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박정훈, 컴퓨터프로그램보호법상 단속처분 및 행정조사법제의 문제점과 개선방안, 2003

원본 파일: 박정훈, 컴퓨터프로그램보호법상 단속처분 및 행정조사법제의 문제점과 개선방안, 2003.pdf
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【特 韓】

컴 퓨터 프로그램보호법 상 단속처 분 및

행정조사법제의 문제점과 개선방안

박정훈*

------------- g 次 -------- l. IS

n. 考察의 基本的 視角

m. 컴 퓨터 프로그램 보호법 상의 團束處分

IV. 컴퓨터프로그램 보호를 위한 行政調査

I. 序說

행정법이 없으면 모든 것이 자유방임이다. 그러나 자유방임은 무한책임을 전제로 한다. 만일

자동차 운전을 자유롭게 방임한다면，누구든 마음대로 자동차를 운전하다가 교통사고가 나면

한편으로 민사상 손해배상책임을 지고 다른 한편으로 업무상 과실치사상죄로 형사처벌 받는다.

만일 자녀 양육을 자유롭게 방임한다면，누구든 생활형편이 어려우면 자녀 양육을 포기할 수밖

에 없고 그러다가 자녀가 죽으면 유기치사죄로 형사처벌 받는다. 이와 같이 민사법과 형사법은

자유를 보장하지만 그에 수반하는 의무 위반의 결과는 치명적이다. 자칫하면 사회 공동체를 유

지하지 못하게 된다. 자동차 운전과 자녀 양육이 공동체 질서의 근본요소가 되기 때문이다. 바

로 그렇기 때문에 우리 법질서는 운전면허와 육아지원시설 또는 고아원이라는 행정법적 제도

를 마련하고 있는 것이다. 무한한 자유방임을 일정한 정도 제한 • 감축함으로써 개인에게는 무

한한 민사책임과 형사책임을，사회 공동체에게는 치명적인 결과 발생을 방지할 수 있도록 하는

데 바로 행정법의 임무와 존재의의가 있다. 행정법은 일정한 공동체 질서 속에서 진정한 자유

가 실현될 수 있도록 한다. 민사법과 형사법만으로는 부족하다.

컴퓨터프로그램보호법（이하 ‘컴법’）은 프로그램저작권을 침해하는 행위에 대하여 한편으로 민

사상의 책임，즉 침해의 정지 및 손해배상을 규정하고（제31조，제32조） 다른 한편으로 형사상의

책임을 부과하면서（제46조，제29조 제1항），이에 만족하지 않고 제34조에서 ‘행정상 즉시강제’라

  • 서울대학교 법과대학 부교수

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2 行政法硏究/2003년 하반기

는 행정법적 제도를 마련하고 있다. 즉，정보통신부장관은 부정복제물 등을 발견한 때에는 관

계공무원으로 하여금 이를 수거 • 삭제 • 폐기하게 하도록 하는 것이다. 만일 컴퓨터프로그램이

순전히 개인간의 문제에 불과하다면 그 사용 방법을 자유방임하고 그 대신 부정복제가 행해지

면 이에 대해 강력한 민사적 • 형사적 책임을 물으면 충분할 것이다. 그러나 오늘날 컴퓨터프로

그램은 정부 • 기업 • 단체 • 개인 등 모든 사회 구성체의 업무수행에 필수적인 수단일 뿐만 아

니라，한 나라의 정보기술수준을 가늠하는 국력의 징표가 됨과 동시에 국제적 신인도의 중요한

지표가 된다. 다시 말해, 컴퓨터프로그램은 一자동차 운전과 자녀 양육에 비견할 만한一 국

가 • 사회 공동체의 질서를 이루는 근본요소의 하나라고 할 것이다. 따라서 이제 컴퓨터프로그

램의 문제는 자유방임을 전제로 한 민사법과 형사법에게만 맡길 수 없고, 공동체 질서의 전체

적 모습을 디자인하는 행정법의 중요 과제일 수밖에 없다.

n. 考察의 基本的 視角

민사법과 형사법만으로 만족하지 않고 행정법으로 나아가는 가장 초보적인 단계는 ‘행정상

즉시강제’이다. 이는 민사법적 . 형사법적 수단，구체적으로 말해, 법원 • 검찰• 사법경찰이 동원

될 수 없는 급박한 사정 하에서 행정기관이 바로 강제적 조치를 취하는 제도이다. 두 번째 단

계는 행정기관이 어떠한 경위로든지 위반행위를 인지하면 상대방에게 그 시정조치를 명하고

그 명령이 이행되지 않으면 이를 강제로 실현시키는 ‘행정상 강제집행’이다. 세 번째 단계는 행

정기관이 위반행위를 인지할 때까지 소극적으로 기다리는 것이 아니라 적극적으로 문제 상황

을 조사하기 위해 나서는 ‘행정조사’이다. 네 번째 단계는 위반행위의 가능성이 많은 사회적 •

경제적 활동을 할 때에는 이를 행정기관에 신고하게 함으로써 행정조사의 대상에 관한 정보를

사전에 확보하는 ‘신고’제도라면，마지막 단계는 미리 행정기관으로부터 허가를 받은 때에만 그

러한 활동을 할 수 있도록 함으로써 위반행위의 가능성을 사전에 봉쇄하는 ‘허가’제도라고 할

수 있다. 위 첫 번째와 두 번째 단계는 행위주체가 행정기관이라는 점이 다를 뿐 그 조치의

내용은 형식적으로 법원과 검찰의 민사법적 • 형사법적 수단과 동일하다. 세 번째 단계부터는

점차적으로 법원과 검찰의 소극적인 一다시 말해, 이미 인지된 위반행위에 대처하는一 활동의

단계에서 벗어나 행정에 특유한 적극적인 규제적 활동으로 나아간다. 문제는 행정에 의한 이러

한 적극적 규제의 필요성이 있는가에 있다.

행정법적 규제는 모두 상술한 바와 같이 자유의 제한을 수반하는데，헌법 제37조 제2항은

기본권의 제한은 법률로써，그것도 필요한 범위 내에서만 하도록 규정하고 있다. 행정법적 규

제가 합헌성을 획득하기 위해서는 그 필요성이 긍정되지 않으면 아니 된다. 이것이 바로 행정

법적 규제에 관한 모든 법률에 대해 위헌법률심사에서 동원되는 비례원칙이다. 첫째，당해 규

제수단이 목적하고 있는 바가 질서유지 • 공공복리의 실현이라는 헌법적 정당성을 가져야 하고

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컴퓨터프로그램보호법 상 단속처분 및 행정조사법제의 문제점과 개선방안 3

（목적의 정당성），둘째 그 규제수단이 그 목적을 실현하는 데 적합한 것이어야 하며（수단의 적

합성），셋째 그 목적을 실현할 수 있는 다른 완화된 一기본권 내지 자유를 보다 적게 제한하

는一 수단이 없어야 하고（침해의 최소성）, 넷째 그 규제수단으로 인해 제한되는 사익보다 이를

통해 보호되는 공동체의 이익이 더 크거나 최소한 같아야 하는 것이다（법익의 균형성）.

이러한 비례원칙은，특히 침해의 최소성 원칙은 상술한 행정법적 규제의 단계가 높아지면

질수록 점점 더 엄격하게 적용된다. 자유를 제한하는 정도가 점점 더 커지기 때문이다. 현행

컴법에는 첫 번째 단계인 행정상 즉시강제로서 제34조 제1항이 규정하는「부정복제물 등의 수

거 . 삭제 . 폐기_,가 있고，두 번째 단계인 행정상 강제집행（직접강제）으로서는 제34조 제5항 및

동법시행령 제23조의3 제2항이 규정하는 r온라인서비스제공자에 대한 정보통신망에서의 부정

복제물 등의 전송 또는 게시의 거부 • 정지 • 제한 명령 및 그 불이행시의 삭제 • 폐기조치j가

있다. 위 첫 번째 단계와 두 번째 단계를 합하여 통상 ‘단속처분’이라고 한다. 그러나 세 번째

단계인 행정조사는，네 번째 및 다섯 번째 단계인 신고와 허가제도는 물론, 아직 마련되어 있

지 않다.

본고에서는 상술한 비례원칙의 관점에서，현행법상 마련되어 있는 위 첫 번째 단계와 두 번

째 단계의 단속처분의 합헌성을 논증하고 그 개선방향을 제시함과 아울러（in）, 세 번째 단계인

행정조사의 도입 가능성을 검토하고자 한다（IV）.

m. 컴퓨터프로그램보호법 상의 團束處分

  1. 不正複製物 等의 收去 • 則除 • 廢棄（법 제34조 제 1항）

（1） 필자가 선행연구1 2 》에서 컴법상의「부정복제물 등의 수거 • 삭제 • 피1기j에 관하여 영장주

의, 권력분립 및 비례원칙의 관점에서 그 합헌성을 논증한 이후，2002년 10월 31일 헌법재판소

는 이와 유사한 단속처분인 음반• 비디오물및게임물에관한법률（이하 ‘음비게법’） 제24조 제3항

제4호 소정의 「불법게임물의 수거 • 폐기j가 서울행정법원에 의해 위헌심판 제청된 사건에서

합헌으로 판단하였다.2》이 결정은 컴법상의「부정복제물 등의 수거 • 삭제 • 폐기j의 합헌성과

그 운영상의 유의사항에 시사하는 바가 크므로 비교적 자세히 고찰할 필요가 있는데，특히 비

례원칙에 위반된 재산권의 침해，영장주의 및 적법절차 위반의 문제에 관한 것이다.

（가） 헌법재판소는 먼저 위「불법게임물의 수거 • 폐기］의 법적 성질을 행정상 즉시강제，그 중

에서도 對物的 强制로 파악하였다. 즉 목적의 급박한 행정상 장해를 제거할 필요가 있는 경우

1） 拙稿，컴퓨터프로그램 보호를 위한 행정법적 제도，행정법연구 제8호（2002. 8）, 49-72면（65면 이하）.

2） 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정.

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4 行政法硏究/2003년 하반기

미리 의무를 명할 시간적 여유가 없을 때 또는 그 성질상 의무를 명해서는 목적 달성이 곤란할

때 직접 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용이라는

것이다. 그리고 행정상 강제집행과 행정상 즉시강제의 관계에 관해 다음과 같이 판시하였다.

“행정강제는 행정상 강제집행을 원칙으로 하며，법치국가적 요청인 예측가능성과 법

적 안정성에 반하고，기본권 침해의 소지가 큰 권력작용인 행정상 즉시강제는 어디까지

나 예외적인 강제수단이라고 할 것이다. 이러한 행정상 즉시강제는 엄격한 실정법상의

근거를 필요로 할 뿐만 아니라，그 발동에 있어서는 법규의 범위 안에서도 다시 행정상

의 장해가 목전에 급박하고，다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우이어야

하며，이러한 경우에도 그 행사는 필요 최소한도에 그쳐야 함을 내용으로 하는 조리상

의 한계에 기속된다.”

（내 다음으로 헌법재판소는 재산권 침해 여부에 관하여 4단계에 걸쳐 비례원칙 내지 과잉금

지원칙 위반 여부를 판단하였다. 첫째，「목적의 정당성j에 관하여, 이 사건「불법게임물의 수

거 • 폐기j는 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물（이하

‘불법게임물’）의 유통을 방지함으로써 게임물의 등급분류제를 정착시키고 나아가 불법게임물로

인한 사행성의 조장을 억제하며 건전한 사회기풍을 조성하기 위한 것으로서，입법목적의 정당

성이 쉽게 수긍된다고 하였다.

둘째,「수단의 적절성」에 관해서는，게임제공 업주에 대하여 먼저 불법게임물의 사용중지나

수거 • 폐기를 명하지 않고 즉시 그 게임물을 수거 • 폐기할 수 있도록 행정상 즉시강제의 수단

을 마련한 것이 위와 같은 입법목적에 기여하는 하나의 적절한 수단임은 물론이라고 하였다.

셋째,「침해의 최소성、이 가장 중요한 문제이다. 헌법재판소는 이에 관해서는 우선 “행정상

즉시강제란 개념 자체가 본질적으로 긴급성을 전제로 한 것으로서，행정상 즉시강제의 실정법

적 근거를 둠에 있어 긴급성의 요건을 명문화하는 것은 사족（能足）에 불과하다고 할 것이므로，

이 사건 법률조항이 행정청에 의한 즉각적인 수거 • 폐기를 규정함에 있어 긴급성의 요건을 별

도로 정하고 있지 않다고 하더라도 그것만으로 과도한 기본권 제한이 될 수 없음은 명백하다”

고 판시하였다. 따라서 오직 이 사건「불법게임물의 수거 • 폐기j 자체가 긴급한 상황에 대처하

기 위한 불가피한 조치인지 여부가 문제인데，상세한 설시를 통해 증거인멸의 가능성, 불법게

임물의 사행성으로 인한 폐해，불법게임물의 대량 복제 • 유통 가능성을 근거로 이를 긍정하였

다. 특기할 만한 것은 불법게임물의 수거는 준사법적 기능을 갖고 있는 영상물등급위원회가 이

미 행한 등급분류라는 유권적 판단에 기초한 것으로서，불법게임물 여부의 판단에 행정청의 자

의가 개입될 여지가 없으므로，행정상 즉시강제를 허용한다고 하더라도 개인의 기본권 침해의

여지는 적다는 점을 부언하고 있다는 점이다.

「침해의 최소성j과 관련하여 문제되는 것은，식품위생법 제56조 제1항 등의 규정은 관계공

무원의 압류 • 폐기와 관계당사자에 대한 필요한 조치의 명령을 선택적인 것으로 규정하고 있

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컴퓨터프로그램보호법 상 단속처분 및 행정조사법제의 문제점과 개선방안 5

이 부분 판시 내용은 필자의 전게 논문 67면의 내용과 동일한 취지이다.

이 부분에 관해서는 “비록 비례의 원칙과 같은 조리상의 한계가 존재하고 행정의 실제에서 그로 인한

폐해가 발견되지 아니한다고 하여도 이러한 사실만으로 즉각적인 폐기의 길을 열어 놓은 이 조항의 위

헌성을 덮을 수 없으므로，이 사건 법를조항은 여전히 위헌임을 면치 못한다”고 하는 재판관 권성，재판

관 주선회의 소수의견이 있다.

는 데 반해，이 사건 법률조항은 오직 불법게임물의 r수거 • 피1기」만을 규정하고 있다는 점이

다. 이에 관해 헌법재판소는 식품위생법과 같은 선택적 규정이 없다 하더라도 행정상 즉시강제

는 다른 수단으로는 그 목적 달성이 곤란한 경우에만 보충적으로 발동되어야 한다는 '조리상의

한계’가 있고，이에 따르면 관계당사자에 대한 수거 • 폐기 등 필요한 조치의 명령을 통해 목적

달성이 가능한 경우에는 관계공무원에 의한 즉각적인 수거 • 폐기와 같은 행정상 즉시강제의

수단이 동원되어서는 아니 되며, 따라서 선택적 규정방식의 採否는 침해의 최소성의 요건에 대

해 특별한 의미를 갖는 것이 아니라고 판시하였다.

또한 이 사건 법률조항이 ‘수거’만이 아니라 긴급성과 무관한 것으로 보이는 ‘폐기’까지 가능

하도록 규정하고 있는 것이 과도한 기본권 제한이 아닌가 라는 의문이 제기될 수 있다. 그러나

헌법재판소는 우선 수거한 불법게임물의 사후처리와 관련하여 폐기의 필요성이 인정되는 경우

가 있음을 인정하고，나아가 관계공무원이 실제로 폐기로 나아감에 있어서는 비례의 원칙에 의

한 엄격한 제한을 받기 때문에 만일 수거만으로 행정목적의 달성이 충분히 가능할 때에는 폐

기까지 할 수 없고，따라서 폐기의 가능성을 규정한 것만으로 비례원칙 위반이 아니라고 판시

하였다.3》이와 관련하여 행정의 실제상 불법게임물을 수거하더라도 즉시 폐기하는 것이 아니

라 영상물등급위원회에 송부되어 불법게임물인지 여부에 관한 확인절차를 거칠 뿐만 아니라，

불법게임물이 형사소송• 행정소송에서 증거물이 되는 경우에는 소송종결 전까지는 폐기되지

아니하며 소송종결 이후에 검사의 지휘 등의 절차에 따라 폐기되고 있는 사실도 지적되었다.4>

넷째，「법익의 균형성」에 관해서는 헌법재판소는 자세한 논증 없이 다만 “이 사건 법률조항

이 불법게임물의 수거 • 폐기에 관한 행정상 즉시강제를 허용함으로써 게임제공 업주 등이 입

게 되는 불이익보다는 이를 허용함으로써 보호되는 공익이 더 크다고 볼 수 있다”고 단정하고

있다.

（다） 마지막으로 영장주의 및 적법절차 원칙에 위배되는지 여부에 관해서는，먼저 “행정상 즉

시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없을 때 하명 없이 바로 실력을 행사하

는 것으로서，그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달

성할 수 없다고 할 것이므로，원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보아야 할 것”이라고

전제하고，“만일 어떤 법률조항이 영장주의를 배제할 만한 합리적인 이유가 없을 정도로 급박

성이 인정되지 아니함에도 행정상 즉시강제를 인정하고 있다면 이러한 법률조항은 그 자체로

과잉금지의 원칙에 위반되는 것으로서 위헌이라고 할 것”이라고 강조한 다음, 이 사건 법률조

항은 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로서 그 불가피성과 정당성이 충분히 인정되므로 영장

3) 4)

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6 行政法硏究/2003년 하반기

없는「불법게임물의 수거 • 폐기j가 헌법상 영장주의에 위반되는 것이 아니라고 판시하였다시

또한 이 사건 법률조항은 수거에 앞서 청문이나 의견제출 등 절차보장에 관한 규정을 두고 있

지 않으나 행정상 즉시강제는 목전에 급박한 장해에 대해 바로 실력을 가하는 작용이라는 특

성 때문에 事前的 節次와 친하기 어렵지만，적법절차의 관점에서 국가권력의 남용을 방지하고

국민의 권리를 보호하기 위한 일정한 절차적 보장이 요청되는데, 이 사건 법률에서 관계공무원

이 불법게임물을 수거한 때에는 소유자 또는 점유자에게 수거증을 교부하도록 하도록 하고(제

24조 제4항)，수거 등 처분을 하는 관계공무원이나 협회 또는 단체의 임 • 직원은 그 권한을 표

시하는 증표를 지니고 관계인에게 이를 제시하도록 하는 등의 절차적 요건을 규정하고 있으므

로，적법절차의 원칙에 위배되는 것이 아니라고 판시하였다.

(2) 이러한 헌법재판소의 결정에 비추어 컴법상의「부정복제물 등의 수거 • 삭제 • 폐기j의 합

헌성과 운영상의 유의사항을 살펴보기로 한다.

(개 가장 먼저 짚어 보아야 할 문제는「입법목적의 정당성」이다. 불법게임물의 경우에는，헌

법재판소가 분명히 밝히고 있다시피, 게임물의 등급분류제도가 사행성의 조장을 억제하며 건전

한 사회기풍을 조성하기 위한 것으로서, r불법게임물의 수거 • 폐기j가 질서유지 • 공공복리의

실현이라고 하는 공익과 직접적으로 관련되어 있다. 반면에 컴퓨터프로그램의 부정복제물은 일

차적으로 프로그램저작권자의 재산권을 침해하는 것이므로，물론 오늘날 컴퓨터프로그램이 갖

는 사회적 의미에 기초하여 그 공공성을 인정할 수 있다고 하더라도，불법게임물에 비하여 그

공공적 성격이 약하다고 할 수 있다. 따라서 만일 위 사건에서「불법게임물의 수거 • 피1기j가

위헌으로 판단되었다면 컴법상의「부정복제물 등의 수거 • 삭제 • 폐기j의 합헌성을 확보하기가

매우 어려워졌을 것이다. 다행히「불법게임물의 수거 • 폐기j가 합헌으로 판단되었지만，그것만

으로 컴법상의「부정복제물 등의 수거 • 삭제 • 폐기」도 당연히 합헌으로 인정받을 수 있는 것

은 아니다.

필자는 선행연구에서 사적 재산권의 보호가 ‘공공의 안녕 • 질서에 대한 위험의 방지’라는 행

정경찰의 임무에 속하기 때문에 프로그램저 작권의 보호를 행정 경 찰작용의 일환으로 파악하고

컴법상의「부정복제물 등의 수거 • 삭제 • 폐기j를 이러한 행정경찰작용의 특칙으로 이해하였다.

사적 재산권의 보호도 그것이 법원에 의한 통상적인 권리구제절차가 불가능한 정도로 긴급한

상황 하에서는 보충적으로 행정기관에 의하여 이루어질 수 있고，따라서 이러한 경우의 사적

재산권 보호는 ‘공익 실현’을 위한 ‘행정상 목적’에 해당한다는 점은 분명하다. 이러한 긴급성과

보충성에 의거하여「입법목적의 정당성j을 인정받을 수 있다고 하더라도，컴퓨터프로그램의 보

호가 순전히 사적 재산권 보호의 문제로만 파악된다면，「침해의 최소성」과「법익의 균형성j과

관련하여 一물론 컴퓨터프로그램 부정복제물이 전보통신망을 통해 순간적으로 대량 확산될 가

5) 이 부분 판시 내용은 필자의 전게 논문 政면의 내용과 거의 동일한 취지이다.

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컴퓨터프로그램보호법 상 단속처분 및 행정조사법제의 문제점과 개선방안 7

능성이 있다는 점을 근거로 합헌성을 인정받을 수 있겠지만一 불법게임물에 비해 그 수거 • 삭

제 • 폐기의 수단이 제한될 수 있다는 점은 부정할 수 없다. 뿐만 아니라 후술하는 바와 같이

행정법적 규제의 세 번째 단계인 행정조사에서는 긴급성이 결여되므로, 합헌성을 확보하기가

어렵다. 그렇기 때문에 이제 컴퓨터프로그램 보호가 사적 재산권 보호의 차원을 넘어 경제적 •

사회적 • 문화적 • 국제적 질서의 기본요소가 된다는 점이 강조되어야 하는 것이다. 이러한 점에

서 '■부정복제물 등의 수거 • 삭제 • 폐기」과정에 피해자가 직접 관여하는 것은，행정절차에의 참

여라는 점에서 이론상 충분히 설득력이 있는 것이긴 하지만，컴퓨터프로그램 보호의 공공적 성

격을 훼손시킬 우려가 있다. 그러나 필요한 경우 정보통신부장관의 재량에 의해 피해자를 참여

시킬 수 있는 가능성은 배제할 필요가 없지 않을까 한다. 그러한 가능성을 명시하기 위한 한

방법으로，법 제34조 제3항 말미에 다음과 같은 조문을 추가할 수 있을 것이다.

“…협회 등의 단체에 협조를 요청할 수 있고，필요한 경우 직무수행에 지장이 없는

범위 내에서 수거 등의 대상인 프로그램의 저작권자 또는 배타적발행권자를 참여시킬

수 있다.”

（내「수단의 적절성j에 관해서는 불법게임물과 동일하게 판단된다. 프로그램의 부정복제물의

소유자 • 점유자에 대하여 수거 • 폐기를 하명하고 그 임의이행을 기다려서는 그 행정상의 목적

을 一그것이 급박한 경우의 사적 재산권의 보호이든，아니면 이를 넘어 경제적 • 사회적 • 문화

적 • 국제적 질서의 유지이든 간에一 달성하기 어렵다는 점은 분명하기 때문이다. 이 점이 행

정상 즉시강제로서「부정복제물 등의 수거 • 삭제 • 피1기j가 갖는 제도적 의의의 핵심이다.

때「침해의 최소성、및「법익의 균형성」에 관해서는，컴퓨터프로그램 보호에 대해 강한 공

공성이 인정되더라도 사적 재산권 보호의 요소를 내포하고 있으므로，사적 재산권 보호와는 무

관한 불법게임물의 규제의 경우와는 달리，사익간의 대립에서 한 쪽 사익이 희생될 우려가 있

다. 따라서 폐기는 물론 수거에 있어서도 당해 프로그램이 프로그램 저작권을 침해하는 것인지

여부에 관해 신중한 판단을 요한다. 필자가 선행연구에서 강조한 바와 같이，사적 재산권 보호

를 위한 행정경찰작용은 권리의 소재에 관한 실체적인 판단은 개재되지 않고 오직 잠정적인

위 험 방지 조치 이 기 때 문에，이 론적 으로는 부정 복제 물이 라는 소명 만으로 충분하다. 그러 나 헌 법

재판소가 위 결정에서 지적하였듯이 게임물의 경우에는 준사법적 기능을 갖는 영상물등급위원

회의 등급분류라는 유권적 판단에 기초하기 때문에 불법게임물 여부의 판단에 행정청의 자의

가 개입될 여지가 없다는 점을 감안하면，프로그램 부정복제물의 경우에도 가능한 한 관계공무

원의 판단의 정확성을 기하도록 노력하지 않으면 아니 된다. 이를 위해 컴법 제34조 제3항에

서 규정하고 있는「프로그램심의조정위원회 또는 프로그램저작권 보호와 관련된 협회의 협조j

를 최대한 활용하여 현장에서 부정복제물 여부에 대한 공식적 판단을 받도록 할 것이 요청된

다. 이러한 관점에서 피해자 참여 가능성도 긍정적으로 평가될 수 있다. 피해자의 진술을 확보

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8 行政法硏究/2003년 하반기

한 후에 비로소 수거함으로써，피해자의 책임을 담보로 할 수 있기 때문이다. 이러한 문제는

부정복제물의 폐기의 경우 더욱 중요해진다. 폐기되고 나면 부정복제물 여부의 판단이 불가능

해질 수 있기 때문이다. 대량 확산 가능성을 방지하기 위해 폐기가 불가피한 경우에도 절차적

으로 유권적 판단이 선행되도록 하여야 할 것이다. 이러한 절차를 시행령에서 규정하는 방법도

강구할 만하다.

(래 영장주의와의 관계에 대해서는 헌법재판소의 위 결정이 명확한 해답을 제시하고 있다.

즉，행정상 즉시강제로서 합헌이라면 영장은 필요 없다는 것이다. 다만，행정상 즉시강제인「부

정복제물 등의 수거 • 삭제 • 폐기j는 어떤 경위에서든지 부정복제물을 ‘발견’한 때에 한정되고，

필자의 선행연구에서 지적하였다시피 그 ‘발견’은 발견 현장에서 연속된 추가적 수색도 포함하

는 것이지만，6》별개의 장소에서의 수색은 제외되고，따라서 이러한 경우 수색 • 압수영장을 발

부받아야 한다. 바로 이 점에서 영장 없이 행해지는 一직접적 강제력은 없으나 과태료 등에

의한 간접적 강제력은 있는一 행정조사의 필요성이 제기되는 것이다. 이에 관해 후술한다.

(마) 적법절차원칙에 관해서는 헌법재판소의 위 결정이 판시하고 있는 r소유자 • 점유자에 대

한 수거증 교부、와「관계공무원의 증표 제시、는 컴법에도 동일하게 규정되어 있다. 뿐만 아니

라，2001. 7. 26. 개정된 동법시행규칙 제18조 제1항에 의하면 정보통신부장관은 공식적인 컴퓨

터 프로그램부정복제 물등수거 대장, 컴 퓨터 프로그램부정복제 물등삭제 대장 및 컴 퓨터 프로그램부정

복제물등폐기대장을 작성하여 보관하도록 하고 있는데，적법절차의 관점에서 의미가 크다. 또

한 이러한 수거대장 등은 피해자의 정보공개정구의 대상이 됨으로써 피해자의 권리구제에 기

여할 수 있다는 점에서 중요한 의미를 갖는다.

  1. 情報通信網에서의 不正複製物 等의 則除 • 廢棄

(1) 2001. 7. 16. 개정된 컴법시행령 제23조의3 제2항에 의하면, 정보통신부장관은 통신망에

서의 부정복제물 등에 관하여 먼저 관련 정보통신서비스의 제공자 또는 그 운영자 등에게 삭

제 • 폐기를 위해 필요한 시정을 요구하고，시정 요구를 받은 자가 이를 시정하지 아니하는 경

우 관계공무원으로 하여금 이를 삭제 • 폐기를 하게 하거나 이를 위해 필요한 조치를 할 수 있

도록 규정되어 있었다. 이에 관하여 명시적인 법률상의 근거가 없었는데，2002. 12. 30. 개정된

컴법 제34조 제5항에 “정보통신부장관은 정보통신망을 통하여 제1항 각호의 프로그램 또는 정

보가 전송되거나 게시된 경우에 제35조의 규정에 의한 프로그램심의조정위원회의 심의를 거쳐

온라인서비스제공자에게 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 거부 • 정지 또는 제한 등을 하도

록 명할 수 있다”라는 규정을 신설하였다. 그런데 이 법률규정은 온라인서비스제공자에 대한

6) 拙稿，전게 논문，64면.

9페이지

컴퓨터프로그램보호법 상 단속처분 및 행정조사법제의 문제점과 개선방안 9

하명권한을 명시하였을 뿐 그 불이행시 관계공무원이 직접 정보통신망에서 부정복제물 등을

삭제 • 폐기하도록 하는 것은 여전히 컴법시행령에 규정되어 있다. 위 법률규정에서 “대통령령

이 정하는 바에 따라”라고 하여 위임근거를 마련하고 있지만，문언상으로 그 위임은 온라인서

비스제공자에 대한 하명에만 관한 것으로 한정되어 있을 뿐만 아니라，이를 확대 해석하여 그

불이행시의 조치까지 포함하는 것으로 보더라도 문제가 없지 않다. 그 불이행시의 조치, 즉 관

계공무원이 직접 정보통신망에서 부정복제물을 삭제 • 폐기하는 조치는 위 하명에 대한 행정상

강제집행의 한 방법으로서의 ‘직접강제’에 해당하는 것인데, 하명권한과 더불어 그 강제집행의

방법까지도 법률에서 직접 규정하는 것이 타당하기 때문이다.

(2) 행정상 강제집행의 한 방법인 직접강제와 행정상 즉시강제는 모두 신체나 물건에 대해

직접적인 강제력을 행사한다는 점에서 동일하지만，헌법재판소의 위 결정에서 판시한 바와 같

이，행정상 강제집행은 일단 하명을 한 다음 그 임의 이행을 기다렸다가 그 불이행시에 비로소

행해진다는 점에서 행정상 즉시강제에 비해 기본권 제한의 정도가 약하다. 따라서 행정상 즉시

강제로서 r부정복제물 등의 삭제 • 폐기j가 합헌이라면 행정상 강제집행의 한 방법(직접강제)으

로서의 r정보통신망에서의 부정복제물 등의 삭제 • 폐기」도 당연히 합헌이라고 할 수 있겠다.

그러나 행정상 강제집행은 하명을 전제로 하는 것으로서，바로 그렇기 때문에 행정상 즉시강제

에 비해 그다지 급박성을 필요로 하지 않는데，그렇다면 왜 타인에 대해 이행의무를 부과하는

하명을 할 수 있는가라는 데 합헌성의 문제가 제기된다. 바로 이 점에서 상술한 바와 같이 행

정상 강제집행이 두 번째 단계의 행정법적 규제에 해당하는 것이다.

「정보통신망에서의 부정복제물 등의 삭제 • 피1기」에서의 하명은 모든 私人에 대한 것이 아니

라 ‘온라인서비스제공자’에 대한 것이다. 온라인서비스제공자는 2002. 12. 30. 개정된 컴법 제34

조의2에 의해 프로그램저작권자 등의 권리자로부터 부정복제 프로그램의 복제 • 전송의 중단을

요구받으면 이에 응할 의무를 부담한다. 이와 같이 온라인서비스제공자는 그 업무상 컴퓨터프

로그램을 보호할 특별한 의무를 지는데，이러한 의무에 의거하여 정보통신부장관은 부정복제

프로그램 • 정보의 전송 또는 게시를 거부 • 정지 또는 제한하도록 하명하는 것으로서，그 하명

의 필요성이 인정된다. 다시 말해，일반적인 제3자에 대해서는 행정상 즉시강제에 해당하는 급

박성이 있는 경우에만 행정권한이 발동될 수 있지만，온라인서비스제공자와 같이 특수한 지위

에 있는 자에 대해서는 급박성의 정도가 떨어지는 상황 하에서도 행정권한이 발동될 수 있는

것이다. 이러한 점에서 비례원칙 관점에서 충분히 합헌성이 인정될 수 있다. 다만，이러한 온라

인서비스제공자에 대한 하명도 행정절차법 제21조 제1항 소정의 ‘당사자에게 의무를 과하거나

권익을 제한하는 처분’에 해당하는바，그 성질상 一행정상 즉시강제에 비해 그 정도가 떨어지

긴 하지만一 긴급히 처분을 할 필요가 있기 때문에 동조 제4항 제1호에 의하여 처분의 사전

통지는 생략될 수 있겠지만，동법 제23조에 따라 처분의 근거와 이유는 제시되어야 할 것이다.

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10 行政法硏究/2003년 하반기

IV. 컴퓨터프로그램 보호를 위한 行政調査

  1. 意義와 必要性

상술한 바와 같이 행정상 즉시강제로서의「부정복제물 등의 수거 • 삭제 • 폐기j는 부정복제

물 등의 발견 현장에서 연속적으로 행해지는 수색까지 포함하는 것으로 보아야 할 것이지만,

부정복제물 등이 전혀 발견되지 않은 상태에서 강제적으로 수색하는 것은 제외된다. 이러한 경

우에는 부정복제물 등의 험의를 인정할 만한 증거를 갖추어 법관으로부터 영장을 발부받아 수

색하는 형사사법절차가 가능하다.7》문제는 혐의를 인정할 만한 증거가 없는 등의 이유로 영장

을 발부받지 않고도 정보통신부장관이 관계공무원으로 하여금 부정복제물 등을 조사하기 위하

여 타인의 주거나 영업장소에 출입할 수 있도록 하는 제도를 마련하더라도 합헌성을 인정받을

수 있는가 여부이다.

미 국법 상 행정 조사(administrative investigation)의 일 환으로 행해지는 행정 사찰(inspection)이

바로 이러한 제도인데，유의할 것은 행정조사로서의 사찰은 형사사법절차로서의 수색 또는 행

정상 즉시강제와는 달리 관계인이 사찰을 거부 • 방해하더라도 물리력으로써 이를 제압하고 강

제적으로 행할 수는 없고 단지 사후에 이를 이유로 형사처벌 또는 과태료(civil penalty)를 부과

하는 데 그친다는 점이다. 우리나라에서도 독점규제및공정거래에 관한법률(이하 ‘공정거래법’)

제50조 제2항은 공정거래위원회가 그 소속공무원으로 하여금 사업자 등의 사무소 또는 사업장

에 출입하여 업무 및 경영상황, 장부 • 서류 등 자료나 물건을 조사하고，당사자, 이해관계인 또

는 참고인의 진술을 듣게 할 수 있도록 하고，동법 제69조의2 제1항 제7호는 이러한 조사를

거부 • 방해 또는 기피한 자에 대하여 5천만 원 이하의 과태료를 부과하도록 하고 있는데，바로

미국법상의 행정사찰에 해당하는 것이다.

또한 미국법상 행정조사의 방법으로 상술한 행정사찰 이외에도 관계인의 소환(subpoena)과

보고 • 자료제출요구(reporting requirement)가 있다. 우리나라의 공정거래법상 전자에 해당하는

것은 동법 제50조 저11항 제1호 소정의 “당사자, 이해관계인 또는 참고인의 출석 및 의견의 청

취”이고，후자에 해당하는 것은 동항 제3호 소정의 “사업자，사업자단체 또는 이들의 임직원에

대하여 원가 및 경영상황에 관한 보고，기타 필요한 자료나 물건의 제출을 명하거나 제출된 자

료나 물건의 영치”이다. 동법 제69조의2 제1항 제5호 및 제6호는 전자의 경우에 정당한 사유

없이 출석하지 아니한 자와 후자의 경우에 보고 또는 필요한 자료나 물건의 제출을 하지 아니

하거나, 허위의 보고 또는 자료나 물건을 제출한 자에 대하여 각각 1천만 원 이하의 과태료를

7) 이와 관련하여 정보통신부장관이 지명하는 공무원에게 사법경찰관리로서의 지위를 부여함으로써 경찰기

관을 통하지 않고 직접 검사에게 영장을 신청할 수 있도록 하는 방안이 현재 법률개정안으로 상정되어

있다. 개인간의 재산권 문제라는 이유로 이를 반대하는 의견이 없지 아니하나，사법경찰관리는 검사의

보조기관으로서，헌법상 이를 ‘경찰관’에만 한정하는 규정이 없으므로 위헌의 문제가 없고 또한 컴퓨터

프로그램의 공공성에 비추어 보면 그 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이다.

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컴퓨터프로그램보호법 상 단속처분 및 행정조사법 제의 문제점과 개선방안 11

부과하도록 하고 있다.

뿐만 아니라 공정거래법은 이상과 같은 一과태료에 의한 간접적 강제력을 갖는一 강제적

행정조사 이외에，임의적 행정조사에 관한 포괄적인 규정을 두고 있고, 신고제도와 조사결과

통지제도를 마련하고 있다. 즉，동법 제49조 제1항 내지 제3항은 다음과 같이 규정하고 있다.

제49조 （위반행위의 인지 • 신고 등） ① 공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반한 혐

의가 있다고 인정할 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다.

② 누구든지 이 법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정

거래위원회에 신고할 수 있다.

③ 공정거래위원회는 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 조사를 한 경우에는 그 결

과（조사결과 시정조치명령 등의 처분을 하고자 하는 경우에는 그 처분의 내용을 포함

한다）를 서면으로 당해 사건의 당사자에게 통지하여야 한다.

이상과 같이 공정거래법에 규정되어 있는 행정조사의 네 가지 방법，즉 행정사찰，소환，보

고 • 자료제출요구 및 임의조사가 컴퓨터프로그램 보호를 위해서도 도입될 필요가 있다는 점은

분명하지만，비례원칙과 영장주의원칙과의 관계에서 합헌성을 인정받을 수 있는지 여부가 문제

의 핵심이다.

  1. t食 i才

（1） 먼저 공정거래법 제49조 제1항 내지 제3항 소정의 임의적 행정조사를 컴퓨터프로그램

보호를 위해 도입하는 데에는 별다른 헌법적 문제가 없다. 공정거래위원회가 소위 독립규제위

원회로서 ‘준사법적’ 기관으로 일컬어지고 있는데, 이같이 컴퓨터프로그램 보호를 위한 독립규

제위원회가 설립되지 아니한 채 독임제 행정기관인 정보통신부장관 또는 그 소속공무원이라

하더라도 근본적인 차이가 없다. 여기서 ‘준사법적’이라 함은 행정기관이 법을 적용하여 법적

효과를 발생시키는 활동을 한다는 의미로서, 원래 영미법상 이러한 활동은 사법부가 맡는 것이

지만 입법자에 의해 그 기능이 행정기관에게 위임되었음을 뜻한다. 우리나라에서도 법률로써

이러한 임의적 행정조사 권한이 정보통신부장관 또는 소속공무원에게 부여될 수 있을 것이다.

헌법상 범죄행위의 조사를 반드시 검사와 사법경찰관리만이 할 수 있도록 제한하는 규정은 없

다. 또한 피해자가 피해사실을 신고할 수 있도록 하고，정보통신부장관은 그 신고에 의해 임의

적인 행정조사 또는 후술하는 강제적인 행정조사를 통해 조사한 다음 그 결과를 통지하도록

하는 제도를 도입하는 것도 적극적으로 검토될 수 있다. 이러한 취지를 반영하여 개정 조문을

제시하면 다음과 같다.

제◦조 （부정복제물등의 조사） ① 정부통신부장관은 제34조 제1항 각호의 1에 해당

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12 行政法硏究/2003년 하반기

하는 프로그램，정보 또는 기기(이하 '부정복제물등’이라 한다)가 있다고 의심할 만한

사유가 있을 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수 있다.

② 프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자 등 부정복제물 등으로 인한 피해

자는 부정복제물 등이 있음을 안 때에는 이를 정보통신부장관에게 신고할 수 있다.

③ 정보통신부장관은 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 조사를 한 경우에는 지체없

이 그 결과를 서면으로 소유자• 점유자 • 신고인 기타 이해관계가 있다고 인정되는 자

에게 통지하여야 한다.

(2) 프로그램 부정복제물의 조사를 위해 당사자 • 이해관계인 • 참고인의 一과태료에 의한 간

접적 강제력을 갖는一 소환제도는 이론적으로는 공정거래법의 규정에서와 같이 소환 대상자의

범위를 한정함이 없이 도입될 수 있다고 할 것이다. 사법절차에 의한 구속 또는 증인의 구인과

는 달리 직접적 강제력을 갖는 것이 아닌데다가，헌법상 이러한 소환이 반드시 사법절차에 의

하도록 하는 규정이 없기 때문이다. 또한 출석만이 간접적으로 강제될 뿐 진술이 강요되거나

허위진술을 처벌하는 것이 아니다. 다만 영장주의 원칙이 문제된다. 직접적 강제력을 갖는 구

속• 구인이 아니지만，과태료에 의한 간접적 강제력으로 말미암아 현저하게 신체의 자유가 제

한된다. 따라서 영장주의에 관한 헌법 제12조 제3항이 바로 적용되지 않는다고 하더라도 그에

준하는 적법절차가 보장되어야 한다 . 공정거래법은 공정거래위원회가 불공정거래행위를 조사하

는 중립적인 독립규제위원회라는 점을 근거로 소환 대상자를 한정하지 않고 있는데, 이 점에서

위헌의 소지가 없지 않다. 따라서 컴퓨터프로그램 보호에 관해서는，이와 동일한 독립규제위원

회를 설립하지 않는 한，후술하는 보고 • 자료제출요구와 마찬가지로 그 대상자의 범위를 제한

할 필요가 있다고 할 것이다.

(3) 공정거래법은 보고 • 자료제출요구 및 행정사찰의 대상자를 ‘사업자，사업자단체 또는 그

임직원’에 한정하고 있다. 보고• 자료제출요구에 있어서는 이를 거부하는 경우뿐만 아니라 허

위로 보고하거나 허위의 자료를 제출하는 경우에도 과태료에 처하도록 규정하고 있다. 따라서

미국법상의 自己負罪(self-incrimination) 금지원칙이 문제되는데，미국 판례상 기업에 대해서는

이 원칙이 적용되지 않는 것으로 보고 있다. 그렇기 때문에 공정거래법은 위와 같이 보고 • 자

료제출요구의 대상자를 제한하고 있는 것이다. 행정사찰에 있어서는 직접적 강제력을 갖는 수

색은 아니지만，과태료에 의한 간접적 강제력 때문에 영업소를 포함한 주거의 자유가 현저히

침해되므로, 미국 판례상 행정사찰은 영장 없이 행해질 수는 있지만 그 대상은 ‘치밀하게 규제

되는 사업’(closely or pervasively regulated industries)0!] 한정된다.8》

필자는 선행연구에서 컴퓨터프로그램에 직접 관련된 영업에 관해 컴퓨터프로그램의 정품 사

용을 허가요건 또는 부정 복제물 사용을 허가취소사유로 규정하는 등 컴퓨터프로그램에 관한

8) Colonnade Catering Corp. u. United States, 397 U.S. 72(1970) (주류유통업자); United States u.

Biswell, 406 U.S. 311(1972) (총기판매업 자): Donovan V. Dewey, 452 U.S. 691(1987) (광산채굴회사) 등.

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컴퓨터프로그램 보호법 상 단속처분 및 행정조사법제의 문제점과 개선방안 13

것을 행정적 규제사유로 규정하는 경우에 그 행정감독을 위한 수단으로서 이상과 같은 행정조

사를 도입할 수 있을 것이라고 의견을 제시한 바 있다.9》그러나 그 동안의 연구 결과，온라인

서비스제공 기타 컴퓨터프로그램에 직접 관련된 영업이라면 그것만으로 컴법 등 관련법률에

의해 一미국 판례에서 말하는 바와 같이 一 ‘치밀하게’ ‘규제’되는 사업이라고 볼 수 있고，굳이

컴퓨터프로그램에 관한 것이 허가요건 또는 허가취소사유로까지 될 필요는 없는 것으로 견해

를 수정하고자 한다. 미국 판례에서 ‘치밀하게’ ‘규제’되는 사업이라는 개념징표가 중요한 것이

아니라, 그 정도로 행정조사의 필요성이 인정된다는 것이 핵심이다. 다시 말해，비례원칙상 목

적의 정당성，수단의 적절성，침해의 최소성 및 법익의 균형성이 문제이다. 상술한 바와 같이

컴퓨터프로그램 보호가 이제 사적 재산권 보호의 차원을 넘어 국가공동체의 경제적 • 사회적 •

문화적 • 국제적 질서의 기본요소를 이루고 있다는 점과 현재 우리나라에서 컴퓨터프로그램 부

정복제의 문제가 심각하다는 점을 감안하면，최소한 컴퓨터프로그램에 직접 관련된 영업에 대

해서는，한편으로 행정상 즉시강제와 같은 급박성이 없는 경우에도，다른 한편으로 형사사법절

차의 수색과 같이 영장을 받을 수 있는 유죄의 증거가 없는 경우에도，행정조사로서 행정사찰

과 보고 • 자료제출요구 또는 소환을 도입할 수 있을 것이라고 생각한다. 공정거래법상 행정조

사는 그 조사의 대상이 광범위하고 불특정적이라는 점에서 위헌론이 제기되는 데 반하여，컴퓨

터프로그램 보호에 관한 행정조사는 단지 컴퓨터에 사용되는 프로그램에 한정되기 때문에 이

러한 문제도 발생하지 않는다. 이러한 관점에서 개정 조문을 제시하면 다음과 같다.

제◊조 （조사방법） ① 정보통신부장관은 부정복제물 등의 조사를 위하여 필요하다고

인정할 때에는 온라인서비스를 제공하거나 또는 프로그램을 제작•수입 •배포•대여하

거나 영리적인 업무를 위해 프로그램을 사용하는 등 프로그램과 직접 관련이 있는 사

업자로서 대통령령이 정하는 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 다음 각호의

조치를 할 수 있다.

  1. 당사자, 이해관계인 또는 참고인의 출석 및 진술 • 의견의 청취

  2. 온라인서비스제공자와 업무상 프로그램을 사용하는 자에 대하여 취급 또는 사

용하는 프로그램에 관한 보고，기타 부정복제물 등의 조사에 필요한 자료나 물

건의 제출을 명하거나 제출된 자료나 물건의 영치

  1. 소속공무원으로 하여금 사무소 또는 사업장에 출입하여，부정복제물 등의 조사

를 위하여 필요한 자료나 물건을 조사하거나，대통령령이 정하는 바에 의하여

지정된 장소에서 당사자，이해관계인 또는 참고인의 진술을 듣게 하는 것

② 제1항 제3호의 규정에 의하여 조사를 하는 공무원은 대통령령이 정하는 바에 따

라 사업자 또는 이들의 임직원에 대하여 조사에 필요한 자료나 물건의 제출을 명하거

나 제출된 자료나 물건의 영치를 할 수 있다.

9） 拙稿，전게 논문，66면.

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14 行政法硏究/2003년 하반기

③ 제1항 제3호의 규정에 의하여 조사를 하는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를

관계인에게 제시하여야 한다.

제◎조 （과태료） ① 다음 제1호와 제2호에 해당하는 때에는 1천만 원 이하，제3호에

해당하는 때에는 5천만 원 이하의 과태료에 처한다.

  1. 제◊조（조사방법） 제1항 제1호의 규정에 위반하여 정당한 사유없이 출석을 하

지 아니한 자

  1. 제◊조（조사방법） 제1항 제2호 또는 제2항의 규정에 의한 보고 또는 필요한 자

료나 물건의 제출을 하지 아니하거나，허위의 보고 또는 자료나 물건을 제출

한 자

  1. 제◊조（조사방법） 제1항 제3호의 규정에 의한 조사를 거부 • 방해 또는 기피한 자

② 제1항의 경우 제51조（과태료） 제2항 내지 제5항을 준용한다.