67-항고소송에서 협의의 소익
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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제63호 2020년 11월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 63, November 2020
항고소송에서 협의의 소익*
1)
김 종 보**
국문초록
1984년 제정된 현행 행정소송법의 체계에서 학설과 판례는 행정소송의 요건론에 대해 많은
연구를 진행시키고, 다양한 이론을 축적했다. 소송요건론에서 가장 중요한 지위를 차지하는 것
은 원고적격과 처분성에 관한 이론이며, 그에 이어 협의의 소익 및 제소기간 등에 대한 논의가
다양한 차원에서 전개되고 있다. 다만 협의의 소익과 관련해서는 협의의 소익을 좁힐 것인가
또는 협의의 소익을 넓힐 것인가에 대한 합의 등을 찾기 어렵다. 이는 부분적으로 소익이론 자
체가 소익이 탈락하는 경우와 소익이 존속하는 경우로 나뉘고 있다는 점에 기인한다. 그러나
전체적으로 보면 소익이론의 정체성과 발전의 방향성이 아직 정립되어 있지 않고 또 이를 위한
노력도 부족한 상태라는 점이 문제의 본질이다. 이런 관점에서 보면 소익이론은 원고적격, 처분성
과는 전혀 다른 차원에서 오랜 기간 소외되어 있던 분야이다.
소익이론이 판례에 의해 주로 발전하고 학설은 판례가 제시한 논리를 받아들이는 경향은 오
랜 관행에 가깝다. 이처럼 소익이론이 판례에 의해 발전하는 것은 일차적으로 구체적인 소송의
과정에서 소송을 각하해야 할 사안을 사전에 학설이 분류하기 어렵다는 점에 기인하는 것이다.
소익이론이 논리체계에 의존하기보다는 소익에 대한 판단의 누적적 집합체에 불과하다는 점
또한 판례가 중요한 역할을 하는 또 다른 원인이다. 이런 이유로 소익이론은 개별적인 사안에
서 소익에 대해 판단하는 것에 치중할 뿐 전체적인 소익이론의 구조를 만들어내는 데 성공하
지 못하고 있다.
소익이론은 원고적격, 처분성 등에 대한 소송요건론을 완성하는 마지막 퍼즐이다. 소익이론
의 발전을 위해 유형화가 출발점이 되어야 하며 일반적 소익이론은 소멸형과 존속형으로 나뉠
수 있다. 또 전통적 소익이론이 소익에 관한 판단기준을 이익에 두고 있다는 점에서 이익형이
라면 새롭게 등장하는 소익이론은 처분의 성질, 처분상호간의 관계 등 논리에 기준을 맞춘다.
이처럼 논리형 소익이론은 이익의 탈락을 검토하지 않기 때문에 권리구제의 공백을 초래할 우
려가 있다.
논리형 소익이론은 재건축재개발소송이 빈발하는 과정에서 과도한 소송으로부터 법원의 부
담을 경감하기 위해서, 또는 부담스러운 취소판결이나 무효판결을 회피하기 위해서 채택된 것
- 이 글은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2020년도 학술연구비 지원을 받았음. ** 서울대학교 법학전문대학원 교수
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들이다. 그러나 권리보호의 필요는 존재하지만 논리적 필요에 따라 소익을 부인하는 것은 국민
의 재판청구권을 너무 쉽게 부정하는 결과로 이어질 수 있다. 변경처분이 본처분을 흡수한다는
흡수론은 원칙적으로 포기되는 방향으로 정리되어야 하며, 종국처분이론도 매우 제한적으로 인
정되어야 한다. 처분에 대한 행정청의 심사가 구체적이고 광범위하면 이를 강학상 인가로 인정
하는 것도 신중해야 한다.
주제어: 협의의 소익, 흡수론, 종국처분, 강학상 인가
목 차
. 서론 건설소송의 폭증
. 소익이론의 의의와 기능
. 소익이론의 유형화
. 전통적 소익이론 이익형
. 논리형 소익이론의 등장
. 결론
Ⅰ. 서론 – 건설소송의 폭증
- 정비사업과 소송증가
2000년대 접어들고 강남의 재건축사업이 과열되면서 이에 대한 반성으로 재건축과 재개
발을 통합하는 도시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법)이 제정되었다(2003년).1) 강남의
재건축이 도시정비법에 의해 강력하게 억제되고 또 수도이전을 위한 정책이 추진되자, 이에
대한 대응으로 서울시장은 2003년 후반부터 강북과 강서지역에 뉴타운을 대거 지정하였다.
뉴타운의 지정은 재건축사업 못지않게 재개발사업이 활발히 진행되는 계기가 되었으며 이
를 통해 재개발사업은 부동산시장에서도 크게 주목을 받게 된다. 이렇게 늘어난 재건축재
개발사업은, 거의 대부분의 현장에서 사업의 진행방식이나 개발이익을 둘러싸고 다양한 견
1) 이 글은 2019년 2학기 서울대학교 대학원 법학과의 ‘협의의 소익연구’ 수업에서 많은 영감을 얻어 작성된 것입니다. 수업에서 진지하게 글을 작성하고 발표한 대학원 학생들에게 감사의 말을 전합니 다. 건설법센터 자료실(http://blog.naver.com/PostList.nhn?blogId=cudl1260&from=postList&categoryN o=16)에서 수업 발표자료를 다운로드 받아 보실 수 있습니다.
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해의 대립과 충돌을 경험하는데 이는 엄청난 분량의 소송으로 이어졌다. 재건축사업에 관한
소송은 1990년대 후반 재건축과열의 과정에서 이미 크게 증가한 후 지속적 증가세를 유지
하였고, 이에 뒤이어 재개발사업에 대한 소송도 같이 증가하는 양상을 띠게 되었다.
- 정비사업과 소송의 전개
초기 재개발사업에서 소송은 주로 수분양권을 둘러싸고 이루어졌는데, 1990년대 중반 대
법원 판결을 계기로 관리처분계획 취소소송이라는 단일한 형태의 ‘항고소송’으로 정리되었
다.2) 한편 재개발사업은 수용권이 부여되는 사업이므로 수용과 보상에 대한 소송이 일부
행정소송의 형태로 제기되었다. 2000년에 접어들 즈음 개발사업의 주도권을 강남의 재건축
사업에 빼앗긴 재개발사업은 급격한 하향세를 겪으면서 소송의 건수도 미미한 상태에 머문
다.
다른 한편 2000년을 전후해서 본격화하기 시작한 재건축소송들은 주로 ‘민사소송’ 위주
로 진행되었으며 시간이 흐르면서 소송의 건수가 급격히 증가했다. 우선 재건축사업은 반
대하는 자들의 소유권을 박탈하기 위해 매도청구권을 활용했으며, 이는 집합건물의 소유
및 관리에 관한 법률에 근거한 민사상 청구로 조합에 의해 제기되었다. 이에 뒤이어 매도
청구소송에서 파생한 재건축결의무효소송과 관리처분총회 결의무효소송이 조합반대파의 주
된 소송의 형태로 정착되면서 재건축소송은 매도청구소송, 조합설립과 관리처분에 대한 소
송 등 민사소송으로 정착되었다.
2000년대 초반부터 급증하였던 재건축의 분쟁들이 주로 조합설립무효 등 민사소송으로
제기되자, 행정소송 위주였던 재개발소송이 오히려 재건축의 영향을 받아 민사소송으로 제
기되는 양상을 띠게 된다. 도시정비법에 의해서 재건축과 재개발이 함께 규율되었을 뿐 아
니라 재개발사업은 건설사와 법률가, 법원 등을 재건축사업과 공유하는 관계였기 때문이다.
그러나 2009년 대법원이 정비사업의 주요 분쟁을 행정소송으로 해결하도록 판례를 변경하
면서 재건축과 관련된 중요한 분쟁들도 대부분 행정소송으로 제기되도록 정리되었고,3) 그
후 재건축재개발의 주요사건들은 원칙적으로 행정소송을 통해 해결되고 있다.
- 행정법원의 부담과 소익이론
2) 대법원 1996. 2. 15 선고 94다31235 전원합의체 판결. 이에 대해 자세히는 김종보, 관리처분계획의 처분성과 그 공정력의 범위, 행정판례연구 제7집, 2002. 12. 317-342. 3) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결(조합설립), 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전 원합의체 판결(관리처분).
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행정법연구 제63호 92
2009년 정비사업에 관한 분쟁이 민사법원에서 행정법원4)으로 이송될 당시 소송의 건수
는 상당한 양이었다. 민사재판부는 수가 많은 편이어서 2000년대 초반부터 정비사업에 대
한 민사소송의 건수가 꾸준히 증가할 때 상대적으로 유연하게 이에 대응할 수 있었다. 그
러나 건수가 현저하게 늘어난 시점에 이 민사소송들이 대법원의 판례변경에 따라 이송되
자, 재판부가 한정되어 있던 행정법원은 한꺼번에 밀려드는 많은 수의 사건을 감당하기 어
려웠다. 2009년 대법원 판례 이후 한동안 계속되었던 행정법원의 기형적 업무부담은 재건
축재개발사업에 대한 행정소송에서 소를 각하하기 위한 이론의 촉매제가 되었고 소익이론
은 그 중심에 있다.
소익이론은 권리보호의 필요를 소송에 요구함으로써 불필요한 소송을 막고 이를 통해 법
원의 부담을 경감시키는 기능을 한다. 그러나 다른 한편 행정소송에서 법원이 소송을 회피
하고 부당하게 원고의 권리구제를 거부한다면, 이는 국민이 보유한 기본권으로서 ‘재판받
을 권리’를 침해하는 위헌적인 것이다. 법원이 정비사업과 관련해서 소익을 부정하는 판례
를 양산하는 이유 중의 하나는 오랜 기간 진행되는 정비사업의 중간에, 이미 진행된 사업
과 그 사업의 법적 근거였던 처분을 취소하거나 무효로 선언하는 것이 두렵기 때문이다.
특히 대법원은 무효등확인소송에 대해서는 사정판결을 내릴 수 없다는 선례5)에 무의식적
으로 속박되어서 처분이 무효로 판단될 우려가 있는 사안에서는 더더욱 소익을 부인하는
태도를 보이고 있다. 이는 원고가 승소하는 본안판단을 회피하기 위해 소익이라는 소송요
건을 이용하는 것이 아닌가 하는 의문을 불러온다. 이런 판결은 위법한 처분에 대한 실무
상의 관대함을 용인하고, 악의적인 사업시행자에 대한 항고소송을 무력화 하는 결과로 이
어진다.
Ⅱ. 소익이론의 의의와 기능
- 서론 – 소익이론의 특이성
1) 소송요건론과 실체법
1984년 제정된 현행 행정소송법의 체계에서 학설과 판례는 행정소송의 요건론에 대해
4) 정확하게 말하면 서울행정법원과 각급 법원의 행정재판부를 의미하지만, 이하에서는 편의상 행정법 원이라는 용어를 사용한다. 5) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결; 대법원 1987. 3. 10. 선고 84누158 판결.
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많은 연구를 진행시키고, 다양한 이론을 축적했다. 소송요건론에서 가장 중요한 지위를 차
지하는 것은 원고적격과 처분성에 관한 이론이며, 그에 이어 협의의 소익 및 제소기간 등
에 대한 논의가 다양한 차원에서 전개되고 있다. 특히 원고적격과 처분성이론은 실체법과
소송법의 상관관계라는 차원에서 행정법총론상 명확한 대응물들을 가지고 있다. 원고적격
은 행정법총론의 ‘공권과 반사적 이익’에 대응하며, 처분성은 ‘행정행위의 개념’ 뿐 아니라
‘행정행위론’의 전체와 연결된다.6) 심지어는 제소기간처럼 행정소송법에 의해 기술적으로
채택된 소송요건도 총론상 행정행위의 ‘무효취소의 구별론’과 연결되어 있다. 제소기간의
제한 없이 구제되는 무효인 행정행위는 보통 제소기간이 경과한 후에 단순위법인 행정행위
와 구별되기 때문이다. 그래서 소송요건으로서 처분성, 원고적격 등은 그 범위를 넓히는 과
정에서, 그것이 비록 소송법적 개념이라 해도 실체법의 저항에 직면하게 되고 여러 이유로
반대하는 목소리를 경험하게 된다. 이런 이유로 통상적인 소송요건론은 가급적 실체법과의
부조화를 줄이기 위해 다양한 노력과 또 그에 대한 검증이 이루어진다.
2) 소익이론의 정체성
처분성과 원고적격은 그 범위를 넓히기 위한 시도가 진보적인 것으로 받아들여졌고, 판
례와 학설이 다양한 논거를 통해 소송의 기회를 넓혀왔다. 물론 실체법과 소송법의 양 영
역에서 이에 대한 연구도 동시에 진행되었다. 이와 달리 협의의 소익과 관련해서는 협의의
소익을 좁힐 것인가 또는 협의의 소익을 넓힐 것인가에 대한 기본적인 합의조차 찾기 어렵
다. 이는 부분적으로 소익이론 자체가 소익이 탈락하는 경우와 소익이 존속하는 경우로 나
뉘고 있다는 점에 기인하지만, 전체적으로 보면 소익이론의 정체성과 발전의 방향성이 아
직 정립되어 있지 않다는 점을 부인하기 어렵다.
3) 누적적 집합, 소익이론
소익이론이 보이는 가장 큰 특성은 상대적으로 이론적 통제가 많지 않고 무엇보다도 실
체법에 의한 내용적 통제에서도 자유롭다는 점이다. 특정한 소익이론이 개별적인 차원에서
는 실체법과 연결되는 경우도 있지만 이론 전체가 행정법총론의 중요 개념과 일대일 대응
관계에 놓이는 것은 아니다. 또 협의의 소익은 소송요건 중 빈번히 등장하는 요건이지만
이론 자체가 하나의 논리구조에 의존하는 것이 아니고 다양한 소익이론들이 불규칙적으로
누적된 집합체일 뿐이다. 법원이 새로운 소익이론을 만들어낼 때 학설이 이론상 또는 실체
6) 박정훈, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2005, 19면 참조.
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행정법연구 제63호 94
법상의 문제를 지적하면서 이를 비판하는 경우가 잘 보이지 않는 것도 이러한 사정 때문이
다. 소익이 소멸하는 논리를 개발해 법원이 재판을 회피하려고 해도 소익이론이 그 한계를
설정하는 기능을 발휘하기 어렵다는 의미이다.
- 소익과 소익이론의 의의
1) 용어로서 소익
협의의 소익은 ‘협의의 소의 이익’, ‘협의의 소익’, ‘소의 이익’, ‘소익’ 등 다양한 용례로
표현되고 있다. 협의의 소익이라는 표현에서 ‘협의’라는 것은 넓은 의미의 소익에서 원고적
격과 처분성 문제를 제외하고 남은 좁은 의미의 소익이라는 의미를 갖는다.7) 민사소송에서
는 소익이 당사자적격, 대상적격을 포괄하는 개념이라 이해하는 것이8) 행정소송법상 소익
개념에도 영향을 준 것으로 보인다. 그러나 소송요건으로서 원고적격, 처분성에 대해 각각
독자적인 법리가 견고하게 성립되어 있는 행정법에서 이들을 모두 망라하는 ‘넓은 의미의
소익’이라는 개념을 사용할 필요성은 높지 않다. 오히려 행정법에서는 이들과 함께 제소기
간, 행정심판 전치 등을 포괄해서 소송요건이라는 용어가 자주 사용되므로9) 이들에 대한
논리체계를 소송요건론으로 부르는 것으로 충분하다. 따라서 이하에서는 편의상 ‘협의의
소익’이라는 표현보다는 ‘소익’이라는 표현을 주로 사용하기로 한다.
2) 실정법상 개념인 소익
민사소송에서 소송요건이 모두 학설상 또는 이론상의 필요와 근거에 의해 개념이 정해지
는 것과 대조적으로 행정소송에서는 소익(행정소송법 제12조 제2문), 원고적격(행정소송법
제12조 제1문), 처분성(행정소송법 제2조 제1항 제1호), 제소기간(행정소송법 제20조) 등이
법률에 명시되어 있다. 행정소송에서 소익이 하나의 독립된 소송요건으로 기능하게 된 것
은 한편으로는 독일법의 영향이 있었을 것이고10) 또 다른 한편 협의의 소익에 관한 민사
소송의 실무관행을 배경으로 하는 것이라 추측해 볼 수 있다. 다만 행정소송은 소송요건이
민사소송과 다르게 입법되어 있고 소송의 구조도 민사소송과 다르다는 점 등을 고려하면
행정소송상 소익에 대한 논의에서 민사소송을 과도하게 의식할 필요는 없다.
7) 박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 2008, 박영사, 290면 참조. 8) 이시윤, 신민사소송법, 박영사, 2018, 222면 등. 9) 김동희, 행정법 , 2019, 박영사, 762면; 김남진김연태, 행정법 , 2019, 법문사, 839면 등.
10) 박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 292면 참조.
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소익에 관한 행정소송법의 해석에 대해 당해 조문이 채택하고 있는 법률상 이익이 원고
적격에 관한 규정(제12조 제1문)의 법률상 이익과 어떠한 관계인가를 둘러싸고 학설상 약
간의 논란이 있다. 논란의 하나는 제12조가 모두 원고적격에 관한 조항이고 소익에 관한
조항은 존재하지 않는다는 견해를 둘러싼 것이고,11) 다른 하나는 제2문을 소익에 관한 조
항이라고 보는 전제하에 제2문의 법률상 이익이 원고적격의 법률상 이익보다는 더 넓은 것
이라는 주장과 관련된다.12) 다만 이러한 견해대립은 소익이론 자체를 부인하기 위한 것은
아니므로, 어떤 견해에 의하더라도 소익과 소익이론이 필요하다는 점에서는 큰 차이를 보
이지 않는다.
3) 소익의 소멸 또는 존속
소송법에서 일반적으로 논의되는 소익이란 대상적격, 당사자적격을 제외한 소송의 실질
적인 필요성을 의미한다. 민사소송에서 협의의 소익은 소송의 중복, 저촉을 막고 또 소송제
도가 개인의 이익을 위해 과도하게 남용되는 것을 방지하기 위한 소송법적 필요에서 발전
되어 왔다.13) 행정소송에서 소익은 주로 소익이 탈락하는 경우에 대한 이론으로 발전되어
왔다는 점에서 민사소송과 유사하지만, 그와 함께 예외적으로 소익이 존속하는 상황에 관
한 이론도 병행하고 있다. 행정소송법상 소익에 관한 조항(제12조 제2문)도 오히려 소익이
존속하는 경우를 규정하고 있다는 점에서 눈길을 끈다.
4) 소익판단의 기준과 판례의 역할
권리보호의 이익은 소익과 거의 동의어로 이해되고 있으며 전통적인 소익이론에서 권리
보호의 이익이 없다고 판단되는 경우는 이미 사실상태가 확정되어 재판이 소용없는 경우와
구제가능성은 있지만 보호가치가 없는 경우 등을 포괄한다. 종래 소익이론에서 가장 중요
11) 이 조항이 원고적격에 관한 것이라는 주장으로는 홍정선, 행정법특강, 박영사, 2012, 703면; 입법과 정의 논의를 살펴보면 제2문이 원고적격에 관한 것으로 입법되었을 가능성이 있다. 하명호, 한국과 일본에서 행정소송법제의 형성과 발전, 2018, 홍진기법률문화재단, 267면 참조.
12) 학설은 대체로 소익의 법률상 이익이 더 넓게 해석되어야 한다고 주장한다. 김철용, 행정법, 2020, 고시계사 567면; 김동희, 행정법 , 755면, 박균성, 행정법론(상), 박영사, 2019, 1308면 참조: 판례 는 두 개의 법률상 이익은 같은 의미인 것으로 입장을 밝힌 바 있다(대법원 1995. 10. 17. 선고 94 누14148 전원합의체 판결 등). 이에 대해 자세히는 박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 315면 이하 참조. 법률상 이익의 범위를 비교법적으로 잘 설명하고 있는 글로는 정남철, 행정판례연구 14, 한 국행정판례연구회, 2009. 6. 박영사 307면 이하, 판례에 대해서는 최봉석, 토지공법연구 제11권, 한 국토지공법학회, 2001. 2. 97면 이하.
13) 전원열, 민사소송법, 2020. 박영사, 232면 참조.
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한 기준은 재판이 사실상 아무런 소용이 없는 것인가에 있고 만약 그렇게 판단된다면 권리
보호의 이익이 없는 것으로 받아들여졌다. 그러므로 ‘논리적’인 이유로 소송이 타당하지 않
거나 불가능하다고 판단되는 경우 또는 더욱 유효적절한 소송이 있는가(보충성) 여부까지
소익이론에서 말하는 권리보호의 필요를 탈락시키는 것인가에 대해서는 논란의 여지가 있
다.
행정소송법에서 소익은 문제해결을 위해 매우 중요한 역할을 수행해왔지만, 그에 비하면
명칭이나 체계적인 지위 등에 대해서는 충분히 연구되지 못한 영역이다. 행정소송에서 소
익은 오랜 기간 학설과 다양한 판례를 통해 축적되어 왔으며 특히 판례들 속에 형성된 논
리구조가 논의를 선도하고 있다.14) 일반적으로 법원에 의해 창조되는 새로운 소익판결은
실체법의 해석과 직결되는지 여부가 불분명하므로, 학설의 저항에 직면할 가능성도 높지
않았다. 이런 점에서 행정소송에서 소익은 본안판단을 회피하고 싶을 때 법원에 의해 유용
하게 활용되는 ‘전가의 보도’가 될 수 있다.
- 소익이론의 근거와 본질
1) 소익이론의 근거와 기능
권리구제의 필요 또는 소익은 소송경제를 근거로 할 수도 있지만 이를 포괄하는 더 넓
은 상위의 원칙으로서 재판제도의 본질에 기인하는 것이다. 최초에 헌법상 설계된 재판제
도가 권리보호를 위해서이므로 이러한 목적에 적합하지 않으면 재판이 허용되지 않는 것이
고 이러한 원칙이 행정소송법의 조항에 반영된 것이다(행정소송법 제12조 제2문).
소익이론은 불필요하거나 목적 달성에 부적절한 소송을 막고 이를 통해 법원의 부담을
경감하는 기능을 담당한다. 법관의 불필요한 심리부담을 덜어주고 신속한 결과를 도출할
수 있다는 점에서는 소송경제에도 이바지한다. 또 소익에 관한 이론들도 크게 보면 공법적
법률관계를 안정시킴으로써 공법상의 제도들을 보장하며, 이에 대한 국민일반의 신뢰를 보
호하는 기능을 담당한다.
2) 소익의 본질과 실체법
행정소송에서 소송요건인 원고적격과 처분성 등은 주로 실체법에 의존하는 것으로 이해
하는 것이 통설이다. 실체법과 소송법이 괴리될 수 있다고 주장하는 학설도 실체법 자체를
14) 협의의 소익에 대한 독일의 학설과 판례에 대해서는 박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 293면 참조.
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전혀 고려하지 않고 소송법적 관점 만에 의해 소송요건이 판단되어야 한다고 주장하는 경
우는 드물다. 따라서 소익이론도 역시 실체법상의 효과와 무관할 수는 없으며 다만 소송법
적 관점이 추가로 작동하는 것이라 이해하는 것이 타당하다.
소익이 없어서 소송을 각하하는 것은 권리보호의 필요가 없다는 것인데, 권리보호의 필
요 여부를 판단하는 것은 주로 실체적 법률관계에 의존한다. 예컨대 원상회복이 불가능한
상황에서 소송을 하는 것, 이익침해가 해소된 상황에서 소송하는 것 또 처분의 기간이 경
과한 후에 소송을 하는 것 등은 모두 실체법상의 상황을 고려한 것이며 따라서 엄밀히 보
면 소송요건으로서의 소익도 역시 실체법에 의존하는 관계에 있다. 다만 소익과 관련된 실
체법과 소송법의 관계는 그 긴밀성이나 논리의 체계성 면에서 원고적격과 처분성의 그것과
상당한 차이가 있다.
소익이론은 동일한 논리구조로 일관된 유형을 묶고 있다기보다는 그때그때의 필요에 따
라 발전된 불규칙한 유형들을 다수 포함하고 있다. 예컨대 강학상 인가이론은 기본행위의
하자를 이유로 인가의 취소를 구하는 취소소송에 대해 소익을 부정하는 것이며, 이 때 소
익이 없다고 판단되는 이유가 반드시 실체법적으로 이익이 없기 때문인지는 명확하지 않
다. 오히려 민사소송이 더 적절한 소송방식이라고 하는 소송법적 고려가 강학상 인가의 주
된 논거라고 볼 수도 있다.
- 무효등확인소송과 소익
행정소송법은 취소소송의 원고적격을 정하고 있는 조항에서 동시에 소익에 관한 문구를
포함하고 있다(법 제12조). 그리고 이 조항 제2문은 앞서 설명한 바와 같이 소익이론 중
존속형을 적시하고 있다. 행정소송법은 무효등확인소송에서 대부분 취소소송의 조항을 준
용하는 방법을 사용하고 있지만(제38조 제1항), 원고적격에 대해서는 독자적인 조항을 두고
있다(동법 제35조). 다만 이 조항은 소익과 관련해서 아무런 언급이 없어서, 일차적으로 무
효등확인소송에서 처분의 효력이 소멸한 경우에도 소익을 인정할 것인지에 대해 해석의 문
제가 남는다. 그리고 더 나아가면 취소소송에서 발전된 소익이론들이 원칙적으로 무효등확
인소송에서 적용되는가 하는 커다란 문제에 직면하게 된다.
무효를 상대적인 것으로 보고 무효등확인소송의 본질을 항고소송으로 보는 한,15) 대체로
취소소송에서 채택되는 소익이론은 무효등확인소송에 대해서도 적용된다고 해석하는 것이
합리적이다. 따라서 원상회복이 불가능한 경우, 이익침해 상황이 해소된 경우 등에는 무효
15) 김종보, 무효인 행정행위의 법적 효과, 행정법연구, 2020. 8. 1-25면 참조.
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행정법연구 제63호 98
등확인소송도 소익이 없어 각하될 수 있으며 그 외 취소소송의 소익이론들도 특별한 이유
가 없는 한 무효등확인소송에서 공통된다.
Ⅲ. 소익이론의 유형화
- 소익이론의 2가지 기준
1) 소익이론의 체계화를 위한 출발점
소익이론이 판례에 의해 주로 발전하고 학설은 판례가 제시한 논리를 받아들이는 경향은
오랜 관행에 가깝다. 이처럼 소익이론이 판례에 의해 발전하는 것은 일차적으로 구체적인
소송의 과정에서 소송을 각하해야 할 사안을 사전에 학설이 분류하기 어렵다는 점 때문이
다. 소익이론이 논리체계에 의존하기보다는 소익에 대한 판단의 누적적 집합체에 불과하다
는 점 또한 판례가 중요한 역할을 하는 또 다른 원인이다. 이런 이유로 소익이론은 개별적
인 사안에서 소익이 있는가에 대해 판단하는 것에 치중할 뿐 전체적인 소익이론의 구조를
만들어내는 데 성공하지 못하고 있다. 만약 소익이론을 체계화하고자 한다면, 이는 우선 소
익이론을 몇 가지 기준에 따라 유형화하는 데에서 시작되어야 한다.
2) 소익의 존부
소익이론은 ‘소익의 존부’를 기준으로 소익이 소멸하는가 아니면 소멸하지 않고 존속하
는가에 따라 소멸형과 존속형으로 나뉠 수 있다. 원고적격이나 처분성에 관한 이론과는 달
리, 소익이론은 일반적인 소송에서 권리보호의 이익이 탈락하는 예외상황을 발전시키기 위
한 것이라는 점에서 특징이 있다. 따라서 큰 틀에서 보면 소익이론은 일반적으로 소송이
허용되는 원칙에 대한 예외에 해당한다. 다만 다시 소익이론의 내부로 들어가면 소익이 소
멸하는 경우인 소멸형이 원칙의 모습으로 나타나고, 그 예외로서 소익이 소멸하지 않는 존
속형이 소멸형과 대립한다.
3) 소익의 판단기준
소익이론은 ‘소익의 판단기준’에 따라 전형적으로 권리보호의 필요 또는 이익상황을 중
시해서 소익을 판단하는 유형(이익형)과 이익상황보다는 특정한 처분이 갖고 있는 논리적
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항고소송에서 협의의 소익 99
특징에 의존해 소익을 판단하는 유형(논리형)으로 다시 분화된다. 전통적인 소익이론은 원
상회복이 불가능하거나 침익적 상황이 해소된 경우 등을 상정하고 있다는 점에서 이익형으
로 분류할 수 있다. 오랜 기간 행정법에서 협의의 소익은 권리보호의 필요 또는 이익상황
을 고려하는 이익형이었다고 해도 크게 틀리지 않는다. 전통적인 소익이론에 비해 최근에
등장하는 새로운 소익이론은 이익보다는 논리적 필연성을 주로 소익판단의 기준으로 제시
하는 특징을 보인다.
- 소멸형(消滅型)과 존속형(存續型) - 소익의 존부
소익이론은 전통적인 소익이론에서부터 꾸준히 보이는 것처럼 소익이 소멸해서 권리보호
의 필요가 탈락하고 소가 각하되어야 하는 경우가 있는가 하면(소멸형), 처분이 기간의 경
과 등으로 소멸한 경우에도 특별하게 권리보호의 필요가 여전히 남아있는 경우가 있다(존
속형). 학설에서는 이 두 유형을 특별히 구분하지 않고 혼용해서 설명하는 것이 일반적이
지만 두 경우는 소익이 소멸하여 각하해야 하는가, 또는 소익이 존재하므로 본안으로 나아
가야 하는가에 대해 큰 차이를 보인다. 원칙적으로는 소멸형이 소익이론의 일반형으로 발
전된 것으로 보이고 존속형은 예외적인 유형으로 보이지만, 행정소송법 제12조 제2문은 오
히려 예외적인 존속형을 소익의 대표적인 유형처럼 열거하고 있다.
- 이익형(利益型)과 논리형(論理型)
전통적으로 소익이론은 권리구제의 가치가 있는지 또는 승소판결을 통해 권리구제가 가
능한지 여부를 따지는 논리체계였으며 소송을 통한 권리보호의 ‘이익’을 중시했다. 그러나
최근 대법원에 의해 새롭게 등장하는 새로운 소익이론들은 권리구제의 이익이 소멸했는가
에 큰 의미를 부여하지 않으며 일정한 논리체계에 따라 소익이 탈락하는 경우로 변화하고
있다. 이러한 변화의 과정에서 강조되어야 할 원칙은, 소송을 각하한다는 의미에서 소익이
론은 당연한 것이 아니고 예외적으로 승인되어야 한다는 점이다.16) 법원이 소익이 없음을
이유로 소송을 각하하는 것은 헌법상 재판받을 권리(제27조 제1항)를 침해하는 결과가 될
수 있기 때문이다.
선행처분이 후행처분에 흡수되어 소멸한다는 이유로 소익을 부인하는 소익이론(흡수론)
은 조세부과처분과 경정처분 사이, 예비결정과 본처분 사이, 본처분과 변경처분 사이 등에
16) 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015두3485 판결.
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행정법연구 제63호 100
서 소익을 탈락시키는 논리로 발전을 거듭하고 있다. 또 환지처분이나 이전고시가 내려지
면 그 이전 단계에 있었던 환지예정지지정, 관리처분계획에 대한 취소소송 등은 모두 소익
이 소멸한다는 것이 대법원의 입장이다. 이는 이전고시 등이 성격상 ‘종국처분’17)이라서 그
이전단계의 소송은 소익을 상실하게 된다는 논리에 근거한다. 강학상 인가는 사인간의 기
본행위를 완성시키는 보충행위에 불과하기 때문에 기본행위의 하자를 이유로 인가의 취소
를 구하는 소송은 소익이 없어 허용되지 않는다. 추진위원회의 승인, 관리처분계획의 인가,
사업시행의 인가 등 도시정비법상의 수많은 처분이 강학상 인가로 분류되고 있다. 조합설
립행위를 설권행위로 보는 판례의 입장 변화에도 불구하고 2003년 이전에 설립된 조합의
설립인가는 역시 강학상 인가에 해당한다는 것이 대법원의 입장이다.18)
Ⅳ. 전통적 소익이론 – 이익형
- 이익을 중시하는 소익이론
소익이 있는가를 판단할 때 가장 중요한 기준은 원고에게 소송을 통해 구제될 이익이
있는가, 또는 그 이익이 있다고 해도 미미한 것에 불과해서 구제의 필요성이 없는 것인가
하는 점이다. 그래서 소익에 관한 이론체계라 불리는 것이고 당연히 소익은 권리보호의 필
요라는 표현과 거의 같은 의미를 갖는 것으로 이해되었다. 따라서 침해된 이익이 있었지만
이미 과거의 것이 되어 버렸거나(기간의 경과), 이미 되돌릴 수 없는 상황이 되어 소송에서
승소하는 것이 아무런 이익이 없는 경우(원상회복 불가), 침해되었던 이익상황이 그 후 해
소되어 버린 경우(불이익의 해소) 등에 소익이 없다고 판단하는 것은 원고의 이익상황에
초점을 맞춘 것들이다.
또 소익이 소멸하지 않고 존속하는 경우로서 처분등의 효과가 소멸한 후에도 처분의 취
소로 회복할 이익이 있거나, 동일한 처분이 반복되어 이익을 침해할 우려가 있으면 소익은
소멸하지 않는다. 이렇게 소익이 존속하는 경우에 대해서도 주된 판단기준은 이익 또는 권
리보호의 필요라는 점에서 논리적인 이유로 소익을 부정하는 소익이론과 구별된다.
17) 판례가 ‘종국처분’이라는 용어를 직접 사용하는 것은 아니지만, 이 글에서 이전고시나 환지처분의 성격을 고려해서 편의상 붙인 용어이다.
18) 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011두11570 판결 참고. 도시정비법 시행 전에 이루어진 조합설립인가를 강학상 인가에 해당하는 것으로 보는 판결.
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항고소송에서 협의의 소익 101
- 소멸형
1) 처분의 소멸
초기의 판례는 항고소송의 목적을 처분의 직접적인 효력의 제거로만 파악해서 처분이 완
료되거나 효력이 소멸된 후에는 소익을 부인하는 태도였다.19) 이러한 태도는 판례에서 일
관되게 발견되며 처분의 효력기간이 정해진 경우 기간의 경과로 처분의 효력이 상실되면
소익은 인정되지 않는다.20) 처분이 소멸하는 사유는 기간의 경과 외에도 행정청이 직권취
소한 경우, 처분 자체가 실효된 경우 등 다양하게 존재할 수 있다.
2) 원상회복의 불가
원상회복의 불가를 이유로 한 소익의 소멸은 건축물의 철거나 건축물의 완공 등 물리적
인 시설의 상태에 의존하는 경우가 많다. 철거명령과 대집행계고가 집행되어 건축물이 철
거되면 대집행계고처분에 대한 취소소송은 소익을 상실한다.21) 건축물이 멸실되고 존재하
지 않기 때문에 승소판결을 통해 얻을 수 있는 이익이 없다고 보는 것이다. 이에 비해 건
축물이 완공된 것은 건축물이 철거된 경우와 다르게 원상회복의 가능성이 더 높지만, 철거
를 통한 원상회복이 사회경제적으로 현저히 곤란한 경우로 인정되어 건축허가 취소소송은
각하된다.22) 원상회복이 가능한지 여부는 다양한 법률관계에서 다르게 나타날 수 있으며
개별적인 판례가 그에 대해 판단하는 방식으로 소익이 부인되거나 인정될 수 있다.23)
3) 이익침해상황의 해소
행정소송은 원칙적으로 주관소송이며 원고의 권리를 구제하기 위한 목적에서 사용되는
것이다. 따라서 자신이 과거에 법적 불이익을 받아 이를 구제받을 수 있던 경우에도 법적
불이익 상황이 해소되어 더 이상의 불이익이 없는 상태라면 소익은 인정되지 않는다. 각종
국가고시에서 불합격처분을 받은 자가 새로운 시험에서 합격한 경우,24) 의무복무기간이 만
19) 김도창, 일반행정법론, 1983, 청운사, 541면 참조.
20) 대법원 1974. 2.26. 선고 73누62판결, 대법원 1991. 4. 26. 선고 91누179 판결.
21) 대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결
22) 대법원 1992. 4. 28. 선고 91누13441 판결, 대법원 1992. 4. 24. 선고 91누11131 판결
23) 대법원 2016. 6. 10. 선고 2013두1638 판결 등 참조
24) 대법원 1993. 11. 9. 선고 93누6867 판결, 대법원 1996. 2. 23. 선고 95누2685 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008두2675 판결 등.
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행정법연구 제63호 102
료되어 소집해제처분을 받은 경우25) 등은 소익이 소멸한다. 다만 이익침해 상황이 해소되
었는지에 대한 판단은 개별적구체적인 경우에 다양하게 갈릴 수 있다.26)
- 존속형
1) 가중적 불이익처분
소익은 처분의 효력상실 등에 의해 소멸하는 것이 원칙이지만, 그럼에도 불구하고 몇 가
지 사유들은 소익을 존속시키는 것으로 해석된다. 우선 기간의 경과로 처분의 효력이 소멸
한 경우에도 취소소송의 대상이 되는 당해 처분이 가중적 불이익 처분의 요건사실로 규정
되어 있다면 소익은 소멸하지 않고 존속한다. 가중적 불이익 처분의 근거가 법령이어야 소
익이 인정되는 것이 원칙이지만, 판례에 의해 부령형식의 행정규칙도 이에 포함될 수 있는
것으로 해석된다.27)
2) 관련이익의 존재
항고소송의 대상이 되는 처분의 효력이 소멸한 경우 뿐 아니라, 그 처분의 포괄적 기초
가 되는 선행처분이 소멸되면 원칙적으로 당해 처분도 법적 근거를 잃게 되므로 이에 대한
취소소송에서 소익이 탈락하는 것이 원칙이다. 다만 후속하는 처분에 대한 소송을 통해 권
리구제 가능성이 보일 때 소익이 존속하는 경우가 있을 수 있다.28) 또 기간의 경과 등으로
원상회복이 불가능하더라도 취소소송에서 승소하면 얻게 되는 부수적인 이익이 존재하는
경우 소익이 존속할 수 있다.29)
25) 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두4369 판결.
26) 대법원 1992. 7. 14. 선고 91누4737 판결(퇴학처분에 대한 취소소송에서 검정고시의 합격만으로는 이익침해 상황이 해소되지 않았다고 판단한 사례).
27) 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결
28) 대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두8538 판결, “도시계획시설사업의 시행자가 도시계획시설사업의 실 시계획에서 정한 사업시행기간 내에 토지에 대한 수용재결 신청을 하였다면, 그 신청을 기각하는 내용의 이의재결의 취소를 구하던 중 그 사업시행기간이 경과하였다 하더라도, 이의재결이 취소되 면 도시계획시설사업 시행자의 신청에 따른 수용재결이 이루어질 수 있어 원상회복이 가능하므로 위 사업시행자로서는 이의재결의 취소를 구할 소익이 있다.”
29) 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두5001 판결, “해임처분 무효확인 또는 취소소송 계속 중 임기가 만 료되어 해임처분의 무효확인 또는 취소로 지위를 회복할 수는 없다고 할지라도, 그 무효확인 또는 취소로 해임처분일부터 임기만료일까지 기간에 대한 보수 지급을 구할 수 있는 경우에는 해임처분 의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다.”, 같은 취지 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두 13487 판결(지방의회의원 제명의결).
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항고소송에서 협의의 소익 103
3) 반복의 우려
처분이 소멸하였다고 해도 당사자사이에 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반
복될 우려가 있으면 소익이 소멸하지 않는다.30) 사실상으로는 반복적 처분이 아직 발급되
지 않은 상태라는 점에서 이러한 소익이론은 현재의 처분보다는 장래의 처분을 저지하는
기능을 담당한다.
Ⅴ. 논리형 소익이론의 등장
- 논리형 소익이론의 의의와 특성
새롭게 등장하는 판례이론으로서 논리형 소익이론들은 승소판결의 소용여부라는 종래의
기준을 거의 무시하고 처분 상호간의 관계, 처분의 구조 또는 법적 성질 등에 의존해서 소
익을 부인한다. 그러므로 논리형 소익이론이 적용되는 사안에서는 만약 처분에 대한 취소
판결이 선고되면 원고의 권리가 구제될 가능성이 크고 따라서 권리구제의 이익은 여전히
존재하는 경우가 적지 않다. 이처럼 원고의 권리보호 이익이 있고 권리구제가 가능함에도
불구하고 소익이 없어지는 상황이라는 점에서 논리형 소익이론은 종래 학설과 판례가 인정
해 온 소익이론과 커다란 차이를 보인다. 논리형 소익이론은 크게 흡수론, 종국처분이론,
강학상 인가이론 등 세 유형의 소익이론으로 구성된다.
협의의 소익이론을 법원이 원용할 때에는 최대한 소를 각하해야 하는 이유를 제시할 의
무가 있다. 그러나 이런 관점에서 보면 종래 법원과 학설에 의해 발전되어 온 소익이론은
특히 소익이 소멸하는 이유에 대해 충분히 설명하지 않고 있다고 평가된다. 논리형 소익이
론도 소익이 소멸하는 이유를 충분히 설명하지는 않고 있으며 단지 논리적 귀결로 취소소
송을 더 이상 진행할 수 없다는 주장 정도가 제시되고 있을 뿐이다.
- 연속하는 처분과 흡수론
1) 서론
30) 대법원 2019. 5. 10. 선고 2015두46987 판결. (대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두13203 판결 등 참조)
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행정법연구 제63호 104
공법상의 법률관계는 다양하게 설계되며 특히 개발사업과 관련된 제도들은 절차상 연속
하는 처분들이 마련되어 있는 경우가 많다. 총론상 하자의 승계이론 등 연속하는 처분들
상호간의 관계는 중요한 것임에도 불구하고, 이에 대한 연구는 상대적으로 부족한 상태에
머물고 있다. 이런 상황에서 대법원은 연속하는 처분과 소익판단에 관한 이론을 발전시켰
는데, 선행처분에 대한 취소소송은 선행처분이 후행처분에 흡수되어 각하된다는 논리가 바
로 그것이다.
이 글에서는 선행처분이 후행처분의 발급에 의해 흡수되어 소익을 상실한다는 소익이론
을 ‘흡수론’으로 부르는데, 그 중에서도 가장 중요한 역할을 것은 변경처분이 본처분을 흡
수한다는 변경처분의 흡수론이다. ‘변경처분의 흡수론’은 다양한 연속처분들 중에서도 본처
분과 변경처분의 관계에 국한되는 것이므로 예비결정의 흡수론과는 다르다. 예비결정과 본
처분은 이미 법률 자체에서 별도의 근거조문을 갖고 시간적으로 연속될 것이 예정되어 있
지만 본처분변경처분은 하나의 동일한 조문에 근거하는 것이기 때문이다.
2) 조세부과처분
연속하는 행정처분간의 관계에 의해 소익이 상실된다는 법리는 다양한 영역에서 대법원
의 판결을 통해 확인되고 있다. 연속하는 처분간의 소익 문제가 최초로 시작된 곳은 세법
의 영역이었으며, 대법원은 과세처분과 그 경정처분의 관계에서 ‘증액경정처분’은 선행하는
과세처분을 흡수한다는 입장을 취했다.31) 다만 증액경정처분에 대한 대법원의 판례는 조세
법의 영역에 한정되는 것으로 인식되어 왔고 또 두 개의 처분 중에 취소소송의 대상을 특
정하기 위한 이론에 가까웠다. 따라서 증액경정처분의 문제는 소익이라는 측면보다는 처분
성이라는 관점에서 소개되는 것이 일반적이었다.32) 증액경정처분도 최초의 과세처분에 대
한 변경처분의 구도라는 점에서 변경처분의 흡수론에 지대한 영향을 준 것이라 보인다.
3) 예비결정과 흡수론
예비결정의 의의
예비결정이란 원자력발전소의 입지선정이나 구건축법상 사전허가와 같이 본처분의 허가
요건 중 일부를 선취하여 본처분보다 앞서 판단하는 결정을 말한다.33) 예비결정이라는 개
념이 만들어진 계기는 처분성의 범위를 넓히기 위한 것으로서, 예비결정은 본처분은 아니
31) 대법원 1984. 12. 11. 선고 84누225 판결.
32) 김동희, 앞의 책, 767면; 김철용, 앞의 책, 492면; 박균성, 행정법론(상), 박영사, 1229면 등 참조.
33) 김동희, 행정법 , 242면 참조.
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항고소송에서 협의의 소익 105
지만 하나의 처분으로 이론구성되어 취소소송의 대상이 될 수 있는 것으로 이해되었다.34)
최초 행정법총론에서 예비결정에 대한 논의는 이처럼 처분성의 확대라는 차원에서 시작된
것이다.
예비결정과 소익
판례는 원자력발전소의 입지선정과 관련된 소송에서 예비결정에 대해 독특한 소익이론을
전개했다. 판례에 의하면 예비결정이 내려진 후 본처분이 발급되면 예비결정은 본처분에
흡수되고 따라서 예비결정에 대한 취소소송은 소익을 상실한다.35) 이러한 판례이론에 대해
특별한 반대견해는 발견되지 않으며 학설은 이를 대체로 수긍하는 방향으로 정리되었다.
이에 의해 예비결정이 취소소송의 대상이 된다는 판단에서 한걸음 더 나아가 예비결정과
소익이론이 추가되었다. 그러나 프랑스에서 소익의 판단시점이 제소 시로 해석되는 것을
고려하면36) 예비결정과 흡수론은 논쟁적인 주제이다. 만약 예비결정과 소익소멸에 대해 진
지한 검토와 토론이 존재했다면, 후술하는 변경처분과 흡수론도 쉽게 선언되기 어려웠을
것이라는 점에서 매우 유감스럽다.
추진위승인과 소익
정비조합을 위한 추진위승인은 조합설립인가에 선행하는 예비결정의 성격을 갖고 있다.
조합설립인가의 예비결정인 추진위승인에 대해서도 대법원은 동일한 논리로 조합설립인가
가 발급되면 추진위의 승인이 이에 흡수된다고 보고 그 취소소송을 각하하고 있다.37) 이
때 법원이 예비결정의 범위를 넓히는 이유가 처분성을 넓혀서 권리구제의 가능성을 높이려
는 것이 아니라 오히려 소익을 부인해서 소를 각하하고자 하는 것이라는 점이 흥미롭다.
본처분의 취소와 예비결정의 운명
예비결정은 총론상 중요한 위치를 부여받은 적이 없으므로, 예비결정에 대한 행정법총론
의 이론은 매우 제한적이다. 예비결정에 대한 소익이론도 대법원이 일방적으로 만들어낸
것일 뿐 학설에 의해 진지한 논의를 통해 공인된 것도 아니다. 이에 더해 최근 대법원은
34) 김남진김연태, 행정법 , 2019, 법문사, 862면 참조.
35) 대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결
36) 박정훈, 취소소송에서 협의의 소익, 행정법연구, 2005 상반기, 14면 이하 참조.
37) 대법원 2013. 1. 31. 선고 2011두11112, 2011두11129 판결, “추진위원회 구성승인처분을 다투는 소 송 계속 중에 조합설립인가처분이 이루어진 경우에는 추진위원회 구성승인처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다.”
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행정법연구 제63호 106
조합설립인가의 취소판결로 예비결정이었던 추진위원회의 승인처분은 다시 살아난다고 판
시했다.38) 그러나 이러한 판단은 예비결정이 본처분에 흡수되어 더 이상 다툴 소익이 없다
는 논리와 양립하기 어렵다.
4) 변경처분의 흡수론
본처분과 동일요건의 변경처분
증액경정처분, 예비결정의 소익이론과는 또 다른 차원에서 대법원은 일정한 처분이 허용
된 기간을 경과하여 소멸된 경우에도 다시 변경처분을 받아 부활할 수 있다는 판단을 내린
다. 사안에서는 실시계획의 인가처분이 사업시행기간 만료로 소멸된 경우였는데 대법원은
이 상태에서도 실시계획의 ‘변경인가’가 새로운 실시계획으로서 모든 요건을 충족하여 발
급되었다면 새로운 실시계획으로 인정되고 수용권도 부여된다는 태도를 취했다.39) 물론 이
사안에서 본처분은 이미 소멸한 상태였고 이에 대해 취소소송도 제기된 바 없으므로 본처
분이 변경처분에 흡수된다고 판단할 필요는 없었다. 다만 변경처분이 최초의 ‘본처분과 같
은 요건을 실질적으로 갖추었다면’ 새로운 처분처럼 간주된다는 논리가 등장했다는 점이
이 판결을 주목하는 이유이다. 이 논리가 후술하는 ‘전면적 변경처분’이라는 개념으로 이어
진 것이라 추측된다.40)
전면적 변경처분, 주요부분의 실질적 변경과 흡수론
정비조합은 설립인가를 받은 후 인가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에 변경인가를 신
청하여야 한다(법 제35조 제5항). 조합설립인가에 대해 하자가 존재하고 그에 대한 취소소
송이나 무효등확인소송이 제기되면, 조합은 마치 처음 조합설립인가를 받듯이 동의율 등
요건을 다 갖추어서 조합설립변경인가(전면적 변경인가)를 신청하고 있다. 이에 대해 대법
원은 본처분이 전면적 변경인가로 흡수되어 소멸되었으므로 그에 대한 취소소송은 소익이
없어 부적법해진다는 입장을 취한다.41)
또 대법원은 관리처분계획의 인가와 변경인가에 대해서도 유사한 논리를 적용하는데, 이
38) 대법원 2016. 12. 15. 선고 2013두17473 판결.
39) 대법원 1991. 11. 26. 선고 90누9971 판결(토지수용재결처분취소), “가. 도시계획사업시행기간 내에 토지 취득절차가 선행되지 아니하여도 도시계획사업의 실시계획인가가 실효된 후, 그 시행기간을 연장하는 변경인가로 실효된 실시계획인가가 효력을 회복하는지 여부(소극) 나. 도시계획사업실시계 획의 변경인가가 새로운 인가로서의 요건을 갖춘 경우의 새로운 인가로서의 효력 유무(적극).”
40) 이에 대해 자세히는 김종보, 재건축재개발사업의 전개과정과 소의 이익, 행정법연구, 제56호, 2019. 2. 1-29면 참조.
41) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2012두12853 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두19994 판결
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항고소송에서 협의의 소익 107
에 따르면 변경인가가 최초 인가의 ‘주요부분을 실질적으로 변경’해서 발급되면 최초 인가
는 소멸한다.42) 따라서 관리처분계획인가처분이라는 당초 처분에 대한 취소소송 또는 무효
등확인소송이 모두 소익을 상실해 각하되어야 한다는 결론으로 이어진다. 최근 대법원은
이러한 흡수론을 재건축재개발사업에 대한 취소소송을 포함해서 행정사건의 일반이론으로
적용하고 있다.43)
흡수론의 존속형
변경처분의 흡수론은 그 예외로서 새로운 변경인가 전에 이루어진 후속행위가 존재하는
경우 소익이 탈락하지 않는다는 존속형을 인정하고 있다.44) 약간 구조가 다르지만 변경인
가 상호간, 즉 변경인가와 새로운 변경인가의 관계에서도 역시 동일한 논리가 적용된다.45)
대법원은 또 관리처분계획의 변경인가에 대해서도 주요부분의 실질적 변경이 아니면 본처
분은 변경처분에 흡수되지 않는다는 입장을 취한다.46) 존속형을 인정하는 이유를 관찰하면,
판례도 변경처분과 본처분사이에 이미 발생한 법률관계를 어떻게 처리할 것인지에 대해 고
민하고 있다는 것을 알 수 있다.
하자치유와 흡수론
행정법상 거의 모든 처분은 변경처분의 가능성을 예정하고 있다. 건축허가, 영업허가, 운
전면허 등도 동일한 근거조문에 의해 변경처분이 있을 수 있는데, 이 때 본처분과 변경처
분의 관계에 대해서는 총론상 특별한 논의가 존재하지 않는다. 다만 일반적인 법리에 비추
어보면 본처분 후 사정변경이 생겨 내용을 변경하기 위해 이루어지는 변경처분은 본처분에
종속되는 처분이라고 보는 것이 합리적이다. 또 변경처분은 본처분의 내용의 실질적 변경
이 있을 때 그 변경을 허용할 것인가를 심사해서 발급되는 것이므로, 본처분에 존재하는
하자를 치유하기 위한 목적의 변경처분은 허용될 수 없다.
- 종국처분과 소익 - 이전고시(환지처분)
42) 대법원 2011. 2. 10 선고 2010두19799 판결, 같은 취지 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전 원합의체 판결.
43) 대법원 2015. 11. 19 선고 2015두295 전원합의체 판결 [영업시간제한등처분취소].
44) 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두21010 판결
45) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2012두12853 판결
46) 대법원 2011. 2. 10 선고 2010두19799 판결.
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행정법연구 제63호 108
이전고시의 종국처분성
대법원의 판례 중에는 일정한 처분을 종국처분으로 이해하고 당해 처분이 발급되고 나면
그 이전 단계에서 다투어졌던 공법상 분쟁은 더 이상 허용되지 않는 것으로 선언하는 소익
이론이 있다. 토지구획정리사업(현행 도시개발사업)에서 환지처분이 그 대표적인 예로서 환
지처분이 내려지면 환지계획이나 환지예정지 지정처분을 다툴 소익이 없다는 것이 대법원
의 확고한 입장이었다.47) 물론 환지처분 자체에 대한 취소소송도 허용되지 않았다.48)
환지처분에 대응하는 재개발사업의 처분이 분양처분이었는데 분양처분의 종국처분성에
대해서는 판례가 일치하지 않았다. 도시정비법이 제정되고 난 후 구법상 분양처분은 이전
고시로 변경되었는데, 최근 대법원은 이전고시를 환지처분에 준하는 종국처분으로 보고 이
전고시 후 관리처분계획의 취소 또는 무효등확인소송의 소익을 부인하는 판단을 내렸다.49)
다만 다수의견과 달리 4인의 대법관은 이전고시가 있어도 소익이 소멸하지 않는다는 별개
의견을 취했다.
종국처분의 논리구조
도시개발사업이나 정비사업에서 토지소유자 등의 권리와 의무는 권리배분단계의 계획에
서 정해지며, 환지계획과 관리처분계획은 권리배분계획으로서 시설의 귀속에 관한 ‘물권적
부분’과 조합원 등의 청산금, 추가부담금에 대한 ‘금전적 부분’으로 구성된다. 물권적 부분
을 완성하는 집행행위는 환지처분, 이전고시이며 금전적 부분을 집행하는 행위는 청산금부
과처분이다.
대법원이 환지처분의 종국처분성을 인정하고 있었던 이유 중의 하나는 환지처분으로 물
권적 부분과 금전적 부분이 모두 결정되고 이제 더 이상 바꿀 수 없는 단계에 이르렀다고
보기 때문이었다. 그러나 환지처분은 환지계획이 정하는 물권적 관계만 집행하는 것이고
금전적 부분은 청산금부과처분에 의해 집행되는 것이라는 점에서 이는 옳지 않다.50) 어찌
되었거나 환지처분에 의해 완성되는 환지의 물권적 법률관계는 한명의 토지소유자에 대한
환지가 위법해지는 순간 모든 소유권 귀속에 관한 결정이 와해되는 특수성을 띤다. 이러한
47) 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두2289 판결, 대법원 1990. 9. 25. 선고 88누2557 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93누4502 판결 등.
48) 대법원 1990. 9. 25. 선고 88누2557 판결.
49) 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결, “도시 및 주거환경정비법상 이전고시가 효력을 발생한 이후에도 조합원 등이 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (소극).”
50) 이에 대해서는 김종보, 토지구획정리사업법상 환지처분의 실질, 행정법연구 제4호, 1999. 4. 181-198 참조.
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항고소송에서 협의의 소익 109
점에서 환지처분의 종국성은 나름 합리적인 근거가 있으며, 환지처분 이후에는 도시개발법
에서 발급된 공법상의 처분에 대해서는 불가쟁력과 유사한 효과가 부여되는 것으로 해석할
여지가 있다.
관리처분계획 취소소송의 목적
이전고시는 정비사업상 관리처분계획의 물권적 배분에 관한 사항을 집행하는 처분으로서
추가부담금에 관한 사항과는 관련이 없다. 환지에 대한 불만이 주로 물권적인 귀속과 관련
된 것이라면 관리처분계획에 대한 소송은 물권적 귀속과 금전적 부담에 대한 불만 모두가
소송의 대상이 되었다. 초기 관리처분계획 취소소송은 수분양권을 둘러싼 무허가건물 소유
자의 소송을 위주로 한 것이었지만, 최근 관리처분계획은 추가부담금의 과다에 따른 불만
에 의해 취소소송이 제기되는 경우가 더 일반적이다.
권리귀속의 문제는 사업이 완료되거나 입주가 끝난 후 다시 원상으로 돌리기 어려운 것
이 사실인 반면, 금전적 부담의 문제는 손해배상소송처럼 이전고시와 입주 후에도 여전히
다툴 여지가 있다. 따라서 금전적 부담을 이유로 관리처분계획을 다투는 중에 이전고시가
이루어진 것은 청산금절차와 관련해서 종국적이라고 보기 어렵다. 특히 정비사업의 실무에
서는 조합원 분양계약이 강제되고 그에 따른 의무 이행으로 이전고시 이전에 추가부담금이
모두 납입되는데, 이를 부당이득으로 돌려받기 위해서는 관리처분계획의 금전적 부분의 취
소를 구하는 소송이 반드시 필요하다. 그러나 이전고시로 항고소송이 각하되면 관리처분계
획의 금전적 부담부분도 확정되고 처분의 공정력에 의해 토지등소유자가 과다 납부한 추가
부담금을 돌려받는 길은 봉쇄된다.
환지와 아파트의 차이
이전고시가 이루어진 경우에도 정비사업은 환지와 달리 아파트를 배분의 대상으로 하므
로 관리처분계획이 취소되어도 조합이 보유하고 있는 등가의 잔여 아파트(보류시설)를 공
급할 수 있다. 따라서 물권적 귀속에 관련해서도 이전고시를 환지처분처럼 종국처분으로
보고 관리처분계획 취소소송의 소익을 부인할 필연성은 높지 않다. 이전고시를 종국처분으
로 봄으로써 사업시행자가 소송을 지연시켜 관리처분계획에 대한 소송을 무력화할 위험이
높아졌을 뿐이다.
- 기본행위와 보충행위 – 강학상 인가
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행정법연구 제63호 110
강학상 인가의 뜻
강학상 인가는 행정행위의 한 종류로서 사인간의 기본행위의 효력을 완성해주기 위해 발
급되는 보충적 행정행위를 말한다. 강학상 인가로 인정되는 행정행위는 원칙적으로 취소소
송을 제기할 소익이 부정되며 기본행위의 효력을 다투는 민사소송에 의하도록 해석되고 있
다.51) 우리 판례도 일찍부터 강학상 인가에 해당하면 소익을 부정하고 항고소송을 각하하
는 입장을 견지하고 있다.52) 다만 강학상 인가이론을 통해 소가 각하되는 이론이 학설에
반영되기 시작한 것은 비교적 최근의 일이다.53) 강학상 인가에 대한 취소소송은 허용되지
않지만, 강학상 인가의 발급을 원하는 신청이 거부된 경우 그 거부처분에 대한 취소소송은
일반적 거부처분과 마찬가지로 허용된다.
인가의 판단기준
강학상 인가이론의 가장 큰 약점은 기본행위와 보충행위의 구도인지 여부를 명확하게 판
단하는 기준이 없다는 점이다. 2009년 판례변경 전까지 종래 우리 대법원이 재건축조합설
립인가를 강학상 인가로 보았는데 이는 조합설립행위(정관)와 조합설립인가의 관계를 주종
의 관계로 본다는 전제에 의한 것이었다. 그리고 2009년 판례에 이르면 조합설립인가가 설
권행위로 파악되고 이 둘의 관계는 역전되어 조합설립행위(정관)는 조합설립인가의 심사요
건 중의 하나에 불과한 것으로 격하되었다. 종전의 주종관계라는 확신이 극적으로 바뀌어
주종이 역전되는 상황이 되었지만, 대법원은 왜 그러한 입장변화가 가능했는지 설명하지
않는다. 이처럼 기본행위와 보충행위 관계라는 주장은 매우 합리적이고 기술적인 판단이어
서 오류가 없을 것처럼 보이지만 그 반대의 주장도 역시 오류를 찾아내기 쉽지 않다.
하자의 위치
강학상 인가이론의 또 다른 문제점은 당사자가 주장하는 하자가 기본행위의 하자인지 아
51) 독일의 경우에도 논리는 약간 다르지만 강학상 인가에 대한 취소소송의 소익이 부정되는 경우가 발견되고 있다. BVerwGE 1. 134 등 박정훈, 행정소송의 구조와 기능, 296면에서 재인용.
52) 대법원 1987. 8. 18. 선고 86누152 판결[이사장취임승인처분무효확인], 대법원 1991. 6. 14. 선고 90 누1557 판결[임원취임승인취소], 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두7432 판결 등: 강학상 인가에 대 한 판례를 잘 정리한 논문으로는 박해식, 행정판례평선 (개정판), 한국행정판례연구회, 2016. 10. 837면 이하.
53) 김도창, 일반행정법론(상), 1983, 청운사, 312면, 김동희, 행정법 , 1991, 박영사, 220면, 455면 등 에는 강학상 인가와 소익에 대한 언급이 없다. 강학상 인가이론과 각하에 대해서 선언한 선례는 대 법원 1967. 2. 28. 선고 66누8 판결(어업협동조합 임원선출과 인가)이지만 판례도 1990년대 후반에 들어서야 강학상 인가에 대한 소익이론을 활발하게 사용하기 시작한다.
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항고소송에서 협의의 소익 111
니면 보충행위인 인가 자체의 하자인지를 구별하는 것이 불가능하다는 점이다. 추진위원회
의 승인처분에 대해 취소소송이 제기되면 동의율 미달이라는 동일한 사유가 어떤 법원에서
는 기본행위의 하자로 판단되어 각하되기도 하고,54) 어떤 법원에서는 인가 자체의 하자로
판단되어 본안으로 들어가는 경우들이 종종 목격된다.55) 물론 이러한 판단의 혼란은 추진
위승인이라는 처분이 강학상 인가가 아니라는 유력한 증거이기도 하지만, 대법원이 강학상
인가로 판단하는 한 이를 전복할 방법은 없다. 대법원의 판단처럼 추진위승인처분이 강학
상 인가라면 추진위설립행위가 기본행위가 되고, 승인처분이 강학상 인가의 구도가 된다.
이 때 법률이 정하고 있는 동의율(1/2)이 충족되지 못하면 설립행위에도 하자가 있는 것이
고, 이를 심사하는 과정에서 발견하지 못한 승인처분에도 하자가 있다고 보아야 한다. 결국
이에 대한 취소소송은 법원의 우연적(?) 선택에 따라 본안판단을 받을 수도 있고 각하될
수도 있다.
정비사업 전반과 강학상 인가
조합설립인가를 설권행위로 보고 이에 대해 행정소송을 제기해야 한다는 대법원의 판결
이 내려졌고 이를 통해 조합설립인가는 강학상 인가이론에서 제외되었다. 다만 판례변경
전부터 추진위원회의 승인이 강학상 인가라는 판례들이 있었는데, 조합설립인가의 예비결
정으로서 추진위원회의 승인도 본처분의 성격에 준한다는 해석에 따른 것이었다.56) 그러나
조합설립인가를 설권행위로 보는 현재에도 그 예비결정인 추진위승인처분은 강학상 인가로
이해되면서 두 행위의 법적 성질이 괴리되고 있다. 이런 점에서 조합설립과 강학상 인가이
론은 여전히 현존하는 조합이나 추진위에 대해 현재 진행형이다. 관리처분과 관련된 불만
은 행정소송으로만 해결할 수 있다는 2009년의 대법원 전원합의체 판결이 선언된 이후에
도 대법원은 관리처분계획의 인가가 강학상 인가라는 입장을 바꾸지 않고 있다. 그리고 이
러한 입장은 사업시행계획으로 옮겨가서 사업시행계획의 인가도 강학상 인가라는 판례가
이어지고 있다.57)
54) 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결 등.
55) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011두28455 판결 등.
56) 논리형 소익이론의 두 개가 서로 겹치면서 모순이 가장 강렬하게 드러나는 곳이 추진위원회 승인 처분이다. 판례에 따르면 추진위승인처분은 강학상 인가이므로 ‘취소소송을 제기할 수 없다’는 논 리와 다른 한편 추진위원회승인이 예비결정으로서 ‘취소소송의 대상은 되지만’ 본처분이 내려지면 흡수되어 소익이 소멸한다는 또 다른 논리가 병존하고 있다. 서로 다른 소익이론이 추진위승인처분 에 겹치면서 서로 양립하기 어려운 내용을 담고 있다.
57) 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두1248 판결, “도시환경정비사업조합이 수립한 사업시행계획을 인가 하는 행정청의 행위의 법적 성질(=보충행위) 및 인가처분에 흠이 없는 경우 기본행위의 무효를 내
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행정법연구 제63호 112
기속행위인 강학상 인가
강학상 인가이론 자체를 부인할 필요는 없지만, 강학상 인가이론이 과도하게 적용범위를
넓히는 것에 대해서는 신중해야 한다. 특히 강학상 인가는 원칙적으로 행정청의 심사범위
가 한정되고 기본행위에 대한 검토가 생략될 때 인정되어야 한다. 따라서 강학상 인가는
원칙적으로 기속행위로 분류되는 것이 옳다. 따라서 강학상 인가를 재량행위로 판단하거
나58) 또 판례가 스스로 강학상 인가로 판단하고 있는 처분에 대해 그 거부처분이 재량처
분라고 선언하는 것도 옳지 않다.59) 강학상 인가는 소송기술적으로 행정청을 당사자로 하
는 것이 부적절하다는 것을 이유로 소를 각하하는 것인데, 만약 행정청이 재량을 갖고 다
양한 쟁점을 검토한 후 일정한 처분을 발급했다고 가정하면 이에 대해 취소소송을 불허하
는 것이 오히려 논리적으로 정당하지 못하다. 이 경우에 소익이 탈락한다고 해석한다면 행
정청을 과도하게 보호하는 결과가 될 뿐이다. 그러므로 일정한 처분에 대해 재량이 인정된
다면, 당해 처분이 강학상 인가가 아니라는 점을 강하게 시사한다. 이런 점에서 추진위원회
승인, 관리처분계획의 인가, 사업시행계획의 인가 등은 재량이 부여되는 처분으로서 강학상
인가로 파악하기 부적절한 것들이다.
- 소결 – 논리형 소익이론의 전개
1) 동의율 미달의 평가
도시정비법이 제정되기 이전부터 재건축분쟁은 재건축결의의 동의율을 둘러싸고 치열한
법적 공방이 있었다. 재건축결의요건을 갖추지 못한 창립총회와 그 하자에 대한 소송에서
조합이 수세에 몰리자 대법원은 최초의 동의율보다 사실심변론종결시까지의 동의율을 더
중시하는 입장을 취했다.60) 이렇게 민사소송에서 최초의 동의율이 부족해도 소송계속 중에
이를 추완(또는 치유)할 수 있다는 것이 대법원의 확고한 입장으로 자리 잡으면서 민사소
송 하의 조합들은 상대적으로 여유롭게 조합을 설립하게 된다. 민사소송이 제기되면 그 때
동의율을 더 갖추는 것으로 하자가 해소되었기 때문이다. 그러나 2009년 대법원이 조합설
립인가에 대해 민사소송을 금지하고 취소소송을 원칙적인 소송의 형태로 변경하여 행정법
원에 이송하자, 2009년 이전에 이미 제기되었던 민사소송들이 대부분 제소기간의 경과로
세워 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있는지 여부(소극).”
58) 대법원 2015. 5. 29. 선고 2013두635판결. 자동차관리법상 조합설립인가처분은 강학상 인가이면서 동시에 재량이라는 판례.
59) 대법원 2000. 1. 28. 선고 98두16996 판결
60) 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2006다64559 판결 등
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항고소송에서 협의의 소익 113
모두 무효등확인소송으로 전환되었다. 물론 그 외에도 2009년 이후에는 무효확인소송이나
취소소송이 행정소송의 형태로 제기되었다. 문제는 이들 소송 모두에서 원고의 승패는 동
의율의 미달여부에 달려있었다는 점이다. 이는 조합설립인가에만 국한된 것이 아니고 관리
처분계획인가, 사업시행계획인가에도 마찬가지였고 이에 대한 항고소송에서도 모두 동의율
미달이 처분의 하자로 주장되었다.
2) 항고소송과 동의율 미달의 하자
이론적으로 보면 2009년 이후 항고소송에서 조합설립을 위한 동의율의 미달은 종전 민
사소송에서의 그것과 법적 평가가 전혀 다른 것이다. 민사소송 시절에 동의율 미달은 조합
설립이나 재건축결의를 민사상 ‘무효’로 만들고 매도청구권도 부인되는 효과를 발휘했다.
이에 비해 조합설립인가가 설권행위라는 전제하에 진행되는 항고소송에서 동의율 미달의
하자는 처분 발급요건의 하자 중 하나로 평가되어야 한다는 점에서 제한적인 효과만을 갖
는다.
이런 점에서 일단 동의율 미달의 하자가 조합설립인가를 무효로 만드는 경우는 거의 없
다고 평가하는 것이 옳고, 우선 조합설립인가 당시 75%(3/4)의 동의율에서 5% 내외의 동
의율 미달은 중대명백한 하자라 보기 어렵다. 또한 종래 민사법원에서는 동의서를 민사상
조합계약서로 보고, 비용분담에 관한 사항이 구체적이지 않다는 이유로 개별적인 동의서
각각을 무효로 판단하는 것이 일반적이었다. 그러나 도시정비법에 따른 공법상 동의서는
민사상 합의서(계약서)와 다르고, 정비사업에 동의한다는 취지가 담기는 것이 가장 중요한
것이므로 이런 취지가 담긴 동의서를 각각 무효로 판단하는 것은 옳지 않다. 그러므로 동
의서의 내용이 불완전하다고 해도 각 동의서가 무효가 되는 것은 아니며 불완전한 동의서
로 동의율 75%를 충족한다면, 이는 처분을 무효로 만들 정도의 하자는 아니다.
다만 동의율 미달의 하자가 무효사유가 되기 어렵다는 주장과 그 하자가 위법사유가 된
다는 주장은 전혀 다른 것이다. 그리고 제소기간 내에 제기된 취소소송에서는 동의율 미달
의 하자가 발견되면 이는 취소사유가 되며, 취소소송에서는 동의율이 1%라도 미달되면 하
자가 존재하는 것으로 보고 취소하는 것이 옳다. 동의율 미달의 무효 또는 단순위법에 관
한 이상의 논리는 조합설립인가 뿐 아니라 관리처분이나 사업시행의 인가에 대해서도 동일
하게 적용되어야 한다.
3) 논리형의 부적절성과 해결방안
대법원은 제소기간이 지난 무효등확인소송에서 미세한 동의율 미달 등을 민사소송과 유
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행정법연구 제63호 114
사하게 대부분 무효로 인식하고 있다. 이렇게 되면 실무상 무효등확인소송에서 패소할 조
합들이 너무 많아지는 문제가 생기는데 이에 대한 해소책의 일환으로 논리형 소익이론이
채택된 것이 아닌가 하는 의구심이 있다. 무효등확인소송에서 논리형에 의존해서 소익을
부인하기보다 본안판단에서 경미한 동의율 미달 또는 불완전한 동의서를 무효사유로 인정
하지 않는 것이 올바른 해결책이다. 이러한 해석에도 불구하고 조합설립인가나 관리처분계
획의 인가에 피할 수 없는 무효사유가 있고, 이미 진행된 사업의 결과를 부인하기 어려워
무효판결을 내리는 것이 현저히 곤란하다고 판단되면, 사정판결을 내리는 방법으로 문제를
해결해야 한다.
다른 한편 무효등확인소송에 의해 촉발된 논리형 소익이론은 제소기간 내에 제기된 취소
소송에 대해서도 동일하게 적용되므로 조합을 과도하게 보호하는 기능을 한다. 조합이 소
송계속 중에 변경인가를 받거나 이전고시를 받는 방법으로 조합설립인가 등의 하자를 무력
화할 수 있기 때문이다. 조합설립인가나 관리처분계획에 하자가 있는 경우에도 변경인가나
이전고시로 인해 소가 각하된다면 조합설립인가와 관리처분계획인가를 취소소송의 대상으
로 변경한 취지가 무색해진다. 처분에 하자가 있으면 이를 인정해서 취소판결을 내리는 것
이 정당한 것이다.
4) 논리형의 논거제시의무
예비결정을 비롯해서 변경처분이 본처분을 흡수한다는 흡수론은 소를 각하하기 위해 채
택되는 명제인데, 소를 각하해야 한다는 일정한 결론과의 관계에서는 합리적일 수 있어도
그 명제 자체의 타당성은 잘 보이지 않는다. 우선 일반적으로 본처분이 변경처분보다 우위
에 있다고 보이는 점에서도 변경처분의 흡수론은 법률가의 직관과 맞지 않는다. 그럼에도
불구하고 흡수론을 포함한 논리형 소익이론은 대체로 그 이론을 정당화해 줄 수 있는 이유
를 제시하는 데 인색하다. 국민의 재판받을 권리를 제한하는 소익이론은 법원의 전유물이
아니라 전체 국민과 법률가들을 설득할 수 있는 논리에 터잡은 것이어야 한다. 설득논리를
충분히 제시할 수 없다면 논리형 소익이론에 따른 판결들은 위헌적인 사법권 행사일 뿐이
라는 비난을 피하기 어렵다.
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항고소송에서 협의의 소익 115
Ⅵ. 결론
- 소익이론의 유형화
소익이론은 원고적격, 처분성 등에 대한 소송요건론을 완성하는 마지막 퍼즐이다. 소익이
론의 발전을 위해 이론의 유형화가 출발점이 되어야 하며 일반적 소익이론은 소멸형과 존
속형으로 나뉠 수 있다. 또 전통적 소익이론이 소익에 관한 판단기준을 이익에 두고 있다
는 점에서 이익형이라면 새롭게 등장하는 소익이론은 처분의 성질, 처분상호간의 관계 등
논리에 기준을 맞춘다. 이처럼 논리형 소익이론은 이익의 탈락을 검토하지 않기 때문에 권
리구제의 공백을 초래할 우려가 있다.
- 논리형 소익이론의 제한
논리형 소익이론은 재건축재개발소송이 빈발하는 과정에서 과도한 소송으로부터 법원의
부담을 경감하기 위해서, 또는 부담스러운 취소판결이나 무효판결을 회피하기 위해서 채택
된 것들이다. 그러나 권리보호의 필요는 존재하지만 논리적 필요에 따라 소익을 부인하는
것은 국민의 재판청구권을 너무 쉽게 부정하는 결과로 이어질 수 있다. 흡수론은 원칙적으
로 포기되는 방향으로 정리되어야 하며, 종국처분이론도 매우 제한적으로 인정되어야 한다.
처분에 대한 행정청의 심사가 구체적이고 광범위하면 이를 강학상 인가로 인정하는 것도
신중해야 한다.
- 동의율 미달의 평가
정비사업에서 종래 민사상 무효로 판단되었던 동의율 미달의 하자가, 행정소송에서 행정
행위의 무효사유가 되는 것은 아니다. 따라서 조합설립, 관리처분 등에서 동의율 미달을 넓
게 무효사유로 인정하는 법원의 태도는 수정되어야 한다. 무효등확인소송에서 단순히 기각
되어야 할 사안을 무효로 결론짓고, 무효판결의 결과가 두려워 소익이론으로 소송을 각하하
는 우를 범하지 말아야 한다. 다만 동의율 미달이 존재한다면 처분은 위법한 것이고 취소소
송에서는 취소판결을 내리는 것이 원칙이다. 위법한 처분에 대한 취소소송에서 소익이론에
의존해서 행정의 적법성 통제와 원고의 권리구제를 방기하는 것은 정당화되기 어렵다.
(투고일: 2020. 11. 5. 심사완료일: 2020. 11. 20. 게재확정일: 2020. 11. 27.)
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행정법연구 제63호 116
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항고소송에서 협의의 소익 117
Legal Interests in Appeals Suit
Kim, Jong-Bo*
61)
In the system of the current administrative litigation law enacted in 1984, theories and
precedents have conducted a lot of research on the requirements of administrative
litigation and accumulated various theories. The most important positions in the litigation
requirements theory are those on the standing to sue and on the nature of disposition. On
the contrary, regarding the legal interests, it is difficult to find an agreement even on a
specific scope. This is partly due to the fact that the theory of legal interests is divided
into cases where interests are eliminated or survive. But overall, the root of the problem
is that the legal interests theory has not been established yet, and efforts to discuss on
them are insufficient. From this point of view, legal interest theory is a field that has
been alienated for a long time in a completely different dimension from the other
litigation requirements theories.
Legal interests theory is mainly developed by precedents, and theories tend to accept
the logic presented by precedents. This tendency is primarily due to the fact that it is
difficult for theories to classify matters that should be dismissed in specific litigations.
Another reason why precedents play an important role is that the legal interests theory is
merely a cumulative collection of judgments about interests rather than relying on a
logical system. For this reason, theories have focused on judging whether there is an
interest in an individual case, but not succeeded in creating the overall structure.
The legal interests theory is the final puzzle that completes the theory of administrative
litigation requirements. For the development of legal interests theory, the classification
should be the starting point. Generally, legal interests can be divided into an extinction
type and a persistence type. In addition, while the traditional interests theory puts the
judgment standard on substantial interests, the newly emerging interests theory only
considers the logic such as the nature of disposition and the relationship between
- Professor, School of law, Seoul National Univ.
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행정법연구 제63호 118
dispositions. Since the new logical interests theory does not examine whether substantial
interests exist or not, there is a concern that it may lead to a void in the judicial remedy
of rights.
The new logical interests theory was adopted to reduce the burden on the court from
excessive litigation during frequent reconstruction and redevelopment litigations, or to
avoid burdensome cancellation or invalidation judgments. However, this new theory can
lead to too easily denying the people's fundamental right to claim a trial when the need
for protection of rights exists. Absorption theory, recently invented by the courts, should
be disclaimed and the new final disposition theory should be recognized very limitedly. If
an administrative agency has reviewed a disposition specifically and broadly, it should
also be prudent to apply the theoretical accreditation theory to that disposition.
Key Words: Legal Interests, Absorption Theory, Final Disposition, Theoretical
Accreditation