）

제23조, 제31조 제1항 제1호, 제31조의2 제1항, 같은법시행령（1998. 6. 24. 대통령령 저11期17호 여객자동차

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394 行政法硏究/20이년 하반기

운수사업법시행령으로 전문 개정되기 전의 것） 제3조 제1항 1별표 11의 제11）호 （다）목, 구 자동차운수규칙

（1998. 7. 21. 건설교통부령 제 144호 여객자동차안전운행규칙으로 전문 개정되기 전의 것） 지佔조 지13항

1별표 1] 제2호, 도로교통법 제13조의2 제2항, 같은법시행령（1995. 7. 1. 대통령령 제14694호로 개정되기

전의 것） 저i6조의2 제1항 등의 규정들의 취지를 종합하면，구 자동차운수규칙【별표 11의 각 준수사항은

구 자동차운수사업법 제31조 제1항의 •이 법에 의거한 명령’ 및 같은법시행령 제3조 제1항 1별표 1| 제10

호 （다）목 소정의 ‘명령’에 해당한다고 할 것이고 버스전용차로위반행위는 구 자동차운수규칙 1별표 1| 제

2호 소정의 차선위반에 해당하므로 운송사업자의 전세버스가 버스전용차로를 위반하였다면 운송사입 자에

게 과징금을 부과할 수 있다고 할 것이고 도로교통법에서 어스전용차로를 위반한 운전자에개 범칙금을

부과하도록 규정되어 있는 것과 양립할 수 없는 것은 아니다.

사회복지시설의 설치•운영허가의 취소에 사회복지법인의 설립허가취소에 관한 구 사회복지사업

법 제20조 제2항의 규정이 유추적용될 수 있는지 여부（소극1[2000. 6. 23. 선고 98두11120 판결，공보 제

"2 호-1768면]

사회복지시설의 설치•운영허가의 취소는 사회복지법인의 설립허가취소와는 그 성질이나 법적 효과 등

이 다르므로 사희복지법인의 설립허가취소의 경우 취소사유에 해당하더라도 다른 방법으로 감독목적을

달성할 수 없거나 시정을 명한 후 1년이 지날 때까지 이를 이행하지 아니한 경우에 한하여 취소할 수 있

다는 구 사회복지사업법（1997. 8. 22. 법률 제5358호로 전문 개정되기 전의 것） 제20조 제2항의 규정이 유

추적용될 수 없다.

구 산업기지개발촉진법상의 산업기지개발사업의 시행자가 받은 실시계획변경승인이 새로운 승인

으로서의 요건을 갖춘 경우의 효력[2000. 10. 13. 선고 2000두5142 판결，공보 제119호-2346면]

구 산업기지개발촉진법（1990. 1. 13. 법률 제4216호 산업입지및개발에관한법률 부칙 제2호로 폐지）에

의한 산업기지개발사업의 실시계획변경승인도 그 개발사업의 시행자에게 개발사업을 실시할 수 있는 권

한을 설정하여 주는 처분인 점에서는 당초의 승인과 다를 바 없으므로 이 변경승인이 새로운 승인으로서

의 요건을 갖춘 경우에는 그에 따른 효과가 있다고 할 것인바, 같은 법 저18조에 실시계획변경승인에 관한

아무런 규정이 없다고 하더라도 개발사업의 시행자는 개발사업의 실시계획을 작성하여 건설부장관의 승

인을 받은 후 역시 건설부장관의 승인을 받아 그 승인 받은 사항을 변경할 수 있다고 할 것이고, 시행자

는 그 개발사업의 시행에 필요한 토지 등을 수용함에 있어서도 변경승인된 실시계획에 의한 사업시행기

간 내에 재결의 신청을 하면 된다.

복합민원에 있어서 필요한 인 • 허가를 일괄하여 신청하지 아니하고 그 중 어느 하나의 인 • 허가만

을 신청한 경우，근거 법령이 아닌 다른 관계 법령을 고려하여 그 인 • 허가 여부를 결정할 수 있는지

여부（한정 적극）[2000. 3. 24. 선고 98두8766 판결, 공보 제106호-1080면]

[1] 구 농지법（1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것） 저）36조 저）1항 소정의 농지전용허가에

관하여 그 심사기준을 규정하고 있는 구 농지법시행령（1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되기 전의

것） 제38조 제1항은 제2호에서 ‘전용하고자 하는 농지가 전용목적사업에 적합하게 이용될 수 있는지 여

부’를 들고 있고, 이는 농지전용허가가 있었음에도 그 전용목적사업을 실현할 수가 없어 결과적으로 농지

가 이용되지 않은 채 방치되는 것을 방지하기 위하여 둔 심사기준이어서 전용목적사업의 실현에 관하여

법령 등에 의한 인 • 허가가 필요한 경우에는 그 인 • 허가의 요건을 갖추고 있을 것도 그 내용으로 한다

고 해석하여야 한다.

[2] ‘강화군 향토유적조례’에 의하여 향토유적으로 지정된 봉오리 돈대（數를）에 인접한 토지에 주택 등

을 신축하기 위한 농지전용허가신청에 대하여 향토유적의 보호를 이유로 거부할 수 없다고 한 사례.

나. 比例原則

개발제한구역 및 도시공원에 속하는 임야상에 신축된 위법건축물인 대형 교회건물의 합법화가 불

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最近 行政關聯判例 動터 395

가능한 경우, 교회건물의 건축으로 공원미관조성이나 공원관리 측면에서 유리하고 철거될 경우 막대

한 금전적 손해를 입게 되며 신자들이 예배할 장소를 잃게 된다는 사정을 고려하더라도 위 교회건물

의 철거의무의 불이행을 방치함은 심히 공익을 해한다고 보아야 한다고 한 사례[2000. 6. 23. 선고 98

두3112 판결, 공보 제112호시764면】

징계재량권의 한계를 벗어난 징계처분의 효력 및 그 판단 기준[199致 11. 26. 선고 98두6951 판결, 공

보 제97호-73면1

[1] 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계

권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게

타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법

하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인

사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계

양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정

할 수 있는 경우라야 하고, 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을

위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비

하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이

같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으

로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다.

[2] 유흥업소 단속에 관한 청탁행위로 징계위원회에 회부된 경찰공무원에 대하여 해임처분을 한 사안

에서 징계재량권의 범위를 일탈 • 남용한 것으로 본 사례.

제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈 • 남용하였는지 여부에 대한 판단 기준[2000. 4. 7. 선고

98두11779 판결，공보 제107호-1204면]

[1] 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된

위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적

으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여

야 한다.

[2] 방사선사가 의사의 지시에 따라 엠알아이(MRI) 검사에 필요한 조영제(造影齊를 환자에게 주사한

후 환자가 사망한 경우, 의사 및 방사선사에 대한 각 3개월간의 면허자격정지처분이 재량권을 일탈 • 남용

한 것이라고 본 원심을 파기한 사례,

미성년 여자 2명과 성년 남자 2명을 혼숙하게 한 숙박업자에게 2개월간의 영업정지를 명한 행정처

분이 재량권을 일탈 • 남용한 것으로 볼 수 없다고 한 사례[2000. 2. 11. 선고 99두10674 판결，공보 제

103호-713면]

풍속영업의 일종에 속하는 숙박업을 영위하는 자에게는 미성년자의 보호를 위하여 풍기문란의 우려가

있는 미성년자의 혼숙행위를 방지하여야 할 보다 철저한 책임이 부여되어 있다고 할 것임에도, 숙박업소

의 종업원이，당시 17세에 불과하여 그 외모에 불구하고 미성년자임을 의심할 수 있었다고 보여지는 여자

들에게 주민등록증이나 이와 유사한 정도의 공적증명력이 있는 자료로써 그 연령을 확인하기는 커녕 나

이조차 물어보지 않은 채 위 두 여자 미성년자들에게 두 개의 객실 열쇠를 주어 남자들과 혼숙하도록 내

버려둔 사실이 인정되므로 그 위반 내용이 결코 가볍다고 할 수 없고, 위 위반행위로 인하여 결과적으로

혼숙하던 미성년 여자가 성년 남자의 성폭행을 피하려는 과정에서 폭력사건이 일어나 경찰관이 출동하기

에 이르렀으며, 위 숙박업자가 그들에게 술까지 판매한 점, 위 숙박업자가 비록 이 사건과 유사한 행정제

재롤 받은 전력이 없다고는 하나 숙박업을 시작한지 불과 8개월만에 이러한 단속을 당하게 된 점, 위 두

여자 미성년자들이 중학교 등을 중퇴하고 별다른 직업 없이 짙은 화장을 하고 밤늦게 돌아다니는 등 품

행이 바르지 못하기는 하나 오히려 그러한 미성년자일수록 바른 길로 나아갈 수 있도록 선도할 사회적

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396 行政法硏究/2（X）1 년 하반기

책임이 더 무겁다고 보아야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 공중위생법 제23조 제1항에 의하여 위반업주에게

내릴 수 있는 영업허가의 취소, 폐쇄명령, 6개월 이내의 영업정지 명령 중 비교적 가벼운 2개월간의 영업

정지처분올 한 것을 가지고 그 재량권을 남용하였다거나 그 범위를 일탈한 위법이 있다고 볼 수는 없다.

다. 信賴保護原則

상속세 신고시 피상속인의 주소를 실제 주소지와 다르게 기재한 납세의무자가 상속세부과처분이

있은 후 그 부과처분의 관할위 반을 다투는 것이 신의칙에 위 반되는지 여부（소극） 및 과세관청이 피상

속인의 주소지를 확인하지 않고 납세의무자의 신고에만 의존한 경우, 그 관할에 관한 신뢰가 보호받

을 가치가 있는 것인지 여부（소극）[1999. 11. 26. 선고 98두17968 판결，공보 제97호-92면]

납세의무자에게 신의칙을 적용하기 위해서는 객관적으로 모순되는 행태가 존재하고, 그 행태가 납세의무

자의 심한 배신행위에 기인하였으며，그에 기하여 야기된 과세관청의 신뢰가 보호받을 가치가 있는 것이어

야 할 것인바, 상속세 신고를 받았으나 관할이 없는 세무서장으로서는 그 관할을 조사하여 그에 따른 조치를

취하여야 하는 점에 비추어 보면, 그와 같은 조사의무를 다하지 아니한 과세관청에 대하여 상속세 신고시

피상속인의 주소지를 실제 주소지와 다르게 기재한 납세의무자가 상속세부과처분이 있은 후에 그 부과처분

의 관할위반을 뒤늦게 다툰다는 것만으로 심한 배신행위를 하였다고 할 수 없을 뿐더러，과세관청이 주민등

록표등본 등에 의하여 피상속인의 주소지를 확인하여 보지도 아니한 채 납세의무자의 신고에만 의지하여 관

할이 있는 것으로 믿었다 하여 그 관할에 관한 신뢰가 보호받을 가치가 있는 신뢰라고 할 수도 없다.

라. 法規命令 • 行政規則

[1] 고시가 법규명령으로서 구속력을 갖기 위한 요건 [2] 구 전통사찰보존법시행령의 위임에 의한

문화부 고시 제9호（1990. 6. 29.） 중 전통사찰의 부동산양도허가 신청서의 구비서류로 •종파단체 대표자

승인서’를 규정하고 있는 부분이 법규명령으로서 구속력을 갖는지 여부（소극）[1999. 11. 26. 선고 97누

13474 판결, 공보 제97호-70면]

[1] 일반적으로 행정 각부의 장이 정하는 고시라 하더라도 그것이 특히 법령의 규정에서 특정 행정기

관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여함으로써 그 법령 내용을 보충하는 기능을

가질 경우에는 그 형식과 상관없이 근거 법령 규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로

서의 효력을 가지는 것이나 이는 어디까지나 법령의 위임에 따라 그 법령 규정을 보충하는 기능을 가지

는 점에 근거하여 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라

도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 위와 같은 법규명령으로서의 대외적 구속

력을 인정할 여지는 없다.

[2] 구 전통사찰보존법（1997. 4. 10. 법률 제5320호로 개정되기 전의 것） 제6조 제1항 제2호와 같은법시

행령（1997. 10. 2. 대통령령 제15493호로 개정되기 전의 것） 저17조 제1항, 제2항은 전통사찰의 경내지 안

에 있는 당해 사찰 소유의 부동산을 양도하고자 할 때에는 문화체육부장관의 허가를 받아야 하는 것으로

규정하고 이에 이어 같은법시행령 제11조에서 그 허가신청서의 서식은 문화체육부장관이 정하여 고시하

도록 위임하고 있으나，이는 그 허가신청에 따른 절차가 효율적으로 진행될 수 있도록 하기 위하여 신청

대상이 된 부동산 양도의 내용을 명료하게 특정할 수 있는 신청서의 양식을 허가관청인 문화체육부장관

이 직접 정하도록 위임한 것으로 해석될 뿐，허가신청사항의 특정과는 상관없는 서면까지 그 허가 신청서

의 구비서류로 정할 수 있도록 위임하고 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 문화부 고시 제9호（199Ü. 6.

29.）에서 전통사찰의 부동산양도허가 신청서에 대한 구비서류로 '종파단체 대표자 승인서’를 규정하고 있

더라도, 이러한 승인서를 구비서류로 하는 것은 실질적으로 개별 전통사찰의 부동산양도에 소속종파단체

의 승인을 요구하는 것으로서 단순히 허가신청사항을 특정하는 범위를 벗어난다고 할 것이므로, 이를 들

어 같은법시행령에서 고시로써 정하도록 위임하고 있는 위와 같은 서식에 해당한다고 할 수는 없고，따라

서 위 고시에서 위 승인서를 구비서류로 첨부하도록 규정하고 있는 부분은 결국 법규명령으로서의 대외

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最近 行政關聯判例 動向 397

적인 구속력을 가질 수 없다.

의약품등제조업및제조 • 수입품목허가（신고｝등처리지침의 법적 성질（=행정청 내부의 사무처리준

칙）［1999. 12. 10. 선고 99두462 판결, 공보 제98호-206면］

구 약사법（1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것） 제26조 제7항은 ‘의약품 등의 제조업 및

제조품목의 허가를 함에 있어서 허가의 대상 • 기준 • 조건 및 관리 등에 관하여 필요한 사항은 보건사회

부령으로 정한다’고 규정하고 있고, 보건사회부령인 구 약사법시행규칙（1996. 7. 19. 보건복지부령 제30호

로 개정되기 전의 것） 저121조 제3항 제1호는 •다른 제품으로 오인할 우려가 있는 제품명칭으로는 의약품

등의 품목허가를 하지 아니한다’고 규정하고 있는데, 다시 보건사회부고시인 의약품등제조업및제조 • 수입

품목허가（신고）등처리지침（1994. 10. 5. 보건사회부고시 제 1994-53호） 저化조 저U항 및 ［별표 2】가 ‘의약품의

명칭은 기허가된 명칭과 동일 또는 유사명칭 심사기준에 적합하여야 한다’면서 그 심사기준을 정하고 있

으나, 의약품의 제조품목허가를 함에 있어 그 명칭이 기허가된 명칭과 동일 또는 유사한지 여부를 심사하

는 이유는 그 의약품이 기허가된 의약품으로 오인될 우려가 있는지를 판단하기 위한 것이므로, 위 지침

제6조 제1항 및 ［별표 21를 가지고 의약품의 명칭에 관하여 같은법시행규칙 제21조 제3항 제1호가 정한

허가기준과 별개의 기준을 새로이 정함으로써 허가기준에 관한 같은법시행규칙의 규정 내용을 보충한 것

이라고 할 수는 없고, 이는 어디까지나 위 조항에서 말하는 '다른 제품으로 오인할 우려’라는 개념의 해

석 • 적용에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하다.

‘영업정지처분을 받고도 영업을 한 때’를 풍속영업자의 의무위반행위로 규정하면서 그에 대한 행정

처분의 기준을 ‘영업장 폐쇄’로 규정한 구 풍속영업의규제에관한법률시행규칙 제8조 저11항 ［별표 3］의

1. （마）목 ⑵의 （사）항과 상위 법령인 같은법시행령 제8조 제3항 사이의 위임관계를 인정할 수 있는지

여부（적극）［1999. 12. 24. 선고 99두5658 판결, 공보 제99호-322면】

구 풍속영업의규제에관한법률시행규칙（1999. 7. 15. 행정자치부령 제58호로 폐지） 제8조 저U항은 “법 제

7조의 규정에 의한 풍속영업소에 대한 행정처분의 기준은 ［별표 3］과 같다.”라고만 규정하여 구 풍속영업

의규제에관한법률시행령（1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되기 전의 것） 제8조 제3항의 위임에 의한

것임을 명시하고 있지 아니한 반면, 같은법시행규칙 저15조는 풍속영업자가 갖추어야 할 시설의 세부기준

과 운영기준을 그 ［별표 1］로 정하면서 그것이 구 풍속영업의규제에관한법률（1999. 3. 31. 법률 제5942호로

개정되기 전의 것） 저佔조 제2항 및 같은법시행령 저18조 제2항, 제3항의 위임에 의한 것임을 명시하고 있어

이와 같은 관련 규정의 규정 형식만을 놓고 보면, 같은법시행규칙 저15조만이 같은법시행령 제8조 저】3항의

위임에 의한 규정이고, 같은법시행규칙 제8조 제1항은 같은법시행령 제8조 제3항과는 직접적인 관련이 없

는 규정이라고 볼 여지가 있기는 하나、법령의 위임관계는 반드시 하위 법령의 개별조항에서 위임의 근거

가 되는 상위 법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하고 있어야만 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 같은법

시행규칙 제5조가 같은법시행령 제8조 저^항과의 위임관계를 위와 같이 명시하고 있다고 하여 같은법시행

규칙의 다른 규정에서 같은법시행령 제8조 제3항의 위임에 기하여 풍속영업의 운영에 관하여 필요한 사항

을 따로 정하는 것을 배제하는 취지는 아니라고 할 것이어서, 같은법시행규칙 제5조 및 제8조 저以항의 위

임관계에 관한 규정 내용만을 들어 같은법시행규칙 제8조 제1항과 같은법시행령 제8조 제3항 사이의 위임

관계를 부정할 수는 없다고 할 것인바, 같은법시행규칙 저18조 저11항 ［별표 3】의 2. （마）목 （2）의 （사）항은 적

어도 ‘영업정지처분을 받고도 영업을 한 때’를 의무위반행위로 정하고 있는 부분에 관한 한 같은법시행령

제8조 저13항과 그 근거 규정인 같은 법 제5조 제2항의 위임에 기한 것으로서 그 후단에서 그에 대한 행정

처분의 기준으로 영업장 폐쇄를 규정한 부분이 대외적 구속력이 있는지 여부와는 상관없이 같은 법 제7조

소정의 제재적 행정처분에 해당하는 영업장폐쇄 처분의 근거가 될 수 있다 할 것이다.

구 독점규제및공정거 래에관한법률 제23조 제3항의 위임규정에 따라 공정거래위원회가 제정한 표

시 • 광고에관한공정거래지침 중 공정거래위원회가 부담하고 있는 표시 • 광고내용의 허위성 등에 관

한 입증책임을 전환하여 사업자로 하여금 그 반대사실에 관한 입증책임을 부담하도록 한 규정이 법

규적 효력을 가지는지 여부（소극）9. 29. 선고 98두12772 판결，공보 제118호-2234면】

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398 行政法硏究/'20이년 하반기

구 독점규제및공정거래에관한법률（19%. 12. 30. 법률 세5235호로 개정되기 전의 것） 제23조 저13항은

“공정거래위원회가 불공정거래행위를 예방하기 위하여 필요한 성우 사입자가 준수하여야 할 지침을 세

정 • 고시할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 위 위입규정에 근거하여 제정 • 고시된 표시 - 광고에관한공정

거래지침의 여러 규정 중 불공정거래행위를 예방하기 위하여 사업자가 준수하여야 할 지침을 마련한 것

으로 볼 수 있는 내용의 규정은 위 법의 위임범위 내에 있는 것으로서 위 법의 규정과 결합하이 법규적

효력을 가진다고 할 것이나，위 지침 m（규제대상 및 법 운용방침） 2（법운용방침） （나）호에서 정하고 있는

'문제되는 표시 • 광고내용에 대한 사실 여부 또는 진위 여부에 관한 입증책임은 당해 사입자가 진다’는

입증책임규정은 원래 공정거래위원희가 부담하고 있는 표시 • 광고 내용의 허위성 등에 관한 입증책입을

전환하여 사업자로 하여금 표시 • 광고 내용의 사실성 및 진실성에 관한 입증책임을 부담하게 하는 것으

로서 사업자에게 중대한 불이익을 부과하는 규정이라 할 것이므로 이리한 사항을 지침으로 정하기 위하

여는 법령상의 뚜렷한 위임근거가 있어야 할 것인데, 위 법규정은 공정거래위원회로 하여금 불공정거래행

위를 예방하기 위하여 사업자가 준수하여야 할 사항을 정할 수 있도록 위임하였을 뿐 입증책임전환과 같

은 위 법의 운용방침까지 정할 수 있도록 위임하였다고는 볼 수 없으므로 위 입증책입규정은 법령의 위

임 한계를 벗어난 규정이어서 법규적 효력이 없다.

[1] 대통령령으로 정할 사항에 관한 법률의 위임의 범위 및 판단 기준

[2] 농지전용신고의 대상이 되는 농업인 주택을 ‘농업진흥지역 밖에’ 설치하는 농업인 주택으로 제

한한 구 농지법시행령 제41조 [별표 11 제1호의 효력（무효«2000. 10. 19. 선고 98두6265 전원합의체 판결,

공보 제120호-2432면]

[1] 헌법 제75조의 규정상 대통령령으로 정할 사항에 관한 법률의 위임은 구체적으로 범위를 정하여

이루어져야 하고、이때 구체적으로 범위를 정한다고 함은 위입의 목적 • 내용 ■ 범위와 그 위임에 따른 행

정입법에서 준수하여야 할 목표 • 기준 등의 요소가 미리 규정되어 있는 것을 가리키고, 이러한 위임이 있

는지 여부를 판단함에 있어서는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에 당해 법률의 전반적인 체계와

취지 • 목적 등도 아울러 고려하여야 하고, 규율 대상의 종류와 성격에 따라서는 요구되는 구체성의 정도

또한 달라질 수 있으나, 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 소지가 있는 사항에 관한 위임에 있어서는

위와 같은 구체성 내지 명확성이 보다 엄격하게 요구된다.

[2] 농지의 전용에 관한 규제는 국민의 재산권 행사에 대한 제약으로서 그에 관하여 시행령에서 정할

사항의 위임은 보다 구체적이고 명확할 것이 요구되는 것인바, 농업인 주택과 같은 시설의 •설치지역‘이란

그 문언적 의미에서 보더라도 시설의 범위나 규모 혹은 설치자의 범위에는 속할 수 없는 사항일 뿐만 아

니라, 농지 전용의 허부와 관련하여 위와 같은 요소들과는 독립된 별도의 주요 기준에 해당하는 점에 비추

어 보면, 농지법 제37조 저12항에서 위임사항으로 규정하고 있는 •신고대상 시설의 범우I • 규모 또는 설치자

의 범위 등에 관한 사항’에는 농업인 주택과 같은 시설의 ‘설치지역’에 관한 사항은 포함되지 아니하는 것

으로 풀이된다 할 것이어서, 같은 법 제37조 저12항에 근거한 구 농지법시행령（1996. 12. 31. 대통령령 제

15229호로 개정되기 전의 것） 제41조 [별표 1] 제1호에서 농지전용신고의 대상이 되는 농업인 주택을 ‘농

업진흥지역 밖에’ 설치하는 농업인 주택으로 규정함으로써, 결과적으로 농업진흥지역 내에 설치되는 농업

인 주택에 대하여는 같은 법 제39조와 구 같은법시행령 제37조 및 제38조의 규정에 따라 농지로서의 보전

가치와 농업경영 및 농어촌 생활환경의 유지라는 측면에서 보다 엄격한 심사가 이루어지는 허가를 받도록

한 것은，결국 법률의 위임 없이 국민의 재산권 행사를 보다 제한한 것이 되어 효력을 가질 수 없다.

마. m

[1] 구 개발이익환수에관한법률 제5조 제1항，제2항，같은법시행령 제4조 제1항, 같은법시행규칙 제3

조의2가 개발제한구역 내의 토지에 대한 개발사업에 대하여 다른 토지에 대한 개발사업에 비하여 개

발부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 범위를 축소하거나 개발부담금을 감면하거나 그밖에 특별한

예외를 인정하는 규정을 두지 않고 있는 것이 헌법에 위반되는지 여부（소극｝

[2] 구 개발이익환수에관한법률 제8조에서 기초공제에 관한 규정을 두지 않고 있는 것이 헌법에 위

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最近 行政關聯判例 動向 399

반되는지 여부（소극）

[3] 구 개발이익환수에관한법률 제14조 제1항 및 제16조 제1항에서 개발부담금의 부과 및 납부의무

를 규정하면서 부과종료시점 이후에 토지의 가격이 하락할 경우를 고려하여 이미 부과 • 납부된 개발

부담금을 정산 내지 환급하는 제도를 함께 규정하지 아니한 것이 헌법에 위반되는지 여부（소극＞[2000.

1. 1. 선고 97누16787 판결，공보 제101호-499면 j

[1] 구 개발이익환수에관한법률（1997. 1. 13. 법률 제52期호로 개정되기 전의 것》소정의 부과대상이 되

는 개발사업에 해당하는 이상 그로 인하여 개발대상 토지에서 발생하는 개발이익은 개발부담금 부과대상

이 되는 개발이익인 것이고, 개발사업이 개발제한구역 내 행위제한의 일부 해제에 따라 시행된 것이었다

고 하여 그 개발이익이 인접 토지의 가격수준으로 회복된 보상적인 것에 불과하다거나 실질적으로 정상

지가상승분 그 자체에 해당하는 것이어서 개발부담금의 부과대상이 되지 않는다고 할 수 없고, 같은 법

제5조 제1항, 제2항, 같은법시행령（1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것） 제4조 제1항,

같은법시행규칙（1997. 2. 15. 건설교통부령 제93호로 개정되기 전의 것） 제3조의2가 개발제한구역 내의 토

지에 대한 개발사업에 대하여 다른 토지에 대한 개발사업에 비하여 개발부담금의 부과대상이 되는 개발

사업의 범위를 축소하거나 개발부담금을 감면하거나 그 밖에 특별한 예외를 인정하는 규정을 두지 않고

있다고 하여 위 각 규정이 형평에 어긋나거나 불합리한 것으로서 헌법 제11조, 제23조, 제38조, 제59조,

제75조, 구 개발이익환수에관한법률 제1조 및 국세기본법 제14조, 제18조 등에 위반된다고 할 수 없다.

[2] 개발이익환수제도에 있어 어떠한 개발이익을 어떠한 기준에 의하여 환수할 것인가는 기본적으로

입법정책적으로 결정될 문제라고 할 것인데, 구 개발이익환수에관한법률（1997. 1. 13. 법률 제5285호로 개

정되기 전의 것） 제8조는 종료시점지가에서 개시시점지가와 부과기간 동안의 정상지가상승분 및 개발비

용을 공제한 금액을 개발부담금의 부과기준으로 규정함으로써 개발부담금 납부의무자의 재산권 보장과 같

은 법이 추구하는 같은 법 제1조 소정의 목적 달성과의 조화를 꾀하고 있으므로, 같은 법 제8조에서 기초

공제에 관한 규정을 두지 아니하였다고 하여 헌법 제11조, 제23조에 위반된다고 볼 수 없다.

[3] 구 개발이익환수에관한법률（1997. 1 13. 법률 제52期호로 개정되기 전의 것） 제1조，제2조 제1호,

저】3조 제1항, 제8조, 제9조、제10조의 각 규정에 비추어 보면, 개발부담금에 의한 환수의 대상이 되는 개

발이익은 개발사업의 시행 기타 사회 • 경제적 요인에 의하여 개발부담금의 부과대상사업이 시행되는 지

역에서 개발사업의 시행되는 기간 동안에 발생하는 토지가액의 증가분이라고 할 것이므로, 이는 개발사업

의 완료시점 즉 부과종료시점에서 확정된다고 볼 것이지 부과종료시점 이후 개발사업의 시행자 또는 토

지 소유자가 개발된 토지를 현실적으로 처분할 때 확정되는 것으로 볼 것은 아니라고 할 것이고, 따라서

부과종료시점 이후에 토지의 가격이 하락한다고 하더라도 이는 개발부담금에 의한 환수의 대상이 되는

개발이익과는 무관한 것이므로, 같은 법이 제14조 제1항 및 제16조 제1항에서 개발부담금의 부과 및 납

부의무를 규정하면서 부과종료시점 이후에 토지의 가격이 하락할 경우를 고려하여 이미 부과 • 납부된 개

발부담금을 정산 내지는 환급하는 제도를 함께 규정하지 아니하였다고 하여 헌법 제11조, 제23조에 위반

되는 것이라고는 할 수 없다.

개발이익환수제의 취지 및 구 개발이익환수에관한법률 제10조 제1항 및 제13조가 헌법에 위반되는

지 여부（소극）[2000. 1. 28. 선고 99두10438 판결, 공보 제102호-605면】

개발이익환수제는 오늘날 토지문제의 핵심으로 되어 있는 토지투기와 토지소유의 편중현상에 대처하여

토지개발사업 등으로 인하여 지가가 상승함으로써 생기는 개발이익을 국가가 환수하여 불로소득을 방지

하고 경제정의를 실현하며 토지의 효율적 이용을 촉진하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위하여

마련한 제도로서、어떤 개발이익을 어떤 방법으로 어떤 기준에 의하여 환수할 것인지, 그리고 그 환수하

는 비율은 얼마로 할 것인지의 여부는 사유재산권을 부인 또는 재산권의 본질적 내용을 침해하거나 헌법

상 보장된 재산권 등을 제한함에 있어 요구되는 비례의 원칙 내지는 과잉금지의 원칙 등에 위배되지 아

니하는 한 입법정책적으로 결정될 문제인바, 구 개발이익환수에관한법률（1995. 12. 29. 법률 제5108호로

개정되기 전의 것 및 1997. 8. 30. 법률 제5409호로 개정되기 전의 것） 제10조 제1항은 개발부담금 산정시

부과종료시점 지가를 개별공시지가에 의하여 산정하도록 하되, 다만 부과종료시점 당시에는 개발사업이 완

료된 상태의 부과대상 토지를 기준으로 한 개별공시지가가 아직 결정 공시되어 있지 않기 때문에 개발부

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400 行政法硏究/20아년 하반기

담금 산정에 개별공시지가 적용원칙을 관철하기 위한 방법의 하나로 표준지와 토지가격비준표에 의한 부

과종료시점지가를 일단 산정하였다가 다음해에 부과대상 토지에 대한 개별공시지가가 결정 공시되면 그

개 별공시 지 가를 기 준으로 부과종료시 점 지 가를 재 산출하여 개 발부담금을 재 산정 한 다음 그것 과 당초 부과

한 개발부담금과의 차액을 정산하도록 하는 방법을 채택한 것이라는 점과，같은 법 제13조가 개발부담금

의 부담률을 개발이익의 100분의 50으로 정하여 일률적으로 부과하고는 있지만 일정규모 이상의 개발사

업에 대하여만 개발부담금을 부과하도록 하고 소득세법상의 양도소득세를 산정함에 있어 개발부담금을

필요경비로 공제하도록 규정함으로써 개발부담금 납부의무자의 재산권보장과 법이 추구하는 목적달성과

의 조화를 꾀하고 있는 점을 보태어 볼 때, 같은 법 제10조 저11항 및 제13조는 국민 개개인이 재산권을

향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도의 기조 위에서 입법적 재량으로 필요하고 적절하게 개인의

구체적 재산권에 대한 사회적 의무 및 그 범위를 법률로 정한 것일 뿐 이로써 개발부담금 납부의무자의

재산권의 본질적 내용을 침해한 것은 아니라 할 것이므로，위와 같은 조항들이 소급입법의 금지나 재산권

보장을 규정한 헌법규정에 위반된다거나 헌법상 보장된 재산권 등을 제한함에 있어 요구되는 과잉금지의

원칙 등에 위반된다고 할 수 없다.

n. 司法審査의 强度

가. 懸束行爲 • 裁量行爲 與否

지방재정법 저187조 제1항에 의한 변상금부과처분이 기속행위인지 여부（적극） 및 위 처분에 대한 항

고소송의 제1심 관할 법원卜피고의 소재지를 관할하는 행정법원＞[2000. 1. 14. 선고 99두9735 판결，공보

제 100호-411 면]

다른 법률에 항고소송 관할에 대한 특별규정이 없는 한 그 제1심 소송관할은 피고의 소재지를 관할하

는 행정법원인바（행정소송법 제9조 제1항, 제38조），지방재정법 제87조 저11항에 의한 변상금부과처분은 법

률에 의한 대부 또는 사용 • 수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 사용 • 수익한 자에 대

하여는 정상적인 대부료 또는 사용료를 징수할 수 없으므로 그 대신에 대부 등을 받은 경우에 납부하여

야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산한 금원을 변상금으로 부과하는 행정처분으로 이는 무단점유에

대한 징벌적인 의미가 있는 것으로 법규의 규정형식으로 보아 처분청의 재량이 허용되지 않은 기속행위

로서, 지방자치법 제127조 소정의 사용료 징수처분과는 그 근거 법령, 성립요건 등을 달리하는 것이므로

다른 특별한 명문의 준용규정이 없는 한 위 사용료징수처분에 대한 불복절차를 규정한 지방자치법 제131

조의 각 규정은 변상금징수처분에 대한 불복절차에 준용 또는 적용될 수 없다 할 것이어서 위 변상금부

과처분에 대한 항고소송의 제1심 관할 법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 된다.

국유재산의 무단점유 등에 대한 변상금의 징수가 기속행위인지 여부（적극｝[2000. 1. 28. 선고 97누

4098 판결，공보 제102호-594면1

국유재산의 무단점유 등에 대한 변상금징수의 요건은 국유재산법 제51조 제1항에 명백히 규정되어 있

으므로 변상금을 징수할 것인가는 처분칭의 재량을 허용하지 않는 기속행위이다.

재단법인의 임원취임에 대한 주무관청의 승인（인가》행위의 성질 12000. 1. 28. 선고 98두16996 판결, 공

보 제102호-601면】

재단법인의 임원취임이 사법인인 재단법인의 정관에 근거한다 할지라도 이에 대한 행정청의 승인（인

가）행위는 법인에 대한 주무관청의 감독권에 연유하는 이상 그 인가행위 또는 인가거부행위는 공법상의

행정처분으로서, 그 임원취임을 인가 또는 거부할 것인지 여부는 주무관청의 권한에 속하는 사항이라고

할 것이고，재단법인의 임원취임승인 신청에 대하여 주무관칭이 이에 기속되어 이를 당연히 승인（인가）하

여야 하는 것은 아니다，

구 문화재보호법 제44조 저II항 단서 제3호의 규정에 의한 '건설공사를 계속하기 위한 고분발굴허가’

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最近 行政關聯判例 動向 401

가 재량행위인지 여부（적극）[2000. 10. 27. 선고 99두264 판결，공보 제120호-2441면1

[1] 구 문화재보호법（1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것） 제44조 제1항 단서 제3호의 규정

에 의하여 문화체육부장관 또는 그 권한을 위임받은 문화재관리국장 등이 건설공사를 계속하기 위한 발

굴허가신청에 대하여 그 공사를 계속하기 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는지의 여부를 결정하여 발굴

을 허가하거나 이롤 허가하지 아니함으로써 원형 그대로 매장되어 있는 상태를 유지하는 조치는 허가권

자의 재량행위에 속하는 것이므로，행정청은 발굴허가가 신청된 고분 등의 역사적 의의와 현상, 주변의

문화적 상황 등을 고려하여 역사적으로 보존되어 온 매장문화재의 현상이 파괴되어 다시는 회복할 수 없

게 되거나 관련된 역사문화자료가 멸실되는 것을 방지하고 그 원형을 보존하기 위한 공익상의 필요에 기

하여 그로 인한 개인의 재산권 침해 등 불이익이 훨씬 크다고 여겨지는 경우가 아닌 한 발굴을 허가하지

아니할 수 있다 할 것이고, 행정청이 매장문화재의 원형보존이라는 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법

등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적 • 기술적 판단은 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한

존중하여야 한다.

[2] 신라시대의 주요한 역사• 문화적 유적이 다수 소재한 선도산에 위치한 고분에 대한 발굴불허가처

분이 재량권의 일탈 또는 남용이 아니라고 한 사례.

식품위생법상 일반음식점영업허가는 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 허가 신

청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계 법령에서 정하는 제한사유 외에 공공

복리 등의 사유롤 둘어 허가신청을 거부할 수는 없고，이러한 법리는 일반음식점 허가사항의 변경허

가에 관하여도 마찬가지라고 판시하고，지하도로 대기오염의 심화를 방지한다는 공익을 이유로 지하

도로가 설치된 지하상가 내 점포의 일반음식점허가사항 변경허가신청을 거부할 수 있다고 한 원심을

파기한 사례.[2000. 3. 24. 선고 97누12532 판결, 공보 제106호시076면】

중대한 공익상의 필요가 있는 경우 채광계획의 변경인가 신청을 거부할 수 있는지 여부（적극） 및

그 판단 기준[2000. 4. 25. 선고 98두敗55 판결，공보 제108호-1317면】

[1] 구 광업법（1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것） 제47조, 제47조의2, 같은법시행령（1999.

1. 1. 대통령령 16452호로 개정되기 전의 것） 제41조 및 같은법시행규칙（1999. 12. 2. 산업자원부령 제91

호로 개정되기 전의 것） 제19조와 구 산림법（1997. 4. 10. 법률 제5232호로 개정되기 전의 것） 제90조 제1

항의 각 규정에 의하면, 채광계획의 변경인가는 기본적으로 채광의 위치와 방법 등이 종전의 채광계획과

동일하지 아니할 경우에 변경된 채광계획의 내용을 합리성과 사업성 및 안전성의 측면에서 심사하는 것

이기는 하나 당해 채광계획이 특히 산림훼손율 수반하는 경우에는 그로 인하여 초래되는 자연경관의 훼

손, 소음과 분진의 발생, 수질 오염의 정도 등을 국토와 자연의 유지 및 상수원 수질과 같은 환경 보전의

측면에서 고려하여 중대한 공익상의 필요가 있다고 인정될 때에는 이를 거부할 수가 있고, 또 그와 같은

사항은 반드시 구체적 수치에 의하여 설정된 기준을 근거로 하여 심사하여야 하는 것은 아니고, 당해 채

광계획에 나타난 사업의 내용, 규모, 방법과 그것이 환경에 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 사회

관념상 공익 침해의 우려가 현저한지 여부에 의하여 판단할 수 있다.

[2] 채광예정지가 단양 제1 팔경인 구봉팔문（九峰A門） 지역에 위치하는 등 주변의 자연경관을 보전할

가치가 있고 주민의 식수오염 둥 공해 발생의 우려가 있음을 이유로 한 채광계획변경불인가처분이 적법

하다고 한 사례.

국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정되는 경우，농지전용행

위를 불허가할 수 있는지 여부（적극）5. 12. 선고 明두15382 판결, 공보 제109호시428면]

[1] 농지법이 농지의 소유 • 이용 및 보전 등에 필요한 사항을 정함으로써 농지의 효율적인 이용 • 관리

등과 함께 국토의 환경보전에 이바지함을 그 목적으로 하면서（제1조》농지가 국민의 식량공급과 국토환경

보전의 기반으로서 소중히 보전되어야 함은 물론 공공복리에 적합하게 관리되어야 하고 그에 관한 권리

의 행사에는 필요한 제한과 의무가 따른다는 것을 농지에 관한 기본이념으로 설정하고 있는 점（제3조 제

1항），구 농지법시행령（1999. 4. 19. 대통령령 저U6254호로 개정되기 전의 것）에서 농지전용허가에 대한 심

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402 行政法硏究/20이년 하반기

사기준에도 농어촌생활환경에 미치는 영향 등을 고려하도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 농지전용행

위에 대하여 허가관청은 구 농지법시행령이 정한 위의 심사시준에 부적합한 경우는 물론 대상 농지의 헌

상과 위치 및 주위의 상황 등을 종합적으로 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공

익상 필요가 있다고 인정되는 경우에도 이를 불허가할 수 있다.

[21 농지전용신청 대상 농지가 국립공원인 치악산 인근에 위치하고 있고 주변이 마을관광단지로 지정

되어 일반 시민의 휴식공간으로 이용되고 있으며 산림훼손 제한시역으로 고시되어 있는 경우, 여관 건물

을 신축하기 위한 농지전용허가신청에 대한 불허가처분이 중대한 공익상의 필요에 의한 것으로서 적법하

다고 한 사례.

산림형질변경허가와 그 허가기간의 연장신청 대상 지역이 법령상의 금지 또는 제한지역에 해당하지

않더라도 국토 및 자연의 유지와 상수원 수질과 같은 환경의 보전 등을 위한 중대한 공익상의 필요가

있을 경우, 그 허가를 거부할 수 있는지 여부（적극）[2000. 7. 7. 선고 99두66 판결，공보 제114호-1889면1

[11 산림형질변경허가는 법령상의 금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 신칭 대상 토지의 헌상과

위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 상수원 수질과 같은 환경의 보전 등을 위한

중대한 공익상의 필요가 있을 경우 그 허가를 거부할 수 있으며, 이는 산림형질변경 허가기간을 연장하는

경우에도 마찬가지이다.

[2] 천연기념물로 지정된 천호동굴（天蓋洞에 인접한 토지에 대한 산림형질변경 허가기간 연장신청에

대하여 그 주변 지역의 자연경관 보호 등을 고려하여 이를 거부한 행정처분이 재량권 남용에 해당하지

않는다고 한 사례.

건축위원회에서 건축물의 건축이 부적합하다고 심의한 것만으로 건축허가 신청에 대한 거부사유가

될 수 없고, 일반 숙박시설（호텔）의 건축이 인근 토지 및 토지현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의

건축물을 건축하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.12000. 3. 14. 선고 98두4的8 판결, 공보 제

105호-982면]

나. 裁量의 W

행정계획의 의미 및 행정주체의 행정계획결정에 관한 재량의 범위[20（於. 3. 23. 선고 98두2768 판결，

공보 제106호-1067면]

행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적 • 기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설 • 정비 • 개량 등과 같

은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합 • 조정함으로써 장래의 일정한 시점

에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 도시계획법 등 관계 법령에는 추

상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니

하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안 • 결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 한

편, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의

이익올 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는

제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안，결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니

하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당

성 • 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈 • 남용한 것으로서 위법하게 된다.

행정주체의 초등학교 또는 특수학교와 같은 교육 관련 도시계획시설의 설치에 관한 결정에 있어

서 재량의 범위9. 8. 선고 98두11854 판결, 공보 제117호-2116면】

[1] 학교시설의 설치에 관한 계획을 도시계획으로 규정하고 있는 도시계획법 제2조 제1항 제1호 （나）목

과 그 설치 기준을 규정하고 있는 구 도시계획시설기준에관한규칙（1996. 12. 26. 건설교통부령 제86호로

개정되기 전의 것） 제85조 및 초등학교와 특수학교 등의 설립 • 설치에 관하여 규정하고 있는 구 교육법

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最近 行政關聯判例 動向 403

（1995. 12. 29. 법률 제5069호로 개정되기 전의 것） 제8조 제4항, 제85조, 제144조 등 관련 규정의 취지를

종합하면, 초등학교 또는 특수학교와 같은 교육 관련 도시계획시설의 설치에 있어서 행정주체가 도시계획

과 교육행정상의 목표 달성을 위하여 그 전문적 • 정책적 판단에 따라 구체적인 내용을 결정하는 것이 허

용되는 한편, 그러한 결정에 있어 관련 공익과 사익에 대한 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 혹은 이익

형량을 하였더라도 관계된 사항 모두를 정당하고 객관적으로 고려한 것이 아니라면 그 결정온 허용된 재

량의 범위를 벗어난 것이 되지만, 구체적인 경우에 필요한 이익형량을 그르쳐 재량의 범위를 벗어난 것이

라고 하기 위하여는 당해 학교시설의 설치에 관한 결정으로 인하여 특정 범위의 취학 대상자의 취학이

사실상 불가능 또는 현저히 곤란하게 되거나 타지역에 비하여 교육여건이 심히 열악하게 되는 등의 사정

이 인정되어야만 한다.

[2] 택지개발사업의 시행 당시 초등학교 부지로 지정되었던 토지에 대하여 특수학교（정서장애자학교》를

설립하는 내용의 학교설립계획 승인처분이 재량의 범위를 벗어난 것이 아니라고 한 사례•

택시운송사업자의 차고지 와 운송부대시설을 증설하는 내용의 자동차운송사업계획변경인가 신청에

대하여 교통행정 및 주거환경 등의 공익을 이유로 한 거부처분이 재량권의 남용이 아니라고 한 사례

[2000. 5. 26. 선고 98두6500 판결，공보 제110호-1543면]

택시운송사업자의 차고가 설치될 경우 소속 택시들이 비포장도로를 비롯한 주민들의 통행로 및 학생들

의 통행로로 자주 운행하고 차고 내에서 차량을 정비함으로써 분진과 소음올 발생시키고 환경오염물질을

배출하는 등 심히 인근 주민들의 주거환경을 저해하고 통학하는 학생들을 비롯한 주민들의 교통사고의

위험성을 증대시키며 교육환경을 저해할 우려가 크다면 교통행정 및 주거환경 등의 공익을 고려할 때 비

록 차고지와 운송부대시설을 증설하는 내용의 자동차운수사업 계획변경인가 신청이 거부됨으로 인하여 택

시운송사업자가 불이익을 입게 된다고 하더라도 위 신청을 받아들이지 아니하여야 할 공익상의 필요성이

훨씬 크다고 볼 수밖에 없어 위 신청에 대한 거부처분이 이익교량의 원칙에 반한다거나 재량권을 남용한

것이 아니라고 한 사례.

구 오수 • 분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제35조 소정의 정화조청소업허가신청에 대하여 기존의

업체만으로도 분뇨의 수집 • 운반 등에 별다른 지장이 없다는 사유로 한 반려처분은 재량권의 한계를

일탈하여 위법한 것인지 여부（적극）[2000. 6. 13. 선고 99두2857 판결，공보 제111호-1679면】

구 오수 • 분뇨및축산폐수의처리에관한법률（1999. 2. 8. 법률 제5864호로 개정되기 전의 것） 저13조 제1

항, 제4조의2 제2항, 제18조 제1항, 제35조 제1항, 제3항, 같은법시행규칙（1999. 1. 25. 환경부령 제61호로

개정되기 전의 것） 제79조，제80조 제1항의 각 규정을 종합하여 보면，분뇨의 수집 • 운반 둥은 시장 • 군

수 • 구청장의 업무로서 시장 등은 이롤 스스로 처리하거나 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따

라 분뇨수집 • 운반업자 및 정화조청소업자 등에게 영업을 허가하여 그 수집 • 운반 등을 대행하게 할 수

있는바, 정화조청소업 등의 허가를 받기 위한 요건으로서 같은법시행규칙에서 자본금 • 시설 • 장비 및 기

술에 관한 최소한도를 정해 두었을 뿐 그 영업이 분뇨의 수집 • 운반대행에 적정한지 여부에 대하여는 일

률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하지 아니함으로써 그 적정 여부에 대하여 재량의 여지를 남겨두

고 있다 할 것이므로, 시장 등은 정화조청소업에 대한 허가 여부를 결정함에 있어서 분뇨의 수집 • 운반대

행이 적정하게 이루어질 수 있도록 같은법시행규칙에 규정된 허가요건 이외에 분뇨처리계획, 관할구역 안

에서의 현재 및 장래의 분뇨발생량, 현재의 분뇨처리상황 등을 고려할 수 있다고 할 것이고, 한편 1997.

1. 1. 법률 제5301호로 같은 법이 개정되면서 시장 등은 관할구역 안의 분뇨발생량과 허가를 받은 자의

지역적 분포를 고려하여 분뇨등관련영업의 허가를 제한할 수 있다고 규정한 제35조 제5항이 삭제되었으

므로 위 개정된 구 오수• 분뇨및축산폐수의처리에관한법롤이 시행된 후에는 허가업체의 수의 제한이나

기존 허가업체에 대한 독점적 대행권의 유지는 허용되지 아니한다고 해석되고，따라서 시장 둥은 관할 구

역 내에 1개의 정화조청소업체만이 허가되어 있는 상황에서 새로운 정화조청소업의 허가가 신청될 경우，

당해 지방자치단체 내의 분뇨발생량에 비하여 기존 업체의 시설이 과다하여 신규허가를 한다면 업체 간

의 과당경쟁 및 무계획적인 수집 • 운반으로 인하여 분뇨의 수집 • 운반에 관한 안정적이고 효율적인 책임

행정의 이행이 불가능하게 될 것으로 예상되는 경우가 아니고, 또 구 오수 • 분뇨및축산폐수의처리에관한

법률 제35조 제3항에 의하여 영업구역 등 조건을 붙이더라도 이를 해결할 수 없는 상태가 아님에도, 기존

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404 行政法硏究/2（X）1 년 하반기

의 업체만으로도 분뇨의 수집 • 운반 등에 별다른 지장이 없다는 사유로 이를 거부함은 실질적으로 허가

업체의 수를 유지하거나 독점적 대행권을 유지하는 것이 되어 법령의 목적에 위배되거나 객관적인 합리

성과 타당성을 잃은 것으로 위법하다.

단국대학교 부지가 한강변에서 볼 때 서울시의 도시경관을 대표할 수 있는 남산과 조망상 일체를

이루므로 위 부지에 대하여 서울시민이 쾌적한 환경에서 살 수 있도록 경관유지를 위한 고도제한을

내용으로 하는 도시계획용도지구（고도지구）변경결정을 한 것에는 재량권의 일탈 • 남용의 위법이 없다

고 한 사례[2000. 2. 8. 선고 97누13337 판결，공보 제102호-616면）

원심이，이 사건 토지를 포함한 학교부지가 한강빈에서 볼 때 서울시의 도시경관을 대표할 수 있는 남산

과 조망상 일체를 이루므로 서울시민0] 쾌적한 환경에서 살 수 있도록 그 경관유지를 위하여 최고고도를

제한할 필요성은 이로 인하여 침해받는 개인의 이익보다 결코 적다고 할 수 없을 뿐만 아니라 고도제한을

하되 이로 인하여 침해받는 개인의 이익을 최소화하는 내용으로 이 사건 결정을 하였으므로 이에 재량권을

남용하거나 일탈한 위법이 없고, 이 사건 결정 과정에서 피고가 신뢰보호 원칙이 적용될 만한 공식견해를

표명하거나 원고법인이 이를 신뢰하여 어띠한 행위를 한 사실을 인정할 수 없어 신뢰보호 원칙에도 위배되

지 않으며, 이미 남산이나 응봉산에 경관을 해치는 건축물이 많이 있다 하더라도 이러한 건물들은 서울시

그시 기본계획이 수립되기 전이나 주택재개발사업이 진행되면서 건립된 것으로서 그러한 건물들이 있다고

하여 이 사건 토지에 대한 고도지구 변경결정이 형평에 어긋나는 것은 아니라고 판단한 것은 옳고, 거기에

상고이유의 주장과 같은 신뢰보호원칙, 평등의 원칙 및 재량권의 한계에 대한 법리오해의 위법이 없다.

사회복지법인이 교회시설은 물론 일반건축물의 건축도 허용되지 아니하는 자연녹지지역에 사회 복

지시설로 허가받아 건축한 사회복지시설을 사실상 교회의 전용시설로 사용하면서 사업복지사업을 전

혀 시행하지 아니하고 수차의 사회복지시설사업 활성화 및 시설물 정비 등 시정명령을 이행하지 아

니한 경우，이를 이유로 한 사회복지시설의 설치 • 운영허가의 취소처분은 재량권의 일탈 • 남용이 아

니라고 한 사례 [2000. 6. 23. 선고 98두11120 판결，공보 제112호-17秘면]

징계시효가 지난 비위행위도 징계양정의 판단자료가 될 수 있다고 판시하고, 원심이 형사판결의

사실판단과 배치되는 비위사실을 징계사유에 포함시킨 잘못은 있으나 파면처분이 징계권의 남용에

해당하지 않는다고 한 결론에 있어서는 정당하다고 한 사례.[1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결, 공보

제 97호-78 면 1

공법인의 직원에 의한 업무 관련 사실에 대한 공표행위가 징계사유가 되는지 여부의 판단 기준

[1999. 12. 21. 선고 98두7787 판결，공보 제99호-313면1

[1] 근로자가 직장의 내부사실을 외부에 공표하는 것은 공표된 내용과 그 진위, 그 행위에 이르게 된

경위와 목적, 공표방법 등에 따라서는 사용자의 비밀, 명예，신용 등을 훼손하는 행위로서 징계사유가 될

수 있지만, 고도의 공공성을 갖는 공법인에 있어서는 그 업무가 무엇보다도 먼저 관련 법령 및 제규정에

따라 적법하게 수행되어야 하고, 그 업무수행에 있어서의 위법행위는 널리 공법인의 내 • 외부로터 감시,

견제되어야 할 필요가 있으므로 소속 직원에 의한 업무관련사실의 공표행위는 일반 사기업의 경우와 동

일하게 평가되어서는 아니 된다.

[2] 공법인인 지방공사 의료원의 직원이 그 의료원의 비정상적인 약품 구입절차에 대하여 조사 • 시정

하여 달라는 내용의 진정을 도지사에게 하고，그 진정서 사본을 도의회 의원에게 제공한 행위가 의료원의

복무규정, 인사규정에 위반되지 않는다고 한 사례.

[3] 공법인인 지방공사 의료원의 직원이 상급자인 관리부장과 의료원장에게 공개질의서나 이의신청서

를 제출함으로써 그 명예와 권위를 훼손하고 기강을 어지럽힌 행위를 하였다는 사유로 파면처분을 한 것

은 징계재량권의 범위를 일탈한 것이라고 본 사례.

사립학교 교원의 품위손상행위의 의미 및 판단 기준 및 사립학교 교원에 대한 징계처분이 재량권

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最近 行政關聯判例 動向 405

의 한계를 벗어난 것인지 여부에 대한 판단 기준［2000. 6. 9. 선고 期두16613 판결, 공보 제111호-1666

면; 같은 취지로: 2000. 10. 13. 선고 98두8858 판결，공보 제119호-2333면］

교원은 항상 사표가 될 품성과 자질의 향상에 힘쓰며 학문의 연찬 및 교육의 원리와 방법을 탐구, 연

마하여 학생의 교육에 전심전력하여야 하는 점을 고려할 때 교원에게는 일반 직업인보다 더 높은 도덕성

이 요구되고 교원의 품위손상행위는 본인은 물론 교원사회 전체에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가

있으므로 사립학교법은 사립학교 교원에 대하여도 직무와 관련된 부분은 물론 사적인 부분에서도 품위를

유지할 의무를 규정하고 있는데, 여기서 품위라 함은 국민에 대한 교육자로서의 직책을 맡아 수행해 나가

기에 손색이 없는 인품을 말하고 어떤 행위가 품위손상행위에 해당하는가는 구체적 상황에 따라 건전한

사회통념에 의하여 판단하여야 한다.

교원인 피징계자에게 사립학교법상의 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분욜 할 것인가

는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현

저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 •맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분

을 위법하다고 할 수 있고, 교원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체

적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 목적, 징계

양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정

할 수 있는 경우라야 하고, 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을

위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비

하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이

같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으

로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다.

사립학교의 교원이 대학의 신규 교원 채용에 서류심사위원으로 관여하면서 소지하게 된 인사서류

를 학교 운영과 관련한 진정서의 자료로 활용하고 위조된 서면에 대한 확인조치 없이 청원서 등에

첨부하여 사용한 것은 교원으로서의 성실의무와 품위유지의무를 위배한 것으로서 징계사유에 해당한

다고 한 사례［2000. 10. 13. 선고 98두8858 판결，공보 제119호-2333면］

ffl. 行政行爲의 效方

도시계획결정 효력의 구체적 • 개별적 범위의 확정 수단（=지적고시도면）［2000. 3. 23. 선고 99두11851

판결，공보 제106호-1073면］

도시계획결정의 효력은 도시계획결정고시로 인하여 생기고 지적고시도면의 숭인고시로 인하여 생기는

것은 아니라고 할 것이나, 일반적으로 도시계획결정고시의 도면만으로는 구체적인 범위나 개별토지의 도

시계획선을 특정할 수 없으므로 결국 도시계획결정 효력의 구체적, 개별적인 범위는 지적고시도면에 의하

여 확정된다.

한시법인 구 주택개량촉진에관한임시조치법 실효 후 그 시행 당시 그 법에 의하여 이루어진 재개

발구역 지정이 근거 법령의 실효로 효력을 잃는지 여부｛소극）［2000. 6. 23. 선고 99다71559 판결，공보

제 112호-1745면】

구 도시재개발법（1982. 12. 31. 법률 제3646호로 개정되기 전의 것） 제4조 제1항，제5조 제5항, 제7항，

부칙 제2항, 구 도시계획법（1982. 12. 31. 법률 제3能2호로 개정되기 전의 것） 제2조 제5호, 제12조 등의

규정 내용을 종합하여 보면, 구 주택개량촉진에관한임시조치법（1973. 3. 5. 법률 제2581호, 실효）이 그 시

행기간의 경과로 실효되어도 시행 당시 그 법에 의하여 이루어진 재개발구역 지정이 근거 법령의 실효로

그 효력을 잃는 것은 아니고, 도시계획으로 구 도시재개발법（1982. 12. 31. 법률 제3646호로 개정되기 전

의 것）에 의한 재개발구역이 지정된 것으로 간주되어 존속하며, 후에 그 지정이 취소되는 등 도시계획사

업으로서의 재개발사업의 내용이 변경될 수 있다.

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406 行政法硏究/20이년 하반기

도시계획사업의 시행자가 도시계획사업의 실시계획인가에서 정한 사업시행기간 내에 사법상의 계

약에 의하여 도시계획사업에 필요한 타인 소유의 토지를 양수하거나 수용재결의 신청을 하지 아니한

경우，그 도시계획사업의 실시계획인가가 실효되는지 여부（적극）[2000. 8. 18. 선고 200046506 판결，공

보 제116호-19敗면】

[1] 구 도시계획법（1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것） 제29조 제1항, 제30조 제1항, 제2

항，토지수용법 제16조, 제17조의 규정들을 종합하면, 도시계획사업의 시행자는 그 사업의 실시계획인

가 • 고시로 인하여 수용사업 시행권한이 부여되어 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수

용권을 설정받는 것일 뿐이고, 늦어도 고시된 도시계획사업의 실시계획인가에서 정한 사업시행기간 내에

사법상의 계약에 의하여 도시계획사업에 필요한 타인 소유의 토지를 양수하거나 수용재결의 신청을 하여

야 하며 그 사업시행기간 내에 이와 같은 취득절차가 선행되지 아니하면 그 도시계획사업의 실시계획인

가는 실효된다.

[2] 도시계획사업구역 내의 토지소유자가 도시계획사업에 동의하지 않을 경우，도시계획사업의 시행자

가 사업시행기간 내에 그 토지를 협의취득하거나 수용하여야 인가된 도시계획사업을 시행할 수 있다고

한 사례.

재건축조합설립인가의 법적 성질 및 기본행위인 재건축조합설립행위에 하자가 있는 경우, 기본행

위의 불성립 또는 무효를 내세워 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률

상 이익이 있는지 여부（소극賊）00. 9. 5. 선고 99두1854 판결, 공보 제117호-2108면]

주택건설촉진법에서 규정한 바에 따른 관할시장 등의 재건축조합설립인가는 불량 • 노후한 주택의 소유

자들이 재건축을 위하여 한 재건축조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐

이므로 그 기본되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조

합설립이 유효한 것으로 될 수 없고, 따라서 그 기본행위는 적법유효하나 보층행위인 인가처분에만 하자

가 있는 경우에는 그 인가처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있을 것이지만 기본행위인 조합설립에 하자

가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로

하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을

소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.

한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우, 특정의 면허의 취소 또는 정지에 의하여

다른 운전면허에까지 당연히 그 취소 또는 정지의 효력이 미치는지 여부（소극）[2（於0. 9. 26. 선고 2000

두5425 판결，공보 제118호-2232면】

[1] 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐만 아니라 이를 취소 또는 정지함에 있

어서도 서로 별개의 것으로 취급함이 원칙이라 할 것이고，그 취소나 정지의 사유가 특정의 면허에 관한

것이 아니고 다른 면허와 공통된 것이거나 운전면허를 받은 사람에 관한 것일 경우에는 여러 운전면허

전부를 취소 또는 정지할 수도 있다고 보는 것이 상당하지만, 한 사람이 여러 종류의 자동차 운전면허를

취득하는 경우 1개의 운전면허증을 발급하고 그 운전면허증의 면허번호는 최초로 부여한 면허번호로 하

여 이를 통합관리하고 있다고 하더라도, 이는 자동차 운전면허증 및 그 면허번호 관리상의 편의를 위한

것에 불과할 뿐이어서 여러 종류의 면허를 서로 별개의 것으로 취급할 수 없다거나 각 면허의 개별적인

취소 또는 정지를 분리하여 집행할 수 없는 것이 아니므로 특정의 면허의 취소 또는 정지에 의하여 다른

운전면허에까지 당연히 그 취소 또는 정지의 효력이 미치는 것은 아니다.

[2] 제1종보통 운전면허와 저11종대형 운전면허를 취득한 자가 대형화물자동차를 운전하다가 교통사고

를 낸 것과 관련하여 행정청이 운전면허정지처분을 하면서 면허의 종별을 기재하지 않고 면허번호만을

특정한 경우, 위 각 운전면허가 1개의 면허번호에 의하여 통합관리되고 있다고 하더라도 운전면허정지처

분의 대상은 제1종대형 운전면허에 국한되므로 제1종보통 운전면허는 정지되지 않는다고 한 사례.

구 수산업법상 어업허가를 받은 자로부터 어선을 양수한 경우，어업허가까지 양수되는지 여부（소

극）[1999. 11. 23. 선고 98다11529 판결，공보 제97호-1면1

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最近 行政關聯判例 動向 407

구 수산업법（1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것） 제12조 제1항, 제19조의 규정에 의하

면，허가어업에 종사하고자 하는 자는 어선 또는 어구마다 도지사의 허가롤 받아야 하고, 어업허가의 양

도 • 양수에 관한 규정이 마련되어 있지 않고 오히려 어업허가를 받은 자 이외의 자가 실질상 당해 어업

의 경영을 지배하는 경우에는 허가를 취소할 수 있도록 하고 있음에 비추어 보면, 어업허가를 받은 자로

부터 어선을 양수한 경우라도 어업허가까지 함께 양수되는 것이 아니라 양수인이 새로 어업허가를 받아

야 비로소 허가어업에 종사할 수 있다.

IV. 行政行爲의 假«

행정행위 중 신청에 의한 처분의 경우, 신청에 대하여 일단 거부처분이 행하여진 후 그 거부처분

이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않은 상태에서 사유를 추가하여 반복하여 행한 거부처분의 효력

（무효）［1999. 12. 28. 선고 期두1895 판결, 공보 제100호-402면】

행정행위의 취소라 함은 일단 유효하게 성립한 행정처분이 위법 또는 부당함을 이유로 소급하여 그 효

력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 말하고, 행정청은 종전 처분과 양립할 수 없는 처분을 함으로써 묵시

적으로 종전 처분을 취소할 수도 있으나, 행정행위 중 당사자의 신청에 의하여 인 • 허가 또는 면허 등 이

익을 주거나 그 신청을 거부하는 처분을 하는 것을 내용으로 하는 이른바 신청에 의한 처분의 경우에는

신청에 대하여 일단 거부처분이 행해지면 그 거부처분이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한，사유를

추가하여 거부처분을 반복하는 것은 존재하지도 않는 신청에 대한 거부처분으로서 당연무효이다.

환지계획의 내용에 의하지 아니하거나 환지계획에 없는 사항을 그 내용으로 하는 환지처분은 무

효라고 판시하고，계고처분의 기초가 된 환지처분이 인가된 환지계획에 따른 것인지 여부에 대하여

심리하지 아니한 채 계고처분이 정당하다고 인정한 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례［2000.

1. 1. 선고 97누5534 판결，공보 제104호-855면］

후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정 • 변경 등에 관한 권한을 가지고 있

지 아니한 경우，선행 도시계획과 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정의 효력（=무

효）［2000. 9. 8. 선고 99¥11257 판결，공보 제117호-2130면］

도시계획의 결정 • 변경 등에 관한 권한을 가진 행정청은 이미 도시계획이 결정 • 고시된 지역에 대하여

도 다른 내용의 도시계획을 결정 • 고시할 수 있고, 이 때에 후행 도시계획에 선행 도시계획과 서로 양립

할 수 없는 내용이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 선행 도시계획은 후행 도시계획과 같은 내용

으로 변경되는 것이나, 후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정 • 변경 등에 관한 권

한을 가지고 있지 아니한 경우에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결

정을 하는 것은 아무런 권한 없이 선행 도시계획결정을 폐지하고, 양립할 수 없는 새로운 내용이 포함된

후행 도시계획결정을 하는 것으로서, 선행 도시계획결정의 폐지 부분은 권한 없는 자에 의하여 행해진 것

으로서 무효이고, 같은 대상지역에 대하여 선행 도시계획결정이 적법하게 폐지되지 아니한 상태에서 그

위에 다시 한 후행 도시계획결정 역시 위법하고, 그 하자는 중대하고도 명백하여 다른 특별한 사정이 없

는 한 무효라고 보아야 한다.

V. 節次假破

도시계획안의 공고 및 공람절차에 하자가 있는 도시계획결정의 적부（위법）［2000. 3. 23. 선고 98두

2768 판결，공보 제106호시067면】

도시계획법 제16조의2 제2항과 같은법시행령 제14조의2 제6항 내지 제8항의 규정을 종합하여 보면 도

시계획의 입안에 있어 해당 도시계획안의 내용을 공고 및 공람하게 한 것은 다수 이해관계자의 이익을

합리적으로 조정하여 국민의 권리자유에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하기

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408 行政法硏究/20아년 하반기

위하여 국민의 의사를 그 과정에 반영시키는데 있는 것이므로 이러한 공고 및 공람 절차에 하자가 있는

도시계획결정은 위법하다.

도시계획법 제12조 소정의 적법한 도시계획 변경절차를 거치지 아니한 채 실질적으로 도시계획결

정의 변경을 가져오는 내용의 지적고시도면에 대한 지적승인의 효력（무효｝12000. 3. 23. 선고 99두11851

판결，공보 제106호-1073면］

도시계획결정고시 및 그 도면에 의하여도 특정 토지가 그 도시계획에 포함되지 않음이 명백한데도 지

적고시도면에는 마치 위 토지가 도시계획에 포함된 것처럼 되어 있다면 그에 대한 지적승인은 실질적으

로 도시계획결정의 변경을 초래하는 것으로 도시계획법 제12조 소정의 적법한 도시계획 변경절차를 거치

지 않는 한 당연무효라고 할 것이다.

토지수용법상 사업인정의 고시 절차를 누락한 것을 이유로 수용재결처분의 취소를 구하거나 무효

확인을 구할 수 있는지 여부（소극）［2000. 10. 13. 선고 2000두5142 판결, 공보 제119호-2347면】

구 토지수용법（1990. 4. 7. 법률 제4231호로 개정되기 전의 것） 제16조 저以항에서는 건설부장관이 사업

인정을 하는 때에는 지체 없이 그 뜻을 기업자 • 토지소유자 ■ 관계인 및 관계도지사에게 통보하고 기업자

의 생명 또는 명칭，사업의 종류, 기업지 및 수용 또는 사용할 토지의 세목을 관보에 공시하여야 한다고

규정하고 있는바, 가령 건설부장관이 위와 같은 절차를 누락한 경우 이는 절차상의 위법으로서 수용재결

단계 전의 사업인정 단계에서 다툴 수 있는 취소사유에 해당하기는 하나, 더 나아가 그 사업인정 자체를

무효로 할 중대하고 명백한 하자라고 보기는 어렵고, 따라서 이러한 위법을 들어 수용재결처분의 취소를

구하거나 무효확인을 구할 수는 없다.

건설부장관이 관계 중앙행정기관의 장과 협의를 거치지 아니하고 택지개발예정지구를 지정한 경

우，위 지정처분이 당연무효인지 여부（소극H2000. 10. 13. 선고 99두653 판결，공보 제119호-2338면］

구 택지개발촉진법（1999. 1. 25. 법률 제5688호로 개정되기 전의 것）에 의하면, 택지개발은 택지개발예

정지구의 지정（제3조）, 택지개발계획의 승인（제8조）, 이에 기한 수용재결 등의 순서로 이루어지는바，위 각

행위는 각각 단계적으로 별개의 법률효과가 발생되는 독립한 행정처분이어서 선행처분에 불가쟁력이 생

겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분에 위법사유가 있다고 할지라도 그것이 당연무효의 사

유가 아닌 한 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것은 아니라고 할 것인데, 같은 법 제3조에서 건설

부장관이 택지개발예정지구를 지정함에 있어 미리 관계중앙행정기관의 장과 협의를 하라고 규정한 의미

는 그의 자문을 구하라는 것이지 그 의견을 따라 처분을 하라는 의미는 아니라 할 것이므로 이러한 협의

를 거치지 아니하였다고 하더라도 이는 위 지정처분을 취소할 수 있는 원인이 되는 하자 정도에 불과하

고 위 지정처분이 당연무효가 되는 하자에 해당하는 것은 아니다.

VI. 環紙의 承繼

선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 각각 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행행위의

하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행행위의 하자를 이유로 후행행위의 효력

을 다툴 수 없다.12000. 9. 5. 선고 99두9889 판결，공보 제117호-2112면1

• 이 사건 도시계획시설변경 및 지적승인고시처분（이하 ‘이 사건 처분’이라 한다）이 괴고가 피고보조참가

인에 대하여 한 1993. 4. 16.자 사업계획승인처분과는 절차적으로 전혀 별개의 독립된 처분이고, 가사 위

사업계획승인처분과 이 사건 처분이 선행행위와 후행행위의 관계에 있다고 하더라도 선행행위와 후행행

위가 서로 독립하여 각각 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행행위의 하자가 중대하고 명백하

여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행행위의 하자를 이유로 후행행위의 효력을 다툴 수 없다고 할 것인

바, 위 사업계획승인처분과 이 사건 처분은 각각 별개의 법률효과를 목적으로 하고 있고，위 사업계획승

인처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 수 없으므로 어느 모로 보나 위 사업계획승인처분

의 하자를 이유로 이 사건 처분의 위법을 다틀 수 없다.

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最近 行政關聯判例 動向 409

VD. 職權取消 • 撤回

행정청이 행정처분을 한 후 자의로 그 행정처분을 취소할 수 있는지 여부（한정 소극）[2000. 2. 25.

선고 99두10520 판결，공보 제 W호-863】

[1] 행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정

처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특

별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소（철회의 의미를 포함한다）할 수 없다.

[2] 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게

운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허 취소처분을 한

것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례.

■ 附歎

구 수산업법 제45조 제1항，제化조에 기하여 어업허가에 붙인 부관의 효력（한정 적극）[1999. 12. 24.

선고 98다57419, 57426 판결, 공보 제99호-287면]

구 수산업법（1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것） 제切조 제1항에 의하여 준용되는 같은

법 제12조에 의하여 공익상 필요하다고 인정할 때에는 어업의 허가에 제한 또는 조건을 붙일 수 있는 것

인바, 공익상 필요에 의한 허가의 제한에 해당함01 분명한 위 부관은 그것이 법률에 위반되거나, 이행 불

가능하거나, 비례 또는 평등의 원칙에 크게 어긋나거나 또는 행정처분의 본질적인 효력을 해하는 등 그

한계를 일탈하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 쉽게 효력을 부정하여서는 안 될 것이다（대법원

1. 1. 1. 선고 96다5的99 판결, 1992. 8. 18. 선고 92누6020 판결 등 참조）. 이 사건의 부관에서 '새만

금간척종합개발사업지구'라고 한 취지는 1991. 8. 19. 시행계획이 고시된 사업지구를 가리키는 것이고 현

실적으로 순차로 공사가 시행되는 수역만을 가리킨다고 볼 것은 아님이 분명하므로 부관의 문언이 불명

확하다고 할 것은 아니다.

[1] 행정청이 건축변경허가시 건축주에게 새 담장을 설치하라는 내용의 부관을 붙인 것이 적법한지

여부（소극） ⑵ 어떤 부관이 부담인지, 해제조건이나 철회권유보인지는 부관의 필요성，부관 부가시 행

정청인 피고의 의사나 부관 불이행시 행정청이 취하여 온 행정관행 등이 어떠한 것인지 등을 심리하

여 판단해야 한다.[2000. 2. 11. 선고 98누7527 판결，공보 제103호-7姑면1

[1] 구 건축법（1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것） 제72조, 같은법시행령（19明. 4. 30. 대통령

령 제16284호로 개정되기 전의 것） 제118조 둥 관련 규정에 의하면 건축주가 2m 이상의 담장을 설치하고

자 하는 경우에는 이를 신고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 건축 관계 법령은 건축물 건축시 반드시 담

장을 설치하여야 한다는 취지의 규정은 두지 아니하고 있으므로, 행정청이 건축변경허가를 함에 있어 건

축주에게 새 담장을 설치하라는 부관을 붙인 것은 법령상 근거 없는 부담을 부가한 것으로 위법하다.

[2] 행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것인바

（대법원 1991 12. 13. 선고 90누8503 판결, 1993. 10. 8. 선고 93누2032 판결 등 참조）, 원심판결 이유에

의하면 원심은 위에서 본 바와 같이 이 사건 부관 중 '건축사용승인 신청시까지 단지 내 침범된 인근 건

축물의 담장 부분을 철거한 후 사용승인신청을 하여야 한다'는 부분에 관하여도 이를 건축변경허가와는

독립적으로 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 이른바 부담이라고 보고 그에 관하여 독립쟁송가능

성올 인정하고 나아가 본안에 관하여 당부를 판단하였다.

그러나 건축법 제1조, 제3조 등에 의하면 건축법에 의한 건축물은 특별히 예외적인 규정이 없는 한 원

칙적으로 건축법규의 관련 규정을 준수하여야 하고 건축법시행령 제9조 저11항, 건축법시행규칙 제6조 제1

항은 건축허가신청시 첨부서류로 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하

는 서류를 제출하도록 규정하고 있고, 건축허가를 받아 그 허가받은 내용대로 건축한 경우에는 특별한 사

정이 없는 한 사용승인까지 하여 주어야 하는 점 등에 비추어 보면 위 담장 철거 부관이 건축허가와는

별개의 독립한 이행의무를 부과하는 이른바 부담이라고 단정하기 어려운 면도 엿보이고, 또 기록에 의하

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410 行政法硏究/20아년 하반기

면 피고가 위 부관 부가시 그 불이행의 경우에는 건축허가를 취소할 수 있다는 의사표시를 한 것으로 볼

수 있는 여지도 있어서 위 부관의 필요성, 부관 부가시 행정청인 피고의 의사나 위와 같은 내용의 부관

불이행시 행정청이 취하여 온 행정관행 등이 어떠한 것인지 등을 더 심리하여 보기 전에는 위 부관의 법

적 성격이 단순한 부담인지, 해제조건이나 철회권의 유보인지도 분명치 아니할 뿐더러 만일 부담이라고

본다면 건축행위의 성격과 관련하여 그 근거는 무엇인지를 밝혀 그 당부를 가려내야 할 것이다.

C. 爭訟節次法에 관한 判例

I. 行政審判

행정심판법 제18조 제1항 소정의 심판청구기간 기산점인 ‘처분이 있음을 안 날’의 의미119的. 12. 28.

선고 99두9742 판결，공보 제100호-407면1

[1] 행정심판법 제18조 제1항 소정의 심판청구기간 기산점인 •처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가

통지 • 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고，추상적으

로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니지만, 처분에 관한 서류가 당사자의 주소지에 송달되는 등 사회

통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알

았다고 추정할 수 있다.

[2] 아르바이트 직원이 납부고지서를 수령한 경우, 납부의무자는 그 때 부과처분이 있음을 알았다고 추

정할 수 있다고 한 사례.

불비된 사항이 있거나 취지가 불명확한 행정심판청구서의 처리방법0)00. 6. 9. 선고 98두2621 판결，

공보 제111호-1660면1

[1] 행정심판법 제19조, 제23조의 규정 취지와 행정심판제도의 목적에 비추어 보면 행정소송의 전치요

건인 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위로 해석되므로, 위법 부당한 행정처분으로

인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 그 처분의 취소나 변경을 구하는 서면이 제출되었을 때에는 그

표제와 제출기관의 여하를 불문하고 이를 행정소송법 제18조 소정의 행정심판청구로 보고, 불비된 사항이

보정가능한 때에는 보정을 명하고 보정이 불가능하거나 보정명령에 따르지 아니한 때에 비로소 부적법

각하를 하여야 할 것이며, 더욱이 심판청구인은 일반적으로 전문적 법률지식을 갖고 있지 못하여 제출된

서면의 취지가 불명확한 경우도 적지 않으나, 이러한 경우에도 행정칭으로서는 그 서면을 가능한 한 제출

자의 이익이 되도록 해석하고 처리하여야 한다.

[2] 비록 제목이 ‘진정서’로 되어 있고, 재결청의 표시, 심판청구의 취지 및 이유, 처분을 한 행정청의

고지의 유무 및 그 내용 등 행정심판법 제19조 저12항 소정의 사항들을 구분하여 기재하고 있지 아니하여

행정심판청구서로서의 형식을 다 갖추고 있다고 볼 수는 없으나, 피청구인인 처분청과 청구인의 이름과

주소가 기재되어 있고, 청구인의 기명이 되어 있으며, 문서의 기재 내용에 의하여 심판청구의 대상이 되

는 행정처분의 내용과 심판청구의 취지 및 이유, 처분이 있은 것을 안 날을 알 수 있는 경우, 위 문서에

기재되어 있지 않은 재결청，처분을 한 행정청의 고지의 유무 등의 내용과 날인 등의 불비한 점은 보정이

가능하므로 위 문서를 행정처분에 대한 행정심판청구로 보는 것이 옳다고 한 사례.

고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우, 행정심판 청구기간의 기산일누고시 또는 공고의

효력발생일)[2000. 9. 8. 선고 99두11257 판결, 공보 제117호-213◦면]

통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고，그

처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그에 대한 행정심판 청구기간도 그 행

정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없

이 고시가 효력을 발생하는 날인 고시 또는 공고가 있은 후 5일이 경과한 날에 행정처분이 있음을 알았

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最近 行政關聯判例 勤向 411

다고 보아야 한다.

형성적 재결의 효력[1999. 12. 16. 선고 98두18619 전원합의체 판결，공보 제98호-219면】

형성적 재결이 있은 경우에는 그 대상이 된 행정처분은 재결 자체에 의하여 당연히 취소되어 소멸된다

H. 請求의 變更

[1] 행정소송에서 민사소송법상의 청구의 변경이 인정되는지 여부（적극）

⑵ 하나의 행정처분인 택지초과소유부담금 부과처분 중 일부의 액수에 대하여만 불복하여 전심절

차를 거친 후 행정소송에서 위 액수에 관하여만 부과처분의 취소를 구하였다가 그 청구취지를 부과

처분 전부의 취소를 구하는 것으로 확장할 수 있는지 여부（적극）[1999. 11. 26. 선고 99두9407 판결，공

보 제97호-湖면]

[1] 행정소송법 제21조와 제22조가 정하는 소의 변경은 그 법조에 의하여 특별히 인정되는 것으로서

민사소송법상의 소의 변경을 배척하는 것이 아니므로, 행정소송의 원고는 행정소송법 제8조 제2항에 의하

여 준용되는 민사소송법 제235조에 따라 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 청구의 취지 또는 원인을

변경할 수 있다.

[2] 하나의 행정처분인 택지초과소유부담금 부과처분 중 일부의 액수에 대하여만 불복하여 전심절차를

거치고 그 후 다시 행정소송에서 위 액수에 관하여만 부과처분의 취소를 구하였다가 택지소유상한에관한

법률이 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정에 따라 그 청구취지를 부과처분 전부의 취소를 구하는 것

으로 확장하였다고 하더라도, 이는 동일한 처분의 범위 내에서 청구의 기초에 변경이 없이 이루어진 소의

변경에 해당하여 적법하다.

HI. 執行停止

행정처분에 대한 효력정지신청을 구할 수 있는 요건으로서의 법률상 이익의 의미[2000. 10. 10.자

2000무17 결정，공보 제120호-2429면]

[1] 행정처분에 대한 효력정지신청을 구함에 있어서도 이를 구할 법률상 이익이 있어야 하는바, 이 경

우 법률상 이익이라 함은 그 행정처분으로 인하여 발생하거나 확대되는 손해가 당해 처분의 근거 법률에

의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익과 관련된 것을 말하는 것이고 단지 간접적이거나 사실적 • 경

제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다.

[2] 경쟁 항공회사에 대한 국제항공노선면허처분으로 인하여 노선의 점유율이 감소됨으로써 경쟁력과

대내외적 신뢰도가 상대적으로 감소되고 연계노선망개발이나 타항공사와의 전략적 제휴의 기회를 얻지

못하게 되는 손해를 입게 되었다고 하더라도 위 노선에 관한 노선면허를 받지 못하고 있는 한 그러한 손

해는 법률상 보호되는 권리나 이익침해로 인한 손해라고는 볼 수 없으므로 처분의 효력정지를 구할 법률

상 이익이 될 수 없다고 한 사례.

[3] 경쟁 항공회사에 대한 국제항공노선면허 처분이 효력정지되면 행정청으로부터 항공법상의 전세운항

계획에 관한 인가를 받아 취항할 수 있게 되는 지위를 가지게 된다고 하더라도, 행정청이 위 인가를 하여

줄 법률상 의무가 발생하는 것이 아니고, 다만 경쟁 항공회사와 함께 인가를 신청할 수 있음에 그치는 것

이며, 그 인가 여부는 다시 행정청의 별도의 처분에 맡겨져 있으므로 위와 같은 이익은 처분의 효력정지

를 구할 수 있는 법률상 이익이라고 할 수 없다고 한 사례.

행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서 집행정지사건 자체에 의하여도 본

안청구가 적법한 것이어야 한다는 점이 집행정지의 요건인지 여부（적극）[1999. 11. 26.자 선고 99부3 결

정，공보 제98호-192면】

행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적

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412 行政法硏究/2001년 하반기

으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의

효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 저12항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이

된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안

에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 짐에 비추어 보면 집행정지사건 자

체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 한디-.

[1] 행정소송법 제23조 제2항 소정의 집행정지의 적극적 요건인 •회복하기 어려운 손해’의 의미 및

그 주장• 소명책임의 소재（=신청인）

[2] 행정소송법 제23조 제3항 소정의 집행정지의 소극적 요건인 •공공복리에 중대한 영향을 미칠 우

려’의 의미 및 그 주장 • 소명책임의 소재（=행정청｝

[3] 독점규제및공정거래에관한법률상의 과징금 납부명령의 집행으로 인하여 행정소송법 제23조 제2

항 소정의 ‘회복하기 어려운 손해’가 발생함을 이유로 그 집행정지를 구할 수 있는지 여부（적극＞ 및

그 주장 - 소명책임의 소재（=신청인）[1999. 12. 20. 선고 99무42 판결，공보 제101호-494면）

[1] 행정소송법 제23조 저12항에서 행정청의 처분에 대한 집행정지의 요건으로 들고 있는 ‘회복하기 어

려운 손해’라고 하는 것은 원상회복 또는 금전배상이 불가능한 손해는 물론 종국적으로 금전배상이 가능

하다고 하더라도 그 손해의 성질이나 태양 등에 비추어 사회통념상 그러한 금전배상만으로는 전보되지

아니할 것으로 인정되는 현저한 손해를 가리키는 것으로서 이러한 집행정지의 적극적 요건에 관한 주 장• 소명책임은 원칙적으로 신청인측에 있다.

[2] 행정소송법 제23조 저K3항에서 집행정지의 요건으로 규정하고 있는 '공공복리에 중대한 영향을 미칠

우려’가 없을 것이라고 할 때의 ‘공공복리’는 그 처분의 집행과 관련된 구체적이고도 개별적인 공익을 말

하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장 • 소명책임은 행정청에게 있다.

[3] 독점규제및공정거래에관한법률상의 과징금 부과의 사유와 그 산정시 참작하여야 할 사항 및 그 납

부와 관련된 유예제도의 내용을 종합하여 보면, 같은 법의 과징금 납부명령은 그 발령과 집행에 있어 이

미 위반행위의 태양과 같은 객관적 사유뿐만 아니라 해당 사업자의 사업여건이나 자금사정 등과 같은 주

관적 사항을 아울러 고려하게 되어 있는 것이어서，그 집행에 따른 손해도 통상의 경우에는 사후의 금전

배상에 의하여 그 전보가 가능한 경제적 손실에 그치는 것으로 볼 수가 있으나, 그렇다고 하여 구체적인

경우에 그 집행에 따른 경제적 손실이 기업 경영 전반에 미치는 파급효과로 말미암아 해당 사업자의 전

체 자금사정이나 사업에 중대한 영향을 미칠 가능성을 일률적으로 배제할 수는 없고 그러한 사유가 있는

경우에는 과징금 납부명령의 집행으로 인한 손해의 추상적 성질 또는 태양이 재산상의 손해에 속한다고

하여 언제나 '회복할 수 없는 손해’에 해당하지 아니한다고 단정할 수 없지만, 구체적 사건에서 그러한 사

유로 인하여 ‘회복할 수 없는 손해’가 발생할 것으로 인정하기 위하여는 어디까지나 당해 과징금 납부명

령의 집행정지를 구하는 신칭인측에서 그에 관한 주장 • 소명책임을 다하여야만 한다.

IV. 命

전심절차에서 주장하지 않은 공격방어방법을 행정소송절차에서 주장할 수 있는지 여부（적극）[1999.

1. 1. 선고 99두9407 판결，공보 제97호-80면1

행정소송이 전심절차를 거쳤는지 여부를 판단함에 있어서 전심절차에서의 주장과 행정소송에서의 주장

이 전혀 별개의 것이 아닌 한 그 주장이 반드시 일치하여야 하는 것은 아니고, 당사자는 전심절차에서 미

처 주장하지 아니한 사유를 공격방어방법으로 제출할 수 있다.

V. 處分事由의 追加 • 變更

항고소송에 있어서 처분청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성

이 인정되지 아니한 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수 있는지 여부（소극）11999. 11. 26. 선고

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最近 行政關聯判例 動向 413

97누13474 판결，공보 제97호-70면］

일반적으로 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인

국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어

서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계

와 동일성이 인정되지 아니한 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다.

피고의 이 사건 처분은 원고가 제출한 부동산양도허가 신청서에 이 사건 고시에서 정한 구비서류가 첨

부되어 있지 아니하다는 형식적 사유에 기하여 이 사건 토지의 양도가 과연 전통사찰의 부동산 양도로서

의 실질적인 허가요건을 갖추었는지 여부에 대한 실체적 판단 없이 원고가 제출한 신청서 자체를 반려한

거부처분에 해당한다고 할 것이므로, 그 적법 여부의 심사도 달리 특별한 사정이 없는 한, 그 처분사유가

된 구비서류의 미비가 과연 신청서 반려의 정당한 사유가 될 수 있는지 여부에 국한된다고 할 것이다. 그

런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 이 사건 소송에 이르러 위와 같은 당초의 처분사유와는 별

도로 이 사건 토지의 양도는 이 사건 사찰의 고유목적에 부합되지 아니하고 그 양도로써 이 사건 사찰의

존립이 위태롭게 될 우려가 있어 그 양도는 허가의 실체적 요건을 갖추지 못한 것이므로 원고의 허가신

청을 받아들이지 아니한 이 사건 처분은 결국 적법하다고 주장하였고, 원심은 그에 대하여 나아가 판단한

끝에 피고의 주장을 모두 배척하였음을 알 수 있으나, 피고가 이 사건 소송에서 주장하는 위와 같은 실체

적인 사유는 원고의 신청서를 반려한 이 사건 처분에서 당초 처분사유로 삼았던 구비서류의 미비라는 형

식적 사유와는 그 기본적 사실관계에 있어 동일성이 없다고 할 것이므로, 이를 새로이 처분사유로 내세우

는 것은 앞서 본 법리상 허용되지 아니한다고 할 것이다.

VI. 主張 • 立證責任

행정소송에서의 주장 . 입증책임［2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결，공보 제106호-1067면】

행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처

분청이 이를 주장 • 입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히

변론주의를 기본 구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항

을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 한다.

행정처분무효확인소송에 있어서 행정처분의 무효사유에 대한 주장，입증책임의 소재（=원고）［2000. 3.

1. 선고 99두11851 판결，공보 제106호-1073면］

행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이

무효인 사유를 주장 • 입증할 책임이 있다.

vn. 證據方

행정소송에 있어서 형사판결의 증명력［1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결, 공보 제97호-78면】

행정소송에 있어 확정된 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이와 배

치되는 사실을 인정할 수 없다.

VDI. 終局判決

개발부담금부과처분 취소소송에 있어 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 부

담금액을 산출할 수 없는 경우，개발부담금부과처분 전부를 취소하여야 하는지 여부（적극）［2000. 6. 9.

선고 99두5542 판결, 공보 제111호시6기면］

개발부담금부과처분 취소소송에 있어 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 부담금

액이 산출되는 때에는 그 정당한 금액을 초과하는 부분만 취소하여야 하고 그렇지 않은 경우에는 부과처

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414 行政法硏究/2001년 하반기

분 전부를 취소할 수밖에 없다.

외형상 하나의 행정처분이라고 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면

그 일부만의 취소가 가능하다.[2000. 2. 11. 선고 的두7210 판결, 공보 제103호-711면】

외형상 하나의 행정처분이라고 하더라도 가분성이 있거나 그 서분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그

일부만의 취소가 가능하다 할 것이나（대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결 참조）, 기록에

의하면 이 사건 상가동 등의 구분소유자들인 원고들을 포함한 나머지 주택동 구분소유자들 전체가 이 사

건 처분의 대상인 이 사건 대지（단일 필지임）으1 공유자들로서, 그들 사이에 공유물분할의 합의가 이루어

졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한 피고의 재건축에 반대하는 상가소유자들의 공유지분에 상응하는 대

지의 면적과 위치를 특정하기가 매우 곤란하다고 보여지고, 따라서 상고이유의 주장과 같이 이 사건 대지

전체를 사업지구로 지정한 이 사건 처분 중 이 사건 상가동 및 그 대지에 대한 부분만을 특정 • 분리하여

취소할 수는 없다고 할 것이다.

IX. 取消判決의 效刀

거부처분 취소의 확정판결을 받은 행정청이 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워

다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우, 행정소송법 제30조 제2항 소정의 재처분에 해당하는

지 여부（적극）【1999. 12. 28. 선고 98두1895 판결，공보 제100호-402면1

행정소송법 제30조 저12항에 의하면, 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을

행한 행정청은 판결의 취지에 따라 이전의 신칭에 대하여 재처분할 의무가 있고, 이 경우 확정판결의 당

사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의

신칭에 대하여 거부처분을 할 수 있으며, 그러한 처분도 이 조항에 규정된 재처분에 해당한다.

X. 事情判決

사정판결을 하기 위한 요건인 ‘현저한 공공복리 부적합’에 대한 판단 기준12000. 2. 11. 선고 99두

7210 판결，공보 제103호-711면]

위법한 행정처분을 존치시키는 것은 그 자체가 공공복리에 반하는 것이므로 행정처분이 위법함에도 불

구하고 이를 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하여 사정판결을 함에 있어서는

극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 할 것이고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의

여부를 판단함에 있어서는 위법 • 부당한 행정처분을 취소 - 변경하여야 할 필요성과 그로 인하여 발생할

수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교 • 교량하여 그 직용 여부를 판단하여야 한다.

D. 損失補償에 관한 判例

[1] 공유수면매립허가가 고시된 이후 어업허가를 받은 자가 공유수면매립사업의 시행으로 특별한

손실을 입었다고 볼 수 있는지 여부（소극）

[2] 구 수산업법상 어업허가를 받고 허가어업에 종사하던 어민이 공유수면매립사업의 시행으로 피

해를 입게 된 경무, 손실보상청구권이 있는지 여부（적극）

[3] 공유수면매립사업 시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공사를 시행하여 허가어업자에

실질적이고 현실적인 침해를 가한 경우，불법행위의 성립 여부（적극） 및 손해배상의 범위누손실보상금

상당액）[1999. 11. 23. 선고 98다11529 판결, 공보 제97호-1면]

[1] 일정한 공유수면에 관하여 매립면허가 있고 이것이 고시되었다면 그 이후의 어업허가는 공유수면

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最近 行政關聯判例 動向 415

매립사업의 시행과 그로 인한 허가어업의 제한이 이미 객관적으로 확정되어 있는 상태로서의 허가로서

그 이후의 공유수면매립사업 시행으로 인하여 허가어업자가 특별한 손실을 입게 되었다고 볼 수 없다.

[2] 어업허가는 일정한 종류의 어업을 일반적으로 금지하였다가 일정한 경우 이를 해제하여 주는 것으

로서 어업면허에 의하여 취득하게 되는 어업권과는 그 성질이 다른 것이기는 하나, 어업허가를 받은 자가

그 허가에 따라 해당 어업을 함으로써 재산적인 이익을 얻는 면에서 보면 어업허가를 받은 자의 해당 어

업을 할 수 있는 지위는 재산권으로 보호받을 가치가 있고, 수산업법이 1990. 8. 1. 개정되기 이전까지는

어업허가의 취소 - 제한 • 정지 둥의 경우에 이를 보상하는 규정을 두고 있지 않았지만, 1988. 4. 25. 공공

용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙이 개정되면서 그 제25조의2에 허가어업의 폐지 • 휴업 또는

피해에 대한 손실의 평가규정이 마련되었고, 공공필요에 의한 재산권의 수용 • 사용 또는 제한 및 그에 관

한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항, 면허어업권자 내지는 입

어자에 관한 손실보상을 규정한 구 공유수면매립법（1999. 2. 8. 법률 제5911호로 전문 개정되기 전의 것）

제16조, 공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시

행자가 이를 보상하여야 한다는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조 제1항의 각 규정 취지를

종합하여 보면, 적법한 어업허가를 받고 허가어업에 종사하던 중 공유수면매립사업의 시행으로 피해를 입

게 되는 어민들이 있는 경우 그 공유수면매립사업의 시행자로서는 위 구 공공용지의취득및손실보상에관

한특례법시행규칙（1991. 10. 28. 건설부령 제493호로 개정되기 전의 것） 제25조의2의 규정을 유추적용하여

위와 같은 어민들에게 손실보상을 하여 줄 의무가 있다.

[3] 정당한 어업허가를 받고 공유수면매립사업지구 내에서 허가어업에 종사하고 있던 어민들에 대하여

손실보상을 할 의무가 있는 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면매립공사를 시행

함으로써 실질적이고 현실적인 침해를 가한 때에는 불법행위를 구성하는 것이고, 이 경우 허가어업자들이

입게 되는 손해는 그 손실보상금 상당액이다.

토지수용법 제51조 소정의 토지수용으로 인하여 받은 손실의 의미[20⑴. 10. 6. 선고 98두19414 판결,

공보 제119호-2327면]

토지수용법 제51조가 정한 토지를 수용함으로 인하여 받은 손실이란 객관적으로 보아 보통의 사정이

라면 토지의 수용의 결과 토지소유자 등이 당연히 입을 것으로 예상되는 재산상 손실로서 토지의 수용과

손실의 발생 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.

원고가 2개의 시험공을 추가로 착정한 것은 이 사건 수용대상 토지에 있던 탐사시추공의 구경이 작아

온천 관련 전문기관인 한국동력자원연구소의 조사가 불가능하여 온천발견신고수리에 필요한 전문검 사를

받기 위하여는 시험공을 새로이 착정할 필요가 있었기 때문이고, 그 연구소는 원고가 착정한 시추공 및 3

개의 시험공 중 1개에 대하여만 온천으로 적합한지의 여부만을 검사하였율 뿐 온천지구 지정을 위한 부

존량 및 가채수량 조사는 이루어지지 아니한 사실을 알 수 있으므로，당초의 시추공만으로도 온천으로 인

정될 수 있었음에도 이 사건 수용으로 인하여 부득이 온천개발및관리개선지침이 정한 기준에 맞도록 온

천공 2개를 추가로 착정하게 되어 그 공사비 상당액의 손실을 입었다고 보기는 어렵다 할 것인즉, 원심이

시험공 추가설치비용은 손실보상의 대상이 될 수 없다는 전제에서 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하

고, 거기에 채증법칙 위배, 손실보상에 관한 법리오해의 위법은 없다.

공법상의 제한을 받는 토지의 수용보상액 평가방법[2000. 4. 21. 선고 98두4504 판결，공보 제108호

-1313 면】

[1] 토지수용법 제46조, 제57조의2, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제4항 등의

관련 규정에 의하면, 수용토지에 대한 손실보상액의 산정에 있어 그 대상 토지가 공법상의 제한을 받고

있는 경우에는 원칙적으로 제한받는 상태대로 평가하여야 하지만 그 제한이 당해 공공사업의 시행을 직

접 목적으로 하여 가하여진 경우에는 당해 공공사업의 영향을 배제하여 정당한 보상을 실현하기 위하여

예외적으로 그 제한이 없는 상태를 전제로 하여 평가하여야 한다.

[2] 도시계획변경 결정에 의하여 용도지역이 생산녹지 지역에서 준주거지역으로 변경된 토지를 택지개발

예정지구로 지정하면서 지적숭인 고시를 하지 않아 용도지역이 생산녹지지역으로 환원된 경우, 위 환원은

당해 공공사업인 택지개발사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 제한에 해당하므로 용도지역을 준

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416 行政法硏究/2001년 하반기

주거지역으로 하여 수용보상액을 평가하여야 한다고 한 사례.

수용재결에 의하여 수용의 효력이 발생하기 전에 사업시행자가 수용대상 토지를 권원 없이 사용

한 경우, 재결절차에서 그 손실보상을 구할 수 있는지 여부（소극）［2000. 7. 28. 선고 98두6081 판결, 공

보 제115호시947면］

사업시행자가 수용재결에 의하여 수용의 효력이 발생하기도 전에 토지를 권원 없이 사용한 사실이 있

다고 하더라도, 이를 원인으로 하여 사업시행자에 민사상 손해배상이나 부당이득의 반환을 구함은 별론으

로 하고, 재결절차에서 그 손실보상을 구할 수는 없다.

토지수용에 따른 잔여지의 가격하락에 대한 손실보상액을 산정함에 있어 잔여지의 기업이익（起業利

益｝을 그 수용손실과 상계할 수 있는지 여부（소극）［2000. 2. 25. 선고 99두6439 판결, 공보 제104호-862면］

잔여지가 토지수용의 목적사업인 도시계획사업에 의하여 설치되는 너비 lüni의 도로에 접하게 되는 이

익을 누리게 되었더라도 그 이익을 수용 자체의 법률효과에 의한 가격감소의 손실（이른바 수용손실）과 상

계할 수는 없는 것이므로 그와 같은 이익을 참작하여 잔여지 손실보상액을 산정할 것은 아니다.

공공사업의 시행으로 인하여 사업지구 밖에서 발생한 수산제조업에 대한 간접손실의 보상에 관하

여 공공용지의 취득및손실보상에 관한특례법 시행규칙 제23조의5 소정의 간접보상 규정을 유추적용할

수 있는지 여부（한정 적극＞［1999. 12. 24. 선고 98다57419, 57426 판결，공보 제99호-287면］

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조 제1항이 •공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으

로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다.”고 규정하고 같은법시행

규칙 제23조의5에서 공공사업시행지구 밖에 위치한 영업에 대한 간접손실에 대하여도 일정한 요건을 갖

준 경우 이를 보상하도록 규정하고 있는 점에 비추어, 공공사업의 시행으로 인하여 사업지구 밖에서 수산

제조업에 대한 간접손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있고 그 손실의 범위도 구체적으로 특정할

수 있는 경우라면, 그 손실의 보상에 관하여 같은법시행규칙의 간접보상 규정을 유추적용할 수 있다.

토지 소유자 및 관계인에게 재결신청의 청구권을 부여한 토지수용법 제25조의3의 규정이 구 농촌

근대화촉진법 제157조가 정하는 보상금결정의 절차에 준용될 수 있는지 여부（소극）［2000. 10. 27. 선고

98두18381 판결, 공보 제120호-2437면】

토지수용법이 제25조의3의 각 항으로 토지 소유자 및 관계인에게 재결신청의 청구권을 부여한 이유는,

사업시행자는 사업인정의 고시 후 1년 이내에는 언제든지 재결을 신청할 수 있는 반면에 토지 소유자 및

관계인은 재결신청권이 없으므로, 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지 소유자 및 관계

인의 이익을 보호하고 수용 당사자 간의 공평올 기하기 위한 것이라 할 것인데, 구 농촌근대화촉진법

（1995. 2. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지） 제157조 제1항（1994. 12. 22. 법률 제

4823호 농어촌정비법 부칙 제7조 제4항으로 삭제）에서 농지개량사업의 시행으로 손실을 받은 자와 그 손

실을 보상하여야 할 자 사이에 보상금에 관한 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 손실

을 보상하여야 할 자만이 보상금결정의 신청을 할 수 있는 것으로 한정하고 있지 아니한 이상 손실을 보

상하여야 할 자뿐만 아니라 손실을 받은 자에게도 위의 규정에 의한 보상금결정 신청의 권한이 있다고

보아야 하므로, 사업시행자에게만 재결신청권이 부여되어 있음을 전제로 한 토지수용법 제25조의3의 규정

이 구 농촌근대화촉진법 제157조가 정하는 보상금결정의 절차에 준용될 수는 없다.

토지수용법에 의한 보상은 피보상자 개인별로 행하여지는 것인지 여부（적극） 및 피보상자가 수용

대상물건 중 전부 또는 일부에 관하여 불복이 있는 경우, 그 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제

기할 수 있는지 여부（적극）［2000. 1. 28. 선고 97누11720 판결，공보 제102호-596면］

토지수용법 제45조 제2항은 수용 또는 사용함으로 인한 보상은 피보상자의 개인별로 산정할 수 없을

때를 제외하고는 피보상자에게 개인별로 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 보상은 수용 또는 사용의 대

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最近 行政關聯判例 動向 417

상이 되는 물건별로 하는 것이 아니라 피보상자 개인별로 행하여지는 것이라고 할 것이어서 피보상자는

수용 대상물건 중 전부 또는 일부에 관하여 불복이 있는 경우 그 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제

기할 수 있다,

E. 國家路償에 관한 判例

I . 公務員의 違法한 職務行爲로 인한 損害蔣償

국가배상법 소정의 ‘공무원의 직우’에 국가나 지방자치단체가 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용

도 포함되는지 여부（소극）[1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결, 공보 제97호-熟면】

국가배상법이 정한 손해배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용뿐

만 아니라 비권력적 작용도 포함되지만, 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용은 포함되지 아니한다.

[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고

의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부（소극） 및 이 경우 국가

배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준

[2] 군수 또는 그 보조 공무원이 구 농지확대개발촉진법 제61조 제2항，같은법시행령 제1항에 의하

여 농수산부장관으로부터 도지사를 거쳐 군수에게 재위임된 국가사무인 개간허가 및 그 취소사무의

처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가한 경우，국가배상책임의 귀속 주체[20於. 5. 12. 선

고 99다70600 판결，공보 제109호-1403면】

[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분

이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고,

그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그

행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배

상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침

해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인，행정처분의 발동에 대한 피해자측

의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단

체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.

개간허가 취소처분이 후에 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 객관적 주의의무

를 결한 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례.

[2] 구 농지확대개발촉진법（1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제2조로 폐지） 제24조와 제

27조에 의하여 농수산부장관 소관의 국가사무로 규정되어 있는 개간허가와 개간허가의 취소사무는 같은

법 제M조 제1항，같은법시행령 제37조 제1항에 의하여 도지사에게 위임되고, 같은 법 제61조 제2항에 근

거하여 도지사로부터 하위 지방자치단체장인 군수에게 재 위임되었으므로 이른바 기관위임사무라 할 것이

고, 이러한 경우 군수는 그 사무의 귀속 주체인 국가 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것에

불과하므로, 군수 또는 군수를 보조하는 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해

를 가하였다 하더라도 원칙적으로 군에는 국가배상책임이 없고 그 사무의 귀속 주체인 국가가 손해배상

책임을 지는 것이며, 다만 국가배상법 저16조에 의하여 군이 비용을 부담한다고 볼 수 있는 경우에 한하여

국가와 함께 손해배상책임을 부담한다.

[1] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가 또는 지방자치단체가 배상책임을 지는 경우의 직무상 의

무의 내용 및 상당인과관계 유무의 판단 기준

[2] 설계변경 승인이 설계도서 등과 다른 위법 시공을 한 후 사후적으로 이루어졌다는 이유만으로

위법한지 여부（소극）

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418 行政法硏究/20이년 하반기

[3) 허가관청이 건축허가사항대로 시공된 건축물의 준공을 거부할 수 있는지 여부(소극＞

[1999. 12. 21. 선고 98다29797 판결, 공보 제99호-265면]

[1] 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관의 내

부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고, 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보

호하기 위하여 설정된 것인 이상, 공무원이 그와 같은 직부상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은

손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 공무원이 소속한 국가나 지방자치단체가 배상책

임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적으로 결과 발생의 개연성은 물

론 직무상의 의무를 부과하는 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고

려하여야 한다.

삼풍백화점 붕괴사고와 서초구청 소속 공무원들의 직무의무 위반행위 사이에 상당인과관계가 없다고

한 사례.

[2] 설계도서 등과 다른 위법 시공을 하였다 하더라도 그 건축이 건축관계 실체법규에 저촉되지 않는

경우라면 그에 맞추어 설계변경허가를 받음으로써 설계도서와 시공상태가 불일치하는 위법상태를 시정할

수 있으므로 그와 같은 설계변경허가신청이 있을 경우 행정청으로서는 위법 시공 후의 사후 신청이라는

이유만으로 이를 거부할 수 없으므로、설계변경 승인이 사후에 이루어졌다는 이유만으로 위법하다고 할

수 없다.

[3] 준공검사는 건축허가를 받아 건축한 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를

확인하고 준공검사필증을 교부하여 주는 것이므로 허가관칭으로서는 건축허가사항대로 시공되었다면 준

공을 거부할 수 없다.

n. 營造物의 設置 • 管理上의 假ft로 인한 損害強償

국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물의 설치 • 관리상의 하자의 의미 및 그 판단 기준[2000. 2. 25.

선고 99다54004 판결，공보 제104호-830면】

[1] 국가배상법 제5조 저항 소정의 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라

통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있

지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수

없는 것이고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현

황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사

희통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며,

객관적으로 보아 시간적 • 장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능

성이 없는 경우 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있

는 경우에는 영조물의 설치관리상의 하자를 인정할 수 없다.

[2] 교차로의 진행방향 신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 다

른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌한 경우, 신호기의 적색신호가 소등된 기능상 결

함이 있었다는 사정만으로 신호기의 설치 또는 관리상의 하자를 인정할 수 없다고 한 사례.

[1] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘영조물 설치 관리상의 하자’의 의미 및 그 설치자 또는 관리자

에게 부과되는 방호조치의무의 정도

[2] 도로의 설치 • 관리상의 하자 여부에 관한 판단 기준 및 적설지대가 아닌 지역의 도로 또는 고

속도로 등 특수 목적의 도로가 아닌 일반 도로에서 강설로 인하여 발생한 도로통행상의 위험을 즉시

배제하여 그 안전성을 확보할 의무가 도로의 설치 • 관리자에게 있는지 여부(소극)[2(X)0. 4. 25. 선고 99

다54998 판결，공보 제108호시264면1

[1J 국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘영조물 설치 관리상의 하자’라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물

이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 영조물의 설치 및 관

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最近 行政關聯判例 動向 419

리에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 영조물

의 설치 또는 관리에 하자가 있는 것으로는 할 수 없는 것으로서, 영조물의 설치자 또는 관리자에게 부과

되는 방호조치의무의 정도는 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을

말하므로, 영조물인 도로의 경우도 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정

적，인적, 물적 제약 등을 고려하여 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상

대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다.

12] 도로의 설치 • 관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어

서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을

종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 하는바, 특히 강설은 기본적 환경의 하나인

자연현상으로서 그것이 도로교통의 안전을 해치는 위험성의 정도나 그 시기를 예측하기 어렵고 통상 광

범위한 지역에 걸쳐 일시에 나타나고 일정한 시간을 경과하면 소멸되는 일과성을 띠는 경우가 많은 점에

비하여, 이로 인하여 발생되는 도로상의 위험에 대처하기 위한 완벽한 방법으로서 도로 자체에 융설 설비

룰 갖추는 것은 현대의 과학기술의 수준이나 재정사정에 비추어 사실상 불가능하고, 가능한 방법으로 인

위적으로 제설작업을 하거나 제설제를 살포하는 등의 방법을 택할 수밖에 없는데, 그러한 경우에 있어서

도 적설지대에 속하는 지역의 도로라든가 최저속도의 제한이 있는 고속도로 둥 특수 목적을 갖고 있는

도로가 아닌 일반 보통의 도로까지도 도로관리자에게 완전한 인적, 물적 설비를 갖추고 제설작업을 하여

도로통행상의 위험을 즉시 배제하여 그 안전성을 확보하도록 하는 관리의무를 부과하는 것은 도로의 안

전성의 성질에 비추어 적당하지 않고, 오히려 그러한 경우의 도로통행의 안전성은 그와 같은 위험에 대면

하여 도로를 이용하는 통행자 개개인의 책임으로 확보하여야 한다.

[3] 강설의 특성, 기상적 요인과 지리적 요인, 이에 따른 도로의 상대적 안전성을 고려하면 겨울철 산

간지역에 위치한 도로에 강설로 생긴 빙판을 그대로 방치하고 도로상황에 대한 경고나 위험표지판을 설

치하지 않았다는 사정만으로 도로관리상의 하자가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.

도로의 설치 • 관리상의 하자 여부에 대한 판단 기준[1999. 12. 24. 선고 99다45413 판결, 공보 제99호

-306면]

[1] 공작물인 도로의 설치 • 관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고

시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 그 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치,

형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.

[2] 편도 2차선 고속도로의 갓길과 2차선에 걸쳐 고여 있는 빗물에 차량이 미끄러져 180° 회전하면서

동일한 경위로 미끄러져 갓길에 정차하여 차량을 점검하고 있던 다른 운전자를 들이받은 사고가 발생한

경우，고속도로의 설치 • 관리상의 하자가 있다고 본 사례.

[1] 도로교통법시행령 제기조의2 제1항 제1호에 의하여 지방경찰청장 또는 경찰서장이 지방자치단

체장으로부터 권한을 위탁받아 설치 • 관리하는 신호기의 하자로 인한 국가배상법 제5조 소정의 배상

책임의 귀속 주체（=지방자치단체）

[2] 도로교통법시행령 제기조의2 제1항 제1호에 의하여 지방경찰청장 또는 경찰서장이 지방자치단

체장으로부터 권한을 위탁받아 일반 공중의 통행에 제공되어 사용되고 있는 도로에 신호기나 안전표

지를 설치하여 관리하는 경우，그 설치 • 관리 비용의 부담자가 누구인지 관계없이 지방자치단체가

그 하자로 인한 국가배상법 제5조 소정의 배상책임을 지는지 여부（적극）

[3] 국가배상법 제5조 소정의 영조물의 설치 • 관리의 하자의 의미 및 그 안전성 구비 여부의 판단 기준

[4] 신호기가 표시하는 신호 중 녹색 등화에 의한 신호의 의미[2000. 1. 14. 선고 99다24201 판결, 공

보 제100호-376면】

[1] 도로교통법 제3조 제1항에 의하여 특별시장 • 광역시장 또는 시장 • 군수의 권한으로 규정되어 있는

도로에서의 신호기 및 안전표지의 설치 • 관리에 관한 권한은 같은법시행령 제ZL조의2 제1항 제1호에 의

하여 지방경찰청장 또는 경찰서장에게 위탁되었으나, 이와 같은 권한의 위탁은 이른바 기관위임으로서 경

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420 行政法硏究/2001년 하반기

찰서장 등은 권한을 위임한 시장 등이 속한 지방자치단체의 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하

는 것이므로, 경찰서장 등이 설치 • 관리하는 신호기의 하자로 인한 국가배상법 제5조 소정의 배상책임은

그 사무의 귀속 주체인 시장 등이 속한 지방자치단체가 부담한다.

[2] 도로교통법에서 말하는 ‘도로’에는 도로법에 의한 도로나 유료도로법에 의한 유료도로뿐만 아니라

'일반교통에 사용되는 모든 곳’도 포함되고，여기에서 •일반교통에 사용되는 모든 곳’이라 함은 ‘현실적으

로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는

일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 모든 곳•을 의미하므로，경찰서장 등은 도로의 소유자나 관리자

가 누구냐와 상관없이 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개되어 일반교통경

찰권이 미치는 곳이면 어디에나 신호기나 안전표지를 설치하여 관리할 수 있으며, 그 경우 그 신호기나

안전표지는 그것이 경찰서장 등에 의하여 설치 • 관리되는 것인 이상 그 설치 • 관리 비용의 부담자가 누

구이냐와 관계없이 당연히 국가배상법 제5조 소정의 ‘공공의 영조물’이 된다 할 것이고, 따라서 국가나 지

방자치단체 아닌 한국수자원공사가 도로를 소유•관리하면서 교통신호기의 설치•관리 비용까지 부담하

고 있다 하더라도 그 도로가 일반 공중의 통행에 제공되어 사용되고 있는 이상 그 도로의 교통신호기의

설치 • 관리 사무의 귀속 주체인 지방자치단체로서는 그 하자로 인한 타인의 손해에 대하여 국가배상법

저15조 소정의 배상책임을 면하지 못한다.

[3] 국가배상법 제5조에서 말하는 영조물의 설치 • 관리의 하자란 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추

어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부는 당해 영

조물의 구조, 본래의 용법, 장소적 환경 및 이용 상황 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 • 개

별적으로 판단하여야 한다.

[4] 신호기가 표시하는 신호 중 녹색 등화에 의한 신호는 차마가 직진할 수 있다는 뜻이기는 하나, 여

기에서 •직진’이라 함은 어디까지나 ‘방향전환’에 대한 상대적 개념으로서, 문자 그대로 직선으로 나아감만

을 의미하는 것이 아니라, 다른 길로 방향전환을 하지 않고 오던 길을 따라 그대로 계속 진행하는 것을

의미하는 것이다.

[5] 편도 4차선의 간선도로를 따라 오다가 편도 1차선의 지선도로가 좌측에서 합류하는 삼거리 교차로

를 지나 우측으로 굽은 간선도로를 따라 계속 진행하는 차량에 대하여 신호기가 우측 화살표 신호가 아

닌 직진 신호를 표시한 경우、그 신호기의 신호가 도로의 실제 상황과 일치하지 않는 잘못된 신호로서 신

호기의 설치 • 관리에 하자가 있다고 할 수 없다고 한 사례.

F. 行政組織法에 관한 判例

I • 權限委任

구 자동차운수사업법상 과징금의 부과• 징수 권한을 위임받은 서울특별시장이 그 권한을 구청장

에게 재위임할 수 있는지 여부（적극）[2000. 2. 8. 선고 97누3767 판결，공보 제102호-611면]

구 자동차운수사업법（1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 전문 개정되기 전의 것）

제69조 제1항은 “교통부장관은 이 법에서 규정하는 그 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 도

지사 또는 소속기관의 장에게 위임할 수 있다.”고, 제2항은 “도지사는 저11항의 규정에 의하여 교통부장관

으로부터 위임받은 권한의 일부를 교통부장관의 승인을 얻어 시장• 군수 또는 구청장에게 재위입할 수

있다.”고 각 규정하고 있으므로, 서울특별시장은 교통부장관의 승인을 얻은 후 규칙이 정하는 바에 따라

재위임하는 것이 가능하고，서울특별시행정권한위임규칙（1994. 12. 20. 규칙 제2657호） [별표1 제17호 （나）

목에 의하면 같은 법에 의한 과징금의 부과 • 징수 권한이 서울특별시장으로부터 구청장에게 재위임되어

있으므로 구청장은 과징금을 부과할 적법한 권한이 있는 자다.

시장• 군수• 자치구의 구청장이 사회복지시설의 설치 • 운영에 관한 허가 및 취소권뿐만 아니라

그에 관한 감독권도 가지는지 여부（적극）[2000. 6. 23. 선고 98두11120 판결，공보 제112호-1768면]

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最近 行政關聯判例 動向 421

구 사회복지사업법（1997. 8. 22. 법률 제5358호로 전문 개정되기 전의 것） 제11조, 제22조，제28조 제2

항, 제29조, 제30조，제37조 제1항의 각 규정을 종합하면, 시장 • 군수 • 자치구의 구청장이 사회복지시설의

설치 • 운영메 관한 허가 및 취소권뿐만 아니라 그에 관한 감독권을 가진다.

공공용지의취득및손실보상에 관한특례법에 기한 토지의 협의 취득을 공공사업 시행자가 시장• 군수

등에게 위탁할 수 있는지 여부（한정 적극）[2000. 8. 22. 선고 98다60422 판결，공보 제116호-1987면]

구 관광단지개발촉진법（1986. 12. 31. 법률 제3910호 부칙 제2조에 의하여 폐지） 제6조, 주택건설촉진법

제35조, 산업입지및개발에관한법률 제20조, 구 한국토지개발공사법（1986, 5. 12. 법률 제3M3호로 전문 개

정되기 전의 것） 제32조 등 개별 법규에 각 사업을 위한 토지의 매수업무와 보상업무를 도지사• 시장 •

군수 등에게 위탁할 수 있다는 위탁 근거규정을 특별히 마련하여 둔 취지와 공공용지의취득및손실보상에

관한특례법이 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로써 생활근거를 상실하게 되는 자（이주자）를

위한 토지 등의 매수 둥의 경우에만 관할 지방자치단체장에게 위탁할 수 있는 근거（같은 특례법 저）8조

제4항）를 별도로 마련한 취지에 비추어 보면, 위와 같은 개별 법규의 근거가 있는 경우 및 이주대책의 경

우 이외에는 같은 특례법에 기한 협의취득은 시장 • 군수 등에게 위탁할 수 없고 공공사업 시행자가 직접

행하여야 하는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 특례법 제2조 제3호에 사업시행자의 위임에 의하여 취득

등의 업무를 행하는 자를 사업시행자에 포함시킨다고 규정한 것은 개별 법규 중에 구체적으로 위임의 근

거를 둔 경우에 이에 기하여 위임한 경우를 의미한다고 보아야 한다.

n. 地方自治法 - 條例 • 規則의 限界

공무원직장협의회의설립 • 운영에관한법률 제7조의 위임에 따른 조례로서 ‘공무원직장협의회의 위

원이 위 협의회의 결정 또는 자신의 판단에 따라 근무시간 중에 직장협의회 운영에 필요한 업무를

할 수 있다’고 정하는 것은 같은 법의 규정 취지에 반하고 지방공무원법 제48조，제56조 제1항에 위

반된다고 한 사례[2000. 5. 12. 선고 99추78 판결，공보 제109호-1436면】

[1] 지방자치단체가 기관위임사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는지 여부（한정 소극）

[2] 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부（적극）

및 지방자치단체가 위 사무에 관하여 위임조례를 정할 수 있는지 여부（소극）

[3] 지방자치단체의 장이 도시공원 조성계획의 결정 • 변경결정을 함에 있어서，지방의회의 의견을

들어야 하는지 여부（소극）

[4] 지방자치단체의 도시공원위원회의 회의관련자료 및 회의록을 공개시기 등에 관한 아무런 제한

규정 없이 공개하여야 한다는 취지의 지방자치단체의 조례안이 공공기관의정보공개에관한법률 제7조

제1항 제5호에 위반되는지 여부（적극）

[5] 조례안의 일부가 위법한 경우, 그에 대한 재의결 전부의 효력이 부인되는지 여부（적극）[2000. 5.

1. 선고 99추85 판결, 공보 제110호시547면]

[1] 지방자치법 제15조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치

단체의 고유사무인 자치사무와 개별법 령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고,

국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정 범위에 속하지 않 는다 할 것이고, 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 청하도록

위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임

조례를 정할 수 있다.

[2] 도시공원법 제4조 제5항은 도시공원에 관한 조성계획의 결정 및 변경결정은 도시계획으로 하여야

한다고 규정하고 있고 도시계획법 제12조 제1항은 도시계획의 결정 및 변경결정은 건설교통부장관이 하

도록 규정하고 있으므로, 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 건설교통부장관의 고유업

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422 行政法硏究/20이년 하반기

무인 국가사무라고 할 것이나, 다만 도시공원 조성계획은 도시계획으로 결정된 도시공원에 대한 공원시설

의 종류, 위치 및 범위 등을 구체적으로 확정하는 계획이므로 위 조성계획의 결정 및 변경은 도시계획법

시행령 제7조의3 제3호（가）목에서 규정하는 ‘이미 결정된 계획에 있어서의 도시계획법 제2조 제1항 저12

호 （나）목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정’에 해당하고, 따라서 도시계획법 제12조 저다항 단

서에서 규정하는 ‘경미한 도시계획의 변경’에 해당하기 때문에 도시계획법 제10조 제1항、같은법시행령 제

6조 저）1항 제4호에 의하여 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한 건설교통부장관의 권한이 지방자치단체

의 장에게 위임되어 있을 뿐이므로, 지방자치단체의 장의 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정에 관한

사무는 기관위임사무에 해당하며, 한편 도시공원법 제30조는 도시공원의 설치 및 관리에 관하여 필요한

사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있으나, 여기에서 ‘도시공원의 설치 및 관리에 필

요한 사항이라 함은 지방자치법 제9조 제2항 제4호 （카）목에서 규정하는 자치사무를 말하고 도시공원 조

성계획의 결정 및 변경결정에 관한 사무는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이며, 또한 지방자치법시행령

제42조는 지방자치단체는 그 소관사무의 범위 안에서 자문기관을 조례로 설치할 수 있다고 규정하고 있

으나, 여 기에서의 지 방자치 단체의 소관사무라 함은 고유사무인 자치 사무와 단체위 임 사무를 말하고 기관위

임사무는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 도시계획법 제30조와 지방자치법시행령 제42조를 국가

사무로서 기관위임사무인 도시공원 조성계획의 결정 - 변경에 관한 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임한

근거 법령으로 볼 수 없고, 달리 그 위임근거가 될 만한 법령을 찾아볼 수 없으므로，지방자치단체는 도

시공원 조성계획의 결정 - 변경결정에 관한 사항을 조례로 정할 수 없다.

[3] 도시공원 조성계획의 결정 및 변경결정은 도시계획법시행령 제7조의3 제3호 （가）목에서 규정하는

‘도시계획법 제2조 제1항 제2호 （나）목의 시설에 대한 세부시설의 결정 및 변경결정’에 해당하는 것으로서

도시계획법 제12조 제1항 단서에서 규정하는 ‘경미한 도시계획의 변경•에 해당한다고 할 것이므로, 지방자

치단체의 장이 조성계획을 결정하거나 변경결정함에 있어서는 도시계획법 제12조 제1항 단서에 의하여

지방의회의 의견을 듣는 것을 요하지 않는다.

[4] 지방자치단체의 도시공원에 관한 조례에서 규정된 도시공원위원회의 심의사항에 관하여 위 위원회

의 심의를 거친 후 시장이나 구청장이 위 사항들에 대한 결정을 대외적으로 공표하기 전에 위 위원회의 희

의관련자료 및 회의록이 공개된다면 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 할 것이므로, 위 위

원희의 심의 후 그 심의사항들에 대한 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있기 전까지는 위 위원회의 희

의관련자료 및 회의록은 공공기관의정보공개에관한법률 저K7조 제1항 제5호에서 규정하는 비공개대상정보

에 해당한다고 할 것이고、다만 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 이를 의사결정과정이나

내부검토과정에 있는 사항이라고 할 수 없고 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록을 공개하더라도 업무의

공정한 수행에 지장을 초래할 염려가 없으므로, 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 위 위원

희의 희의관련자료 및 회의록은 같은 법 제7조 저12항에 의하여 공개대상이 된다고 할 것인바, 지방자치단

체의 도시공원에 관한 조례안에서 공개시기 등에 관한 아무런 제한 규정 없이 위 위원회의 회의관련자료

및 회의록은 공개하여야 한다고 규정하였다면 이는 같은 법 제7조 제1항 제5호에 위반된다고 할 것이다.

[5] 조례안의 일부가 법령에 위반되어 위법한 경우에는 그 조례안에 대한 재의결 전부 효력이 부인된다.

G. 個別行政法規에 관한 判例

[1] 도로법 제5조 소정의 도로의 의미

⑵ 국가 또는 지방자치단체가 권원 없이 도로부지를 도로로 사용하고 있는 경우，도로법 제5조의

적용 배제 여부（소극）it 26. 선고 99다40807 판결，공보 제97호- 46면]

[1] 도로법 제5조는 도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권을 행사할 수 없다고 규정하고 있고, 그 법

조의 적용을 받는 도로는 적어도 도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법

소정의 절차를 거친 도로를 말한다.

[2] 국가 또는 지방자치단체가 도로부지에 대하여 소유권을 취득하는 등 적법한 권원 없이 도로로 사

용하고 있다고 하더라도、이로 인하여 불법 점유로 인한 임료 상당의 손해배상의무가 성립하는 것은 별론

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最近 行政關聯判例 動向 423

으로 하고，도로법 제5조의 적용을 배제할 것은 아니다.

H. 行政法과 私法關係

국유잡종재산 대부행위의 법적 성질（=사법상 계약） 및 그 대부료 납부고지의 법적 성질（=사법상 이

행청구）［2000. 2. 11. 선고 99다61675 판결, 공보 제103호-691면】

국유재산법 제31조，제32조 제3항，산림법 제75조 제1항의 규정 등에 의하여 국유잡종재산에 관한 관

리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과

대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고

일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의

이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다.

공공용지의 취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의 취득의 법적 성질（=사법상 매매）［1999. 11. 26. 선

고 98다47245 판결，공보 제97호-29면］

공공용지의 취득및손실보상에관한특례법에 의하여 공공용지 롤 협의 취득한 사업시행자가 그 양도인과 사

이에 체결한 매매계약은 공공기관이 사경제주체로서 행한 사법상 매매이다.

공공용지의취득및손실보상에 관한특례법에 기한 협의 취득의 효력발생요건 ［2000. 8. 22. 선고 98다

60422 판결, 공보 제116호-1987면1

공공용지의 취득및 손실보상에 관한특례법에 기한 협의 취득은 비록 법형식에 있어서는 사법상 매매계약의

형태를 취하고 있으나 같은 특례법에 규정된 ‘공공사업’과 토지수용법에 규정된 ‘공익사업’은 그 내용과

범위가 동일하여 같은 특례법에 의하여 협의취득될 수 있는 재산권은 바로 토지수용법에 의하여 수용될

수 있고 양 법률에 있어서의 손실보상에 관한 전체적인 원리와 기본정신이 동일한 기조 위에 서 있으며,

같은 특례법상의 협의취득의 과정에는 여러 가지 공법적 규제가 있는 점 등을 고려하면, 같은 특례법의

배후에는 토지수용법에 기한 강제취득 방법이 사실상의 후속조치로 남아 있어 토지 등의 소유자로서는

협의에 불응하면 바로 수용을 당하게 된다는 심리적 강박감으로 인하여 실제로는 그 의사에 반하여 협의

에 응하는 경우가 많기 때문에, 같은 특례법은 실질적으로는 토지수용법과 비슷한 공법적 기능을 수행하

고 있다 할 것이니, 같은 특례법에 기한 협의취득의 경우에도 공용수용의 경우처럼 공익적 필요성이 있고

법률에 의거하여야 하며 정당한 보상을 지급하여야 한다는 요건을 갖추어야 할 것이고, 위 요건이 갖추어

지지 아니한 같은 특례법에 기한 협의취득은 효력이 발생하지 아니한다.

공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 손실보상의 협의의 법적 성질 및 당사자 간의 합

의로 공공용지의취득및손실보상에관한특례 법 소정의 손실보상의 요건을 완화하는 약정을 할 수 있는

지 여부（적극）［2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결, 공보 제117호-2070면］

공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 손실보상의 협의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는

사법상 계약의 실질을 가지는 것으로서, 당사자 간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 요건을 완화하는

약정을 할 수 있고，그와 같은 당사자 간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 매

매대금을 정할 수 있다.