28. 토지형질변경허가의 법적 성질
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Ⅰ.사건의소개 Ⅱ.여러갈래의의문들
1.쟁점의개요 2.형질변경허가제도의불명확성 3.대법원과법률심 Ⅲ.형질변경허가의의의와절차
1.형질변경허가의뜻 2.형질변경허가의절차 Ⅳ.도시계획과형질변경허가
1.도시계획의의의 2.도시계획과건축허용성(개발가 능성) 3.필지단위의도시계획으로서형 질변경허가 4.토지의성질(性質)변경과형상
(形狀)변경 Ⅴ.형질변경허가의기준
1.서론—요건인가기준인가? 2.개발가능성부여기준 3.조성공사의허가요건 Ⅵ.지목(地目)과형질변경허가
1.지목의의의 2.지목의연혁 3.지목의법적성격 Ⅶ.결 론 1.형질변경허가와지목그리고 도시계획 2.이사건판결의타당성 Ⅷ.여론—입법론
＊이논문은2005년중앙대학교교내학술연구비의지원에의하여연구․작성되 었음. ＊＊중앙대학교법과대학교수
土地形質變更許可의法的性質＊
김 종 보＊＊
대상판례: 대법원 1999. 5. 25 선고 98다53134 판결
Ⅰ.사건의소개
⑴ 사건의 개요
원고는1974년불법형질변경공사를통해이미대지화한토지들
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(지목은전‧답)의소유자였다.원고가1992년그지상에건축물의건
축등개발사업을위한절차에착수하자행정청은토지의형상이상
당히대지화되어있음에도불구하고토지형질변경허가를받도록행
정지도하였다.이에따라원고가형질변경허가를신청하였고행정청
은원고의토지에대해형질변경허가를발급하면서그일부를기부
채납하도록부관을붙였다.
원고는형질변경허가의부관에따라토지를기부채납한후준공
검사를받았고토지의지목을대(垈)로변경하였다.그후원고는
형질변경허가를받을필요가없는토지에대해행정청의잘못된지
도로형질변경허가를받고,그에부수하여토지를기부채납한것이
므로기부채납한토지의반환을청구하는소송을제기하였다.
⑵ 원심의 판단(서울지방법원1998.9.16선고96나38376판결)
원고가1974년당시전답이었던위일대의토지를매립하여사
실상대지화한것은도시계획법제4조제1항에서규정하는토지의
형질변경에해당하고위토지들은당시부터모두사실상대지화되어
새로이성토또는정지작업을할필요가없는데도,원고는피고의
직원이이사건건축부지상에건축허가를받기위하여서는다시토
지형질변경행위허가를받아야한다고하므로이를믿고토지형질변
경행위허가신청을하였고,그기부채납의부관에따라피고와증여
계약을체결하였는바,결국위증여계약은원고가피고직원의잘못
된업무집행으로말미암아착오에빠져맺어지게된것이라할것이
고,그와같은착오는위증여계약의중요부분에관한것이라할
것이므로위증여계약은원고에의하여적법하게취소되었다.
⑶ 대법원의 판단
[1]‘조성이완료된기존대지’라함은그토지가이미건축에
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적합한상태로대지화되어있어그형질을외형상으로사실상변경
시킴이없이건축부분에대한허가만을받아그설치를위한토지
의굴착만으로건설이가능한경우를가리키고,그외형을유지하면
서단지그설치를위한토지의굴착행위만으로는원하는건축물기
타공작물을건축할수없고그밖에건축을위하여별도의절토,
성토,정지작업등이필요한경우에는이에포함되지아니한다.
원고가형질변경행위허가를받아서하는공사내용에는절토,
성토,터파기등이들어있으며위기재가피고의형질변경행위허
가처분이이유있는것처럼보이게하기위한고려에서피고직원의
권유로쓰여진형식적기재에불과하다고볼자료도없으므로이사
건건축부지등은토지의굴착행위만으로는건축을할수없고건축
을위하여는별도의절토,성토,정지작업등이필요한토지였다고
보이고,기준규칙제2조제1호의이른바‘조성이완료된기존대
지’에해당한다고할수없으며건축을위하여는형질변경이필요한
토지였다고보아야할것이다.
[2]토지소유자가토지형질변경행위허가에붙은기부채납의부
관에따라토지를국가나지방자치단체에기부채납(증여)한경우,
기부채납의부관이당연무효이거나취소되지아니한이상토지소유
자는위부관으로인하여증여계약의중요부분에착오가있음을이
유로증여계약을취소할수없다.
⑷ 참고조문
①구토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(건교부령)
-1982년제정되어2000년도시계획법및동법시행령에흡수되
면서폐지됨
제2조(용어의정의) 이규칙에서사용하는용어의정의는다음과같
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다.<개정1992.11.19,1994.2.17>
1.“토지의형질변경”이라함은절토․성토또는정지등으로‘토지의
형상’을변경하는행위(조성이완료된기존대지안에서의건축물
기타공작물의설치를위한토지의굴착행위를제외한다)와공유
수면의매립을말한다.
②국토의계획및이용에관한법률시행령제51조(개발행위허가의대상)
-2003년국토이용관리법과도시계획법이통합되면서만들어진
법률의시행령
제51조(개발행위허가의대상) 법제56조제1항의규정에의하여개
발행위허가를받아야하는행위는다음각호와같다.
1.건축물의건축:건축법제2조제1항제2호의규정에의한건
축물의건축
2.공작물의설치:인공을가하여제작한시설물(건축법제2조제1
항제2호의규정에의한건축물을제외한다)의설치
3.토지의형질변경:절토․성토․정지․포장등의방법으로‘토지의
형상’을변경하는행위와공유수면의매립(경작을위한토지의형
질변경을제외한다). 4호이하생략
(※ 이상밑줄은필자에의함)
Ⅱ.여러갈래의의문들
1.쟁점의개요
이사건은약20년전불법적인매립공사를통해형상이대지화
된토지에건축을하기위해별도로토지형질변경허가를받아야하
는가를둘러싼다툼이다.피고행정청은이사건토지에대해지목
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을전답에서대(垈)로변경하기위해토지형질변경허가를받아야한
다는입장이었고,원고는그반대의견해를가지고있다.다만이사
건은부관에대한취소소송등행정소송의형태로직접다투어지지
않고사후적으로기부채납부관의이행결과를번복하기위한민사소
송이었다는점이특색이다(소유권이전등기말소소송).
이사건은비록민사소송의형태로제기되어대법원까지진행된
사건이지만,민사적결론을내리기위해반드시선결적으로해소되
어야할의문이대부분공법적인것들이다.그중에서도특히이사
건토지에건축물을건축하기위해바로건축허가만받으면되었던
것인가아니면형질변경허가를받아지목을대지로변경하는또하
나의절차가필요했던것인가하는것이가장중요한쟁점이다.
물론그외에도하자있는형질변경허가에부관을붙일수있는
가그경우부관은무효인가단순위법인가하는문제가바로다음에
연이어제기되는쟁점이고,만약기부채납의부담이무효가아니라
면증여계약의취소권을저지시키는공정력을발휘하는가하는미세
한쟁점으로연결된다.
이사건에서원고가승소(하거나패소)하는결론을도출하기위
해서여러단계의논리적결론들을조작하는방법을생각해볼수
있다.역순으로이를검토해보면원심에서그렇게한것처럼증여
계약과착오이론을동원하는방법이있고(착오이론1)),또한대법원
처럼부관자체에대한취소소송을제기한경우와그렇지않은경우
를나누는방법도있다(공정력이론).그러나무엇보다도중요한것은
대상토지가형질변경허가를받아야했던토지인가그렇지않은가
하는점을통해서승소와패소를결정지을수도있으며(형질변경허
1) 이는새로운것이아니고기부채납의부관과관련해서이미대법원의판례가 채택하고있는하나의방식이다.예컨대대법원1995.6.13선고94다56883판결, “무효인건축허가조건을유효한것으로믿고토지를증여하였더라도이는동기의 착오에불과하여그소유권이전등기의말소를청구할수없다.”
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가의성질론),이글은이부분을주로해명하기위한것이다. 2)
2.형질변경허가제도의불명확성
필자는토지형질변경허가가재량행위라는대법원의수많은판례
들3)을접하면서왜형질변경허가가재량행위여야하는가에대한의
문을품어왔다.물론재량행위라는점자체를부인하고자했던것은
아니고,단지왜우리법제상토지형질변경허가가재량이라고의문
의여지없이인정되어야하는가에대한답이간단이도출되지않았
을뿐이다. 4)
⑴ 건축허가와 형질변경허가의 관계
우선토지형질변경허가는국토의계획및이용에관한법률(이하국
토계획법)상도시계획을전제로허가를받아야하는행위의일종으
로서여타의행위들과대등하게규정되어있다.
※ 국토계획법제56조(개발행위의허가)
①다음각호의1에해당하는행위로서대통령령이정하는행위(이
하“개발행위”라한다)를하고자하는자는특별시장․광역시장․시장
2) 앞의두주제에대해자세히는박정훈,기부채납의부담과의사표시의착오,
행정법연구3호,1998.10,203면:송영천,기부채납과토지형질변경행위허가,인권 과정의,1998.3,68면이하. 3) 대법원2001.9.28선고2000두8684판결,대법원2001.1.16.선고99두8886판 결,대법원2000.7.7.선고99두66판결등. 4) 학설은오히려조심스럽다.예컨대김동희,행정법Ⅱ,박영사,2004,452면.김 동희교수님은개발행위허가를원칙적으로기속행위라보고,일정한경우예외가 인정될수있다는입장이다.또한김철용,행정법Ⅱ,박영사,2005,462면에서김 철용교수님은조심스럽게“예방적금지의해제와는차이가있다”는입장을보이 고있다.또한송영천,앞의글,70면에서도토지형질변경허가를강학상허가로 분류하고있고,박정훈,앞의글,195면(각주20)에서도원칙적으로대법원의입 장을기속행위로해석하는등학설의일반적경향이통일되어있지않다.
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또는군수의허가(이하“개발행위허가”라한다)를받아야한다.다만,
도시계획사업에의하는경우에는그러하지아니하다.
1.건축물의건축또는공작물의설치
2.토지의형질변경(경작을위한토지의형질변경을제외한다)
3.토석의채취
4.도시지역에서의토지분할(건축법제49조의규정에의한건축물이
있는대지를제외한다)
5.녹지지역․관리지역또는자연환경보전지역안에물건을1월이상
쌓아놓는행위
국토계획법상의허가대상행위중특히건축물의건축행위가형
질변경행위와대등하게규정되어있고,전자에대해서는대법원이
또한일관되게기속행위라하고있다는점이가장해명하기어려운
점이다. 5) 만약대법원이건축허가를기속행위로또한형질변경허가
를재량행위라고보는것이옳다면국토계획법에서건축허가와형질
변경허가를하나의조문에둔것이잘못된입법일가능성이높다.
그반대로국토계획법의입법에큰오류가없다면형질변경허가
는건축허가와그성격이본질적으로다른것이어서는안될것이
다.만약국토계획법의입법이정확한것이라면형질변경허가를기
속행위로보는것이옳거나또는백보를양보해서그에재량이존재
한다고해도그재량의폭이대단한것이아닐것이라는추측을가
능하게한다.
⑵ 지목의 확인적 성격
또한토지의형질변경허가는지적법에서정하는지목과밀접한
관계를갖는다.지목변경이통상토지형질변경허가와연속하여행해
5) 대법원1996.3.8.선고95누7451판결;대법원1995.6.13.선고94다56883판 결;대법원1995.12.12.선고95누9051판결;대법원1992.6.9.선고91누11766 판결등대법원의일관된견해이다.
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지기때문이다.일반적으로지적법상의지목은확인적성격만을갖
고있고,현재토지형상과이용상황을확인하여토지대장에기재될
뿐이지그로인해특정한법적성질이변경되지않는다는것이당연
한해석으로받아들여져왔다.
지목이확인적성격만을갖고또한만약원심판결이나대법원과
같이형질변경허가를형상변경을위한공사허가만으로본다면,비록
불법적이라해도대지로서조성공사가완료되어있는토지에대해서
는형질변경허가를별도로받아야할이유는없다고보는것이논리
적이다.지목은확인적성격만있는것이므로지적과에바로신청하
여사실상태를확인하고‘조성이완료된대지’라는확인을받아지목
을변경하면충분하기때문이다.불법형질변경행위에대해서는형사
처벌이마련되어있다는점은물론별개의문제이다.
이정도의의미를갖는토지형질변경허가가왜의문의여지가
없이재량행위라분류되어야하는가?형질변경허가를받고토지형상
을변경하는행위가,허가없이불법적으로형상을변경시키는행위
와법적으로동가치하게평가되는것이라면그속에어떤대단한재
량이있다고평가할수있겠는가?
⑶ 준공검사필증의 법적 성질
그러나이러한이론적논의와는별도로실무상지목이변경되는
전형적인경우는형질변경허가를받아대지조성공사를하고준공검
사를받아지목변경을신청하는절차이다.불법적인대지조성공사의
경우지목변경을받지못하게되는표면적인이유는형질변경허가를
받지않았으므로준공검사필증이없고지목변경을신청할수없기
때문이다(지적법제21조,동법시행령제16조,동법시행규칙제25조제1
항제1호).
형질변경허가에후속하는준공검사라는처분은여타의공사허가
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제도와마찬가지로허가제도에종속하여허가받은사항대로시공이
되었는가를확인하는처분의일종이다.건축법상의사용승인(건축법
제18조),주택법상의사용검사(주택법제29조),도시개발법상의준공
검사(도시개발법 제49조),도시및주거환경정비법상의 준공인가(동법
제52조)등이모두이에해당되는예이다.
그성격상준공검사는일정한공사의마지막에설계도대로시공
되었는가를행정청이확인하는종속적행정처분일뿐이며형질변경
허가에서정한것보다더많은권리를토지소유자에게부여할수없
다.그러므로형질변경허가라는공사허가를통해공사를완료한것
만으로는토지의형상이적법하게바뀌었다는증명은되어도,준공
검사에서새롭게토지의성질을변경시키는행정청의결단이나의사
가갑자기표현되었다고보기는어렵다.
따라서준공검사필증만을들고지적과에가서토지의법적성질
이바뀌었음을알린다는것은결국준공검사에선행하는토지형질변
경허가라는처분속에법적지위를부여하는또다른그무엇인가가
존재하는것이아닌가하는의문을품게한다.
3.대법원과법률심
사실심의최종심인원심법원은이사건토지의형상이오래전
에사실상변경되어대지로서조성이완료되었고이제는바로건축
공사에착수할수있는단계에있다고보았다.그래서이사건토
지에대해추가적인공사가필요하지않고별도의토지형질변경허
가가필요하지않았다고판단하였다. 6) 그러나대법원은원심의태
도와달리이사건토지는대지로서조성이완료된것이아니었다
6) 이를전제로중요부분의착오에의한증여계약과그취소의법리를도출하고 원고에게등기말소청구권이있음을인정하였다.
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는입장을취하고있다.
만약토지형질변경허가가토지의형상에대한대지조성공사의허
가라는실질을갖고있는것이라면,대지조성공사가필요한토지인가
아니면조성이완료된대지인가하는문제는사실인정의문제이고
법률심을내용으로하는대법원에서판단하기에매우어색한것이다.
대법원의판결이법률심으로서정당화되려면,이사건토지에
대한형질변경허가의요부판단에물리적인형상에대한판단과함께
최소한토지의법적성질에대한판단이포함되어있음이논증되는
것이훨씬자연스럽다.즉형질변경허가의기준은단순히물리적인
형상만으로판단하는것이아니라당해토지의법적상황도같이고
려하는것이라는전제가있어야하는것이다.또한형질변경허가의
법적효과도형상변경을위한공사허가라는측면과함께토지의법
적성질도바꾼다고하는측면을동시에갖는것이어야한다.
그러나대법원은이러한제3의요소를찾아내서선언하지않
고,단순히이사건토지의‘형상’이형질변경허가를요하는것으로
결론짓고있다.그러므로대법원은이사건토지가지금바로건물
을지을수있는정도로대지화되어있는가아니면조성공사를먼저
해야건물을지을수있는상태인가하는‘사실적측면’에서원심과
견해를달리한다.당연히사실인정의문제에대해법률심인대법원
이원심을탓해도되는가하는의문이제기될수있다.
Ⅲ.형질변경허가의의의와절차
1.형질변경허가의뜻
통상적으로토지의형질변경이라는것은기존의‘토지형상에실
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질적인변경’을가하는행위를말하는것으로이해되고있다. 7) 그리
고토지형상의변경은구체적으로는성토,절토또는정지등의방
법을통하여이루어진다(국토계획법시행령제51조제3호).성토는기
존토지의토석의양을늘리는행위를말하고,절토는기존토지의
양을줄이는행위를말한다. 8) 이렇게토지형질변경행위의개념은철
저하게물리적인형상을변경하는것으로좁게이해되고있다. 9)
종래도시계획법과국토이용관리법의양법체계하에서는토지형
질변경등개발행위도지역에따라다른법률의적용을받았다.도
시계획법이적용되는지역에서는도시계획법에의한토지형질변경허
가가발급되었으며,국토이용관리법이적용되는농림지역,준농림지
역,자연환경보전지역은원칙적으로국토이용관리법에의해토지형
질변경허가등이통제되었다.
2003년국토의계획및이용에관한법률(이하국토계획법)은도시계
획법과국토이용관리법을통합한것이므로전국의토지형질변경등
개발행위가국토계획법의체계로단일화된것이큰특징중의하나
이다.다만국토계획법은산림의경우에는종전과거의동일하게산
림법에의한형질변경을우선시키고,자신은계획관리지역과도시지
역내산림형질변경을통제하는것으로제한적인입장을취하고있다
(동법제56조제3항).
사실상도시지역내에서이루어지는토지의형질변경은많은경
우전,답과같은지목의토지를대지로전환하기위한전제가된
다10)(지적법제21조,동법시행령제16조제1항제1호,국토계획법제
7) 대법원1998.4.14.선고98도364판결.이외토지형질변경에대한판례를잘 설명하고있는글로는,윤진영,｢토지의형질변경｣,법조,1994.8,120면. 8) 대법원1995.3.10.선고94도3209판결. 9) 정태용,도시계획법,한국법제연구원,2001,269면등. 10) 참고판례.대법원1991.12.10.선고91누605판결;대법원1991.7.9.선고90누
6354판결;대법원1978.12.13.선고78누339판결;1996년한해동안도시계획 구역내에서9,625건의토지형질변경허가가발급되었는데그중주거목적의형질
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62조).그리고지목을대지로전환하는주된목적은당연히그에후
속하는건축행위를위한것이다.국토계획법이토지의형질변경을
허가대상으로삼고있는것도형질변경행위자체를통제하려기보다
는그에후속하는건축물의건축행위가반드시뒤따른다고하는점
을고려한것이다. 11)
토지형질변경허가의의의에대한이와같은일반적인이해를전
제로한다면토지형질변경허가는형상변경을위한공사허가로서의
의의를갖는다.그러나토지형질변경허가에는그것만으로모두해소
되지않는추가적인기능과의의가도시계획체계의작동을위해부
여되고있다.이는형질변경허가가후술하는바와같이도시계획의
기능을보충하는기능을담당하게되면서묵시적으로부여받고있는
성격으로서법조문자체에서선명하게드러나지는않는다.이에대해
서는도시계획과의관계를설명하면서좀더자세히해명되어야한다.
2.형질변경허가의절차
⑴ 개발행위허가
개발행위는토지의형질변경등으로대표되는규제대상행위이
며,국토계획법이정하는개발행위를하고자하는자는특별시장‧
광역시장․시장또는군수의허가를받아야한다(동법제56조제1
항).이조문은개발행위허가의근거조문이며,허가를받지않고개
변경이2,852건으로전체의약30%을차지하고있다.그외상업용(1,321건)이 나,공업용(240건)형질변경허가를합하면거의50%에육박하는수치로서도시 내토지형질변경이대부분건축을위한목적에서행해진다고하는점을잘알 수있다(건설교통부,’96도시계획현황,1997.11,7-1토지형질변경허가실적). 11) “토지형질변경신청의당부를판단함에있어서형질변경행위자체로인한경관 등에의영향만을고려해야할뿐아니라토지형질변경후‘그지상에아파트를 건축한다는가상적인계획’도고려의대상이된다”(대법원1990.11.27.선고90 누2000판결).
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土地形質變更許可의法的性質 395
발행위를한자는3년이하의징역또는3천만원이하의벌금에처
해진다(동법제140조1호).
토지형질변경허가를받고자하는자는당해개발행위에따른기
반시설의설치또는그에필요한용지의확보․위해방지등에관한
계획서를첨부한신청서를허가권자에게제출하여야한다(동법제57
조제1항).허가권자는신청서를받은후대통령령이정하는기간
(15일)내에허가또는불허가의처분을하여야한다(동조제2항).
토지형질변경허가여부를판단함에있어서행정청은법령이규
정한허가의기준에의해야하며,이러한기준을충족하는경우허
가를발급하게된다.이처럼형질변경허가는전형적인행정처분으로
서대법원에의해일관되게재량행위로판단되고있다. 12) 허가권자
가형질변경에따른기반시설의설치등을조건으로형질변경을허
가할수있도록규정한국토계획법(제57조제4항)도이허가가재
량행위라는전제하에규정된것이다.
⑵ 준공검사
건축법상의건축허가가사용승인에의해마무리되는것과마찬
가지로,개발행위허가도역시준공검사에의해그절차가완성된다.
구체적인건설공사가수반되는행위는그허가신청시그행위의설
계도가제출되고,준공검사시그허가받은설계도대로시공되었는가
를확인하는과정을겪게된다.
따라서국토계획법은건설공사가수반되는개발행위로서건축물
의건축,토지형질변경,토석의채취에대해준공검사를받도록요구
12) 대법원2001.9.28.선고2000두8684판결,“구도시계획법의규정형식이나문 언등을종합하면,도시계획법에의한토지형질변경허가에있어서허가신청된 당해토지의합리적인이용이나도시계획사업에지장이될우려가있는지여부 등의판단에관하여는일단행정청에게재량권이부여되어있다”:같은취지대 법원2001.1.16.선고99두8886판결;대법원2000.7.7.선고99두66판결등.
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396 行政判例硏究ⅩⅠ(2006)
하고있다(국토계획법제62조제1항).그러나토지의분할이나물건
을쌓아놓는행위등은특별한건설공사가수반되는것이아니므로
준공검사의대상이아니다.또한건축법상건축허가를받아지어지
는건축물은건축법제18조의사용승인을받는것으로충분하다(동
항단서).
준공검사를받아야할개발행위를준공검사를받지않고종결하
여사용하는행위가금지되어야하지만,국토계획법은그의무위반
에대한제재규정을마련하지않고있다(예컨대동법제140조및제
141조등).종래토지형질변경행위의준공검사에관한근거조문이도
시계획법에존재하지않았던이유로누락된것으로추측된다.
비록준공검사를받지않은경우처벌되지않는다고하여도,준
공검사를받지않는경우지적법상지목변경허가를받을수없으므
로(지적법제21조,동법시행령제16조제1항제1호),준공검사의처
분성은인정되는것으로볼것이다.따라서형질변경허가신청당시의
설계도대로시공된토지에대해준공검사를거부하는처분은취소소
송의대상이된다(행정소송법제2조제1항제1호및제4조제1호).
준공검사는건축법상의사용승인과마찬가지로확인적성격의
행정처분이며,토지형상과설계도가일치하는지를판단하여발급되
어야한다.따라서토지형질변경허가가재량행위라해도준공검사는
설계도대로시공된한반드시발급되어야하는기속행위다.
Ⅳ.도시계획과형질변경허가
1.도시계획의의의
도시계획은국토계획법(구도시계획법)에서오래전부터채택되
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土地形質變更許可의法的性質 397
어온행정계획으로서주로토지상의건축행위를규제하기위해발
전된행정작용의일종이다. 13) 도시계획은법적으로는도시기본계획
과도시관리계획으로나뉘지만여기서는설명의편의를위해구속력
있는도시관리계획을도시계획의대표적인것으로이해하고논의를
전개한다.국토계획법에도시계획의의의에관한조항은다음과같
다(국토계획법제2조제4호).
도시(관리)계획은특별시ㆍ광역시ㆍ시또는군의개발ㆍ정비및
보전을위하여수립하는토지이용ㆍ교통ㆍ환경ㆍ경관ㆍ안전ㆍ산업ㆍ
정보통신ㆍ보건ㆍ후생ㆍ안보ㆍ문화등에관한다음의계획을말한다.
가.용도지역ㆍ용도지구의지정또는변경에관한계획
나.개발제한구역ㆍ시가화조정구역ㆍ수산자원보호구역의지정또
는변경에관한계획
다.기반시설의설치ㆍ정비또는개량에관한계획
라.도시개발사업또는정비사업에관한계획
마.지구단위계획구역의지정또는변경에관한계획과지구단
위계획
도시계획의개념정의에관한국토계획법조항은도시계획의종
류를나열하고있을뿐,도시계획의법적개념을적극적으로정의하
지않고있다.도시계획을도시통제의수단으로보고이를공학적으
로설명하고있을뿐법적인한계나도시계획과유사한개념과구별
하기위한아무런장치도없다. 14) 특히동호가목에따르면용도지
역의종류를다시어떻게나열하는가에따라도시계획의개념범위가
달라질수있다는점에서체계적인개념정의와는거리가멀다.
13) 도시계획이라는개념의기원과그정착과정에대해약간자세히는김종보,｢도 시계획변경거부의처분성｣,2004.5.행정법연구제11호,243면이하. 14) 공학적관점에서는이러한도시계획개념이의문에여지없이채택되고있다.
김영모,도시계획의이해,보성각1999,465면;대한국토․도시계획학회편,토지 이용계획,보성각,1994,4면등.
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398 行政判例硏究ⅩⅠ(2006)
도시계획의법적정의를내리기위해우선국토계획법이나열하
고있는도시계획의종류에모두공통되는법적특성이도출되어야
한다.국토계획법이한정적으로사용하고있는도시관리계획만을개
념적으로정의하면도시계획은“도시(市街地)내토지의합리적사용
을위해대상지역을구획하고그위치와면적및법적성격을확정
함으로써대상지역내도시계획시설,필지별건축허용성및건축허가
요건을정하는행정계획”이라정의할수있다.
2.도시계획과건축허용성(개발가능성)
건축허용성이란도시계획이수립되어있는개별필지단위로부
여되는법적지위로서당해필지에서건축행위가허용된다는공적인
견해표명에의해확정된다.국토계획법은토지의합리적사용을위
해건축행위를일반적으로금지시키고도시계획과그에따른요건이
충족되는경우에일반적금지를해제하여건축허가를발급하는방식
을취하고있다.다만도시계획에의해건축허가요건이정해지는것
은당해필지에서건축이허용된다는전제에서의미를갖는다.물론
이러한전제가충족되면도시계획의종류에따라건축물의용적률,
건폐율,허용되는용도등이정해진다.
이렇게도시계획에의해건축행위의통제시스템이작동하기위
해서는도시계획에따라개별필지단위로각각의건축허용성이확정
되어야한다.그러므로건축허용성은건축허가요건보다선행하는요
소가되며도시계획과동시에정해지거나또는도시계획과건축허가
의중간시점에존재하게된다.건축허용성을부여하는행위는앞의
도시계획의개념에서본바와같이도시계획의기능에속하는것이
며큰틀에서보면도시계획의성질을갖는것이다.
도시계획에의해건축허용성이정해진다는의미는상당히다의
17페이지
土地形質變更許可의法的性質 399
적인의미를갖는다.특히우리와같이다종다양한도시계획의종류
를가지고있는법제에서는건축허용성이라는개념을이해하는것이
더욱어렵다.정확히말하면우리법제에있어도시계획이정해진
지역에있어서도개별필지단위로과연건축이가능한가하는점은
아직확정되지않은경우가더많다.
큰틀에서보면도시계획의종류에따라대상지역의건축허용성
(개발가능성)전체를봉쇄하는도시계획이있고,추상적인개발가능
성자체는허용되지만개별필지단위에대해건축허용성을부여할것
인가에대해서는아직개방적인상태로열어두고있는도시계획이
있다.전자에해당하는것은개발제한제도시계획이정해져있는개
발제한구역이나도시계획시설의설치가예정된도시계획시설구역등
이고,후자에속하는것은용도지역제도시계획이나지구단위계획과
같은것들이다.
개발제한제도시계획이수립되어있는지역에서는현재의법률
상태그대로개발가능성의변화가허용되지않는다.따라서개발가
능성이이미부여되어있는토지(대지)에서는개축,증축,경우에따
라신축이허용되지만그렇지않은필지에서의개발가능성은새롭게
부여될수없다.구체적으로는전답등의토지를대지로변경하기
위한형질변경허가가금지되므로개발가능성이봉쇄된다는점이개
발제한제도시계획의특징이다. 15) 이러한의미에서개발제한제도시
계획은그자체로서대상지역내개별필지에대한개발가능성을완결
적으로확정하는기능을한다.
도시계획시설계획은도시내기반시설을설치하기위한도시계획
으로,이러한도시계획이결정되어도시계획시설이설치된부지또
15) 대법원2004.7.22선고2003두7606판결,“개발제한구역내에서는구역지정의 목적상건축물의건축,공작물의설치,토지의형질변경등의행위는원칙적으로 금지되고”…(밑줄은필자에의한것임).
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400 行政判例硏究ⅩⅠ(2006)
는그시설이설치될것으로예정된부지를도시계획시설구역이라
한다.이러한도시계획시설구역은일정한도시계획시설이존재하거
나곧설치될장소이므로그에반하는건축물의건축행위나이를전
제로하는토지형질변경행위가원칙적으로금지된다(국토계획법제64
조).도시계획시설구역내에서는개별필지의개발가능성이원칙적으
로정지되며,심지어는기존건축물의존속도보장되기어렵다.
이에비해용도지역제도시계획은당해지역의법적성격을정
하고있다는점에서도시계획의일종이지만,개별필지단위의개발
가능성에대한개별적판단까지는이르지못하는매우불완전한성
격을갖는다.여기서도시계획이불완전하다는것은예컨대대상지
역의500필지에대해주거지역이라는용도지역이지정되었다고해
도,개별필지단위로각필지상에건축이가능한것인가는아직미
정이라는의미이다.
이처럼용도지역제도시계획이수립되어있는지역에있어서개
별필지단위의건축허용성은도시계획자체에의해완결적으로확정
되지않는다.예컨대주거지역이라는뜻은주거목적으로건축을할
수있는지역이라는의미를갖는것인데,아직개별필지단위에서
건축을할수있는가하는점이확정되지않았으므로이러한측면에
서도시계획자체가불완전한성격을갖는다.
개별필지단위의개발가능성이미정이라고하는점에있어서는
지구단위계획의경우에도역시예외는아니다.지구단위계획은개별
필지단위로건축허가요건을섬세하게정하기위해도입된새로운도
시계획의일종이다.그러나지구단위계획의모범이되었던독일의
경우와달리16) 한국의지구단위계획은개별필지단위의개발가능성까
16) 독일의도시계획(B-Plan:한국지구단위계획의모델)은최소한세가지의내 용을담아야정식의도시계획으로인정되는데①건축물의용도와형태에관한 사항,②개별필지단위의건축가능성,③도로부지를확정하는사항이그것이다. 한국의지목및형질변경허가와연결되어있는쟁점이②에해당하는것이다(독
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土地形質變更許可의法的性質 401
지확정하는기능을갖고있지는않다(국토계획법제52조제1항).
물론택지개발사업이나도시개발사업의과정에서수립되는지구
단위계획의경우에는개별필지단위로개발가능성을부여하는듯한
외관을갖게되지만,이는지구단위계획자체에서나오는힘이아니
라택지개발촉진법등특별법의시행결과로서나타나는것이라보아
야한다.즉택지개발사업이나도시개발사업등의종료후에새롭게
지목이‘대지’인필지들이확정되어이를전제로지구단위계획이수
립된다고하여도이러한결정권한이지구단위계획에서나오는것은
아니라는뜻이다.
3.필지단위의도시계획으로서형질변경허가
1962년제정된도시계획법은2000년에이르기까지도시계획구역
내에서허가를받아야하는행위를지정하고시장․군수의허가를
받도록해왔다(구도시계획법제4조). 17) 이조문에의해허가대상으
로나열된행위의대표적인것이건축물의건축(제2호)과토지형질
변경허가(제1호)였다는점은주지의사실이다. 18)
건축물의건축을위해건축허가를받도록하고있었던이조문
은해석을통해건축법상의건축허가절차와통합되어운영되었기때
문에19) 도시계획법자체에서주목을받지못했던반면,토지형질변
일도시계획법전제30조제1항,제9조제1항):미국의경우에도토지분할제한 (subdivisioncontrols)이나지역지구제(zoning)에의해원칙적으로필지단위의개 발가능성이확정된다.존레비(서충원․변창흠역),현대도시계획의이해,한울아 카데미,2004,154쪽이하참조. 17) 1962년제정된도시계획법에서는제13조(토지등의보전)로,1971년전문개정 이후에는제4조(행위등의제한)로허가조문을두고있었다. 18) 건축허가와형질변경허가는2000년이후호의순서가변경되어전자가제1호,
후자가제2호가되었다.예컨대현행국토계획법제56조등.이는도시계획법, 국토계획법이이양자의관계에대한일관성을유지하지못하고있음을간접적 으로보여준다. 19) 대법원1974.12.24.선고74누64판결.두건축허가의관계에대해자세히는
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402 行政判例硏究ⅩⅠ(2006)
경허가는도시계획법에서매우중요한지위를차지하고있었다.그
러므로구도시계획법하에서제4조의허가대상은주로토지형질변
경허가로이해되었으며앞서제시한구토지형질변경등행위허가기준
등에관한규칙도주로이를규율하기위해마련되고운영되었다.
2000년전문개정된도시계획법과2003년의국토계획법은토지형
질변경허가의법적성격과관련하여중요한의미를갖는세가지정
도의중요한제도개편을경험한다.
첫째2000년개정은행위허가제도의기본틀은유지하면서제도
개편을단행하였는데,대표적인것이행위허가제도의제목을‘개발행
위허가’로변경한것이다(동법제46조).개발행위허가라는표현을사
용한것은토지형질변경허가로대표되는허가대상행위가개발가능성
을부여하는행위라는것을인식한바탕에서이루어진것이라평가
될수있다. 20) 이에비추어보면토지형질변경허가가개별필지에대
해건축허용성을부여하는기능을담당하고있다는점이드러난다.
둘째앞서제시하고있는법령의변화에서보이는바와같이
‘조성이완료된대지’를형질변경허가의대상에서제외하던문구가
삭제되었다(토지형질변경규칙제2조제1호,국토계획법시행령제51
조).이는토지형질변경허가가단순한공사허가에그치는것이아니
라,법적지위를부여하는성격을갖고있다는것을입법자가인식
하기시작했다는의미로해석할수있다.
셋째개발행위를허가함에있어‘도시계획위원회의심의’를원칙
적으로거치도록하는제도가도입되었다(국토계획법제59조).도시
계획위원회의심의절차는도시계획자체의수립절차로서중요한의
김종보,건축법과도시계획법의관계,1998.6,공법연구,346․347면. 20) 물론이러한명칭도입에대해입법취지상영국의개발허가제도(DevelopmentPer
mit)를그대로받아들인것이아니라고주장되고있지만(박무익,｢개정도시계획 법해설Ⅳ｣,도시문제Vol.35,2000,대한지방행정공제회,70면)도시계획입법과 정의실무적감각이반영된것이라는점에서토지형질변경허가의법적성격을 파악하는중요한단서가된다.
21페이지
土地形質變更許可의法的性質 403
미를갖는것이며(국토계획법제30조제3항),도시전체의균형을고
려할수있는위원회가도시계획의타당성을심사하는절차이다.토
지형질변경허가의가부를결정하는과정에도시계획위원회의심의절
차가도입되었다는점은토지형질변경허가과정에서도시계획적판단
이존재한다는점을상징적으로보여준다.
용도지역제도시계획이수립되어주거지역등으로정해진구역
이라면개별필지에대해우선토지형질변경허가가필지의개발가능
성을최초로심사하는기능을한다.이때토지형질변경허가가담당
하는기능은아직완성되지않는개별필지단위의도시계획내용을
완성해주는것으로서법적으로는개별필지단위의도시계획의실질
을갖는것이라고평가될만하다.
건축허가와유사한점은건축주의신청을전제로한다는점이지
만,핵심은개별필지에대한도시계획결정이라점에서형질변경허가
는건축허가보다도시계획에더가까운것이라보아야한다.물론
전체도시계획의결정은아니지만도시계획적판단이행해져야하고
개별필지단위로도시계획결정권자가미처행사하지못한계획재량도
그속에일부녹아들어간다고보아야한다.
그러므로국토계획법에정해진개발행위허가의기준으로서‘도
시(관리)계획의내용에배치되지아니할것’은(동법제58조제1항제
2호)건축허가와토지형질변경허가에대해각각다른의미를갖는
다.건축허가에대해서는도시계획에서지정된용도와형태만이건
축의전제요건이된다는뜻을갖지만,토지형질변경허가에대해서는
미완성인도시계획을합리적으로완성하라는의미로해석되어야하
기때문이다.대법원에의해토지형질변경허가가의문의여지없이
재량행위로해석되는것도이러한점들이고려되었기때문이다.
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404 行政判例硏究ⅩⅠ(2006)
4.토지의성질(性質)변경과형상(形狀)변경
토지형질변경허가가행정처분으로서처분의상대방에대해발급
될때그허가의규율내용을구성하는것은크게두가지이다.첫
번째는필지단위의도시계획으로서당해토지의개발가능성을부여
하고,두번째는토지를대지로조성하기위한물리적공사를허용
한다는내용이다.
토지형질변경허가의명칭이‘형상’(形狀)변경허가가아니라‘형
질’(形質)변경허가로정해진취지도그허가의내용이공사허가에
국한되는것이아니라법적성질을변경하는것을공히포함하고있
음을보여준다. 21) 그러므로토지형질변경허가는외형상하나의처분
이지만실질적으로는토지의‘성질변경’허가와‘형상변경’허가로구
성된다.판단의순서도토지의성질을변경해도좋을것인가하는
판단이선행하고,긍정적인판단이내려지는경우에비로소형상변
경을위한공사허가의판단이뒤따른다고해석된다.
토지의성질변경을허용하기위해서는도시계획적판단이종합
적으로선행해야하고,주변토지의이용상황등이고려되어야하므
로그허가여부에대해행정청의폭넓은재량이인정된다.이에반
해형상변경에대한공사허가는당해공사로인해주변토지에위험
을초래하지않도록하고,토지가기능적으로문제가없도록하는
데주안이놓인다.당연히형상변경허가에존재하는행정청의재량
21) 1919년에제정된일본도시계획법제11조는형질변경이라는표현대신“토지에 관한공사또는권리에관한제한으로서도시계획상필요한것은칙령으로정한 다”는규정을두고있었다.이를이어받은1934년조선시가지계획령제10조는 앞의표현대신에명시적으로“토지의형질을변경”하는행위를허가대상으로삼 고있다.현행일본도시계획법도개발행위허가라는개념을사용하고,토지의 (구획)형질을변경하는행위를포섭시키고있다(일본도시계획법제4조제12 호).조선시가지계획령,1919년일본도시계획법조문은손정목,일제강점기도시 계획사연구,1989,일지사,398면이하부록부분참조.
23페이지
土地形質變更許可의法的性質 405
은성질변경허가의그것보다상대적으로좁고경우에따라서는재량
이존재하지않는다고볼여지도있다.이는해석에따라서는강학
상‘허가’제에가까운것으로이해될수도있기때문이다.
비록도시계획에의해결정된것은아니지만,도시계획구역내
개별필지의법적성격을판단함에있어중요한기능을하는것이각
필지의지목이다.지목에대한자세한내용은후술하지만우선지목
중‘대지’에해당하는필지는용도지역제도시계획을전제로한다면
별도의성질변경허가가필요하지않은것이다.이경우이필지에
공사가필요하다면공사허가라는의미에서형질변경허가를받아야
할것이지만, 22) 물리적인형상으로도대지화되어있다면별도의형
질변경허가도필요없다고해석하는것이옳다.
만약도시지역내어떤토지의지목이전또는답등인경우라면
상황이달라진다.지목이‘대’가아닌토지라면비록토지의형상이
건축물을건축하기에충분한상태로조성되어있다고해도건축행위
를하기위해서관념적인성질변경허가는받아야한다. 23) 또한토지
의형상이아직대지화되어있지않다면당연히물리적인대지조성
공사허가도수반되어야한다.후자의경우라면토지형질변경허가는
두가지측면에서공히필요하고행정청의재량도매우폭넓은것이
라해석된다.
22) 실무상으로도지목이대지인토지를농사목적으로사용하고있었다면형질변 경허가를받도록하는경우가있는것으로보고되고있다.신동진,토지형질변경 의관련제도현황과문제점,월간국토,국토연구원,1987,74호,7면. 23) 형질변경허가가관념적인성질변경허가의성격을갖고있음을보여주는판결 로는,대법원1999.12.16선고98두18619판결,“이사건토지는원래지목이잡 종지였다가근린생활시설건물인이사건건물의건축으로공부상지목이'대'로 변경되었다는것이므로,그로써개발부담금의부과대상인법제5조제1항제10 호소정의개발사업은이미시행된것이라고보아야할것이다.그럼에도불구하 고원심이이사건토지자체에대한물리적인개발행위가없었다는이유만으로 개발부담금의부과대상인개발사업의시행을부정한것은법제5조제1항제 10호소정의개발사업에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법을저지 른것이라고할것이다.”
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406 行政判例硏究ⅩⅠ(2006)
이러한해석은당연히지목의법적성격이‘확인적’인것에불과
하다는기존의해석과큰괴리를이룬다.형질변경허가의요부를확
인적성격에불과한지목에의존시키는결과가되기때문이다.이에
대해서는지목에대한설명부분에서다시논해져야할것이다.
토지형질변경허가를관념상형상변경허가와성질변경허가로나
누는것은이해의편의를위한것이지,절대적인명제가될수는없
다.성질변경의문제와형상변경의문제가개별적인사안마다선명
하게구별되지않을수도있으려니와무엇보다도토지형질변경허가
를둘로나누어보면하나로서의그실체가왜곡될수있기때문이
다.이러한경계심을전제로,이하에서는토지형질변경허가가담당해
온두개의역할이허가기준이라는측면에서어떠한형태로반영되
어있는가를살펴보기로한다.
Ⅴ.형질변경허가의기준
1.서론－요건인가기준인가?
개발행위로서형질변경허가는법령에명시적인허가기준이정해
져있다(국토계획법제58조).이러한허가기준중에준공검사와연결
되어대지조성공사의과정에반영되어야하는것들이있는데,이들
은법에의해기준이라불리기도하지만통상은허가요건이라는표
현이더적절한것들이다(예컨대건축허가요건과같은).
그러나다른한편형질변경허가의기준중건축가능성(개발가능
성)을부여할것인가에대한판단기준이되는것들이있다.이러한
기준은토지의성질을변경해도도시계획에지장이없을것인가를
거시적으로판단하는것이므로형질변경허가시에일회적으로판단되
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土地形質變更許可의法的性質 407
고원칙적으로는허가내용을구성하는설계도에도반영되지않는다.
또한물리적공사기준이아니므로또한준공검사시검사항목에도해
당하지않는것이원칙이다.이러한기준은전형적으로허부판단의
기준이라할수있고상당히관념적인내용으로구성된다(○/×의선
택기준).
국토계획법에서말하는개발행위허가의기준은이처럼공사후
토지가갖추어야할시설요건이라는측면과개발가능성부여를위한
사전적․종합적판단기준이라는두개의측면으로구성된다.형질변
경허가기준을이해하기어려운것도이러한두가지측면이복합적
으로규정되어있기때문이다.
개발행위로나열된건축허가와형질변경허가가대등한수준의
개발행위에해당된다면형질변경허가의기준도건축허가와마찬가지
로허가요건이라불리는것이더논리적이다.그러나형질변경허가
는규모와상관없이건축허가보다는더종합적이고선행적인도시계
획적판단이라는실질을하나더포함한다.
2.개발가능성부여기준
개발가능성(건축허용성)부여에대한판단기준은건축법이나국
토계획법상의건축허가요건과달리구체적으로정하기매우곤란하
다.건축물의건축에대해서는건폐율․용적률,건축물의용도제한
등허가요건이구체화되지만,개발가능성부여기준은일종의도시계
획적판단에준하는것이므로목적-수단규정의형태일가능성이높
은것이다.이에반해후술하는공사허가의기준은요건-효과의형
태로구성되어있다는점에서상당한차이가있다.
토지형질변경허가를통해행정청이당해필지들에개발가능성을
부여하는경우우선그필지의최대규모에관한제한이있다.즉용
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408 行政判例硏究ⅩⅠ(2006)
도지역별특성을감안하여대통령령이정하는규모에적합해야하며
대통령령이정하는규모는주거지역․상업지역등에서1만제곱미터
미만,공업지역3만제곱미터미만,녹지지역5천제곱미터미만,관
리지역․농림지역3만제곱미터미만이다(국토계획법제58조제1항
제1호,동법시행령제55조제1항).이는형질변경허가가직접도시
계획을거치지않는것이므로원칙적으로소규모로발급되어야함을
정하는취지이다.그러므로그규모를넘어서는판단은도시계획사
업등도시계획결정을매개해서진행해야한다.
이렇게규모제한이있다고해도형질변경허가의규모가건축허
가의규모와비슷한수준인것은아니다.예컨대주거지역등에서1
만제곱미터미만의형질변경사업이진행되면최대한약3천평에
해당하는필지에대해개발가능성이부여될수있다.각필지를약
1백평으로산정해도거의30필지에대해일괄적인개발가능성이부
여되는것이므로,형질변경허가가단순한한개필지의개발행위허
가로끝나지않을수있음을알수있다.이렇게다수필지를대상
으로하는형질변경허가는지구단위계획의규모에준하는것이고도
시계획결정의실질을갖는다. 24)
개발행위로서토지형질변경행위는또한도시관리계획의내용에
적합할것,도시계획사업의시행에지장이없을것,주변지역의토지
이용실태또는토지이용계획,건축물의높이,토지의경사도,수목의
상태,물의배수,하천․호소․습지의배수등주변환경또는경관과
조화를이룰것,당해개발행위에따른기반시설의설치또는그에
필요한용지의확보계획이적정할것등이그기준이다(국토계획법
제58조).
24) 지구단위계획은용도지역제도시계획과달리규모가지구규모로서최대규모제 한은없으나실무상최소규모를10,000㎡(100m×100m)이상으로권고하고있다. 서울시편,지구단위계획수립메뉴얼,81쪽.
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土地形質變更許可의法的性質 409
이러한허가기준을구체화하여국토계획법시행령별표1이규율
하고있다(동별표1호분야별검토사항).이는종래토지형질변경규
칙에서규율하던것들을좀더구체화시킨형태로진화된것으로서,
국토계획법상제58조의허가기준및제56조의개발행위종류에따라
세분되어있다.
공통분야로서1.녹지지역으로서조수류,수목등의집단서식지
가아니고,우량농지등으로보전의필요가없을것,2.역사적․문
화적․향토적가치,국방상목적등으로원형보전의필요가없을
것이모든개발행위의추가적인허가기준이다.또한개발행위허가
제한구역(국토계획법제63조제2항)에해당되지않아야한다.당해
지역이도시계획사업부지에해당하지않고,개발행위의시기,가설건
축물등의설치등에있어도시계획사업에지장을초래하지아니해
야한다.
3.조성공사의허가요건
토지형질변경허가는물리적공사허가의성격을포함하므로,형
질변경허가신청서에배치도등공사관련도서(국토계획법시행규칙제
9조제2호),건축물의용도및규모를기재한서류(동조제4호)등
을제출해야한다.또한토지형질변경행위로인한위해방지․경관‧
조경등을위한설계도서및그예산내역서등도제출되어야한다
(동조제6호).
토지형질변경허가의공사는개발행위의일종이므로개발행위일
반의허가요건을충족하여야한다.따라서1.주변의자연경관및미
관을훼손하지아니하고,주변건축물과조화를이루는높이,형태,
색채를유지하도록하며,경관계획이수립되어있는경우에는그에
적합해야한다.또한개발행위로인하여당해지역및그주변지역에
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410 行政判例硏究ⅩⅠ(2006)
대기오염등에의한환경오염․생태계파괴․위해발생등이예상되어
서는안되고,당해개발행위가녹지축을절단하지아니하도록하고,
개발행위로인하여물의배수가변경되어하천․호소․습지로의유
수를막지아니하도록해야한다(이상국토계획법시행령별표1,1.분
야별검토사항,라목주변지역과의관계).
기반시설과관련하여주변의교통소통에지장을초래하지않고,
도로는폭4미터이상이고,인근도로와연결되며,대지와도로관계
는건축법에적합해야한다(동별표마목).건축물의건축과관련하
여건축물의건축또는공작물의설치를목적으로하는토지의형질
변경또는토석의채취에관한개발행위허가는건축법에의한건축
또는설치의절차와동시에할수있으며(건축법제8조제6항),도
로․상수도및하수도가설치되지아니한지역에대하여는건축물의
건축(건축을목적으로하는토지의형질변경을포함한다)은이를허용
될수없다.다만,무질서한개발을초래하지아니하는범위안에서
도시계획조례가정하는경우에는그러하지아니하다.
토지형질변경허가는또한1.토지의형질변경의대상인토지가
연약한지반인때에는그두께등의조사와지반의지지력등에관
한시험을실시하여이를개량할것,2.토지의형질변경에수반되는
성토및절토에의한비탈면또는절개면에대하여는옹벽또는석
축의설치등도시계획조례가정하는안전조치를해야한다(동별표,
2.개발행위별검토사항,나목).
이에더자세한공사요건을정하고있는것은각자치단체의조
례인데,예컨대서울시도시계획조례별표1에의하면다음과같다.
배수본관은부득이한경우를제외하고는말단부가없는시설물형태
로하고,외력인토압등의하중과내력인수압에의하여파괴되지아
니하는강도를유지하도록하여야한다.급수시설은얼어서해를입는
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土地形質變更許可의法的性質 411
일이없도록토양이얼지아니하는깊이이상으로이를묻거나덮개
등보호조치를하여야한다.
배수시설의구조는자중․수압․토압또는차량등의하중및지진
등에대한내구력이있고,누수되거나지하수가침입하지아니하는구
조로하여야한다.구조물은지하수의부력에견딜수있도록축조하여
야한다.배수관은도로또는배수시설의유지․관리상지장이없는장
소에매설하고,관경은200밀리미터이상이어야한다.
상단면과접속되는지반면은특별한사정이없는한비탈면및절벽
면의반대방향으로빗물등의지표수가흘러가도록하여야한다.옹벽
은토사의붕괴또는침하등에버틸수있어야하고,그구조및설계
방법은콘크리트표준시방서에의한다.
이러한허가요건들은토지형질변경허가신청서에첨부되는도면
에따라행정청이형질변경허가를통해공사를허용할것인가를판
단하는기준이된다.물론이에따른허가가준공검사시에구체적으
로검토되게될것이다.
Ⅵ.지목(地目)과형질변경허가
1.지목의의의
지목이란개별필지단위로당해토지가주로어떠한목적으로사
용되고있는가를나타내는용어로서지적법이채택하고있는개념이
다.지적법상지목이란“토지의주된용도에따라토지의종류를구
분하여지적공부에등록한것”을의미한다(지적법제2조제7호).
지적공부에등록하여용도가정해지는것이아니라토지의주된용
도가먼저확인되고이를공부에기재하도록되어있다(확인적성격).
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412 行政判例硏究ⅩⅠ(2006)
지목을정하는기준에따라지형지목,토성지목,용도지목등이
있으나지적법은용도지목을채택한것으로해석되며현재28개의
지목이있다.지목은국정주의원칙에의해국가가결정하고,한필
지에하나의지목만을부여하는것이원칙이다. 25)
지적법은토지의적(籍)을편성하고관리하기위한법률로서이
에의해편성된지적공부는토지소유권을확정하고,토지를기초로
한조세등각종행정처분과토지정보를관리하기위한기초가된
다.현재우리나라의지적공부는크게평지를대상으로편성된토지
대장과산지를대상으로하는임야대장의둘로구성되며,전자는
1/1,200의축적으로후자는1/6,000의축적으로작성된다. 26) 지적법
상토지대장에등재되어야하는항목은토지의소재,지번,지목,면
적등으로(지적법제9조)지목은지적을구성하는중요한요소중
의하나이다.지목의구분및설정방법에대해서는지적법시행령제
5조,제6조가자세히정하고있다.
2.지목의연혁
일본은한반도를병합한후토지수탈과중국진출의전진기기확
보라는목적에서토지조사사업을진행하였고,토지조사사업은기술
적인측량,경계확정,소유권확인,지목부여등을내용으로하여진
행되었다.1910년부터진행된제1차대삼각측량사업은2,700지점에
걸친측량사업으로일본쓰시마의두점(온다께,아리아아께야마)에
서거제도,절영도등의방향으로측량이개시되었으며27) 약8년8
25) 지종덕,지적의이해,기문당,2003,206면이하. 26) 지종덕,앞의책,124면.이둘의편성체계에대해현행지적법이명시적으로 밝히고있는것은아니고,종래일반적토지대장에대한근거조문(조선지세령, 동시행규칙)과임야대장을작성하고편성한법적근거(조선임야조사령,임야대장 규칙)가별도였으며,해방후지적법에경과규정을통해그대로받아들여진역사 적사실에기초한다.
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土地形質變更許可의法的性質 413
개월에걸쳐진행되었다.이와더불어법적으로는1910년토지조사
법이제정되고1912년토지조사령이공포되어지적에대한조사와
지목부여에관한근거가마련되었다. 28)
1910년대의토지조사사업의결과전체약1,900만필지의토지
에대한지목이부여되었는데,그중지목이대지로분류된필지는
약230만필지로면적은전체조사면적의약2% 정도에해당한다.
지목의종류는기존에관공서에등록된지목을참조하여전,답,대,
임야,잡종지등18개로정하였고,지목의결정은당시사용하는현
황에따라결정하는것을원칙으로하였다.물론지목이결정되는
것에자체에대해서는명시적인불복제도가없었으며,심지어는토
지조사결과에대한소유권,경계확정에대한소송도불가능했다. 29)
다만후자에대해서는지방토지조사위원회를통해고등토지조사위원
회에행정심판을제기할수있을뿐이었다.
그후1950년지적법이제정되고1951년지적법시행령이제정됨
으로써상대적으로이른시기에법령의정비가이루어졌다. 30) 1950
년제정되어현재까지이르고있는지적법은일제시대의지적제도를
그대로받아들였으며,당연히기존의토지대장이나임야대장상에표
시된각종의제도가그대로수용되었다.토지의목적을뜻하는지목
도역시각필지별로이미확정된상태가1920년이래지속되었다는
의미이다.
27) 서철수․지종덕,한국의지적사,기문당,2002년,148면이하. 28) 서철수․지종덕,앞의책,221면이하.토지조사법이한국에서제정되었다고표 현되어있지만,추측건대일본본토의법률이었을것이다. 29) 서철수․지종적,앞의책171면참조. 30) 건축행정법에서 주요한 법으로 평가되는 건축법(1962), 도시계획법(1962- 2000),토지구획정리사업법(1966-2000)등이1960년대초반에정비되는것과비 교하면상당히이른시점임을알수있다.
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414 行政判例硏究ⅩⅠ(2006)
3.지목의법적성격
지적법에의해지목이설정되는것은우선당해토지의과세표
준으로삼고자한측면이강하고31) 그토지의장래이용형태를직접
통제하려는의도가있었던것은아니다.그러므로지적법의어떤부
분을보아도지적의부여가특별히당해토지의행정법적지위에영
향을주는것이라는관념이없다.
오히려지적법은현재의사실상토지이용상황을파악하고그에
맞추어지적공부상지목을편성하도록정하고있다. 32) 이러한점에서
지적법이상정하는지목의개념은“현재행정청이개별필지의추정
적이용목적을정하여지적공부에기재한것”라는의미에가장가깝다.
그러므로지목은최초에결정될때에도또는그후의변경되는
경우에도행정소송을통해통제된적이없다.아마도지목이확인적
성격을갖고있다는점과관련된것이아닐까판단된다.우리대법
원도일관되게지목변경을둘러싼행정소송을부적법한것으로각하
해왔으며33) 2004년4월에와서야지목변경신청에대한거부처분의
처분성을처음으로인정하고있다. 34)
31) 1910년대토지조사당시18개의지목은전‧답‧대등‘과세지목’,분묘지․공원 지등‘면세지목’,도로․하천등‘비과세지목’의3종으로크게구분되어설정되었 다.지종덕,｢한국의지목체계실태와개선방안｣,지리학연구,2002,국토지리학 회,36집2호,106면.같은취지,이성호/황택수,｢지목체계개선에관한연구｣, 부산대학교도시문제연구소,도시연구보8호,1999.12,19-20면. 32) 지적법시행령제5조,예컨대물을상시적으로이용하지않고곡물,원예작물,
약초등을재배하는토지를“전”으로한다거나,산림및원야를이루고있는수 림지,자갈땅등을“임야”로한다는등의조문이이러한태도에입각한것이다. 33) 대법원1981.7.7.선고80누456판결;1991.2.12.선고90누7005판결;1993.6. 11.선고93누3745판결;1995.12.5.선고94누4295판결등:지목직권변경에대 해서는대법원1971.8.31.선고71누103판결;1972.2.22.선고71누196판결; 1976.5.11.선고76누12판결;1980.2.26.선고79누439판결;1980.7.8.선고79 누309판결;1985.3.12.선고84누681판결;1985.5.14.선고85누25판결등. 34) 대법원2004.4.22.선고2003두9015전원합의체판결.대법원보다는일찍헌법 재판소가헌법소원사건에서지목에대한소송가능성을열고있었다.헌법재판소
33페이지
土地形質變更許可의法的性質 415
대법원이종래의입장을전향적으로변경하여지목에대한행정
소송을허용하게된현재의시점에서가장시급한과제는본안판단
의기준을확정하는문제이다.본안에서다투어지는실질은‘실제토
지이용현황’과괴리된‘지적공부상의지목’을유지하는것이위법인
가여부가될것이므로,공부상지목이갖는법적성격을규명하는
것이매우중요한역할을할것이다.만약공부상지목이확인적성
격만을가지고있다는입장을일관하면,현재의토지형상이지목보
다우선하게되고심지어는불법적인대지조성공사가행해져조성이
완료된경우에도대지로의지목변경을거부할수없다.
그러나지목을순수하게확인적성격만있다고보는것은현재
의법상태를전적으로무시하는결과가될수있다.불법적으로대
지조성공사를한자에게순순히지목을대지로변경시켜주는것이
부당함을말할것도없고,또한앞의대법원판결(대판2003두9015)
에서도잘지적하고있는바와같이지목은개발부담금부과대상,지
방세의과세대상,공시지가의산정등공법상법률관계에영향을미
친다.
또한개발제한구역내손실보상에관한헌법재판소의결정도지
목이‘대지’(垈地)인토지에국한하여손실보상을해주거나건축제한
을해제하도록명하고있는데, 35) 이또한지목(최소한대지라는지목
은)이단순히확인적성격을넘어서는것이라는법실무를그대로반
영한것이다.이를통해최소한개발제한구역내에서는지목이‘대지’
인가여부가개발행위(건축행위)에대한가장결정적기준이라는것
이다시한번확인되고있다.지목이대지인토지상에건축물이있
는경우개축,증축등이허용되며건축물이없어도주택등의신축
1999.6.24선고97헌마315결정등.물론이사건들은지목이‘대지’였던것을행 정청이‘전,답’등으로직권변경하면서문제가된경우이므로이를일반화하는 것은무리이다. 35) 헌법재판소1998.12.24.89헌바214등병합결정.
34페이지
416 行政判例硏究ⅩⅠ(2006)
이가능하지만,그반대의경우형질변경허가가금지되고당연히건
축허가도불가능해진다.
Ⅶ.결 론
1.형질변경허가와지목그리고도시계획
우리의지적제도상지목은주로과세를위해토지의현황을파
악하기위한것이었을뿐그토지나소유자에대해일정한법적지
위를부여하기위한제도는아니었다.이는앞서설명한지목의연
혁부분에서이미설명되었다.그러므로지목이확인적성격만을갖
는사실상의추정에불과한것이라는주장이역사적사실에는가장
가깝다.
그러나지목이개별필지단위로설정된이후이와별도로도시계
획제도가도입되었고,1934년조선시가지계획령을시작으로도시내
일정한면적에용도지역제도시계획이결정되어오늘에이르고있
다.그런데이렇게약70년을넘게도시내토지의용도를넓게지정
해온용도지역제도시계획과각종의도시계획들은,지적법에의해
편성된개별필지단위의지목(특히‘대지’)을도시계획체계가작동하
기위한묵시적전제로삼았다.이를통해도시계획자체가개별필
지에대한구체적용도를지정하지않고도입될수있었던것이다.
만약개별필지단위의지목이존재하지않는상황에서도시계획제도
가먼저도입되었다면상황은매우달랐을것이다.
이처럼불완전한도시계획과확인적성격만을갖고있던지목이
함께결합하면서이둘을묶어주기위한제도가필요하게되었고이
역할을담당한것이토지형질변경허가라는제도였다.지목이전답인
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土地形質變更許可의法的性質 417
토지가주거지역내에서건축에적합한토지가되기위해서는형질변
경허가를받도록하고형질변경허가가형성적효력을갖는것으로
파악하면논리적일관성이부여될수있었기때문이다.
그러나이러한이론구성은다른한편,우연적사정에의해지목
이이미‘대지’(垈地)로정해져있는토지(건축물이있건없건)의법
적성격을모호한것으로만드는결정적인결함을노출시켰다.지목
의일종인‘대지’도그설정당시에는확인적성격만을갖는것이었으
나,형질변경허가에의해특권이부여되는토지에새롭게부여되는
지목도‘대지’였다는점이문제였다.
우선국토계획법(구도시계획법)에의한형질변경허가를받아대
지가된토지와1910년대에대지로우연히지정된토지를구별할방
법이선명하지않고,또이둘을구별해법적으로다른취급을할
수있는이론적근거도없었다.그래서우연히공부상대지로등재
된경우에도형질변경허가를받도록강요할수단이없었고,바로건
축허가를통해건축이가능한토지로평가할수밖에없었다.
이런과정을거쳐도시계획과결합된지목으로서‘대지’는도
시계획법적측면에서일반적으로건축허용성이부여된토지로평가
된것이다.현행의지적법도지목으로서대지를‘기존건축물의부
지’또는‘국토계획법등에의한택지조성공사가준공된토지’로이
분하면서이러한고민을그대로반영하고있다(지적법시행령제5조
제8호).
이렇게도시계획법제의연혁과지적법의관계를종합적으로고
찰하면지목이확인적성격을갖는것이라는명제는모든지목에대
해통용될수는없고,최소한지목이대(垈)인토지에대해서는예
외가인정될필요가높다.대지인지목은최초지목이부여될때는
확인적성격밖에없었다고하여도그후오랜기간동안의도시계획
실무와법적관행에의해형성적지위를확보한것으로해석해야하
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고여타의지목과는다르다는점이승인될수있어야한다. 36)
법의취지와실무에의해사실상의도시계획기능이지적법상의
지목에의해일부보조된다는것을인정할수밖에없는것이다. 37)
그러므로지적법상지목이대지로정해진필지는행정청에의해개
발가능성이승인된법적지위를확보한것으로해석된다.물론이러
한지위는형질변경허가를통해명시적으로승인되는것이원칙이지
만1910년대이래우연적사정에의해얻어진것이라해도역시마
찬가지이다.
이와반대로지목이대지가아닌토지는형질변경허가의매개가
없이사실상의(불법적인)조성공사만으로개발가능성을획득할수
없다.지목이대지로지적공부에기재되어있지않은토지에있어
개발가능성은원칙적으로명시적인행정청의승인(형질변경허가)을
통해서만부여될수있기때문이다.따라서대지가아닌지목의필
지에대해서는지목이일반적으로확인적성격만갖는것으로해석
해도좋을것이다.
이처럼형질변경허가제도와지적법상지목인‘대지’가불완전한
도시계획체계속에서개별필지단위의개발가능성을부여함으로써도
시계획을완성시켜주는기능을담당해왔다.이점에서형질변경허
가제도는개별필지단위의도시계획결정에준하는법적성질을갖는
것이며,또한동시에대지조성을위한공사허가의기능을부수적으
로담당해왔다.
36) 같은취지,선정원,｢공부변경및그거부처분의처분성｣,행정판례연구Ⅶ, 2002,303면.여기서형성적지위를확보했다는의미는당해필지에대한건축가 능성이행정청에의해승인되었다는뜻이다. 37) 다만지목이대지인경우에도당해토지의형상이대지로조성되어있지않은 상황이라면형상변경을위한공사허가는받아야한다고해석할수있다.그러므 로이러한토지도역시국토계획법에따른토지형질변경허가를받아야하고다 만형질변경허가의내용은공사허가의측면에국한된다고볼것이다.
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土地形質變更許可의法的性質 419
2.이사건판결의타당성
이사건에서대법원은형질변경허가가단순히형상변경을위한
공사허가라는점에머물고형질변경허가속에존재하는개발행위의
허가라는실질을강조하지못하고있다.그럼에도불구하고이사건
토지에서형질변경허가를받아야한다는결론을취하고있는데,이
는이사안을구체적으로타당하게해결하기위한것이다.
지금까지논증한바와같이어떠한필지의지목이‘대지’인가하
는점은단순히확인적성격을넘어일정한법적지위에해당하는
것이고,이와같은법적지위는단순한사실상의대지조성공사만으
로확보될수없는것이다.당연히이사건필지는지목이전‧답이
었던필지로서형질변경허가를받아야했던필지이며,사실관계상
원심판결과같이조성공사가불필요한토지였다고해도역시마찬가
지이다.다만이사건에서대지조성공사가더필요하지않았다면형
질변경허가는개발가능성부여라는의미로국한되어발급되어야한다.
이론구성에문제가있다고해도이사건필지상형질변경허가가
필요했다는대법원의결론은정당한것이고,원심과같이사실상의
불법공사로지목이대지가될수있다는결론에는동의할수없다.
또한형질변경허가에부가된부관도정당한것이므로그부관의공
정력에반하는토지소유자의행위(증여계약의취소)도대법원의태도
와같이허용하지않는것이옳다.
Ⅷ.여론－입법론
앞서길게설명된바에따르면형질변경허가는재량행위이고,
건축허가는기속행위라는대법원의판단은법체계상정당한것으로
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평가되어야한다.입법자가법적성격이상이한허가대상행위를같
은조문에나열했다고해도,그기능과성질에따라사법부에의해
그법적효과가다르게부여되면서법체계의일관성이유지될수있
었던것이다.이는국토계획법및형질변경허가제도와관련해대법
원판례들이이룩한탁월한업적이다.
다른한편국토계획법도토지형질변경허가를중심으로한개발
행위허가제도를꾸준히개선해왔고,그사실상의기능에대한이
해도점차개선되고있다고평가된다.이에축적된대법원의판례방
향과현행의개발행위허가조문을종합적으로판단하여제도개선을
모색할수있다.
국토계획법제56조에서개발행위허가를정하고있는것은도시
계획이미처정하지못한개별필지단위의도시계획적판단을위한
목적이다.이때개별필지단위의도시계획적판단이내용으로하는
것은당해필지에서건축행위를허용할것인가에그치는것으로이
해하는것이타당하다.이러한개발행위의허가에터잡아개별필지
에대한건축가능성이승인되면그다음단계에서건축물의건축허
가요건을검토하는절차가별도로진행되어야한다.
이러한측면에서현행국토계획법제56조에서허가대상행위로
같이나열되어있는건축허가의근거조문은건축허가요건을정하고
있는절로분리되어야한다.구체적으로는국토계획법제75조의2를
신설하여“건축물을건축하고자하는자는이장에서정하는허가요
건을갖추어시장․군수의허가를받아야한다”고규정하는방법이
제안될수있다.이러한개정을통해개발행위허가의기준,절차,준
공검사등에대한조항이건축허가에적용되지않는것임을밝히고
특히형질변경허가와건축허가는성질이본질적으로다른것임을명
확히해야한다.이렇게되면개발행위허가의준공검사대상에서건
축허가를제외시키는국토계획법제62조제1항단서는불필요한것
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土地形質變更許可의法的性質 421
이되고당연히삭제되어야한다.
또한건축법제8조제6항에의해의제되는행위와관련해서도
건축법상건축허가를받는경우국토계획법에의한건축허가는항상
의제되어야한다.이와달리국토계획법상개발행위허가는항상의
제되어야하는것이아니라형질변경허가등이필요한필지(전,답,
잡종지)에서바로건축허가를신청하는경우에만필요하다.만약기
존의건축물을철거하고건축물을개축하는경우나단순증축의경
우에는이미지목이대지인상태이므로형질변경허가는불필요하기
때문이다.따라서건축법상건축허가에의해의제되는국토계획법상
의건축허가와토지형질변경허가로대표되는개발행위허가는별개의
호로분리하여규율되는것이논리적으로더타당하다.앞서제안된
국토계획법제75조의2에제2항을두어건축허가의절차가건축법
제8조의절차로통합되고그허가요건은국토계획법에의함을명시
적으로밝힌다면더좋을것이다.
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