KCI_FI003045154

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Ⅰ. 사안 및 당사자의 주장 등 Ⅱ. 하급심의 주요 내용 Ⅲ. 대상판결의 요지 Ⅳ. 문제의 소재-무효인 시보임용처 분 이후에 정규임용처분이 독립 되게 존재하는가? Ⅴ. 전제적 논의로서의 시보임용제에 관한 논의

Ⅵ. 그것의 법적 성질의 문제와는 별도로-정규임용처분의 취소와 행정절차법의 적용의 문제 Ⅶ. 정규임용처분의 취소가 독립된 행정처분인가? Ⅷ. 맺으면서-사안의 정규임용처분의 취소는 일종의 虛無처분이다.

임용결격자 임용의 취소와 행정절차

대상판결: 대법원 2009.1.30. 선고 2008두16155판결

67)김중권*

Ⅰ. 사안 및 당사자의 주장 등

사안

원고는 2001.9.13. 대전지방법원에서 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한

법률 위반죄’ 등으로 징역 10월에 집행유예 2년의 형에 처하는 판결을

선고받아 위 판결이 2001.9.21. 확정된 사실(이하 ‘이 사건 전력’이라 한다),

피고는 지방공무원법 제31조 소정의 결격사유가 없는 자를 응시자격자

로 한 제한경쟁 특별임용시험을 시행하여 2005.5.1. 원고를 피고 소속

지방조무원시보로 임용하였고(이하 ‘이 사건 시보임용처분’이라 한다), 그로

중앙대학교 법학전문대학원

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274 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

부터 6개월 후인 2005.11.1. 원고를 정규공무원으로 임용한 사실(이하

‘이 사건 정규임용처분’이라 한다), 그 후 피고는 이 사건 시보임용처분 당

시 원고에게 공무원임용 결격사유인 이 사건 전력이 있었음을 확인하고

는 2007.6.21. 원고에 대하여 지방공무원법 제31조 제4호에 따라 이 사

건 시보임용처분을 취소하고, 그에 따라 2007.7.30. 이 사건 정규임용처

분을 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

당사자의 주장

(1) 원고의 주장

시보 임용처분과 정규공무원 임용처분은 서로 별개의 독립한 행정

처분이고, 지방공무원법 제31조 소정의 결격사유가 존재하는지 여부는

정규공무원 임용 당시를 기준으로 삼아야 하는데, 원고가 정규공무원으

로 임용될 당시에는 지방공무원법 제31조 제4호 소정의 공무원임용 결

격기간이 모두 도과되었으므로, 원고에 대한 정규공무원 임용처분에는

아무런 하자가 없다. 설령 이 사건 전력으로 인하여 이 사건 정규임용

처분에 하자가 있다고 하더라도 이는 취소사유에 불과한 바, 원고가 이

사건 전력이 있음을 고의로 숨긴 것이 아닌 점, 원고가 그 동안 공무원

으로 성실하게 근무한 점 등의 사정에 비추어 보면 이 사건 처분은 비

례의 원칙에 반한 것으로서 재량권을 일탈․남용하여 위법하다.

(2) 피고의 주장

피고는 채용공고를 하면서 면접일 기준으로 지방공무원법 제31조

소정의 결격사유가 없을 것을 자격요건으로 하였는데 원고는 면접일 기

준으로 집행유예기간이 도과하고 2년이 경과하지 아니한 자이므로 공

무원으로 임용될 수 없는 자이다. 또한, 정규임용은 시보임용에 터잡아

이루어지는 것으로 선행행위와 후행행위가 서로 결합하여 하나의 법적

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임용결격자 임용의 취소와 행정절차 275

효과를 완성하는 경우에 해당하므로, 시보임용처분에 당연무효의 하자

가 있는 이상 정규임용처분에도 그 하자가 승계되어 정규임용처분 역시

당연무효라 할 것이다.

관련 규정
지방공무원법 제28조(시보임용)

① 5급 공무원(제4조제2항에 따라 같은 조 제1항의 계급 구분이나 직군

및 직렬의 분류를 적용하지 아니하는 공무원 중 5급에 상당하는 공무원을 포함한

다. 이하 같다)을 신규임용하는 경우에는 1년, 6급 이하 공무원(제4조제2

항에 따라 같은 조 제1항의 계급 구분이나 직군 및 직렬의 분류를 적용하지 아니

하는 공무원 중 6급 이하에 상당하는 공무원을 포함한다. 이하 같다)을 신규임

용하는 경우에는 6개월간 시보로 임용하고, 그 기간의 근무성적․ 교육

훈련성적과 공무원으로서의 자질을 고려하여 정규 공무원으로 임용한

다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 시보임용을 면제하거나 그 기

간을 단축할 수 있다.

② 휴직 기간, 직위해제 기간 및 징계에 따른 정직 또는 감봉처분

을 받은 기간은 제1항의 시보임용 기간에 산입(算入)하지 아니한다.

③ 시보임용 기간 중의 공무원이 근무성적 또는 교육훈련성적이

나쁜 경우에는 제60조와 제62조에도 불구하고 면직할 수 있다.

지방공무원법 제31조(결격사유)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 공무원이 될 수 없다.

금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예기간이 끝난 날부터 2년

이 지나지 아니한 사람

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276 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

지방공무원법 제61조(당연퇴직)

공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 당연히 퇴직

한다.

제31조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우. 다만, 제31조제2호

는 파산선고를 받은 사람으로서 ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣에

따라 신청기한 내에 면책신청을 하지 아니하였거나 면책불허가 결정

또는 면책 취소가 확정된 경우만 해당하고, 제31조제5호는 ｢형법｣ 제

129조부터 제132조까지, ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제2

조, ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 제74조제1항

제2호․ 제3호, ｢스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률｣ 제2조제2호, ｢아동

․ 청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제2조제2호 및 직무와 관련하여 ｢형법

｣ 제355조 또는 제356조에 규정된 죄를 범한 사람으로서 금고 이상의

형의 선고유예를 받은 경우만 해당한다.

임기제공무원의 근무기간이 만료된 경우

Ⅱ. 하급심의 주요 내용

원심(대전고법 2008.8.21. 선고 2008누1014판결)의 주요 내용

정규공무원의 임용처분은 그 이전의 시보임용처분과는 별도의 임

용행위로서 그 요건과 효력은 정규공무원 임용 당시를 기준으로 판단하

여야 할 것인데, 이 사건의 경우 원고가 정규공무원으로 임용된 2005.

1.은 이미 원고의 집행유예기간이 완료된 날로부터 2년이 경과한

후여서 원고의 이 사건 전력은 위 정규공무원 임용과의 관계에서는 법

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임용결격자 임용의 취소와 행정절차 277

제31조 제4호에서 정하는 공무원 결격사유에 해당한다고 할 수 없고,

다만 이 사건 시보임용과의 관계에서는 공무원 임용결격사유에 해당하

여 시보임용 이후 원고가 시보기간 동안 공무원으로 근무하였다고 하더

라도 그것이 적법한 시보임용에 의한 공무원경력으로 되지는 아니하므

로 결국 원고는 법이 정하는 시보공무원으로서의 경력을 갖추지 못한

자에 해당하고, 그와 같이 시보공무원으로서의 경력을 갖추지 못한 자

에 대하여 곧바로 시보임용기간을 거침이 없이 새로 정규공무원으로 임

용한 이 사건 정규임용처분에는 취소사유가 존재함은 별론으로 하고,

정규임용처분까지 당연무효로 되는 중대하고 명백한 하자가 있다고 할

수 없다(대법원 1998.10.23. 선고 98두12932 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고

99두7852 판결 등 참조).

이 사건 처분은 판결 등에 의하여 이 사건 처분의 전제되는 사실이

객관적으로 입증되어 있고, 임용결격 사유가 법령에 명시적으로 규정되

어 있으므로 이 사건 처분은 그 성질상 행정절차를 거치는 것이 불필요

하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 봄이 상당하다. 따라서, 피

고의 이 사건 처분에 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니

한 절차적 하자가 있다고 할 수 없다.

피고는 채용공고를 하면서 면접일 기준으로 지방공무원법 제31조

각호의 결격사유가 없을 것을 자격요건으로 하였고, 원고도 이러한 사

정을 잘 알고 있었던 점, 원고가 정규공무원 임용 하자의 전제가 되는

시보임용 결격사유에 해당하는지의 여부가 법령에 명시적으로 규정되

어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 주장의 사정만으로는 이 사건 처분

이 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈․남용하였다고 볼 수 없다.

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278 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

2, 제1심(청주지법 2008.4.24. 선고 2007구합1892판결)의 내용

정규공무원의 임용처분은 그 이전의 시보임용처분과는 별도의 임용

행위로서 그 요건과 효력은 정규공무원 임용 당시를 기준으로 판단하여

야 할 것인데, 이 사건의 경우 원고가 정규공무원으로 임용된 2005.11.1.

은 이미 원고의 집행유예기간이 완료된 날로부터 2년이 경과한 후여서

원고의 이 사건 전력은 위 정규공무원 임용과의 관계에서는 법 제31조

제4호에서 정하는 공무원 결격사유에 해당한다고 할 수 없고, 다만 이

사건 시보임용과의 관계에서는 공무원 임용결격사유에 해당하여 시보

임용 이후 원고가 시보기간 동안 공무원으로 근무하였다고 하더라도 그

것이 적법한 시보임용에 의한 공무원경력으로 되지는 아니하므로 결국

원고는 법이 정하는 시보공무원으로서의 경력을 갖추지 못한 자에 해당

하고, 그와 같이 시보공무원으로서의 경력을 갖추지 못한 자에 대하여

곧바로 시보임용기간을 거침이 없이 새로 정규공무원으로 임용한 이 사

건 정규임용처분에는 취소사유가 존재함은 별론으로 하고, 정규임용처

분까지 당연무효로 되는 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 없다(대법원

1998.10.23. 선고 98두12932 판결, 대법원 1999.10.22. 선고 99두7852판결 등 참

조). 따라서 정규임용은 시보임용에 터잡아 이루어지는 것으로 선행행

위와 후행행위가 서로 결합하여 하나의 법적효과를 완성하는 경우에 해

당하므로 시보임용처분에 당연무효의 하자가 있는 이상 정규임용처분

에도 그 하자가 승계되어 정규임용처분 역시 당연무효라고 하는 피고의

주장은 이유 없다.

지방공무원법과 그 시행령에 이 사건 처분과 같이 이미 정규공무

원임용처분을 받은 원고에 대하여 그 임용을 취소하는 처분을 함에 있

어 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 규정이 없을 뿐만 아니라

위 처분이 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되

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임용결격자 임용의 취소와 행정절차 279

는 처분이라고 보기도 어렵다고 할 것이어서 이 사건 처분에 대하여도

행정절차법이 정한 규정이 적용되어야 하는데, 피고가 이 사건 처분을

함에 있어 원고에게 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 이상, 이 사건

처분은 절차상 하자가 있어 위법하다.

Ⅲ. 대상판결의 요지

이 사건 처분과 같이 정규임용처분을 취소하는 처분은 원고의 이

익을 침해하는 처분이라 할 것이고, 한편 지방공무원법 및 그 시행령에

는 이 사건 처분과 같이 정규임용처분을 취소하는 처분을 함에 있어 행

정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 규정이 없을 뿐만 아니라 위 처

분이 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처

분이라고 보기도 어렵다고 할 것이어서 이 사건 처분이 행정절차법의

적용이 제외되는 경우에 해당한다고 할 수 없으며, 나아가 이 사건 처

분은, 지방공무원법 제31조 제4호 소정의 공무원임용 결격사유가 있어

당연무효인 이 사건 시보임용처분과는 달리, 위 시보임용처분의 무효로

인하여 시보공무원으로서의 경력을 갖추지 못하였다는 이유만으로, 위

결격사유가 해소된 후에 한 별도의 정규임용처분을 취소하는 처분이어

서 행정절차법 제21조 제4항 및 제22조 제4항에 따라 원고에게 사전통

지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인

경우에 해당한다고 할 수도 없다. 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원

고에게 처분의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 부여하지 아니한

이상, 이 사건 처분은 절차상 하자가 있어 위법하다.

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280 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

Ⅳ. 문제의 소재-무효인 시보임용처분 이후에 정규임용처분이 독립되게 존재하는가?

원심은 제1심과는 달리 정규임용처분의 취소에 절차법적 요청이

관철되지 않은 절차적 하자가 존재하지 않는다고 판단하였다. 그리고

원고가 시보로 임용될 당시 지방공무원법 제31조 각 호의 결격사유가

있는 자는 공무원이 될 수 없다는 사정을 잘 알고 있었던 점, 원고가 정

규공무원 임용 하자의 전제가 되는 시보임용 결격사유에 해당하는지의

여부가 법령에 명시적으로 규정되어 있는 점 등을 들어 정규임용처분의

취소가 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다

고 판단하였다. 대상판결은 정규임용처분의 취소에서 실체적 하자와 관

련해서는 원심의 입장을 그대로 수긍하면서도 그것의 절차적 하자는 원

심의 입장과는 달리 적극적으로 긍정하였다.

사안에서 원고가 시보로 임용된 시점(2005.5.1.)에는 집행유예 2년

의 형이 확정된(2001.9.2.) 이후 집행유예의 기간이 끝난 날((2003.9.1.)부

터 2년이 분명히 지나지 않았는데, 원고가 정규임용된 시점(2005.11.1.)에는 분

명히 2년이 지났다. 대상판결은 물론, 모든 하급심이 사안에서 정규임

용처분이 시보임용처분과 독립되게 존재하는 것을 바탕으로 논의를 전

개하였다. 행정절차법의 사전통지 등 절차적 요청은 행정처분의 존재를

전제로 하는 이상, 사안에서 정규임용처분의 취소가 독립된 처분이 될

수 있는지 여부가 관건인데, 그 선결물음이 무효인 시보임용처분 이후

에 정규임용처분이 독립되게 존재하는지 여부이다.

Ⅴ. 전제적 논의로서의 시보임용제에 관한 논의

현행 공무원법제에서 공무원의 신규임용의 메커니즘은 시보임용절

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임용결격자 임용의 취소와 행정절차 281

차와 정규임용절차가 순차적으로 진행되도록 구성되어 있다. 정규임용

에서 적정한 인사권을 행사하는 것을 보장하기 위한 것이 시보임용제의

본질이다. 정년보장의 통상적 공무원관계에 대해서 시보공무원관계

(Probebeamtenverhältnis)가 문제될 수 있으나,1) 정규임용절차의 진행이

예정된 점에서 그것이 직업공무원제의 본질에 어긋난다고 보기는 어렵

다.2) 이하에서는 시보임용처분의 구체적인 법적 성격을 검토한 다음에,

시보임용처분과 정규임용처분의 관계가 어떠한지를 살펴보고자 한다,3)

시보임용처분의 구체적인 법적 성격

(1) 잠정적 행정행위의 일종인가?

시보임용자는 시보기간중 근무성적ㆍ교육훈련성적과 공무원으로

서의 자질이 고려되어 적격판정을 받아 정규임용처분을 받는다. 종국적

심사를 바탕으로 새로운 결정의 가능성이 유보된 점에서 잠정적 행정행

위에 흡사한 점이다. －법학전문대학원의 예비인가처럼－ⅰ) 사안 전체

1) 독일은 연방공무원법 제6조 제2항에서 시보제를 규정하고 있고, 일본은 시보제 대

신에 6개월간의 조건부 임용제를 운영하면서, 이 기간중에는 신분보장 및 불이익

심사청구권이 인정되지 않는다(국가공무원법 제59조, 제81조 참조). 2) 한편 독일의 경우 고용상의 탄력성을 제고시킨 ‘철회유보부 공무원관계’(das

Beamtenverhältnis auf Widerruf)를 두고 있다. 언제든 면직시킬 수 있다는 점이 특

징인 이것은 일종의 시보임용이나 정규임용의 전단계로서 기능한다. 3) 한편 조선시대에도 경국대전 등에 의하면, 새로 급제한 사람을 관직에 임명하기 전

에 성균관․교서관․승문원에 배치하고 권지라(權知)는 명칭을 부쳐 사무를 견습하게

하는 제도를 두었다. 권지의 과정을 거치지 아니한 자는 원칙적으로 정식의 관직

을 부여받아 직을 수행하지 못한다. 권지는 그 지위가 임시적이긴 하나, 이는 보직

의 차원에서 그렇다는 것이지 그 관리로서의 신분이 그런 것은 아니다. 즉, 그는

품계를 부여받은 정식의 관리이긴 하되, 정식의 벼슬자리(관직, 보직)로 나아가기

전의 수습에 머문 것이라 하겠다. 한편 근무성적이 불량한 자에게 일정한 불이익

한 조치를 취할 수 있는 제도적 장치를 마련하여 국가공무원법 제29조 제3항 및

지방공무원법 제28조 제3항에 비견할 수 있다. 상론: 김중권, 조선조 공무원(관리)

임용제에 관한 행정법적(공무원법적) 고찰, 법제연구 제27호, 2004.12., 173면 이하.

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282 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

에 대한 완결적 심사가 아닌 개략적 심사를 바탕으로 결정이 내려지

며,4) ⅱ) 종국적 심사를 바탕으로 새로운 결정의 가능성이 유보된 경우

에 잠정적 행정행위가 존재한다.5) 잠정적 행정행위의 본질적인 특징이

바로 불확실성에 기인한 행정결정의 잠정성이다. 따라서 정규임용처분

이 공직수행을 위한 최종적 판단에 의거하여 행하는 종국적인 행정행위

이긴 해도, 이상에서 본 잠정적 행정행위의 개념적 징표가 시보임용처

분에는 존재하지 않는 이상, 시보임용처분을 잠정적 행정행위로 볼 수

는 없다.6)

(2) 단계적 행정행위로서의 사전결정인가?

전체 결정절차가 단계적인(연속적인) 부분절차로 이루어진 때에는,

해당 부분절차상의 결과물은 당연히 대상 및 범위에서 한정적인 규율로

서의 성격을 갖는다. 이런 부분적 행정행위에 해당하는 것이 단계적 절

차에 따른 단계화된(단계적) 행정행위인데,7) 사전결정이나 부분허가가

4) 이것은 행정행위의 전체 요건을 검토한다는 점에서, 일부 개별요건에 한정하는 부

분적 행정행위로서의 사전결정과는 구별된다. 따라서 법학전문대학원의 예비인가

는 사전결정에는 해당하지 않는다. 5) 잠정적 행정행위의 특징은 행정청에게 유리하도록 신뢰보호의 원칙이 주효하지 않

는 것이다(김중권, 행정법, 2023, 244면 이하). 참고문헌: 이동찬, 가행정행위에 관 한 소고, 토지공법연구 제54집(2011); 고헌환, 잠정적 행정행위에 관한 소고, 법과

정책 제14집 제2호(2008). 6) 한편 대법원 2014.5.16. 선고 2012두26180판결이 공무원법상의 직위해제를 잠정적

이고 가처분적 성격을 가지는 조치로 본 것을 기화로, 문헌에서 직위해제를 잠정적

행정행위(가행정행위)의 예로 든다. 하지만 직위해제는 직위를 일시적으로 박탈하

지만 그 자체로 완결적, 종국적 심사를 바탕으로 하는 종국처분이다. 신뢰보호의

원칙의 적용을 배제하는 잠정적 행정행위의 본질적인 특징이 없다는 점에서 잠정

적 행정행위로 보는 것은 바람직하지 않다. 그리고 판례가 공정거래위원회의 과징

금부과처분과 자진신고를 이유로 한 과징금감면처분에 대해 전자를 일종의 잠정적

처분으로, 후자를 종국적 처분으로 접근한 것(대법원 2015.2.12. 선고 2013두987판

결) 역시 오해를 낳는 점에서 전적으로 바람직하지 않다. 단지 행정행위의 소극적

변경의 문제에 불과하다. 7) 이것과 다른 행정청의 필수적인 협력을 전제로 한 소위 다단계적 행정행위와는 구

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임용결격자 임용의 취소와 행정절차 283

이에 해당한다. 행정법상의 사전결정제도는 가분적(可分的)인 개개의 허

가요건, 가령 전체구상이나 부지선정에 관해 본허가 이전에 완결적으로

구속적으로 승인하는 수단이다.8) 시보임용은 정규임용을 위한 필수적

사전과정이어서, 시보임용처분이 신분보장을 부여하는 정규임용처분의

전단계(Vorstufe)인 점에서 사전결정으로 볼 수밖에 없다. 다만 통상의

사전결정과는 다르다는 점을 유의해야 한다. 한편 앞으로의 정규임용을

전제로 한다는 점에서, 시보임용처분을 일종의 시한부(조건부) 채용으로

볼 수도 있지만, 정규임용처분의 요건으로 시보기간의 경과가 요구되기

에, 본연의 시한부 공무원관계(Beamtenverhältnis auf Zeit)와는 분명히 거

리가 있다.9)

시보임용처분에 따른 법효과 및 정규임용처분과의 관계

시보임용처분을 받은 자는 당연히 공무원으로서의 지위를 누리면

서 그 시보기간 중 면직 등의 처분이나 징계처분과 같은 신분상의 불이

익한 처분을 받거나 또는 시보임용기간 종료 후 정규공무원으로서의 임

용이 거부된 경우에는 행정소송 제기를 위한 전치절차로서의 지방공무

원법 제67조 제3항 등에 의한 소청심사청구권도 가진다.10) 물론 지방공

무원법 제28조 제3항이 보여주듯이, 신분보장 등에서 정규 공무원의 경

우와 다른 점도 존재한다. 시보임용된 자는 특별한 사정이 없는 한 시

보기간의 종료와 더불어 정규공무원으로 임용될 것 즉, 신분전환에 관

한 기대권을 가지고, 임용권자는 이에 대응하는 법률상의 의무를 부담

한다. 물론 시보기간의 경과시에 시보임용된 자를 받드시 정규임용을

별된다. 8) 예: 폐기물관리법상의 적정(적합)통보, 폐기물시설촉진법상의 폐기물처리시설의 입

지선정, 건축법 제10조의 ‘건축 관련 입지와 규모의 사전결정’. 9) Vgl. Reich, Beamtenstatusgesetz, 3.Aufl., 2018, §4 Rn.9. 10) 참조: 대법원 1990.9.25. 선고 89누4758판결.

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284 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

해야 할 의무는 성립하지 않으며, 임용행위에서 임용권자의 광범한 재

량이 인정된다.

시보임용절차가 정규임용절차를 위한 필수적 사전절차에 해당하지

만, 시보임용절차와 정규임용절차가 각기 별도로 진행되므로, 시보임용

처분과 정규임용처분은 일단 각각 별도의 임용행위에 해당하는 것으로

보아야 한다. 즉, 정규임용처분은 시보임용처분이 변환한 것이 아니고,

시보임용처분이 정규임용처분에 흡수되지는 않는다. 시보임용절차와 정

규임용절차는 독립적 관계로 보아야 하므로, 그 요건과 효력은 개별적

으로 판단해야 한다. 따라서 가령 정규임용처분이 있은 후에 시보발령

을 취소한다는 내용의 인사발령통지를 한 경우, 시보발령의 취소에 정

규공무원 임용행위까지 취소한다는 취지가 포함된 것으로 볼 수는 없

다. 한편 시보임용처분을 취소한 경우, 정규임용처분이 당연히 실효하

는지 여부가 논란이 될 수 있는데, 공무원의 신분보장의 측면과 공직수

행의 안정성에 비추어 그리고 시보임용절차와 정규임용절차의 독립적

관계를 고려하면, 시보임용처분의 취소와 별개로 정규임용처분의 취소

가 행해져야 하는 것으로 보아야 한다. 그런데 시보임용절차가 정규임

용절차를 위한 필수적 사전절차에 해당하므로,11) 임용결격자에 대한 시

보임용처분의 경우처럼 처음부터 시보임용처분이 존재할 수 없는 경우

에는 이상의 분리적 접근을 강구할 수 없다. 분리적 접근 자체가 시보

임용제를 형해화시킬 뿐만 아니라, 자칫 그릇된 인사권행사의 가능성을

타당하지 않게 조성할 우려도 있다.

11) 대법원 2005.7.28. 선고 2003두469판결이 정규임용처분이 있은 후에 지방소방사시

보 발령을 취소한다는 내용의 인사발령통지를 한 경우, 지방소방사시보 발령의 취

소에 정규공무원 임용행위까지 취소한다는 취지가 포함된 것으로 볼 수 없다는 지

적은 타당하지만, 시보임용절차가 정규임용절차를 위한 필수적 사전절차에 해당하

여 임용결결자의 시보임용처분의 무효(부존재)가 결국 정규임용처분의 무효가 된

다는 점을 고려하지 않은 치명적인 문제점을 지닌다.

13페이지

임용결격자 임용의 취소와 행정절차 285

Ⅵ. -그것의 법적 성질의 문제와는 별도로- 정규임용처분의 취소와 행정절차법의 적용의 문제

행정절차법 제3조 제2항에 의해 동법의 적용이 배제되는데,12) 특

히 동항 제9호와 관련해서 법원은 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 징계

기타 처분에 관한 사항’ 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는

것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정

되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의

경우에만 행정절차법의 적용이 배제된다고 하면서, 행정절차법상의 의

견제출의 기회를 부여하지 아니한 진급선발 취소처분(진급낙천처분)은

위법하다고 판시하였고,13) 동일한 맥락에서 별정직 공무원에 대한 직권

면직처분에서도 절차하자를 인정하였다.14) 이런 맥락에서 대상판결이

-그것의 법적 성질의 문제와는 별도로- 정규임용처분의 취소에 대해

행정절차법의 적용을 강조한 것은 자연스럽다.

행정절차법의 입법목적에 비추어, 그것의 적용배제의 물음에 대

해서는 엄격한 태도를 취해야 하는 것은 당연함에도 불구하고 ‘공무

12) 1. 국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 얻어 행하는 사항, 2.

법원 또는 군사법원의 재판에 의하거나 그 집행으로 행하는 사항, 3. 헌법재판소의

심판을 거쳐 행하는 사항, 4. 각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항, 5.

감사원이 감사위원회의의 결정을 거쳐 행하는 사항, 6. 형사․행형 및 보안처분 관계

법령에 의하여 행하는 사항, 7. 국가안전보장․국방․외교 또는 통일에 관한 사항 중

행정절차를 거칠 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 사항, 8. 심

사청구․해양안전심판․조세심판․특허심판․행정심판 기타 불복절차에 의한 사항, 9. 병

역법에 의한 징집․소집, 외국인의 출입국․난민인정․귀화, 공무원 인사관계 법령에

의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선․조정․중재․재정

기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다

고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정

하는 사항. 13) 대법원 2007.9.21. 선고 2006두20631판결 등. 14) 대법원 2013.1.16. 선고 2011두30687판결.

14페이지

286 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항’과 관련하여 추가

적 요건을 설정한 대법원 2006두20631판결 등은 법문에 위배돠는 점이

있음은 분명하다.15) 궁극적으로 이 문제는 절차를 통한 권리보호의 견

지에서 공무원의 기본권 및 직업공무원제의 차원에서 접근해야 한다.

그리하여 일체의 공무원에 대한 신분상 불이익한 일체의 조치 가운데

국가공무원법 제75조 이하의 권익보장제도에 의해 커버되지 않는 것까

지 포함하여 규정한 행정절차법 제3조 제2항 제9호 및 동법 시행령 제2

조 제3호의 위헌․위법의 차원의 문제로 접근할 필요가 있다.

Ⅶ. 정규임용처분의 취소가 독립된 행정처분인가?

어떤 행정처분이 –설령 위법하더라도- 유효하게 존재하지 않는

이상, 그것의 취소란 존재할 수 없다. 정규임용처분의 취소가 독립된 행

정처분이 되기 위해서는 정규임용처분 및 그 전제인 시보임용처분이 독

립된 유효한 행정처분으로 존재해야 한다. 그런데 문제는 사안에서 시

보임용처분이 임용결격자에 대해 발해진 점이다. 이하에서는 임용결격

자의 임용의 문제를 검토하면서 관련 논의를 전개하고자 한다.

임용결격자에 대한 임용의 문제

공무원임용결격자에 대한 임용행위에 대해, 판례는16) 대법원

1987.4.14. 선고 89누459판결을17) 효시로 당연 무효로 본다.18) 임용결

15) 더군다나 직위해제처분의 경우 진급낙천처분보다 그 부담이 더 심대함에도 불구하

고 그것의 잠정성에 의거하여 행정절차법의 적용배제를 수긍한 대법원 2012두

26180판결은 대법원 2006두20631판결과 비교해서 정당화되기 어렵다. 16) 대법원 2003.5.16. 선고 2001다61012판결 등. 17) 임용 당시 공무원임용 결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용 결격

15페이지

임용결격자 임용의 취소와 행정절차 287

격자의 임용행위의 무효성 여부에 관한 논의의 출발점은 소정의 결격사

유에 해당할 때에는 ‘공무원이 당연히 퇴직한다’고 규정한 지방공무원법

제61조 및 국가공무원법 제69조이다.19) 당연퇴직제는20) 결격사유가 있

을 때 해당 공무원이 직접 법률에 의해 당연히 퇴직하는 것으로 만든

것이다. 즉. 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분이 요하지

않게 만들었다.21) 즉, 임용결격사유가 존재하는 즉시 임용처분은 무효

가 되어버려서 당사자는 더 이상 공무원이 아니다. 따라서 1949년 8월

12일에 법률 제44호로 제정된 국가공무원법 제40조가 규정한 것에 변

함이 없는 현행의 입법상황에선 임용결격자의 임용행위는 무효로 볼 수

밖에 없고,22) 여기에선 임용취소를 제한하는 데 동원될 수 있는 신뢰보

호의 원칙이란 애초부터 통용될 수가 없다.23)

자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다. 국가

가 공무원임용결격사유가 있는 자에 대하여 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 공

무원으로 임용하였다가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원 임용행위

를 취소하는 것은 당사자에게 원래의 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 통지

하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니하는 것이므로, 그러한 의미에서 당초의

임용처분을 취소함에 있어서는 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없고 또 그

러한 의미의 취소권은 시효로 소멸하는 것도 아니다. 18) 대법원 1987.4.14. 선고 86누459판결에 대한 비판으로 ⅰ) 사안상의 흠이 임용을 무

효로 만들 만큼 중대한지 의문스럽다는 점, ⅱ) 그런 임용행위의 취소에 신의칙을

전적으로 배격하는 것은 넓은 의미의 법치주의에 위배된다는 점이 지적된다(특히

김남진, 공무원임용의 취소와 신의칙, 고시연구 1987.8). 19) 이 규정의 성격은 의료법 제8조와 제52조처럼 ‘결격자의 당연퇴직’을 규정하지 않

는 입법상황과 비교하면 분명하다. 20) 독일의 경우 우리의 당연퇴직제와 비슷한 것이 연방공무원법 제31조 및 연방공무

원신분법 제22조상의 ‘법률에 의한 퇴직’(Entlassung kraft Gesetzes)이다. 연방공무

원법 제31조 제1항은 공무원이 독일 국적이나 유럽연합회원국의 국적을 상실하면

그 공무원은 해직되어 있는 것으로(sind entlassen) 규정한다. 다만 그들은 해직사

유와 공무원관계의 종료시점을 확인하는 확인적 행정행위를 명문화하고 있다(연방

공무원법 제31조 제2항). 21) 대법원 1995.11.14. 선고 95누2036판결. 22) 한편 행정행위의 무효는 불성립에 따른 무효인지, 하자로 인한 무효인지 구별이 필

요한데, 여기서의 무효는 전자에 해당한다고 할 수 있다.

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288 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

정규임용처분의 취소의 독립된 처분성 문제

처음부터 전혀 공무원이 아닌 자에 대해 기왕의 정규임용을 취소

하는 것은 아무런 법효과를 낳지 않는다. 그것은 –당연퇴직의 인사발령

처럼-24) 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위로서 독립된

행정처분이 될 수 없다.25) 따라서 임용결격자에 대한 정규임용처분이

당연무효인 이상, 그것의 취소는 당연히 독립된 행정처분이 될 수 없다.

무효인 행정처분이라도 행정처분의 존재는 긍정되기에, 정규임용처분의

취소가 독립된 행정처분으로서의 의의를 가진다고 주장될 수도 있지만,

이런 주장은 지방공무원법 제61조 및 국가공무원법 제59조의 당연퇴직

제도와 배치된다.

시보임용처분 이후에 정규임용처분이 행해지면, 정규임용처분은

시보임용처분을 전제로 한다. -설령 위법이 있더라도- 시보임용처분

이 유효하게 성립하는 것을 전제로 정규임용처분이 존재할 수 있다. 시

보임용처분이 존재하지 않는 이상, 정규임용처분 역시 존재할 수 없다.

양자를 서로 별개의 독립한 행정처분으로 보더라도, 즉 분리적 접근이

당연하지만 그 자체가 정규임용에서 적정한 인사권을 행사하는 것을 보

장하기 위한 시보임용제의 본질을 형해화시켜서는 곤란하다.26) 임용결

격자에 대해 발해진 시보임용처분이 당연무효인 이상, 시보임용처분에

기초하여 발해진 정규임용처분 역시 –비록 사안처럼 정규임용처분의 시

23) 다만 국가공무원법 제33조와 제69조가 과연 과잉금지의 원칙이나 신뢰보호의 원칙

에 비추어 문제가 있지 않을지 의문을 표할 순 있지만, 다른 법률상의 ‘결격사유’ 규

정과의 相違함의 정당성을 특별신분관계로서의 공무원근무관계에서 찾을 수 있다. 24) 대법원 1995.11.14. 선고 95누2036판결. 25) 또한 명문의 근거규정이 없는 이상, 법상황을 구속적으로 확인하는 것을 내용으로

하는 확인적 행정행위로도 볼 수 없다. 26) 여기서 원심이 참조한 판례(대법원 1998.10.23. 선고 98두12932판결; 1999.10.22. 선

고 99두7852판결 등)의 사안은 임용결격자가 임용무효된 다음에 그를 정책적 차원

에서 특별채용한 경우이기에, 대상판결의 사안에 참조하는 것은 바람직하지 않다.

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임용결격자 임용의 취소와 행정절차 289

점에는 임용결격사유가 존재하지 않더라도- 당연무효가 된다.27) 결국

사안의 정규임용처분의 취소는 당연무효임을 확인하는 데 불과하여서

대상판결처럼 그것에 대해 절차적 요청을 관철하려는 것은 사리에 어긋

난다.

임용결격자에 대한 임용처분의 당연무효의 본질 문제

임용결격자에 대해 발해진 임용처분의 당연무효와 관련해서 그 본

질을 규명할 필요가 있다. 한편 임용결격자의 임용에서의 당연무효에

관한 바른 이해가 필요하다. 지방공무원법 제61조 등에 의해 법률상 당

연히 퇴직한다는 것은 기왕의 임용처분의 존재를 전적으로 부정하는 것

이다. 이는 행정처분의 존재를 전제로 하여 행정처분의 중대하고 명백

한 하자를 이유로 그것의 당연무효성을 인정하는 것과는 완전히 다르

다. 행정처분이 당연무효를 넘어 부존재하다는 것은 무효인 행정행위의

전환의 논리를 원천적으로 전개할 수 없게 한다. 임용결격자의 임용을

–행정행위의 존재를 전제로 하는- 단지 당연무효라고 표현하는 것은

문제가 있다. 지방공무원법 제31조의 결격사유는 임용처분의 소극적 성

27) 대법원 1996.6.28. 선고 96누4374판결: 행정청의 원고에 대한 원상복구명령은 권한

없는 자의 처분으로 무효라고 할 것이고, 위 원상복구명령이 당연무효인 이상 후

행처분인 계고처분의 효력에 당연히 영향을 미쳐 그 계고처분 역시 무효로 된다.

종래 판례는 선행 행정행위가 무효이면 후행 행정행위를 다툴 수 있다는 것만을

지적하였는데(대법원 2000.9.5. 선고 99두9889판결 등), 최근 판례는 무효의 입장을

분명히 한다(대법원 2015.3.20. 선고 2011두3746판결: 2017.7.11. 선고 2016두35120

판결; 2017.7.11. 선고 2016두35144판결). 한편 하자승계가 부인되는 사안에서 선행

행정행위의 무효를 바로 후행 행정행위의 무효로 연결시키는 판례의 태도는 문제

가 있다. 무효는 원상회복의 상황을 낳는다. 후행 행정행위의 시점에서 선행 행정

행위의 무효가 객관적으로 명백하지 않는 이상, 단지 선후의 관계에 있다는 것으

로 선행 행정행위의 무효를 후행 행정행위의 무효로 연결시키는 것은 문제가 있다.

상당한 시간이 지난 경우에도 그동안의 기성사실 모두를 無로 돌리는 것은 법적

안정성의 차원에서 문제가 있다.

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290 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

립요건인 점에서, 그리고 그 경우 임용의 법효과를 소멸시키는 (법집행

행위로서의) 취소 자체가 필요 없게 된 점에서, 여기서의 당연무효를 행

정처분의 불성립에 기인한 효력불발생의 차원에서 접근해야 한다.28)

요컨대 시보임용절차가 정규임용절차를 위한 필수적 사전절차이어

서 정규임용처분은 시보임용된 자를 대상으로 하기에, 시보임용이 불성

립 무효이어서 당사자가 처음부터 시보공무원으로서의 공무원 신분을

보유하지 않는 이상, 정규임용처분은 일종의 법적 불능의 차원에서도

불성립하여 무효이다. 그런데 앞에서 본대로, 대법원 2005.7.28. 선고

2003두469판결은 시보임용처분과 정규임용처분이 별도의 행위임을 내

세워 바람직하지 않게도 시보임용처분의 무효성을 정규임용처분에 대

해서는 반영하지 않았다.

Ⅷ. 맺으면서 -사안의 정규임용처분의 취소는 일종의 虛無 처분이다.

현행 공무원법제상의 당연퇴직제는 공무원신분의 상실의 법효과가

법률에 의해 직접적으로 발생하게 함으로서 후속 법집행행위를 불필요

하게 만들었다. 같은 맥락에서 임용결격자에 대한 시보임용처분 및 정

규임용처분 역시 법적으로는 존재할 수 없다. 시보임용처분은 정규임용

처분의 성립을 위한 필수적 사전절차이다. 시보임용처분이 존재하지 않

으면 당연히 정규임용처분은 존재할 수가 없다. 정규임용처분이 독립된

28) 그런데 우리의 경우 하자(위법)에 기인한 무효와 효력의 불발생을 엄격히 구분하지

않는다. 법률행위의 효력이 처음부터 발생하지 않은(unwirksam) 경우와 법률행위

가 하자가 있어서 무효인(nichtig) 경우를 엄별해야 한다. 토지거래계약허가제와 관

련하여 아직 허가를 받지 못한 상황(독일의 원어의 ‘Schwebende Unwirksamkeit’)

을 판례와 문헌에서 ‘유동적 무효’로 기술하는 것은 문제가 있다.

19페이지

임용결격자 임용의 취소와 행정절차 291

행정처분으로 존재하지 않는 이상, 그것의 취소 역시 새로운 형성적 행

위로서 독립한 행정처분이 될 수 없다. 그것은 당연퇴직의 발령마냥 이

른바 관념의 통지에 불과할 뿐이다. 유동적 효력불발생의 상황을 그릇

되게 유동적 무효로 표현하는 것이 잘 보여주듯이, 하자에 기인한 무효

의 상황과 불성립에 따른 효력불발생의 상황이 판례와 문헌상으로 바르

게 구분되지 않고 있다. 행정처분이 법적으로 존재할 수 없는 이상, 당

연히 행정절차법상의 사전통지 등 절차적 요청의 대상은 존재할 수가

없다. 행정처분이 법적으로 존재하여 절차적 요청의 대상이 되어야 비

로소 절차적 요청의 관철 여부가 문제된다. 대상판결이 논증의 출발점

으로 삼은 정규임용처분의 취소는 일종의 虛無의 처분이다.

결론적으로 대상판결은 ‘처분’, ‘취소’ 등의 용어에 천착하여 접근한

나머지, 임용결격자의 임용과 관련한 법리 및 관련 공무원법제를 바르

게 이해하지 못하여 행정법도그마틱상으로 매우 우려되는 혼란상을 낳

았다. 대상판결이 개념과 용어의 碇泊效果(anchoring effect)29)에 대한 경

계를 제고하는 계기가 되길 기대한다. 그리고 차제에 현행 당연퇴직제

에 따른 난맥상을 줄이기 위하여 독일 연방공무원법 제31조 제2항처럼

당연퇴직에 따른 확인적 행정행위를 명문화할 필요가 있다.

29) 정박효과(Ankereffekt, anchoring effect)라 달리 말하는 이것은 사람들이 어떤 판단을

하게 될 때 초기에 접한 정보에 집착한 나머지, 합리적 판단을 내리지 못하는 현상

을 일컫는 –2002년 노벨경제학상을 받은 Daniel Kahneman 교수가 발전시킨- 행동

경제학(behavioral economics)의 용어이다. 대부분의 사람들은 제시된 기준을 그대

로 받아들이지 않고, 기준점을 토대로 약간의 조정과정을 거치기는 하나, 그런 조정

과정이 불완전하므로 결국 최초의 기준점에 영향을 받는 경우가 많다. 선례구속의

원칙이 지배하는 법학에서는 닻내림효과의 부정적인 측면을 늘 성찰해야 한다.

20페이지

292 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

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임용결격자 임용의 취소와 행정절차 293

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294 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

국문초록

대상판결은 처분의 존재를 전제로 절차적 차원에서 검토하여 절차적 하

자를 이유로 취소판결을 내렸다. 행정절차법의 사전통지 등 절차적 요청은

행정처분의 존재를 전제로 한다. 과연 사안에서 정규임용처분의 취소가 독

립된 처분이 될 수 있는지 여부가 관건이다. 현행 공무원법제에서 공무원의

신규임용의 메커니즘은 시보임용절차와 정규임용절차가 순차적으로 진행되

도록 구성되어 있다. 현행 공무원법제상의 당연퇴직제는 공무원신분의 상실

의 법효과가 법률에 의해 직접적으로 발생하게 함으로서 후속 법집행행위를

불필요하게 만들었다. 같은 맥락에서 임용결격자에 대한 시보임용처분 및

정규임용처분 역시 법적으로는 존재할 수 없다. 시보임용처분이 존재하지

않으면 당연히 정규임용처분은 존재할 수가 없다. 정규임용처분이 독립된

행정처분으로 존재하지 않는 이상, 그것의 취소 역시 새로운 형성적 행위로

서 독립한 행정처분이 될 수 없다. 그것은 당연퇴직의 발령마냥 이른바 관념

의 통지에 불과할 뿐이다. 행정처분이 법적으로 존재할 수 없는 이상, 당연

히 행정절차법상의 사전통지 등 절차적 요청의 대상은 존재할 수가 없다. 행

정처분이 법적으로 존재하여 절차적 요청의 대상이 되어야 비로소 절차적

요청의 관철 여부가 문제된다. 대상판결이 논증의 출발점으로 삼은 정규임

용처분의 취소는 일종의 虛無의 처분이다. 대상판결은 ‘처분’, ‘취소’ 등의 용

어에 천착하여 접근한 나머지, 임용결격자의 임용과 관련한 법리 및 관련 공

무원법제를 바르게 이해하지 못하여 행정법도그마틱상으로 매우 우려되는

혼란상을 낳았다.

주제어: 공무원법, 공무원관계, 정규임용, 시보임용, 임용결격자에 대한

임용의 취소, 절차적 하자. 당연퇴직제

23페이지

임용결격자 임용의 취소와 행정절차 295

Zusammenfassung

Aufhebungen der Ernennung einer disqualifizierten Person und Verwaltungsverfahren

30)Kim, Jung-Kwon*

Im aktuellen Rechtssystem für den öffentlichen Dienst ist der

Mechanismus für die Ernennung eines(er) neuen Beamters(in) so

strukturiert, dass die Ernennung zum(r) Beamter(in) auf auf Probe und

die Ernennung zum(r) Beamter(in) auf Lebenszeit nacheinander ablaufen.

Die im derzeitigen Beamtenrechtssystem vorgesehene Entlassung kraft

Gesetzes macht spätere Vollzugsmaßnahmen überflüssig, indem es

sichergestellt wird, dass die rechtliche Wirkung des Beamtenstatusverlusts

unmittelbar durch ein Gesetz erfolgt. Im gleichen Zusammenhang können

sowohl die Ernennung auf Probe als auch die Ernennung auf Lebenszeit

gegenüber Disqualifizierten rechtlich nicht bestehen. Ohne die Ernennung

auf Probe könnte die Ernennung auf Lebenszeit rechtlich nicht bestehen.

Da die Ernennung auf Lebenszeit nicht als eigenständige Verwaltungsakt

vorliegt, kann keine auch ihre Aufhebung eigenständige Verwaltungsakt

sein. Insoweit können verfahrensrechtliche Herausforderungen nach dem

Verwaltungsverfahrensgesetz nicht geltend gemacht werden.

Schlüsselwörter: Beamtenrecht, Beamtenverhältnis, Ernennungen auf

Probe, Ernennungen auf Lebenszeit, Aufhebung der Ernennung einer

Chung-Ang Uni.

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296 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

disqualifizierten Person, Verfahrensfehler, Entlassung kraft Gesetzes

투고일 2023. 11. 27.

심사일 2023. 12. 26.

게재확정일 2023. 12. 29.