업무방해와 파업방해(Ⅱ) - 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체

원본 파일: 업무방해와 파업방해(Ⅱ) - 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:43

1페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 163

업무방해와 파업방해(Ⅱ)

대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결의 법치국가적 문제점

윤재왕·임철희*

contents

<제1부>

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 반대의견: 부작위설의 이론적 빈곤

Ⅲ. 다수의견: 반법치국가적 자본이데올로기

위력 판단의 공식화

<제2부>

새로운 문제: 해석과 적용 사이의 모순
오래된 문제: 업무방해죄의 위헌성과

위헌적 업무방해죄 해석

파업의 구성요건비해당성과 형사입법

자의 오류

Ⅳ. 논증의무 위반과 법왜곡

논문투고일자 : 2016. 1. 12, 심사일자 : 2016. 2. 9, 게재확정일자 : 2016. 2. 12. * 고려대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사(교신저자). ** 고려대학교 법과대학 강사, 법학박사(주저자).

2페이지

164 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

새로운 문제: 해석과 적용 사이의 모순

소수의견, 해당 판결에 대한 대다수의 평석 그리고 대법원의 보도 자료에서 설

명하고 있는 것과는 달리, 다수의견이 위력 개념을 새롭게 해석하거나 또는 기존

의 위력 개념을 더욱 명확하게 해석한 것이라고 볼 수 없다. 다수의견은 단지 “사

용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 제

한된 경우에 한정하여” 업무방해죄를 쟁의행위에 적용한다고 선언하고 있을 뿐이

다.1) 이는 다수의견이 기존의 위력 개념을 판결문의 첫머리에 언급하면서, 쟁의행

위가 “업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다”고 명시적

으로 밝히고 있는 것2)에서 분명하게 알 수 있다. 즉 업무방해죄 구성요건에 대한

기존의 해석을 그대로 유지한 채, 단지 ‘집단적 노무제공을 거부’하는 형태의 파

업이 ‘위력에 해당하여 업무방해죄가 성립’하기 위한 새로운 요건을 제시함으로

써, 서로 모순되는 결과에 도달하고 있을 뿐이다.

(1) 업무방해의 결과와 위험: 행위와 결과의 뒤섞기

먼저 다수의견이 파업으로 심대한 혼란 내지 막대한 손해가 초래되어야 한다

고 보는 것은 ‘방해한’이라는 표지에 대한 기존의 대법원 해석과 조화되기 어렵

다. 대법원은 전원합의체 판결 이후에도 “업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’함

은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것

도 포함한다 (…) 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함

을 요하지 아니하며 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다”고 본다.3)

먼저 분명히 해 두어야 할 점은 대법원이 ‘방해’를 구성요건결과로 이해하고, 위

1) 그 때문에 법리오해가 아니라 사실오인이 문제된다고 주장하는 변호인의 견해는 전주지방법 원 2011. 12. 30. 선고 2011노1021 판결 참고. 2) 판례공보 2011상, 864, 868면. 3) 예를 들어 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도3475 판결. 다른 표현으로는 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2537 판결: “위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없다.”

3페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 165

력은 - 행위수단이 아니라4) - 구성요건행위로 이해한다5)는 사실이다.6) 여기서 업

무방해라는 결과는 업무가 실제로 중단되지 않더라도, “널리 업무수행의 원활한

진행을 저해하는 것” 7)이면 충분하다고 한다. 물론 업무방해죄의 기수가 인정되려

면 최소한 ‘업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생’해야 한다고 본다. 따라서 이

미 발생한 위험을 추상적 위험범에서 말하는 (행위의) 위험성과 같은 것으로 이해

하는 것8)은 대법원의 견해가 아니다. 대법원이 말하는, 발생한 위험은 ‘방’해행위

와 시·공간적으로 구별되는 외부세계의 변화를 의미하는 방‘해’를 말하는 것이

므로, 구성요건결과를 의미한다. 즉 대법원은 업무방해죄를 결과범으로 해석하고

있다.9) 그렇기 때문에 대법원은 일관되게 행위자는 “자기의 행위로 인하여 타인의

업무가 방해될 것이라는 결과를 발생시킬만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하

거나 예견하면 족한 것이며 (…) 미필적 고의” 10)로 충분하다고 본다. 고의의 대상

으로서의 위험이 추상적 위험범의 위험일 수도 없고, 순수한 거동범이 아닌 거동

범의 결과일리도 없다. 법관이 개별 사례에서 그 위험의 발생을 확정해야 할 필요

가 있는 것11)은 구성요건요소인 결과로서의 위험이다. 그래서 고의의 내용을 이루

4) 이러한 견해로는 예컨대 손동권, 노동쟁의행위의 가벌성에 관한 연구 - 우리나라 대법원판례를 중심으로 -, 일감법학 제3권(1998), 211, 221면; 김일수, 근로자의 쟁의행위와 업무방해죄, 고려법학 제36호 (2001), 1, 30면 참고. 5) 예를 들어 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도3475 판결: 위력이란 “폭력·협박은 물론 (…) 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위” 및 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결: “피해자가 배달을 의뢰한 고객의 위탁취지에 어긋나게 업 무를 처리한 결과.”(강조는 인용자). 6) 이호중, 노동쟁의와 형법 - 쟁의행위의 대한 형법의 판단구조 -, 비교형사법연구 제8권 제2호 (2006), 649, 659면은 위력이 구성요건행위이고, 업무방해죄는 거동범이라고 이해함으로써, “업무를 방해한”이라는 법률문언을 전혀 고려하지 않는다. 7) 예컨대 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009도4141 판결. 8) 예를 들어 김일수, 근로자의 쟁의행위와 업무방해죄, 고려법학 제36호(2001), 1, 31면; 손동 권, 노동쟁의행위의 가벌성에 관한 연구 - 우리나라 대법원판례를 중심으로 -, 일감법학 제3 권(1998), 211, 223면; 박상기, 파업과 업무방해죄, 형사판례연구 제20호(2012), 368, 409 면. 9) 업무운용의 지장을 ‘구성요건결과’라고 보면서도 업무방해죄를 거동범으로 보는 주장은 김일 수, 근로자의 쟁의행위와 업무방해죄, 고려법학 제36호(2001), 1, 31면 참고. 10) 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도3475 판결; 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7943 판결 참고. 11) 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도9028 판결; 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결

4페이지

166 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

는 객관적 구성요건요소인 ‘발생한 위험’은 구체적 위험범의 위험을 의미할 수밖

에 없다.12) 이와 달리 업무방해죄를 침해범이라고 이해하면, 그 결과의 내용은 -

대법원의 표현을 빌리자면 - 업무의 집행 자체가 방해되는 것, 즉 업무가 (전면적으

로 또는 부분적으로) 중단되어야 한다.13)

이와 달리 다수의견은 초래된 혼란이나 손해를 구성요건행위의 내용으로 이해

한다. 이렇게 보면 무엇보다 그동안 대법원이 혼란이나 손해를 구성요건결과의 요

소로 이해했던 것과 달리 구성요건행위의 부분으로 이해함으로써, 행위와 그 결과

를 서로 뒤섞게 된다. 구성요건행위와 구성요건결과를 구별하지 않는 것은 - 손해

의 중요성이 매우 불명확한 기준이라는 점과 마찬가지로 - 구성요건표지를 세분

화하고 구체화하는 것이 아니라, 정반대로 뭉뚱그리는 것으로 명확성원칙에 반하

고, 입법자의 권한을 침탈하는 것이다. 업무방해를 위력의 내용으로 이해하면, 그

위력 이외에 또 다시 업무방해를 구성요건으로 규정해야 할 이유가 없다. 다시 말

해 사용자의 업무가 방해되고, 손해가 발생한 것을 이미 위력의 내용으로 이해하

참고. 12) 대법원 판결에 대한 올바른 해석은 박지현/김종서, 위력에 의한 업무방해죄와 광고주 불매운 동 - 서울중앙지법 2008고단5024 사건에 대한 평석 -, 민주법학 제40호(2009), 79, 105 면 이하; 김태명, 업무방해죄의 법적 성질과 결과발생의 요부, 형사판례연구 제18호(2010), 111, 139면 이하 참고. 물론 범죄구성요건의 문언이 위험을 명시적으로 규정하고 있지 않은 경우에도, 그 구성요건을 구체적 위험범으로 해석하는 것이 가능한지 여부에 대해서는 의문을 제기할 수 있다. 따라서 대법원이 - 예를 들어 사기나 배임과 같은 구성요건의 해석에서처럼 - 업무방‘해’가 침해로서의 결과임에도 불구하고 그 결과를 위험으로 해석하는 것은 아닌지 추측해 볼 수 있다. 이러한 관점은 이미 대법원 1960. 8. 3. 선고 4293형상397 판결에도 나 타나 있다: “업무방해죄의 성립은 업무방해의 결과가 현실히 발생함으로 요하는 것이 아니고 업무방해의 결과를 발생할 염려가 있음으로써 족하다.” 13) 업무방해죄를 침해범으로 해석하는 장영민/박강우, 노동쟁의행위와 업무방해죄의 관계 (1996), 33면. 김태명, 채권추심을 목적으로 한 전화공세가 형법상 업무방해죄에 해당하는지 의 여부, 형사법연구 제21권 제4호(2009), 489, 509면은 ‘위력에 의해 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압’된다는 의미에서 ‘경제활동의 자유의 침해’가 있어야 비로소 업무방해죄의 기수를 인정할 수 있다고 본다. 물론 이렇게 보면 파업과 같은 쟁의행위를 통해 - 업무가 실 제로 방해되더라도 - 사용자의 ‘자유의사가 제압’된 것인지는 분명하지 않다. 왜냐하면 업무 가 방해된 점만으로는 피해자의 자유의사가 어느 정도로 제한된 것인지 확인되지 않기 때문이 다. 그러나 업무의 방‘해’를 구성요건결과로 보면, 이 결과는 형사입법자가 이런 공격객체의 침해를 - 그 타당성은 제쳐두고 - 사용자의 ‘자유의사가 제압’된 것으로 이해하였다고 볼 수 도 있다.

5페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 167

면, 그 위력으로써 업무를 방해한 행위에 의해 ‘업무방해의 결과를 초래할 위험’

이 발생해야 한다는 것은 아무런 의미가 없다. 또한 다수의견이 말하는 혼란이나

손해, 그것도 심대한 혼란이나 중대한 손해는 대법원이 말하는 ‘업무방해의 결과

를 초래할 위험’이 아니라 - 업무가 방해되었다고 해서 사용자가 반드시 손해를

입는 것이 아니므로 - ‘업무방해의 결과가 실제로 발생’한 것을 넘어서는 결과이

다. 바꿔 말해 다수의견은 최소한 업무방해죄 구성요건이 침해범이라는 점을 전제

로 할 때에만 논리적으로 정합적인 견해가 될 수 있다. 왜냐하면 사용자의 업무가

실제로 방해되지 않았고, 쟁의행위 이전과 동일하게 업무가 유지되었다면, 사용자

에게 손해가 발생하지 않을 것이기에,14) 손해의 발생은 최소한 사업운영이 실제로

방해되었다는 의미의 법익침해를 전제할 수밖에 없기 때문이다. 이 점에서 대법원

이 후속 판결에서 파업의 규모가 경미한 사안에서 “사업운영에 심대한 혼란이나

막대한 손해가 초래되었다고 보기 어려운 사업장까지 업무방해죄의 피해 사업장으

로 적시되어 있다는 점”을 이유로 원심판결을 파기했던 것15)이나 연장근무를 거부

함으로써 생산업무가 일시적으로 중단되고 “파업으로 인한 생산량 감소분이 월 생

산계획량의 약 5%”인 경우에도 손해의 중대성을 부정한 원심판결을 승인하는 것

16)을 이해할 수 있다. 발생한 손해가 경미하다면, 그 손해는 업무방해의 결과가 실

제로 발생했다고 보기 어렵고, 기껏해야 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한

것이라고밖에 볼 수 없을 것이다.17) 물론 사용자에게 (중대한) 손해가 발생하지 않

았다는 것이 필연적으로 사용자의 업무가 방해되지 않았다는 점을 의미하지도 않

는다.

14) 이러한 관점은 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012도2701 판결: “대체인력 투입 등을 통하여 이 사건 잔업 및 특근 거부 기간 중에도 계속 생산 및 매출이 이루어졌다.” 15) 예를 들어 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도3390 판결; 대법원 2011. 10. 27. 선고 201 도5961 판결; 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도6260 판결; 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7733 판결; 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5392 판결. 16) 수원지방법원 2012. 6. 1. 선고 2012노942 판결에 대한 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도 7505 판결. 17) 이 점에서 다수의견이 말한 ‘손해를 초래하는’이라는 표현을 ‘손해를 초래할 위험이 있는’이 라고 수정한 대법원 2014. 8. 20. 선고 2011도468 판결, 5면은 전원합의체의 내용과 다르 다. 다만 이 판결이 전원합의체 판결을 인용하면서도 새로운 표현을 사용한 근거를 제시하지 않고 있어 그 이유를 알 수 없다.

6페이지

168 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

더 중요한 문제는 손해가 발생하지 않았다는 점으로부터 쟁의행위가 위력적이

지 않았다고 보는 것은 타당하지 않다는 점이다. 즉 업무가 실제로 방해되어야 쟁

의행위가 위력을 갖는다고 보는 것은 쟁의행위가 위력에 해당하는가라는 행위시점

의 (사전)판단과 쟁의행위가 실제로 위력을 발휘하였는가라는 결과발생의 (사후)판

단을 서로 뒤섞는 것이다. 이렇게 보면 재판시점에서 쟁의행위의 수단과 쟁의행위

의 결과를 전체적으로 고려하여 경미한 사안을 업무방해죄의 적용범위에서 배제시

킬 수는 있을 것이다. 하지만 이것이 쟁의행위가 위력적일 수 있지만, 업무가 실제

로 방해되지 않을 수 있다는 점을 부정할 수는 없다. 근로자들의 쟁의행위에도 불

구하고 업무가 방해되는 결과가 발생하지 않은 데에는 쟁의행위가 아무런 힘을 발

휘할 수 없을 정도로 약한 것이었을 수도 있지만, 사용자가 위력적인 쟁의행위에

대항하여 - 예를 들어 대체근로를 투입하여 - 업무를 정상적으로 유지한 것일 수

도 있는 것18)이다. 이 경우에는 해당 쟁의행위가 업무방해죄를 구성하지 않는 이

유가 결과가 발생하지 않아 (장애)미수일 뿐이었다고 보면 그만이다. 구성요건행위

가 없었고 행위수단이 투입되지 않았기 때문에 기껏해야 (불능)미수라고 볼 필요성

도 없고, 그렇게 보아야 할 합리적 이유도 없다. 쟁의행위에 의해 발생한 손해로

위력의 내용을 채우는 다수의견은 - 그 결론이 근로자에게 유리한 경우가 있다고

하더라도 - 근본적으로 근로자들이 근로를 제공하지 않음으로써 사용자의 업무가

원활히 이루어지지 않으면 업무방해죄가 된다는 경영자 이데올로기에 서있다는 점

에서 동의할 수 없다. 결론적으로 업무방해라는 결과는 - 그 결과의 내용을 어떻

게 이해하든 - 위력이라는 수단의 내용이 아니라, 위력과 함께 쟁의행위의 목표를

달성하는 수단으로 이해하는 것이 옳다.

(2) 인과관계와 객관적 귀속

다수의견이 파업에 업무방해죄를 적용하기 위해서 중대한 손해의 발생을 요구

하면, 근로자의 파업과 발생한 손해 사이에 인과관계가 입증될 필요가 있다고 보

는 것19)은 너무나 당연하다. 행위자의 행위와 인과적으로 관련되지 않은 법익침해

18) 예를 들어 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도4083 판결. 19) 도재형, 업무방해죄 전원합의체 판결의 의의와 과제 - 후속 판결례에 대한 분석을 중심으로 -, 노동법연구 제33호(2012 하반기), 433, 445-446쪽.

7페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 169

로서의 손해는 - 단지 업무방해죄에서만이 아니라 - 처음부터 행위에 귀속될 수

없기 때문이다. 그러나 인과관계 존부는 대법원이 이미 업무방해죄의 구성요건해

당성을 인정하기 위해서는 ‘업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생’해야 한다고

보는 것과 전혀 다르지 않다. 결과를 위험에서 손해로 다르게 정한 것이 인과관계

가 입증되어야 한다는 점을 좌우하지는 않는다.20) 즉 다수의견이 쟁의행위와 발생

한 손해 사이에 인과관계가 있어야 한다는 식의 새로운 주장을 한 것도 아니고, 전

원합의체 판결을 통해 어떤 새로운 내용을 주장하는 것도 아니다.

1) 위력 없는 심리적(으로 매개된) 인과관계 진행

물론 다수의견이 전격적으로 개시된 파업과 발생한 중대한 손해 사이에 인과관

계가 있어야 한다는 점을 명시적으로 밝히고 있지는 않다. 하지만 근로자들이 노

동력을 투입하지 않아 ‘예기치 않은 중대한 손해를 끼치는 상황을 초래’라는 표현

21)을 고려할 때, 인과관계가 입증되어야 한다고 보는 것이 옳다.22) 예를 들어 파업

20) 예를 들어 대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1855 판결: 작업 개시 시간 이전에 행한 “집회행위 로 인한 작업방해 여부를 밝히고 그것이 업무방해의 형사상 책임을 물을 만큼 정당성이 결여 된 것인지를 심리판단하였어야” 한다. 물론 작업 개시 시간 이전에 행한 행위로 업무가 방해 될 수 없으므로 그런 행위는 이미 구성요건해당성을 인정할 수 없다. 이런 취지의 판결로는 예 를 들어 대법원 1992. 12. 8. 선고 92도1645 판결 참고. 21) 판례공보 2011상, 864, 869쪽. 22) 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3305 판결의 원심판결인 대구지방법원 2012. 2. 8. 선고 2011노2375 판결, 9쪽은 피고인들이 “행위와 업무방해 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없 다”라고 주장하는 것과 관련하여 - 대법원 1993. 3. 4. 선고 92모21 결정을 인용하면서 - “불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않”는다고 본다. 그러나 이 사건의 제1심 판결인 대구지방법원 김천지원 2011. 6. 22. 선고 2010고단1403 등 판결, 32-33면은 행위와 이후의 사정을 열거하고서는 “이에 의 하면 피고인들의 쟁의행위가 다수의견이 말하는 전격성과 막대한 손해라는 요건을 충족한다 고 보기는 어렵”다고 하고 있다. 따라서 판결문을 읽으면 (무죄)판결의 이유, 다시 말해 왜 사 안의 쟁의행위가 전격성과 중대한 손해를 충족하지 못한 것인지를 이해하기 어렵다. 이는 형 사소송법 제361조의5 제11호가 말하는 “이유를 붙이지 아니”한 것과 그다지 다르지 않다. 법 관이 유죄판결을 할 때 형사소송법 제323조 제2항에 따라 ‘법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 (…)되는 사실의 진술이 있는 때에는 이에 대한 판단을 명시’해야 하는 것이 동일하게 무 죄판결에도 적용되어야 하는 것은 헌법 제27조 제1항의 재판청구권에 의해 근거지어 질 수 있 다[이에 대해서는 박준석, 재판청구권과 법원의 논증의무 - 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010 도3358 판결을 중심으로 -, 법학논총 제36권 제2호(단국대학교 법학연구소, 2012), 185, 188면 이하 참고]. 또한 피해자의 재판상의 진술권을 규정한 헌법 제27조 제5항의 취지를 고

8페이지

170 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

이 예기치 않게 발생하더라도, 사용자가 그에 대항하여 (위법한) 직장폐쇄를 단행한

경우에, 그 직장폐쇄로 인하여 발생한 손해가 근로자의 파업에 귀속되어야 하는지

아니면 사용자의 대항행위에 귀속되어야 하는지 문제될 수 있기 때문이다.23) 그러

나 전격적으로 시작된 파업과 발생한 손해 사이에 사용자의 심리상태가 개입된다

는 점이 문제이다. 다수의견은 전격적으로 개시된 파업이 중대한 손해를 초래하여

‘사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는

경우’에 위력 표지를 충족한다고 보기 때문에, 단지 쟁의행위와 발생한 손해 사이

의 인과관계에 초점을 맞추고 있을 뿐이다. 이렇게 되면 위력을 발휘하는 파업이

일단 사용자의 의사결정에 일정한 영향을 미치고, 이에 기초하여 비로소 업무방해

라는 결과가 발생하는 일련의 과정이 인과적 연결 관계로 포착되어야 한다는 사실

은 고려 대상에서 배제되고 만다.24) 그러나 위력은 - 위계 또는 협박과 마찬가지

려하면 무죄판결의 경우에 그 판결은 - 그 판결문을 읽는 모든 사람과 마찬가지로 - 피해자 가 그 무죄의 이유가 무엇인지 납득할 수 있도록 그 이유를 제시해야 할 것이다. 23) 대법원 2014. 8. 20. 선고 2011도468 판결의 취지에 따라 부당한 목적으로 행한 쟁의행위 가 전격적 쟁의행위라는 점을 전제로 하면, 위에서 언급한 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도 3305 판결에서 근로자가 ‘유급전임자를 요구’하는 쟁의행위를 한 이후에 사용자가 직장폐쇄 를 한 경우 발생한 손해를 그 예로 들 수 있다. 24) 이 점을 타당하게 지적하는 손동권, 노동쟁의행위의 가벌성에 관한 연구 - 우리나라 대법원판 례를 중심으로 -, 일감법학 제3권(1998), 211, 218면 참고. 그러나 이 관점이 “보호법익을 정적인 가치물로서의 업무 자체로 본다”고 해서 달라지지는 않는다. 왜냐하면 업무가 방해되 었지만, 그 업무방해가 위력‘으로써’ 야기된 것이 아니라는 점에는 변함이 없기 때문이다. 손 교수가 말하고 있는 것처럼 “판례(가) 위력이라는 행위수단과 업무자의 활동의 자유라는 보호 법익의 방해 사이의 인과과정을 요구하지 않는 것”이 타당하려면, 최소한 대법원이 업무방해 죄 구성요건을 거동범으로 보고, 위력은 행위수단 그리고 업무방해는 구성요건행위로 이해하 는 것을 전제로 해야 한다(이렇게 보는 손동권, 223면). 만약 대법원이 그렇게 업무방해죄를 해석한다면, 그 행위수단과 그 업무방해행위는 실제로는 같은 것이 될 수밖에 없다. 예를 들어 근로를 제공하려는 다른 근로자들을 폭행하여 출근을 하지 못하게 하고, 그로써 회사의 생산 이 중단된다고 가정하면, 이 경우 ‘행위수단’인 폭행 이외에 다른 어떤 ‘방해행위’를 확정할 수 없다[이 점에서 업무방해죄를 ‘중첩적 다행위범’이라고 보는 김일수, 근로자의 쟁의행위와 업무방해죄, 고려법학 제36호(2001), 1, 31면은 옳지 않다]. 다시 말해 폭행, 협박, 그 밖의 위력의 행사 자체가 이미 업무방해행위를 구성할 뿐만 아니라, 이를 넘어서는 어떤 추가적 행 위도 확인할 수 없으므로, 이러한 ‘행위수단’이 결국 ‘구성요건행위’이므로, 결국 하나의 (쟁 의)행위 그 자체가 업무방해죄의 두 구성요건요소를 동시에 충족하게 된다[동일한 문제를 안 고 있는 견해로는 예컨대 이호중, 철도파업과 업무방해죄, 철도노조파업의 정당성 등에 관한 토론회 자료집, 2013(http://www.hopesumi.com/wp/?p=2322), 7-8면: “위력과 업무방

9페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 171

로 - 상대방에게 일정한 심리적 영향을 미치고, 이 심리적 영향력이 행위 이후의

사태 진행을 좌우하는 것이기 때문에, 사태 진행과정에서 발생한 외부세계의 변화

인 결과가 그 원인인 위력에 귀속될 수 있는 것이다. 이와 달리 다수의견은 근로자

의 파업으로부터 사용자의 업무가 방해되고 그에게 발생한 손해에 이르기까지 실

제로 진행된 인과적 연결 관계를 뒤죽박죽이 되게 만든다. 근로자들이 집단적으로

노동력을 제공하지 않으면 - 생산 활동이 중단되어 이미 업무가 방해되었고,25) 이

렇게 업무가 진행되지 않음으로써 - 사용자에게 손해가 발생할 수도 있지만, 이

후에 손해가 실제로 발생하더라도 그 손해는 ‘사용자의 사업계속에 관한 자유의사

가 제압·혼란’된 것 때문에 발생한 것이 아니게 된다. 노동력의 불투입과 발생한

‘손해’ 사이의 인과관계는 인정할 수 있을지 모르지만 - 예를 들어 파업으로 인한

자동차 생산계획량의 미달 -, 노동력을 투입하지 않는 행위가 사용자의 의사결정

에 미치는 영향력은 인과관계를 확정할 때 증발해 버리는 것이다. 이는 다수의견

이 손해를 위력의 개념 요소로 이해는 데 따른 필연적 결과이다. 그러나 노동력을

제공하지 않는 파업이 사용자에 대해 위력을 행사한 것이긴 하지만, 그 ‘위력으로

써’ 업무가 방해되었다는 점을 확정하지 않는 것이나 또는 않아도 된다고 보는 것

은 위력이 구성요건행위라는 사실을 망각한 것일 뿐만 아니라, 대법원 스스로 요

구하는 위력과 ‘업무방해의 결과를 초래할 위험(의) 발생’ 사이의 인과관계에 부합

하지 않는다. 다수의견이 말하는 ‘예기치 않은 중대한 손해’를 근거로 파업이 사

용자에게 위력을 행사할 수 있을 정도였다고 평가할 수 있을지는 모르지만, 그 위

력이 실제로 발휘되었기 때문에 사용자에게 손해가 발생한 것은 아니게 되는 결론

에 도달하고 만다.

해행위는 실제로는 중첩된 형태로 나타난다.” 또한 박홍규, 업무방해죄 판례의 비상식성, 영 남법학 제5권 제1·2호(1999.2), 293, 326면: “방해행위의 방법은 (…) 위력이다.”]. 이와는 달리 업무방해죄 구성요건에서 위력은 위계와 마찬가지로 구성요건행위로 이해하고 업무방해 는 그 구성요건결과로 이해하는 것이 옳다. 업무방해죄 구성요건의 방해가 노동조합 및 노동 관계조정법 제2조 제6호의 ‘업무의 정상적인 운영을 저해’하는 쟁의행위의 개념요소와 일치 한다는 점에서도 그렇다. 문언의 ‘으로써’는 위력이 업무방해(라는 결과야기)의 수단이 된다 는 점을 분명히 할 뿐, 구성요건행위와 구별되는 행위수단이라고 볼 필요가 없다. 25) 예를 들어 “일과시간에 집단적으로 작업에 임하지 아니하고 집회 및 시위에 참가하게 함으로 써 회사의 조업에 차질을 가져오게 하”는 경우를 들 수 있다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90도 2771 판결).

10페이지

172 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

위력(행위)과 업무방해(결과) 사이의 인과관계를 전격적 쟁의행위와 발생한 손해

사이의 인과관계로 대체한다고 하더라도, 다시 말해 노동력을 투입하지 않는 행위

와 사용자의 의사결정 사이의 인과관계를 업무방해죄 구성요건과 무관한 것으로

보더라도, 사용자의 의사결정은 방해된 업무와 손해발생 사이의 인과적 과정에서

얼마든지 문제가 될 수 있다. 예를 들어 근로자들이 파업을 개시한 이후에 그에 대

항하여 사용자가 - 그 적법성과 상관없이 - 노동조합 및 노동관계조정법 제46조

제1항이 규율하는 직장폐쇄를 단행할 수도 있고,26) - 직장폐쇄와 상관없이 - 노

동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항 및 제2항의 의미의 ‘대체’근로를 조직할

수도 있다. 이렇게 인과관계의 진행에 행위 이외의 다른 요소가 개입하면, 특히 그

다른 요소가 사람의 자유로운 의사결정인 경우에는 발생한 결과를 구성요건행위에

귀속시킬 수 있는지 여부가 특히 중요한 문제가 된다. 근로자들이 파업을 하지 않

고 근로를 제공하였더라면, 사용자가 직장폐쇄를 단행하거나 대체근로를 조직하

지 않았을 것이고, 또한 사용자가 근로의 제공을 수령하지 않을 이유가 없으므로,

조건설에 따르면 쟁의행위와 행위 이후에 사용자에게 발생한 손해 사이에 인과관

계를 인정할 수 있다. 또한 상당인과관계설의 상당성을 (객관적) ‘예견가능성’으로

이해하면,27) 쟁의행위를 개시하는 근로자는 - 예를 들어 사용자가 쟁의행위 이전

에 노동조합에 적대적인 태도를 보인 경우에 - 이에 대한 사용자의 대항행위가 언

제든지 실행될 수 있다는 점을 예견할 수 있다고 볼 수 있으므로, 상당인과관계도

얼마든지 인정할 수 있다. 그러나 중요한 문제는 이와 같은 사용자의 대항행위가

그의 자유로운 의사결정에 기초한다는 점이다. 근로자들의 파업은 사용자의 자유

로운 의사결정에 일정한 계기를 제공할 뿐이고, 그 자체로 객관적 귀속이라는 평

가의 대상일 뿐, 그 기준은 아니다.

2) 경영실패와 자기책임영역

먼저 손해의 귀속 문제를 논의하기 위해 분명히 해 두어야 할 것은 다수의견이

전격적으로 발생한 파업 그 자체만으로 업무방해죄의 구성요건에 해당하는 위력을

26) 예를 들어 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3305 판결의 원심판결인 대구지방법원 2012. 2. 8. 선고 2011노2375 판결 참고. 27) 이에 비판적인 견해로는 예를 들어 이용식, 상당인과관계설의 이론적 의미와 한계 - 상당성의 본질 -, 서울대학교 법학 제44권 제3호(2003. 9.), 199, 231면 이하 참고.

11페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 173

인정하지 않는다는 점이다. 이에 따르면 근로자들이 파업을 통해 압력을 행사할지

라도, 그 압력이 파업에 대항하는 사용자의 의사결정을 결정하는 것은 아니다. 사

용자는 파업에도 불구하고 여전히 이에 대항하여 자신에게 발생할 수 있는 손해를

막을 수 있는 다양한 (쟁의)행위 가운데 하나를 자유롭게 선택할 수 있다. 특히 사

용자가 근로자의 파업에 대비하여 조업을 정상적으로 유지하기 위해 미리 대체근

로를 조직하였거나,28) 이와 더불어 파업을 유도29)까지 한 경우에는, - 그 파업의

전격성을 부정하지 않는다면 - 근로자들의 파업이 사용자가 일정한 결정을 내리

도록 강제하는 것이 아니다.30) 이런 경우에 사용자는 이미 근로자들이 파업을 통

해 행사하는 ‘압력’을 계산하고, 그에 대항하는 다양한 행위를 준비하는 것이므

로, 다양한 대항행위와 다양한 가능성 가운데 어느 하나를 선택하는 것은 자신의

선택으로부터 파생될 수 있는 부정적 결과를 충분히 인식하고 있는 사용자의 자유

로운 의사결정에 따른 것이다. 따라서 자기책임원칙, 즉 행위자는 다른 사람의 법

익을 침해하지 않도록 자신의 행위를 정향해야 하지, 다른 사람이 - 자신의 - 법

익을 침해하지 않도록 자신의 행위를 정향해야 하는 것은 아니라는 형법적 원칙31)

에 따라 사용자가 자신의 업무가 - 계속 - 중단되도록 하는 결정을 내려 손해가

발생하는 것은 그의 책임영역에 속하는 것이므로, 이러한 손해를 근로자의 파업에

귀속시킬 수는 없다. 또한 사용자에 대항하여 자신의 이익을 지키거나 관철시키기

위해 파업을 개시하는 근로자는 사용자가 스스로에게 손해가 되는 (대항적 쟁의)행

위를 하지 못하도록 막아야 할 법적 의무가 없다.

이러한 자기책임원칙과 책임영역의 관점에서 파업으로부터 야기될 수 있는 손

28) 예컨대 대법원 2000. 11. 28. 선고 99도317 판결. 29) 예를 들어 서울지방법원 2001. 7. 27. 선고 99고합1226 판결. 30) 이러한 경우에는 객관적 귀속 문제 이전에 이미 근로자의 (전격적) 파업행위와 사용자의 대항 행위 사이에 ‘심리적 인과관계’를 부정하는 것이 옳다고 본다. 근로자의 파업은 사용자의 의 사결정에 영향을 미친 하나의 ‘행위이유’라고 보기 어렵고, 설령 그렇게 보더라도, 사용자의 행위를 좌우한 일차적 ‘행위이유’는 사용자 자신의 결정 - 예를 들어 노조의 무력화 - 이기 때문이다. ‘심리적 인과관계’에 관해 자세히는 이용식, 공범의 인과관계의 의미내용 - 방조 의 인과관계와 심리적 인과관계를 중심으로 -, 서울대학교 법학 제38권 제1호(1997), 142, 157면 이하 참고. 31) 이에 대해 자세히는 예를 들어 이용식, 객관적 귀속이론의 규범론적 의미와 구체적 내용, 서울 대학교 법학 제43권 제4호(2002.12.), 229, 259면 이하 참고.

12페이지

174 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

해의 객관적 귀속 문제는 무엇보다 사용자의 대항행위인 직장폐쇄에서 등장한다.

근로자들이 파업을 개시하기 이전에 사용자가 - 위법하게 - ‘선제적, 공격적’ 직

장폐쇄를 단행32)하면, 근로자들의 파업행위로 인하여 방해될 공격객체로서 업무가

없다고 보는 것이 옳고,33) 이후에 발생한 손해도 사용자의 책임영역에서 발생한

것이므로, 근로자들이 - ‘부당한’ - 파업을 강행하더라도 손해는 그 파업행위에

귀속시킬 수 없다. 그러나 피해자의 고의적 자손행위에서 불귀속원칙은 근로자들

의 쟁의행위에 대항하는 사용자의 대항행위인 직장폐쇄가 위법한 모든 경우에 적

용되어야 한다. 위법한 직장폐쇄의 예로는 사용자가 ‘파업에 돌입한 지 불과 4시

간 만에’ 직장폐쇄를 단행하거나,34) 근로자들이 벌인 ‘단기간의 준법투쟁으로 인

한 (…) 수입금 감소가 경영에 심각한 타격을 끼칠 정도에 이르렀다고’ 보기 어려

움에도 직장폐쇄를 하거나,35) ‘노조 측에서 직장복귀의사를 명백히 표명하였음에

도 불구하고 (…) 부당한 직장폐쇄 조치를 지속’하는 경우36)를 들 수 있다. 이러한

경우에 사용자의 행위는 조업의 자유에 관한 그의 자유로운 의사결정이므로, 그

이후에 발생한 손해는 사용자의 자기책임영역에 속하는 것이다. 특히 사용자의 대

항행위인 직장폐쇄의 허용근거를 “근로자 측의 쟁의행위로 노사 간에 힘의 균형이

깨지고 오히려 사용자측이 현저히 불리한 압력을 받는 경우에는, 사용자측에게 그

압력을 저지하고 힘의 균형을 회복하기 위한 대항·방위 수단으로 쟁의권을 인정

하는 것이 형평의 원칙에 맞는다”는 점에서 찾는다면,37) 위법한 직장폐쇄는 사용

자가 근로자들에 대하여 자신의 우월한 힘을 시위하는 것일 뿐이고,38) 그 힘의 과

시를 통해 자신에게 발생하는 손해도 당연히 스스로 감당해야 한다. 왜냐하면 합

법과 불법 가운데 불법한 행위를 자유롭게 선택한 자가 자신에게 손해가 되는 위

32) 예를 들어 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결 참고. 33) 타당한 김일수, 근로자의 쟁의행위와 업무방해죄, 고려법학 제36호(2001), 1, 34면. 34) 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도5204 판결. 35) 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결. 36) 서울지방법원 2001. 7. 27. 선고 99고합1226 판결. 37) 대법원 2000. 5. 26. 선고 93다34331 판결. 38) 사용자의 직장폐쇄 행위의 형사책임 문제를 다루는 글로는 도재형, 직장폐쇄의 형사적 쟁 점, 노동법학 제33호(2010. 3.), 163, 168면 이하 참고. 특히 업무방해죄 문제에 대해서는 정명현, 위법한 직장폐쇄에 대한 업무방해죄 적용법리 검토, 형사법의 신동향 통권 제42호 (2014·3), 229, 250면 이하 참고.

13페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 175

험을 발생시켰다면, 그 결과로서의 손해는 근로자의 쟁의행위가 아니라 사용자의

위법한 자손행위로 창출된 위험이 실현된 것이기 때문이다. 마찬가지로 사용자가

근로자의 파업, 이에 대항하는 사용자 자신의 행위 그리고 손해의 (미)발생과 관련

된 전체적 과정에 관하여 충분한 정보를 갖고 있는 경우 또는 최소한 근로자보다

우월한 정보를 갖고 있는 경우 - 예를 들어 사용자가 파업을 유도한 경우 - 에는

손해의 발생을 자손행위와 마찬가지로 취급하는 것이 옳다.

마지막으로 사용자의 자기책임과 관련하여 다룰 수 있는 사례유형으로는 사내

협력업체 근로자들의 파업과 관련하여 원청회사가 입은 손해를 들 수 있다. 예를

들어 하나의 원청회사와 관련된 수 개의 사내협력업체가 존재하고, 그 개별 노동

조합들이 업체별 순환파업39)을 벌이면, 원청회사의 조업이 계속 중단되는 결과가

발생한다. 이러한 예로는 원청회사의 자동차 생산 업무가 ‘컨베이어벨트를 이용한

자동 흐름 생산 방식’으로 진행되는데, 그 개별 작업 단계에서 일부의 사내협력업

체 근로자들이 - 원청회사의 정규직 근로자들과 혼재하여 배치되어 작업을 수행

해야 함에도 - 일을 하지 않아 완성차 생산공정 전체가 중단되는 구조를 들 수 있

다.40) 그러나 이 컨베이어벨트 시스템 작업에서 - 자동차 생산 중단 그 자체로서

의 손해가 아니라 - 생산의 중단으로 인하여 발생한 손해는 이 시스템 자체뿐만

아니라, 더 결정적으로는 그 전체 생산 과정을 개별 작업 단계로 분할하여 다수의

사내협력회사에 분배한 것으로부터 야기된 것이다. 바꿔 말해 원청회사의 조업과

정이 업체별 순환파업에 취약하게 조직된 것이다. 이와 같은 조직구조에서는 개별

사내협력업체의 손해란 원청회사의 손해로부터 파생될 수밖에 없고, 그 손해는 결

국 원청회사의 조직화 실패로부터 야기되는 것이다. 그러나 원청회사의 작업구조

와 그 구조의 비효율적 분할인 경영(실패)은 그 원청회사의 관할영역에 속하지,41)

사내협력업체 근로자의 책임영역이라고 볼 수 없다.

39) 대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두12859 판결. 40) 예를 들어 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1039 판결의 원심판결인 전주지방법원 2011. 12. 30. 선고 2011노1021 판결, 5-7면 참고. 41) 전주지방법원 2011. 12. 30. 선고 2011노1021 판결, 7면도 참고: “피해자들은 이 사건 각 특근거부 날 긴급하게 현대자동차 소속 관리자, 다른 사내협력업체 소속 근로자 등을 대체투 입하였으나 기술 부족으로 작업이 중단 또는 지연되어 위와 같은 손해가 발생한 사실 등을 인 정할 수 있다.”(강조는 인용자).

14페이지

176 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

(3) 고의와 착오: 노동 거부의 비범죄화?

다수의견이 업무방해죄 구성요건의 표지를 새롭게 해석한 것을 아닐지라도, 그

내용이 업무방해죄 적용요건을 새롭게 정한 것이라고 보면, 이와 관련된 객관적

요건은 행위자의 내면상태, 즉 고의에 영향을 미치는 것으로 보는 것이 옳다.42) 다

수의견은 쟁의행위 개시의 전격성과 그로 인한 중대한 손해의 발생을 적용요건으

로 이해하고 있기 때문에 고의는 이러한 객관적 요소를 내용으로 해야 한다. 그러

나 다수의견에 따르면 ‘집단적 노무제공의 거부’는 - 이 쟁의유형의 일부도 형법

의 관할영역으로 유지하려는 다수의견의 형사정책적 의도에 반하여 - 대부분 고

의를 인정하기 어렵다.

먼저 쟁의행위가 ‘예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져’야 한다면, 근

로자가 단체교섭을 벌이면서 사용자에게 노동쟁의가 발생했음을 통보하고, 쟁의

행위에 대한 찬반 투표를 하며, 노동위원회에 노동쟁의의 조정을 신청하는 경우

에, 노동조합 및 노동관계조정법 제54조 제1항의 기간이 도과하면, 최소한 언제

든지 노동력을 투입하지 않는 형태의 쟁의행위가 가능하므로, 이 경우 쟁의행위는

원칙적으로 예측할 수 있는 시기에 개시된 것으로 볼 수 있다.43) 이러한 객관적 상

황을 전제하여 사태를 행위자의 관점에서 바라보면, 파업 개시 이전에 충분한 시

간을 두고 기자회견을 하거나 노동조합의 기관지 등을 통해 계획하고 있는 파업을

미리 공지하는 경우에, 파업이 전격적으로 개시된다는 점에 대한 인식이 없는 것

으로 보아야 한다. 즉 전격성에 관한 고의가 배제될 수 있는 이유는 무엇보다 근로

자들이 노동쟁의와 쟁의상황을 타개하기 위해 실행될 쟁의행위를 사전에 투명하게

공개한다는 점에 있다. 투명성은 쟁의행위의 공정성을 좌우하기도 하지만, 고의

와 관련해서는 그 쟁의행위의 ‘기습’성44)에 대한 인식이 없다는 결론을 정당화하

는 근거가 되는 것이다. 나아가 - 다수의견과 달리 - 최근 대법원 판결이 쟁의행

위의 ‘부당한 목적’을 근거로 ‘집단적 노무제공의 거부’ 형태의 쟁의행위가 전격

42) 이 점에 대해 타당한 지적은 도재형, 업무방해죄 전원합의체 판결의 의의와 과제 - 후속 판결 례에 대한 분석을 중심으로 -, 노동법연구 제33호(2012 하반기), 433, 446면. 43) 타당한 지적으로는 대전지방법원 2012. 11. 8. 선고 2011노369 판결, 각급법원(제1, 2심) 판결공보 2013. 1. 10., 72, 79면 참고. 44) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7045 판결.

15페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 177

적이라고 볼 수 있다고 가정할지라도, 고의가 배제될 수 있다는 점을 부정할 수는

없다.45) 근로자들이 문제되는 부당한 목적, 특히 정치파업의 경우에 그 부당한 목

적이 기자회견과 언론보도를 통해 시민들에게 - 따라서 사용자에게도 - 알려지기

때문이다. 정치파업의 성패는 얼마나 근로자들이 - 시위나 집회와 마찬가지로 -

그 파업의 목적을 잘 알리고, 다른 시민들의 연대를 이끌어 내느냐에 좌우되므로,

파업의 목적을 포함하여 파업을 통해 주장하는 바와 파업의 계획을 정확하게 알리

는 것에 달려 있는 것이다.46)

고의 인정과 관련하여 더 어려운 문제는 다수의견이 말하는 중대한 손해와 관련

되어 있다. 사안을 판결하는 법관도 어느 정도의 손해가 중대한 손해인지 객관적

으로 확정하기 쉽지 않다면, 파업에 참가하는 근로자들이 파업을 통해 발생할 손

해가 어느 정도이어야 중대한 것인지 판단하기 어렵다. 근로자들이 집단적으로 노

동력을 투입하지 않음으로써 생산이 중단된다는 점은 쉽게 인식할 수 있지만, 그

로 인해 사용자에게 어느 정도의 손해가 발생할 것인지는 예상하기 쉽지 않다. 생

산 자체가 중단되더라도, 사용자가 이미 충분한 재고량을 확보하고 있거나,47) 쟁

의행위가 종료된 이후에 추가적인 노동력의 투입으로 소진된 재고량을 다시 확충

할 수 있는 - 예를 들어 이전의 파업의 경우에 그렇게 해 왔던 경우 - 등의 객관

적 사정이 존재한다면,48) 근로자들이 중대한 손해의 발생을 인식하지 않았거나,

45) 물론 정명현, 위법한 직장폐쇄에 대한 업무방해죄 적용법리 검토, 형사법의 신동향 통권 제42 호(2014·3), 229, 260면은 “단체행동권의 행사로 인하여 자연히 업무방해 또는 업무저해의 결과가 수반되는 것을 인식하는 것”이라고 주장하는 것과 같이 고의와 주관적 정당화 요소를 혼동해서는 안 된다. 46) 이 점에서 전국철도노동조합의 2009년 쟁의행위를 다룬 대법원 2014. 8. 20. 선고 2011도 468 판결과 대법원 2014. 8. 26. 선고 2012도14654 판결에서 - 쟁의행위의 (주된) 목적이 부당한지 여부와 상관없이 - 전격성에 대한 고의를 부정하는 것이 옳다. 47) 이에 대해서는 예를 들어 서울지방법원 2001. 7. 27. 선고 99고합1226 판결: “공사의 생산 물인 화폐, 수표 등은 공급 독점으로서 경쟁업체가 없으므로 한시적인 생산 중단은 공사의 경 영에 큰 지장을 주는 것이 아니고, (…) 직장폐쇄 단행 전에 이미 은행권과 수표의 재고량을 파악하고, 그 중 재고량이 15일에 불과한 일부 은행의 수표를 직장폐쇄기간 중에 우선적으로 간부직원과 파업에 참여하지 않은 노조원 및 비노조원, 임시직 직원 등이 기계를 가동하여 생 산하기로 계획하였고, 실제로 직장폐쇄 후에도 그와 같이 운영되었던 점.” 48) 문제가 많은 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6737 판결(환송판결 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도3390 판결)의 원심판결인 서울중앙지방법원 2013. 5. 16. 선고 2011노4032 판 결, 16면.

16페이지

178 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

최소한 착오한 것으로 볼 수 있을 것이다. 그러나 손해의 규모에 대한 고의의 인

정과 관련하여 특히 어려운 문제는 파업에 대항하는 사용자의 자유로운 의사결정,

예를 들어 사용자가 쟁의행위 참가자를 대체하는 근로자를 얼마만큼 투입할 것인

지 여부가 발생할 손해의 규모를 좌우하지만, 파업을 개시하는 시점에서 근로자들

이 사용자가 취할 대항행위의 구체적 내용을 예측하기 어렵다는 점에 있다.49) 보

통 재산범죄에서 손해 발생 자체가 구성요건결과이고, 그 손해의 규모는 단지 형

벌을 가중하는 사유로 규정되는 것도 바로 이와 같은 이유 때문이다.

오래된 문제: 업무방해죄의 위헌성과 위헌적 업무방해죄 해석

다수의견은 여전히 근로자들이 ‘집단적으로 근로의 제공을 거부하여 사용자의

정상적인 업무운영을 저해’하는 행위(의 일부분)에 업무방해죄의 구성요건을 적용

할 수 있다는 관점을 분명히 하고 있다. 즉 다수의견은 쟁의행위가 당연히 위력에

해당한다는 기존의 주장을 폐기하기는 했지만, 사용자가 예측할 수 없는 시기에

전격적으로 이루어져 그에게 중대한 손해를 야기한 파업과 관련해서는 여전히 업

무방해죄가 성립한다고 본다. 그 근거로 다수의견은 헌법 제33조 제1항이 규정된

단체행동권이 헌법 제37조 제2항에 의해 제한될 수 있고, 또한 그 기본권의 행사

가 정당한 것이어야 한다는 내재적 한계가 있다는 점을 든다.

(1) ‘업무방해’의 불법유형: ‘쟁의행위’의 금지

다수의견이 새롭게 주장하는 구성요건설이 실제로는 그 이전까지 쟁의행위의

정당성 판단의 기준을 (축약하고) 차용한 것에 불과하다는 점은 이미 다수의견이 헌

법 조문을 언급하면서 “그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적 한계가

있”다고 말하고 있다는 사실에서도 드러난다. 다수의견이 말하는 권리 행사의 정

당성이 헌법적 의미를 갖는 것이라면, 그 의미는 - 다수의견이 이 주장을 정당화

하는 논거를 제시하지 않기 때문에 - 예를 들어 헌법재판소가 말했던 것과 다르지

49) 이 점에서 윤종행, 파업과 부작위에 의한 위력업무방해죄 - 대법원 2011.3.17. 선고 2007도 482 전원합의체 판결을 중심으로 -, 비교형사법연구 제13권 제2호(2011), 337, 360면이 언 급하고 있는 ‘중대한 피해에 대한 예견가능성’은 고의를 ‘신중히 검토’해야 하는 법관의 결정 을 심사하는 기준이 될 수 없다.

17페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 179

않을 것이라고 추측해 볼 수 있다. 헌법재판소는 단체행동권을 쟁의권이라고 보

면서 “이는 근로자가 그의 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해

하는 행위를 할 수 있는 권리(이다 …). 쟁의행위는 업무의 저해라는 속성상 그 자

체가 형법상의 여러 가지 범죄의 구성요건에 해당될 수 있음에도 그것이 정당성

을 가지는 경우에는 형사책임이 면제(된다 …). 그러나 모든 쟁의행가 면책되는 것

은 아니며, 헌법에서 단체행동권을 보장한 취지에 적합한 쟁의행위만이 면책된다

는 내재적인 한계가 있다. (…) 형법상 업무방해죄는 모든 쟁의행위에 대하여 무조

건 적용되는 것이 아니라, 단체행동권의 행사에 정당성이 없다고 판단되는 쟁의행

위에 대하여만 적용(된다 …). 그 목적이나 방법 및 절차상 한계를 넘어 업무방해의

결과를 야기시키는 쟁의행위는 정당한 단체행동권의 행사가 아니(다)” 50)라고 판시

한다. 그러나 헌법재판소는 쟁의행위의 ‘내재적 한계’의 실질적 내용을 ‘단체행동

권의 행사로서 노동법상의 요건을 갖추어 헌법적으로 정당화되는 행위’ 51)라고 봄

으로써, 업무방해죄의 적용 여부가 결국 노동법상의 (정당성) 요건, 즉 쟁의행위의

정당성 판단에 종속되는 결과를 낳게 된다. 이 점에서 헌법재판소가 “구체적 사안

에서 쟁의행위가 목적·방법·절차상의 내재적 한계를 일탈하여 이 사건 법률조

항에 의하여 처벌될 수 있는지 여부는 법원이 쟁의과정을 종합적으로 고려하여 판

단하여야 할 사항” 52)이라고 보는 것은 그 자체로는 논리적이다. 이와 달리 헌법재

판소가 노동조합 및 노동관계조정법 제4조를 “노동법상의 요건을 갖추어 헌법적

으로 정당화되는 행위를 범죄행위의 구성요건에 해당하는 행위임을 인정하되 다만

위법성을 조각하도록 한 취지”라고 보는 해석이 “헌법상 기본권의 보호영역을 하

위 법률을 통해 지나치게 축소시키는 것”이라고 주장하는 것53)은 그 자체 모순일

수밖에 없다. 단체행동권의 내재적 한계의 내용을 노동조합 및 노동관계조정법의

행위규범을 통해 구성하면, 그 행위규범을 위반하는 행위는 헌법적 정당성이 없

50) 헌재 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정, 판례집 22-1하, 74, 81-82면. 51) 헌재 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정, 판례집 22-1하, 74, 83면. 52) 헌재 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정, 판례집 22-1하, 74, 83면. 53) 헌법재판소 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정, 판례집 22-1하, 74, 83면. 이와 다른 헌법재 판소 2011. 12. 29. 2010헌바54, 407(병합), 판례집 23-2하, 558, 570면: “집단적 표현행 위가 정당한 헌법적 한계를 벗어난 ‘업무방해행위’(…)로 평가되는 경우 이를 (…) 업무방해 죄행위로 (…) 형사처벌(하고 …), 그러한 집단적 표현행위가 법이 허용하는 한도 내의 정당한 행위로서 위법성이 인정될 수 없는 범위 내에 있다면 (…) 형사처벌의 대상이 될 수 없”다.

18페이지

180 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

고, 따라서 그러한 쟁의행위는 업무방해죄의 구성요건을 충족하게 되고, 노동조합

및 노동관계조정법의 모든 행위규범을 준수하면, 비로소 그 쟁의행위는 정당한 것

이므로, 업무방해죄 구성요건을 충족하는 쟁의행위가 예외적으로 정당화되는 것

일 뿐이다.

그러나 업무방해죄와 헌법의 문제는 - 노동법상의 요건을 갖추었는지 여부 또

는 내재적 한계를 일탈했는지 여부와 상관없이 - 헌법 제33조 제1항 단체행동권

의 보호영역에 포함된 모든 쟁의행위가 ‘본질적·필연적으로’ 업무방해죄의 구

성요건을 충족한다는 점에 있다.54) 즉 임금인상을 목적으로 노동조합의 주도 아래

폭행이나 협박을 수단으로 하지 않고 단지 근로를 거부하는 형태의 쟁의행위도 업

무방해죄 구성요건요소인 위력과 업무방해를 충족한다고 볼 수 있거나 심지어 볼

수밖에 없다는 점이다. 예를 들어 대법원이나 헌법재판소는 근로자들의 실력행사

인 “쟁의행위는 본질적·필연적으로 위력에 의한 업무방해라는 요소를 포함하고

있”다고 본다.55) 노동력 투입이 없는 생산 활동은 가능하지 않으므로, 근로자들이

집단적으로 노동력을 투입하지 않으면 사용자의 업무는 중단되거나 그 진행에 장

애가 발생할 수밖에 없는 것이다. 이는 헌법재판소가 말하듯이 “건전한 상식과 통

상적인 법감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것”이다. 그러나 이러

한 상식적 관점은 형법의 지배적인 구성요건이론과 맞지 않는다. 형사입법자가 정

한 구성요건을 “형법상 금지 또는 명령규범에 위반한 불법의 실체가 무엇인가를

추상적·일반적으로 유형화해 놓은 법률적 기술” 56)이라고 이해하면, 업무방해죄

구성요건이 단체행동권을 행사하는 쟁의행위 그 자체를 원칙적으로 형사불법으로

54) 범죄구성요건의 헌법적 문제를 오해하는 헌법재판소 1998. 7. 16. 97헌바23 결정, 판례집 10-2, 243, 257쪽: “비록 단체행동권의 행사가 본질적으로 위력성을 가져 외형상 업무방해 죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도 그것이 헌법과 법률이 보장하고 있는 범위 내의 행사로 서 정당성이 인정되는 경우에는 위법성이 조각되어 처벌할 수 없음을 분명히 하고 있다.” 이 에 대한 타당한 비판은 정인섭, 파업과 업무방해 - 헌법재판소 1998.7.16. 선고, 97헌바23 결정 -, 노동법연구 제8호(1999), 343, 373면 참고. 55) 대법원 1991. 1. 23. 선고 90도2852 판결을 원용하는 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 결정, 판례집 10-2, 243, 255-256면. 이와는 달리 헌법재판소 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정, 판례집 22-1하, 74, 83면은 “헌법상 기본권 행사에 본질적으로 수단되는 것으로서 정당화될 수 있는 업무의 지장 초래가 당연히 업무방해에 해당하여 원칙적으로 불법한 것이라 볼 수는 없다”고 본다. 56) 김일수, 근로자의 쟁의행위와 업무방해죄, 고려법학 제36호 (2001), 1, 19면.

19페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 181

선언하고 있는 것 자체가 문제이다. 그러나 형사입법자는 기본권의 행사 자체를

“당벌적 불법으로 선별” 57)해서는 안 되기 때문에 업무방해죄 구성요건 자체 및 헌

법재판소와 대법원의 업무방해죄 해석은 위헌적 요소를 담고 있게 된다.58)

바꿔 말해 업무방해죄 구성요건은 헌법재판소의 비례성 심사 기준에 따르면 이

미 ‘목적의 정당성’을 인정하기 어렵다. 업무방해죄의 입법연혁59)을 고려하지 않

더라도, 업무방해죄의 입법의도가 파업금지라는 점에는 의문이 있을 수 없다. 즉

폭행이나 협박이 아닌 위력이라는, 범위가 더 넓은 자유침해의 수단을 범죄화하

여 자유60)를 보호하고, 그 자유의 구체적인 표현인 권리 행사의 방해가 아니라 업

무의 방해라는 매우 넓은 결과 개념을 구성요건화함으로써, 업무방해죄는 형법 제

324조 강요죄 구성요건에 의해 보호되는 자유보다 더 넓게 자유를 보호한다.61) 그

러나 업무방해죄를 통해 보호하려는 (자본가인 사용자의) 자유62)가 강요죄를 통해 보

호되는 (시민인 사용자의) 자유보다 더 두텁게 보호받아야 할 자유라는 사고는 자본

친화적일 수는 있어도, 자유친화적이지도 않고 평등친화적이지도 않다. 이 점에

57) 김일수, 근로자의 쟁의행위와 업무방해죄, 고려법학 제36호 (2001), 1, 24면. 58) 이에 대한 타당한 비판으로는 예를 들어 손동권, 노동쟁의행위의 가벌성에 관한 연구 - 우리 나라 대법원판례를 중심으로 -, 일감법학 제3권(1998), 211, 224-225면; 도재형, 쟁의행위 에 대한 업무방해죄 적용 법리에 관한 검토, 성균관법학 제20권 제3호(2008), 123, 131면; 김기덕, 형법 제314조 업무방해죄와 노동기본권 침해 실태 및 개선방안, 국가인권위원회, 업 무방해죄와 노동인권 정책토론회 자료집(2010), 3, 47면 이하, 59면; 송진경, 노동쟁의와 형 법상 범죄개념 - 근로자의 단순한 노무제공거부행위를 중심으로 -, 동아법학 제59호(2013), 197, 216면; 조경배, 쟁의행위에 대한 손해배상청구의 해석론 및 입법론의 재검토, 민주법학 제51호(2013. 3), 361, 379면 참고. 59) 이에 관해 자세히는 김순태, 파업에 대한 업무방해죄적용불가론 및 업무방해죄의 위헌성 - 업 무방해죄의 연혁 및 적용사례에 대한 검토를 중심으로 -, 민주법학 제12호(1997), 90, 101 면 이하; 백원기, 쟁의행위로서 파업의 업무방해죄 성립여부에 관한 고찰, 형사판례연구 제20 호(2012), 350, 367면 이하 참고. 60) 업무방해죄 구성요건의 보호법익으로서 자유에 대해서는 변종필, 업무방해죄에서 업무의 개 념과 범위 - 회사의 공장이전사무가 업무방해죄에서의 업무에 해당하는지 여부 -, 형사판례 연구 제16호(2008), 108, 112-113면 및 인용된 문헌 참고. 또한 대법원 2009. 11. 19. 선 고 2009도4166 전원합의체 판결: ‘업무를 통한 사람의 사회적·경제적 활동’도 참고. 61) 이에 대한 비판으로는 예를 들어 김태명, 채권추심을 목적으로 한 전화공세가 형법상 업무방 해죄에 해당하는지의 여부, 형사법연구 제21권 제4호(2009), 489, 508-509면 참고. 62) 예를 들어 김영문, 쟁의행위와 업무방해죄에 관한 몇 가지 비판적 관점 - 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도 482 전원합의체 판결과 최근 판결례를 중심으로 -, 법조 Vol. 691(2014.4), 223, 259면 참고.

20페이지

182 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

서 형사입법자가 (위력)업무방해죄 구성요건의 입법목적을 쟁의행위 금지와 사용자

의 자유 보호63) 이외에 어떤 다른 정당한 목적을 추구하였다고 보기 어렵다. 업무

방해죄의 공격객체인 업무를 재산이라는 보호법익을 구성요건화한 것으로 이해(할

수 있다고 전제)하더라도 마찬가지이다.64) 손해발생이 아니라 업무방해라는 구성요

건결과를 통해 재산의 형법적 보호를 전단계화하고, 그 공격수단도 위계나 위력으

로 정하여 폭행, 협박, 기망보다 더 넓은 표지를 사용해야 할 이유를 쟁의행위 금

지 이외에 어떤 다른 목적으로 설명하기 어렵다. 결론적으로 업무방해죄는 사용자

의 자유나 재산을 보호하기 위해 형법의 투입을 전단계화하는 - 형법전 안에 있는

63) 대법원은 쟁의행위를 통해 공격받는 업무는 사용자의 업무라고 이해한다. 업무라는 공격객체 로 표현된 자유가 오로지 사용자의 자유가 아니라, 일반인의 자유라고 본다면, 쟁의행위의 경 우 근로계약에 따른 의무를 일시적으로 이행하지 않는 것은 자신의 자유를 행사하지 않는 것 에 불과하고, 사용자의 자유를 침해하는 것이 아니라고 보는 것이 옳다. 왜냐하면 생산이 노동 과 자본의 결합으로 이루어진다고 보면, 근로자가 그 기능적 결합으로부터 이탈할 자유가 있 고, 이 자유의 행사로 인하여 기능적 결합관계가 유지되지 못함으로써 사용자게에게 일정한 불이익이 발생할 수 있다는 것이 바로 단체행동권 보호영역의 핵심을 이루고 있기 때문이다 [이러한 취지의 김순태, 업무방해죄에 관한 연구, 인하대학교 박사학위논문(1993), 160-161 면을 인용하는 김기덕, 형법 제314조 업무방해죄와 노동기본권 침해 실태 및 개선방안, 국 가인권위원회, 업무방해죄와 노동인권 정책토론회 자료집(2010), 3, 55쪽; 유사한 입장으로 는 이근우, 노동쟁의에 대한 업무방해죄 적용의 축소 가능성, 비교형사법연구 제12권 제2호 (2010), 25, 43면 참고]. 이와 달리 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 결정, 판례집 10-2, 243, 258면은 자본과 노동의 결합관계를 재산범죄에서 공유재산을 타인 재산과 같은 것으로 취급 하는 논리를 따른다[마찬가지인 이호중, 노동쟁의와 형법 - 쟁의행위의 대한 형법의 판단구조 -, 비교형사법연구 제8권 제2호(2006), 649, 659면도 참고]. 이 점에서 헌법재판소는 형법 에서 소유권(또는 재산)과 같은 배타적 권리에 대한 침해가 채무불이행과 본질적으로 다르게 취급된다는 점을 오해한다. 64) 영업활동의 자유 이외에 재산권을 노동쟁의영역에서 보호하려는 규범목적이라고 이해하는 하 민경, 구성요건해당성배제사유와 위법성조각사유의 구별 기준, 한양법학 제24권 제3집(통권 제43집, 2013), 403, 415-416면 참고. 물론 업무방해죄 구성요건의 해석을 통해 - 순환논 증을 피하면서 - 보호법익이 재산이라는 점을 이끌어 낼 수 있다면, 그 재산이라는 보호법익 은 업무의 방해라는 구성요건결과를 제한하는 해석에 영향을 미칠 수 있다. 업무가 방해되었 다는 점 자체가 재산 손해의 발생이 아니므로, 업무의 방해가 재산 손해의 구체적인 위험성을 드러내는 경우에 비로소 업무의 방해를 인정할 수 있기 때문이다[타당한 지적은 김기덕, 형법 제314조 업무방해죄와 노동기본권 침해 실태 및 개선방안, 국가인권위원회, 업무방해죄와 노 동인권 정책토론회 자료집(2010), 3, 52면; 이와 다른 견해로는 장영민/박강우, 노동쟁의행 위와 업무방해죄의 관계(1996), 19면을 원용하는 송진경, 노동쟁의와 형법상 범죄개념 - 근 로자의 단순한 노무제공거부행위를 중심으로 -, 동아법학 제59호(2013), 197, 220면 참고].

21페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 183

특별형법이고, 이 법익보호의 전단계화는 법익보호의 계급편향성 말고는 다른

근거를 찾아볼 수 없다.

따라서 업무방해죄의 헌법적 문제를 구성요건 개념이 아니라 (특정) 범죄체계론

의 문제로 바라보는 것은 잘못된 것이다. 예를 들어 정당한 쟁의행위를 업무방해

죄 구성요건에 포섭시키는 것은 헌법상의 기본권인 노동3권 보장의 실천적 의의

를 약화시킨다는 주장에 대하여 ‘노동기본권 우위의 이데올로기’라고 비판하고,

사용자의 재산권과 영업권 같은 자유권적 기본권과 충돌하는 문제를 해결하는 것

은 이익교량의 관점을 기초하는 위법성조각사유의 문제로 보아야 한다는 주장을

들 수 있다.65) 비슷한 주장으로는 전원합의체 판결의 반대의견이 “근로권이 헌법

상 보장된 권리이므로 적법한 파업은 위력에 해당되지 않는다고 한 것은 적법한

사형집행은 살인죄의 구성요건에 해당되지 않는다고 하는 것과 같다”고, “위법하

지 않은 행위는 구성요건해당성도 없다고 하는 소극적 구성요건요소이론과 유사한

입장”이라고 하여 타당하지 않다고 비판하는 의견66)이 있다. 그러나 업무방해죄와

헌법의 문제는 근로자의 단체행동권과 사용자의 재산권 및 (영업)자유 사이의 기

본권 충돌 또는 그 충돌되는 기본권 사이의 실천적 조화와 같은 쟁의행위의 정당

성 또는 위법성의 문제가 아니다. 헌법이 보장하는 단체행동권의 행사 그 자체가

범죄의 유형으로 파악될 수는 없는 일이다.67) 따라서 구성요건이론의 관점에서 볼

때 중요한 것은 형사입법자가 기본권인 단체행동권의 행사 그 자체를 형사불법의

유형으로 본다는 것이다.68) 만약 그렇다면 단체행동권을 행사하기 위해 조직된 노

65) 김일수, 근로자의 쟁의행위와 업무방해죄, 고려법학 제36호(2001), 1, 33-34면. 66) 오영근, 2011년 형법 중요 판례, 인권과 정의 Vol. 424(2012), 60, 71면. 동일한황순평/김동 혁, 정당한 파업의 형사면책에 관한 고찰, 한국경찰학회보 제17권 제4호 (2015), 3, 20면. 67) 이와 다르게 보는 견해는 사람을 죽이는 것은 - 자유의 남용이지 - 권리가 아닌 반면, 단체행 동권은 헌법으로 보장된 기본권이고, 사람을 죽이는 것은 - 사형 집행과 같이 일정한 경우에, 의무를 이행하는 것이므로 - 정당화될 수 있을 뿐인 반면, 단체행동권과 같은 기본권의 행사 는 그 자체로 정당하고 그 행사를 제한하는 것이 정당화되어야 한다는 점을 망각한 것이다. 오 영근, 정당한 권리행사와 업무방해죄의 위력행사, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16178 판결에 대한 천자평석, 2013.04.30.도 ‘정당한 권리행사가 (…) 업무방해죄의 구성요건해당 성이 조각’될 수 있다는 점 자체를 부정하지는 않는다. 68) 이 점은 범죄체계론의 문제나 소극적 구성요건요소 이론과 같은 특정 범죄체계이론을 선택하 는 문제와 아무런 관련이 없다. 이를 지적하는 문채규, 소극적 구성요건표지이론을 위한 변론 - 고의책임의 본질을 중심으로 -, 형사법연구 제12호(1999), 71, 93-94면 참고.

22페이지

184 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

동조합은 범죄단체라는 사고,69) 즉 단체행동권을 헌법의 기본권으로 보지 않았던

시대의 사고로 되돌아가는 것이다.70) 이렇게 형사입법자가 업무방해죄 구성요건을

만들면서 단체행동권이 기본권이라는 사실을 망각한 것은 “근로자의 (…) 단체행동

의 자유는 법률의 범위 내에서 보장된다”고 하는 1948년 제정헌법 제18조 제1문

의 태도에 부합할 수 있을는지는 모르지만, 이러한 태도는 현행 헌법 제33조 제1

항의 관점에서는 결코 유지될 수 없다. 왜냐하면 형법 제314조 제1항이 전제한 쟁

의행위 금지라는 입법목적이 단체행동권의 기본적 보장이라는 헌법규범에 반하기

때문이다. 만약 형사입법자가 기본권의 충돌 문제를 진지하게 고려했더라면, 사용

자의 재산권이나 자유권을 단체행동권보다 근본적으로 우월한 기본권이라고 보는

태도, 즉 업무방해죄가 사용자의 자유나 재산을 절대적인 권리처럼 보호하는 태도

를 취하지 않았을 것이다.71) 다시 말해 업무방해죄 구성요건 또는 최소한 모든 쟁

69) 예를 들어 단체교섭을 요구하면서 사용자의 산업 안전 문제 등을 지적하고, 그 위반행위에 대해 관계 당국에 고발하거나 고발할 의사를 보여 단체협약을 체결하고, 그에 따라 노조 전 임자 활동비를 지급받은 행위에 대하여 공갈죄를 적용한 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도 6579 판결을 들 수 있다. 이에 대한 타당한 비판으로는 장동환, 지역별 노동조합이 개별 사 업장을 상대로 단체교섭을 요구하여 노조전임비를 수령한 사실과 형법상 공갈죄와의 관련 성 - 대전지방법원 2003고단3996 폭력행위등처벌에관한법률위반 판결 -, 인권과정의 Vol. 333(2004), 164, 168면 참고. 70) 이에 대한 타당한 비판은 조경배, 형사면책법리와 쟁의행위 정당성론의 논의구조, 노동법학 제9호(1999), 319, 333면 이하 참고. 이러한 관점이 결국 업무방해죄를 통해 (개발독재) 국 가의 이익을 - 한국에서는 ‘공안’ - 보호하려고 한다는 점에 대해서는 울프리드 노이만, 형 법적으로 의미가 있는 사회적 해석도식의 체계상대성 - 파업과 연좌시위의 가벌성 판단, 구조 와 논증으로서의 법(윤재왕 옮김, 2013), 208, 213면 이하 참고. 71) 따라서 이러한 노동적대적인 태도가 기본권 충돌이 문제되는 쟁의행위의 정당성 판단에 관한 대법원 판결에서 드러나는 것도 결코 우연이 아니다. 예를 들어 대법원은 “구조조정이나 합병 등 기업의 경쟁력을 강화하기 위한 경영주체의 경영상 조치는” 근로자의 삶과 노동조건에 직 접 영향을 미침에도 불구하고 “원칙적으로 노동쟁의의 대상이 될 수 없”어 이를 대상으로 한 쟁의행위의 목적은 정당성을 인정할 수 없다고 본다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002도7225 판결; 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도687 판결 참고). 이에 대한 타당한 비판은 이병희, 경영사항의 단체교섭 및 쟁의행위 대상성 - 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002도7225 판결에 대하여, 노동법 실무연구, 재판자료 제118집(2009), 321, 335-336면; 김동현, 쟁의행위의 정당성 문제, 충남대학교 법학연구 제21권 제2호(2010), 219, 234면 이하; 우희숙, 쟁의행 위와 위력업무방해죄의 관계 - 이론과 판례 -, 노동법논총 제20집(2010), 101, 132면 이하; 김성진, 경영권의 단체교섭대상여부 - 기본권충돌이론의 적용을 통한 해결 -, 노동법학 제45 호(2013), 191, 209면 이하 참고.

23페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 185

의행위는 업무방해죄의 구성요건해당성이 있다는 업무방해죄의 해석과 적용은 충

돌되는 기본권인 근로자의 단체행동권과 사용자의 자유 또는 재산권 사이의 실천

적 조화를 담고 있지 않다.72)

(2) 단체행동권의 ‘내재적 한계’: 전격성과의 무관련성

이와 달리 다수의견은 단체행동권이 ‘원칙적으로는 헌법상 보장된 기본권’이라

는 점을 언급하기는 한다. 그러나 다수의견은 - 이에 따르면 업무방해죄 적용의

규범적 전제가 되는 - 헌법 제33조 제1항의 단체행동권의 보호영역을 확정하는

해석을 하지도 않을 뿐만 아니라, 헌법적으로 보호되는 단체행동권의 행사가 다

른 기본권과 충돌될 수 있고, 충돌된다면 그 충돌되는 기본권을 서로 조화롭게 실

현되도록 어떻게 형량할 수 있는지 여부를 전혀 논증하지 않는다. 다수의견은 오

히려 단체행동권의 보호영역을 확정하지도 않은 채, 먼저 이 기본권이 헌법 제37

조 제2항에 따라 제한될 수 있다거나 “그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는

내재적 한계가 있다”는 내용을 먼저 설명하고, 그 다음에야 비로소 ‘원칙적으로는

헌법상 보장된 기본권’이라는 점을 설명하는 기본권 적대적인 태도를 보인다. 따

라서 다수의견이 말하는 전격성과 손해라는 업무방해죄 적용요건이 단체행동권을

헌법의 기본권으로 보장한 취지를 적절히 구체화한 것인지 여부를 판단할 근거 자

체를 제시하지 않는다. 대법원이, 그것도 전원합의체 판결의 다수의견이, 자신의

의견에 대한 근거를 제시하지 않은 채, 단지 - 이번이 처음은 아니지만73) - 일종

의 적용 공식만을 선언하고 나면 그 이후 이 공식은 하급심 판결에서 ‘만연히’ 적

용되는 것이다.

다수의견이 침묵하고 있는 단체행동권의 헌법적 보장과 업무방해죄의 문제를

다루면서, 그 결론을 정당화하려는 시도는 이 판결에 대한 - 대법원의 보도 자료

와 거의 동일한 내용의 ‘대상판결의 의의’를 포함한 - 한 평석에서 찾아볼 수 있

다. 이 평석에 따르면 다수의견이 취했다는 이른바 ‘제한적 해당설’의 논증방식은

다음과 같다. “근로자들이 쟁의행위를 하는 경우, 사용자는 비조합원, 쟁의행위

72) ‘생존권 우선의 원칙’과 노동3권에 관해서는 임지봉, 업무방해죄의 적용에 관한 헌법적 고찰 - 헌법재판소 결정의 규범적 이해 -, 노동법학 제34호(2010), 109, 126면 이하도 참고. 73) 예컨대 쟁의행위의 정당성 판단과 관련된 대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결 참고.

24페이지

186 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

탈락자 또는 법이 허용하는 대체근로의 사용 등으로 하여금 쟁의행위로 중단된 업

무를 수행하는 것은 원칙적으로 자유이고, 사용자의 입장에서 보면 이들을 이용한

조업의 계속이 재산권에서 파생되는 경영권 등에 의거하여 보장받을 수 있는 내용

이라고 볼 수 있다. 따라서 근로자들은 쟁의행위기간 중에 임금의 상실을 각오하

면서 근로의 제공을 집단적으로 거부하는 것이라고 하더라도, 위 쟁의행위 기간

중에 사용자의 재산권, 경영권을 전면적으로 부정할 수는 없는 것이다. 이러한 법

리를 전제로 하면, 단순 파업이 사용자에게 전혀 예측할 수 없는 것이어서 조업계

속의 자유까지를 부당하게 제한하는 결과 사용자의 재산권, 경영권을 형해화하는

정도에 이르른 경우, 즉 근로자가 통상적으로 예견되던 노무제공을 이행하지 아니

함으로 인하여 사용자의 사업 운영에 예기치 않은 심대한 혼란이나 중대한 손해를

끼치는 상황이 초래됨으로써 사용자의 자유의사가 제압되었다고 평가될 수 있는

정도에 이른 경우에만 그 행위를 ‘위력’으로 평가하여 업무방해죄의 구성요건을

충족할 수 있다.” 74)

1) 경영권 ‘형해화’ 논리의 단체행동권 형해화

이러한 관점은 단체행동권과 충돌하는 사용자의 기본권이 그의 재산권과 영업

의 자유라고 볼 수 있는 ‘경영권’ 75)이라는 점을 분명히 한다. 근로자의 쟁의행위

에도 불구하고 사용자가 - 노동조합 및 노동관계조정법 제43조의 범위 내에서 -

대체근로를 조직하여 그의 영업을 계속하는 것은 그의 자유이고, 사용자들이 실제

로 그렇게 하고 있다.76) 그러나 근로자들의 쟁의행위, 특히 근로의 제공을 집단적

으로 거부하는 파업은 일시적으로 근로를 거부하는 것일 뿐, 파업 그 자체를 넘어

서서 쟁의행위 기간 중에 조업 계속의 자유를 침해하는 것도 아니고, 재산권이나

경영권을 부정하려고 하는 것도 아니다. 오히려 사용자가 위법하게 대체근로를 조

74) 박순영, 쟁의행위로서의 파업이 업무방해죄의 “위력”에 해당하는지 여부 - 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007다482 전원합의체 판결 -, 정의로운 사법. 이용훈대법원장재임기념(2011), 1006, 1013면. 75) 이러한 용어 사용은 대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결; 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002도7225 판결; 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도687 판결 참고. 76) 예컨대 대법원 2005, 10. 7. 선고 2005도5351 판결; 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도 4831 판결 참고. 또한 고용노동부, 집단적 노사관계 업무매뉴얼, 2013, 322면도 참고.

25페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 187

직하는 것에 대항하는 행위는 - 단지 ‘피케팅의 정당성 문제77)에 그치지 않고 -

위법한 직장폐쇄에 대항하는 행위와 마찬가지로78) 부당하게 쟁의권을 공격하는 행

위에 대한 방어행위, 즉 형법 제21조의 문제이다.79) 따라서 이러한 법리를 전제로

하면, 단순 파업은 사용자가 전혀 예측할 수 없는 것이었다고 하더라도 조업 계속

의 자유를 부당하게 제한하는 결과를 낳지 않고, 사용자의 재산권, 경영권을 형해

화하는 것도 아니다. 파업에도 불구하고 또는 파업 때문에 비로소 사용자는 쟁의

행위로 생긴 조업의 공백을 대체근로를 통해 메워 업무가 통상적인 수준으로 이루

어지거나,80) 사용자에게 손해가 발생하는 것이 아니라 심지어 매출실적이 향상81)

될 수도 있다. 이 최근 두 판결 사안에서 모두 근로의 제공을 집단적으로 거부하는

파업이 찬반 투표 절차를 거치지 않고 이루어졌다는 점에서 예측(불)가능성을 인정

할 수도 있을지 모르지만, 그 예측(불)가능성은 재산권 또는 경영권의 형해화와 필

연적으로 결합되지 않는다. 재산권의 형해화는 예를 들어 노동조합 및 노동관계조

정법 제38조 제2항 또는 제42조를 위반하는 쟁의행위 정도는 되어야 비로소 고려

해 볼 수 있을 것이다.

그럼에도 불구하고 쟁의행위가 예기치 않은 중대한 손해를 발생시키는 경우에

사용자의 권리를 형해화할 수 있다는 주장이 어떤 타당한 측면을 갖으려면, 이 업

무방해죄의 적용요건은 결국 근로의 제공을 집단적으로 거부하는 근로자들이 사용

자에게 ‘손해방지조치의 기회’ 82)를 주어야 한다는 이유일 것이다. 그러나 쟁의행

위의 한 당사인 근로자가 자신의 행위를 통해 그 대상자인 사용자에게 발생할 수

있는 손해를 방지할 수 있는 충분한 기회를 주는 한도 내에서 그 쟁의행위를 해야

77) 예를 들어 김희성, 쟁의행위기간 중 대체근로제한에 관한 연구, 노동법학 제34호(2010), 223, 243면 참고. 78) 이와 관련해서는 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 참고. 79) 여기서는 사용자의 위법한 (쟁의)행위에 대항하는 근로자의 방위행위가 ‘사회적으로 상당한 것이어야’ 할 필요가 없다는 점에 대해서는 고려하지 않기로 한다. 이러한 관점으로는 예컨대 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 참고. 대법원이 취하는 관점에 대한 비판으로는 김태명, 정당방위 상당성 요건에 대한 해석론, 형사법연구 제14호(2000), 137, 154면 이하 참고. 80) 예컨대 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도4083 판결. 81) 예컨대 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012도2701 판결. 82) 대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1855 판결.

26페이지

188 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

만 정당화될 수 있다는 발상은 쟁의대등성과 양립할 수 없다. 왜냐하면 쟁의행위

는 이 행위를 통해 사용자에게 재산손해와 같은 경제적 불이익이 발생할 수 있다

는 점을 보여줌으로써 비로소 근로자들의 힘을 보여줄 수 있고,83) 근로자가 바로

이와 같은 실력을 행사할 수 있는 가능성이 있을 때에만 단체협상에서 노동과 자

본이 실질적으로 대등한 힘을 갖게 된다는 점을 헌법 제33조 제1항이 전제하고 있

고 있기 때문이다.84) 입법자가 노동조합 및 노동관계조정법 제43조를 통해 대체근

로를 제한하려는 취지가 헌법상 근로자의 쟁의권을 실질적으로 보장하기 위한 것

이라면,85) 사용자가 위법한 대체근로를 통해 자신의 경제적 손실을 방지하는 것이

바로 쟁의대등성을 침해하는 것이다.86) 근로자는 사용자의 이익을 보호하는 근로

자나 ‘구사대’가 아니다. 그렇다면 형해화 이론이 주장하는 바는 결국 근로의 제

공을 집단적으로 거부하는 근로자들은 사용자에게 합법적 대체근로를 조직할 (시간

적) 여유를 주어야 한다는 것에 불과하다.87)

결론적으로 쟁의행위의 전격성이란 원칙적으로 - ‘쟁의행위의 정당성 인정을

위한 요건’ 88)이 아니라 - 노동조합 및 노동관계조정법 제45조가 규정한 조정절차

를 거치지 않은 것으로 이해하는 것이 타당하고,89) 또한 그 절차를 거치지 않은 경

83) 헌법재판소 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정, 판례집 22-1하, 74, 82면. 84) 예컨대 헌법재판소 1993. 3. 11. 92헌바22 결정, 판례집 5-1, 29, 40쪽; 박종희, 조정전치 주의의 이론적 기초와 운용방향, 노동법학 제14호(2002), 191, 209면; 박상기, 파업에 대한 업무방해죄 적용의 문제점, 형사판례연구 제23호(2015), 373, 396면 참고. 85) 대체근로 금지에 대한 헌법적 정당화는 전광석, 국가와 노동조합: 헌법적 접근, 한림법학 FORUM 제5권(1996), 69, 95면 참고. 86) 이에 관해서는 김희성, 쟁의행위기간 중 대체근로제한에 관한 연구, 노동법학 제34호(2010), 223, 229면 이하 참고. 87) 실제로 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6737 판결(환송판결: 대법원 2011. 10. 27. 선 고 2009도3390 판결)의 원심판결인 서울중앙지방법원 2013. 5. 16. 선고 2011노4032 판 결, 15면은 “파업이 작업시간 중 기습적으로 이루어졌기 때문에 대체 인력을 투입할 시간적 여유도 없었다”는 점을 손해의 중대성을 인정하는 ‘사정’으로 언급하고 있다. 비슷한 주장으 로는 김영문, 쟁의행위와 업무방해죄에 관한 몇 가지 비판적 관점 - 대법원 2011. 3. 17. 선 고 2007도 482 전원합의체 판결과 최근 판결례를 중심으로 -, 법조 Vol. 691(2014), 223, 263-264면: ‘파업에 대한 대비가능성.’ 88) 박순영, 쟁의행위로서의 파업이 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는지 여부 - 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007다482 전원합의체 판결 -, 정의로운 사법. 이용훈대법원장재임기념(2011), 1006, 1014면. 89) 이러한 관점은 김동현, 쟁의행위의 정당성 문제, 충남대학교 법학연구 제21권 제2호(2010),

27페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 189

우라도 다른 방법으로 사용자가 합법적인 대체근로를 조직할 시간적 여유가 있다

고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 전격성을 부정하는 것90)이 타당하다. 특히 쟁

의행위가 예고된 경우에는 - 그 목적의 정당성, 직권중재 위반, 그리고 절차위반

등과 상관없이 - 근로의 제공을 집단적으로 거부하는 파업이 사용자의 재산권, 경

영권을 형해화한다고 보기 어렵다. 물론 쟁의행위가 노동조합 및 노동관계조정법

의 조정절차를 거쳐야만 정당하다는 식의 단체행동권 제한이 헌법적으로 정당화되

는 것도 아니다.91)

2) 신의칙, 비례성 그리고 예측가능성: 쟁의행위 규칙의 불공정성

또한 다수의견이 말하는 전격성과 중대한 손해가 단체행동권을 기본권으로 보

장한 헌법 제33조 제1항에 충실한 것인지 평가해 볼 필요가 있다. 사용자가 입을

수 있는 손해는 - 그 손해가 중대하더라도 - 기껏해야 종속적인 역할을 할 수밖에

없다. 헌법 제33조 제1항은 근로자의 쟁의행위에 의해 사용자가 재산손해와 같은

경제적 불이익을 입을 수 있다는 점은 전제하고 있으므로, - 사용자의 기본권과의

충돌을 고려해서도 - 단체행동권의 행사가 헌법적으로 보장된 것이라면, 사용자

에게 발생한 손해는 형법의 관점에서 보면 단지 허용된 위험이 실현된 것에 불과

하다. 사용자의 손해는 아무리 중대한 것이라도 쟁의행위의 헌법적 보장과 그 한

계와는 원칙적으로 관련이 없는 것이므로,92) 다수의견이 말하는 중대한 손해는 그

헌법적 근거가 없다. 문제는 단지 파업이 전격적으로 이루어진 것이야 한다는 요

건뿐이다. 헌법재판소는 쟁의행위가 “그 목적, 방법 및 절차상의 한계를 (…) 벗어

나지 아니한 범위 안에서” 정당하다는 ‘내재적인 한계’가 있다고 본다.93) ‘단순’

파업은 이미 개념적으로 폭력이나 파괴행위를 수반하지 않는 형태의 쟁의행위이므

219, 264쪽도 참고; 우희숙, 근로자 형법으로서 쟁의행위형법에 대한 연구, 인하대학교 법학 연구 제16집 제1호(2013), 199, 216쪽. 90) 예를 들어 대법원 2000. 10. 13. 선고 99도4812 판결. 91) 이에 대해서는 조경배, 쟁의행위 정당성론의 논리구조에 관한 비판과 민사면책법리의 재정립 에 관한 연구, 민주법학 제36호(2008), 149, 186면; 김동현, 쟁의행위의 정당성 문제, 충남 대학교 법학연구 제21권 제2호(2010), 219, 265면 참고. 92) 예컨대 헌재 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정, 판례집 22-1하, 74, 83면. 93) 예컨대 헌재 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정, 판례집 22-1하, 74, 82면.

28페이지

190 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

로 쟁의행위 ‘방법과 태양’ 94)상의 한계는 문제되지 않는다. 따라서 노동력을 제공

하지 않은 형태의 쟁의행위 경우에 핵심적인 문제는 파업의 목적과 절차의 ‘정당

성’에 있다.

먼저 노동조합 및 노동관계조정법상의 쟁의절차는 근로자의 단체행동권의 (헌법

적) 한계를 정하는 기준이 아니라, 단체행동권 행사의 보호영역과 그 헌법적 한계

를 확정하여 그 합헌성을 심사해야 할 대상이라는 점을 잊어서는 안 된다.95) 예를

들어 조정절차를 거치지 않고 행하는 쟁의행위를 금지하고 있는 노동조합 및 노동

관계조정법 제45조 제2항 제1문의 규범목적과 관련하여 대법원은 “쟁의행위 발

생을 회피하는 기회를 주려는 데에 있는 것이지 쟁의행위 자체를 금지하려는 데에

있는 것이 아니”라고 보고, 조정전치절차를 위반한 쟁의행위의 정당성은 “그 위반

행위로 말미암아 사회경제적 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않은 혼란이나

손해를 끼치는 등 부당한 결과를 초래할 우려가 있는지의 여부 등 구체적 사정을

살펴” 판단해야 한다고 본다.96) 이와 유사하게 대법원은 폐지된 노동쟁의조정법의

냉각기간과 사전신고제 규정의 취지와 관련하여 “분쟁을 사전 조정하여 쟁의발생

을 회피하는 기회를 주고 또 쟁의발생을 사전예고케 하여 손해방지조치의 기회를

주려는 데에 있는 것이지 쟁의행위 자체를 금지하려는 데에 있는 것이 아니” 97)라

고 본다.98)

이러한 대법원 판결은 단체행동권 행사의 법률적 제한의 근거를 근로자에게 단

체행동권의 행사를 ‘회피하는 기회’를 주기 위한 것이라는 매우 후견주의적인 태

도,99) 즉 당사자 간에 합의를 위한 노력을 계속하여도 더 이상 자주적 교섭에 의한

94) 이러한 용어 사용은 예컨대 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2970 판결 참고. 95) 다른 견해로는 헌재 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정, 판례집 22-1하, 74, 83면: “노동법상 의 요건을 갖추어 헌법적으로 정당화되는 행위.” 96) 대법원 2000. 10. 13. 선고 99도4812 판결; 이를 따르는 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도 689 판결. 97) 대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1855 판결. 98) 조정전치주의와 냉각기간의 법제화가 동일한 법률목적을 갖고 있다는 점에 대해서는 박재필, 쟁의행위의 정당성의 요건과 노동위원회의 조정절차와 관련된 쟁의행위의 정당성(2001. 6. 26. 선고 2000도2871 판결), 대법원판례해설 제36호(2001), 471, 496면 참고. 99) 예를 들어 파업 찬반 투표를 다룬 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결의 다수의견이 “쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어 떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여

29페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 191

합의의 여지가 없는 경우에도 쟁의행위를 실행함으로써 기본권인 단체행동권을 행

사하지 말고, 우선은 조정기관의 조정을 통해 다시 한 번 사용자와 합의에 이르도

록 노력해야 한다는 식으로 쟁의행위를 개시하려는 근로자들의 자유로운 결정을

가로막는다. 이와 같은 후견주의적 태도의 실질적 근거는 정당성 판단의 핵심 요

소, 즉 ‘사용자의 사업운영에 예기치 않은 혼란이나 손해를 끼치는 등 부당한 결

과’를 막거나 ‘쟁의발생을 사전예고케 하여 (사용자에게) 손해방지조치의 기회를 주

려는 데’에 있다. 다시 말해 단체행동권의 행사 시점을 법률로 제한하는 실질적

이유는 바로 쟁의행위의 위법성을 판단하는 요건인 - ‘셋째 (…) 조정절차 등 법령

이 규정한 절차를 거쳐야’ 한다는 요건이 아닌 - 쟁의행위의 ‘수단과 방법이 사용

자의 재산권과 조화를 이루어야’ 100) 한다는 것이다. 그러나 헌법적 관점에서 보면

쟁의행위는 근로자가 사용자에게 경제적 압력을 가하는 것이고, 이 압력의 핵심적

내용이 바로 사용자가 쟁의행위와 생산중단으로 입을 수 있는 손해의 발생 가능성

이다. 대법원은 근로자가 상대방인 사용자에게 손해를 방지할 수 있는 충분한 기

회를 준 경우에만 쟁의행위를 실행할 수 있다는 것이므로, 결국 쟁의행위의 개시

시기와 관련하여 쟁의행위를 금지하는 것이다.

단체행동권 행사를 이와 같이 제한하는 것은 근로자의 단체행동권과 사용자의

기본권 사이의 충돌을 실천적 조화 원칙에 따라 해결하는 것이 아니다. 근로자가

쟁의행위와 쟁의의 구체적 수단을 자유롭게 선택할 수 있다고 보면,101) 수단을 투

입하는 시기 역시 자유롭게 정할 수 있어야 한다.102) 한 당사자가 행하는 구체적

마련된 규정”이라서 “조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보”된 것이 중요하지 않다고 본 것 역시 후견주의적 경향성을 보인다[이에 대한 타당한 비판으로는 권두섭, 만도기계노조 파업에 대한 대법원 판결의 부당성, 노동사회(2000), 24, 25면 참고]. 동일한 논리를 ‘시장합 치적’이라고 주장하는 김영문, ‘사용자 대항권’과 노동쟁의의 재구성, 경영계(2003), 16, 18 면도 참고. 후견주의의 문제점에 대해 자세하게는 윤재왕, 자기결정권과 후견주의 - 형법상 촉탁살인죄(제252조)의 보호법익에 대한 법윤리학적 성찰 -, 고려법학 제67호(2012), 115, 143면 이하 참고. 100) 예컨대 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결. 101) 헌재 1990. 1. 15. 선고 89헌가103, 판례집 2, 4, 15면: “노동관계 당사자가 자신의 주장 을 관철하기 위하여 쟁의행위를 함으로써 입게 되는 이러한 손해의 위험은 스스로가 부담하 는 것이기 때문에 쟁의행위를 할 것인지의 여부와 그 방법·정도의 선택 또한 노동관계 당사 자의 책임 아래 자주적으로 이루어지지 않으면 아니 된다.” 102) 이 점을 오해하는 이호중, 철도파업과 업무방해죄, 철도노조파업의 정당성 등에 관한 토론회

30페이지

192 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

쟁의행위의 방법과 시기가 다른 당사자에게 알려지지 않는 것이 자신의 목표를 관

철하고 자신의 이익을 지키는 것이므로, 쟁의행위는 원칙적으로 예측불가능한 요

소를 갖으면서 ‘전격적으로’ 실행되어야 ‘위력’을 발휘하는 것이다.103) 이 점은

노동쟁의와 쟁의행위를 협상과 투쟁을 거쳐 단체협약에 이르는 전체적 과정을 일

종의 ‘경기’로 이해하면 더욱 분명해진다. 단체행동권 행사는 공정한 규칙에 따라

이루어져야 하지만, 상대방에게 최소한의 손해를 주어야 한다는 것은 쟁의행위라

는 경기의 기본규칙인 공정성의 내용을 구성할 수는 없다. 공정성의 관점에서 보

면 근로자의 단체행동권 행사가 사용자로 하여금 일정한 대항행위를 할 수 있는

가능성을 주어야 한다는 것, 예를 들어 쟁의행위를 통해 관철하려는 목표가 무엇

이고, 그 쟁의행위를 개시한다는 점을 상대방이 알 수 있도록 함으로써, 협상 또는

대항적 쟁의행위를 할 것인지를 결정할 수 있어야 한다는 규칙을 세울 수 있다. 그

러나 상대방의 손해를 최소화하라거나 또는 구체적 쟁의행위의 방법과 양태를 상

대방이 알 수 있어야 한다는 규칙을 정할 수는 없다. 왜냐하면 노동쟁의를 둘러싼

협상의 당사자들은 이미 쟁의행위와 손해 발생 가능성을 인식하고 그 협상에 참여

할 뿐만 아니라, 한 참여자의 단체행동과 쟁의행위로 인하여 상대방 참여자에게

손해가 발생할 수 있다는 점에서 상대방에게 압력을 행사하는 것이 쟁의행위 자체

를 구성하기 때문이다. 생산 활동의 장애와 이를 통한압력의 행사가 없다면, - 노

동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호가 상정하듯 - 이는 더 이상 쟁의행위가

아니다.104). 근로자에게 쟁의행위의 상대방인 사용자가 입을 수 있는 손해를 줄이

자료집, 2013(http://www.hopesumi.com/wp/?p=2322), 12-13면 참고. 103) 그래서 사용자는 스스로 노동조합의 쟁의일정을 파악하려고 한다. 예를 들어 2009년 철도노 조 파업과 관련된 몇 가지 자료는 권두섭, 2009년 철도노조 파업에 관한 대법원 판결 검토, 헌법적 권리 부정하는 대법원 판결, 무엇이 문제인가, 국회의원 심상정 등 주최 철도파업 관 련 최근 대법원 판결에 대한 긴급토론회 자료집(2014.9.2), 5, 28면 이하 참고. 104) 쟁의행위를 통한 압력의 행사와 이익의 관철은 바로 쟁의행위를 ‘구성하는 규칙 (constitutive rules)’인 것이다. 헌법제정자가 정한 이런 구성적 규칙이 바로 - 근로자의 권 리가 보장되지 않았던 시대나 또는 (사실상) 보장되지 않는 법질서와 비교할 때 - 쟁의행위 라는 새로운 형태의 행동을 가능하게 하는 것이다(구성적 규칙에 대해서는 John R. Searle, Sprechakte. Ein sprachphilosophischer Essay, 1974, S. 54ff. 참고). 따라서 형사입법 자나 법관이 전격적으로 개시되어 중대한 손해를 야기할 수 있는 쟁의행위를 금지하는 것은 헌법제정자가 구성한 쟁의행위의 규칙을 - 여기서는 근로자가 단체행동 수단을 자유롭게 선 택할 수 있고, 이런 수단을 통해 사용자에게 압력을 가할 수 있으며, 이를 통해 사용자에게

31페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 193

는 방향으로 쟁의행위를 정향하라는 것은 근로자에게 스스로 손해가 되는 행위를

하라는 식의 편파적인 규칙일 뿐이다.

더 나아가 이렇게 불공정한 행위규칙을 세움으로써 단체행동권을 제한하는 논

리를 ‘신의칙’이나 쟁의행위의 ‘비례성’이라는 관점에서 정당화할 수도 없다. 대

법원은 쟁의행위의 정당성 요건으로 “쟁의권의 행사방법은 (…) 공정성의 원칙에

따라야 할 것임은 노사관계의 신의칙상 당연” 105)하다고 본다. 근로자가 사용자가

손해방지조치를 취할 수 있는 기회를 주는 방법으로 쟁의행위를 (개시)하는 것이 사

용자에 대한 - 사실적인 의미에서 - ‘신의’를 지키는 것일 수 있을지 모르지만,

근로자가 쟁의행위의 상대방인 사용자의 이익을 고려하지 않고, 자신의 이익을 관

철하기 위해 쟁의행위를 할 자유가 있다는 점을 바로 헌법 제33조 제1항이 선언하

고 있다는 관점을 배제해서는 안 된다. 쟁의행위가 신의칙에 반한다는 판단은 쟁

의행위의 불공정성을 전제로 할 때에만 정당화될 수 있을 뿐이다. 그렇다면 신의

칙(위반)은 단체행동권을 제한하는 (헌법적) 정당화 근거가 될 수 없는 것이다. 이와

는 달리 “단체행동권의 보호와 경영권의 기본권이 충돌할 때 비례성의 관점에서

비교형량에 의해서 균형적인 해결책을 찾아야 한다는 헌법적 요청”을 근거로 다수

의견의 전격성 요건을 비판하는 견해가 있다.106) 그러나 이 관점은 업무방해죄의

헌법적 문제가 근로자의 쟁의행위가 사용자의 기본권과 충돌된다는 점을 고려하여

비례적으로 행사되어야 한다는 것이 아니라, 업무방해죄 구성요건 자체가 - 입법

목적 자체가 정당하지 않다는 사정은 일단 별개로 하고 - 단체행동권을 과도하게

제한함으로써 비례성원칙에 반한다는 점107)을 혼동한 것이다. 또한 쟁의행위의 비

손해가 발생할 수 있다는 점을 인정하는 것을 - 변경하여, 새로운 쟁의행위의 규칙을 구성하 는 것이므로 허용될 수 없다. 105) 예컨대 대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결. 대법원은 이 판결에서 “조합활동이 근무 시간 외에 사업장 밖에서 이루어졌을 경우에도 그 근로자의 근로계약상의 성실의무(사용자 의 이익을 배려해야 할)는 거기까지도 미친다고 보아야” 한다고까지 주장한다. 106) 김영문, 쟁의행위와 업무방해죄에 관한 몇 가지 비판적 관점 - 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도 482 전원합의체 판결과 최근 판결례를 중심으로 -, 법조 Vol. 691(2014), 223, 259면. 107) 이와 관련해서는 윤종행, 업무방해죄의 입법론적 검토, 형사법연구 제22호(2004), 745, 763-764면; 박경신/손익찬, 위력에 의한 업무방해죄의 위헌성 - 쟁의행위와 소비자보호운 동을 중심으로 -, 공익과 인권, 제9호(2011), 337, 367면 이하도 참고.

32페이지

194 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

례성이라는 관점은 비례성에 대한 판단이 - 쟁의행위의 정당성이나 위법성의 판

단처럼 - 사후적일 수밖에 없어, 범죄구성요건의 행위정향 기능을 심각하게 훼손

하고, 결과적으로 명확성원칙에 반한다.108) 더 나아가 단체행동권의 행사가 사용

자의 재산권이나 영업의 자유와 충돌하는 문제 및 충돌하는 기본권 사이의 실천적

조화의 문제는 헌법적 문제이자 동시에 쟁의행위의 정당성을 다루는 노동법학의

문제이긴 하지만, 엄밀히 말해 범죄구성요건이라는 형법의 문제는 아니다. 왜냐하

면 쟁의행위가 헌법적으로 정당화되지 않는다고 해서 곧 바로 쟁의행위가 업무방

해죄의 구성요건을 충족하는 범죄라는 결론이 도출되는 것도 아니고 그러한 결론

이 도출되어야만 할 필연적인 근거가 있는 것도 아니다.109) 단체행동권의 헌법적

보장이라는 문제는 쟁의행위가 업무방해죄 구성요건을 충족한다고 볼 수 있는 경

우에도 그 구성요건해당성을 배제하는 이유가 되는 것이지, 구성요건해당성을 정

당화하는 근거가 되는 것이 아니다. 이밖에도 쟁의행위의 비례성을 구성요건해석

의 관점으로 끌어들이면, 사용자가 단체교섭을 해태하거나 교섭의 의지 자체가 없

는 경우110)에는 조정철자의 준수여부와 상관없이 (단시간의) 경고파업과 같은 쟁의

행위가 원칙적으로 가능하다고 보는 것이 타당할 것이다. 왜냐하면 이 경우 - 전

격적으로 발생한 - 쟁의행위가 이후 본격적인 쟁의행위가 이루어지면 실제로 초

래될 수 있는 결과를 미리 보여줌으로써 쟁의행위가 단체교섭을 촉진하는 기능111)

을 수행할 수 있고, 이를 위해 쟁의행위가 필요하고 적절하다고 볼 수 있기 때문이

다. 다시 말해 전격적으로 단행한 근로자의 쟁의행위가 비로소 대등한 단체협상을

가능하게 할 수 있다. 이와 마찬가지로 근로자의 지위에 직접적으로 영향을 미치

108) ‘연장근로 거부’ 등 몇 가지 사례와 관련하여 이 점을 지적하는 헌재 1998. 7. 16. 97헌바 23 결정, 판례집 10-2, 243, 259-260면 참고. 109) 이 점을 오해하는 김영문, 쟁의행위와 업무방해죄에 관한 몇 가지 비판적 관점 - 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도 482 전원합의체 판결과 최근 판결례를 중심으로 -, 법조 Vol. 691(2014), 223, 263면도 참고. 110) 예를 들어 2009년 철도파업을 다룬 대법원 2014. 8. 20. 선고 2011도468 판결, 11면의 “단체교섭이 완전히 결렬될 만한 상황도 아니었던 것으로 보이는 점”과 관련하여 고경섭, 토 론문, 헌법적 권리 부정하는 대법원 판결, 무엇이 문제인가, 국회의원 심상정 등 주최 철도파 업 관련 최근 대법원 판결에 대한 긴급토론회 자료집(2014.9.2), 44, 46면 참고. 111) 이 점에 대한 지적은 박종희, 노동3권의 보장의의와 내용, 고려법학 제48호(2007), 107, 115면 및 각주 12 참고.

33페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 195

는 사용자의 결정이 급박하게 이루어지거나 또는 갑자기 알려지는 경우에 그에 대

항하는 근로자들의 항의성 쟁의행위112)는 - 신고의무를 위반한 긴급집회와 마찬

가지로 - 전격적으로 개시된 것이라고 하더라도 쟁의행위의 필요성이나 균형성을

부정하기 어렵다고 보아야 할 것이다.113)

끝으로 절차규정을 통해 단체행동권 행사를 제한하는 것이 헌법적으로 정당할

수 있다고 전제하더라도, 쟁의행위가 조정절차를 거친 이후에 개시된 경우에 쟁의

행위는 사용자에게 스스로 손해방지조치를 취할 기회를 준 것이므로, 손해의 발

생은 ‘예기치 않은’ 것으로 보지 않아야 일관성이 있다.114) 다수의견의 표현에 따

르면 쟁의행위와 연관된 사용자의 손해는 쟁의행위의 전격성으로 인한 손해가 아

닌 것이다. 물론 조정절차를 거치지 않은 경우에도 사용자가 쟁의행위의 가능성을

실제로 알았거나 알 수 있었던 경우에는 쟁의행위로 인한 손해는 사용자의 자기책

임 영역에 속하는 것이므로 전격성을 부정하는 것이 타당할 것이다.115) 쟁의절차

와 관련하여 마지막으로 언급해 두어야 할 것은 폐지된 노동조합 및 노동관계조정

법상의 직권중재 회부 결정과 쟁의행위 금지규범을 위반한 쟁의행위는 사용자의

자유의사와 무관하다는 점이다. 다수의견 스스로 밝히고 있듯이 직권중재 조항은

‘공중의 일상생활을 유지하고 국민경제를 보전하고자 하는’ 것이므로, 사용자 재

산의 보호를 목적으로 하는 것이 아니다. 사용자의 재산이나 영업의 자유 등은 기

껏해야 반사효과에 불과하다. 따라서 단체행동권의 행사가 헌법 제37조 제2항의

‘공익’을 이유로 제한될 수 있고, 이러한 제한 및 형사처벌을 정당화할 수 있다고

할지라도,116) 구 노동조합 및 노동관계조정법 제91조(제63조) 위반죄를 구성하는

쟁의행위는 해당 범죄구성요건만을 충족하는 것이지, 이를 넘어서서 형법 제314

112) 예컨대 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도4083 판결; 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도 1039 판결의 원심판결인 전주지방법원 2011. 12. 30. 선고 2011노1021 판결 참고. 113) 이러한 결론에 부합하는 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 결정, 판례집 10-2, 243, 259-260 면 참고. 114) 이러한 관점으로는 대전지방법원 2012. 11. 8. 선고 2011노369 판결, 각급법원(제1, 2심) 판결공보 (2013.1.10), 72, 79면 참고. 115) 이 점 및 이에 관한 판례분석은 도재형, 업무방해죄 전원합의체 판결의 의의와 과제 - 후속 판결례에 대한 분석을 중심으로 -, 노동법연구 제33호(2012), 433, 457면 이하 참고. 116) 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결은 부당하게 쟁의행의가 “제3자의 권익을 침해 하는 것이 아니어야 한다”는 것을 쟁의행의 정당성 요건으로 본다.

34페이지

196 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

조 제1항의 업무방해죄까지 구성한다는 식으로 입법목적을 전용할 수는 없다.117)

그렇지 않으면 업무방해죄 구성요건의 보호법익은 더 이상 (사용자의) 자유라는 개

인적 법익이 아니라, “공중의 일상생활”이나 “국민경제”와 같은 초개인적 법익 -

이를 도대체 형법적 보호‘법익’으로 이해할 수 있다면 - 이라고 이해할 수밖에 없

다. 그러나 이는 형사입법자의 의도에 반할 뿐만 아니라, 법익의 체계내재적 기능

을 완전히 무시하는 것이기도 하다. 형법 제34장의 체계적 위치나 제314조의 문

언에 비추어 볼 때 그러한 초개인적 법익을 구성하는 것은 결코 가능하지 않다.118)

3) ‘규범적’ 예측가능성의 비규범성

쟁의행위의 ‘내재적 한계’의 핵심 쟁점은 쟁의행위의 목적에 놓여 있다. 헌법재

판소는 “쟁의행위는 주로 단체협약의 대상이 될 수 있는 사항을 목적으로 하는 경

우에만 허용”된다119)는 입장을 고수한다. 심지어 대법원은 “(경영권)도 신성불가침

의 절대적 권리일 수는 없다 (…) 구조조정이나 합병 등 기업의 경쟁력을 강화하기

위한 경영주체의 경영상 조치에 대하여는 원칙적으로 노동쟁의의 대상이 될 수 없

다고 해석하여 기업의 경쟁력 강화를 촉진시키는 것이 옳다”고 본다.120) 이렇게 단

체행동권 행사의 목적을 - 오로지 사용자가 결정할 수 있는 범위에 속하지 않고 -

‘사용자와 근로자가 직접적으로 형성하거나 결정할 수 있는 사항’으로 제한하면,

예를 들어 정치파업은 “헌법이 보장하는 근로3권의 내재적 한계를 넘어선 행위(헌

법의 보호영역 밖에 있는 행위)” 121)로 볼 수 있을 것이다.122) 이러한 행위를 형사처벌할

필요성이 있다고 볼 뿐만 아니라, 업무방해죄 구성요건해당성도 있다고 보는 견해

는 헌법적 비정당성과 업무방해죄의 구성요건해당성을 일치시킨다.123) 그러나 정

117) 이 관점에 서있는 프랑스 쟁의행위법에 대해서는 조용만, 프랑스에서의 쟁의행위의 정당성, 쟁의행위 정당성의 국제비교(한국노동연구원, 2000), 86, 126-127면 참고. 118) 이 점에서도 대법원 2014. 8. 20. 선고 2011도468 판결; 대법원 2014. 8. 26. 선고 2012 도14654 판결은 부당하다. 119) 예컨대 헌법재판소 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정, 판례집 22-1하, 74, 82면. 120) 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002도7225 판결. 121) 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 결정, 판례집 10-2, 243, 257면. 122) 예를 들어 전광석, 국가와 노동조합: 헌법적 접근, 한림법학 FORUM 제5권(1996), 69, 80-81면 참고. 123) 예컨대 김영문, 쟁의행위와 업무방해죄에 관한 몇 가지 비판적 관점 - 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도 482 전원합의체 판결과 최근 판결례를 중심으로 -, 법조 Vol. 691(2014),

35페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 197

치파업은 사용자에 대한 위력의 행사가 아니므로 헌법적 정당화와 상관없이 처음

부터 업무방해죄의 구성요건해당성을 부정하는 것이 타당하다. 문제는 쟁의행위

가 사용자의 경영권과 충돌한다고 볼 수 있는 경우, 즉 사용자의 경영행위가 근로

자의 근로조건에 영향을 미치는 경우이다. 이 경우 단체행동권에 어떤 내재적 한

계가 있다고 인정하면, 이러한 한계를 넘는 근로자의 쟁의행위는 헌법적으로 정당

화되지 않을 것이다. 그러나 문제는 이렇게 단체행동권의 보호영역에 속하지 않는

다고 보는 단체행동이 업무방해죄의 적용에서 쟁의행위의 전격성과 어떠한 관련

성을 갖는가 하는 점이다. 다수의견의 문장을 고려하여 전격성을 쟁의행위의 개시

시기로 이해하면, 쟁의행위의 부당한 목적과 개시시기의 전격성은 아무런 관련이

없다. 헌법적으로 단체행동권의 보호영역을 확정하면서 한계의 요소를 여러 가지

로 규정하는 것은 이 다양한 제한요소의 의미, 근거 그리고 내용이 다르기 때문이

다. 쟁의행위의 전격성이 사용자의 의사결정과 관련된다면, 전격성은 쟁의행위의

수단이나 방법과 관련될 뿐, 쟁의행위의 목적과 관련되지 않는다. 만약 다수의견

이 말하는 전격성을 ‘규범적으로 예측하기 어려운 경우, 말하자면 파업에 대한 대

비가능성이 희박한 경우’를 포함한다고 해석124)하면, 규범적 예측가능성은 결국 -

손해방지조치의 가능성을 포함하여125) - 기존의 모든 쟁의행위의 정당성 판단요소

를 포괄하는 것이 되고 만다. 그러나 단체행동권의 내재적 한계에서 말하는 목적

은 단체협약과 쟁의행위의 대상성을 지시하는 것이므로, 사용자가 쟁의행위의 대

상을 예측하기 어렵다고 말하는 것은 사용자가 자신의 판단과 결정에 근로자들이

반발할 것이라는 것을 미처 예상하지 못했다는 식으로 ‘피해자’를 바보로 만드는

논리적 약점이 있다. 이와는 달리 헌법 제33조 제1항이 말하는 근로조건에 관한

단체행동권의 행사는 - 경영권과 충돌하는 경우 그 한계를 설정하고, 결론적으로

헌법적으로 정당화되지 않는다고 보더라도 - 사용자가 ‘규범적으로’ 볼 때 언제

223, 238면 이하, 264면. 이와 다른 김영문, 쟁의행위의 위력에 의한 업무방해죄 규정의 위 헌성, 노동법학 제8호(1998), 463, 473면 참고. 124) 김영문, 쟁의행위와 업무방해죄에 관한 몇 가지 비판적 관점 - 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도 482 전원합의체 판결과 최근 판결례를 중심으로 -, 법조 Vol. 691(2014), 223, 263-264면. 125) 김선수, 노동기본권을 무력화하는 손해배상·가압류 및 업무방해죄, 손배가압류 등 노동 현안으로 본 박근혜 정부 1년 평가와 개선방향, 경제정의실천시민연합 주최 토론회 자료집 (2014), 1, 15면에서 인용되고 있는 검찰의 관점 참고.

36페이지

198 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

나 예측가능하다고 보는 것이 옳다. 왜냐하면 예측가능성을 규범적으로 구성하면,

그 규범성의 정점에는 단체행동권을 보장하는 헌법 제33조 제1항이 있고, 이에 따

라 노동조합은 근로자의 지위향상과 유지를 위해서 필요한 모든 사항을 교섭대상

으로 삼을 수 있기126) 때문이다.

(3) 헌법합치적 법률해석의 한계: 형사입법자의 의사

대법원의 보도자료, 반대의견 그리고 다수의 평석에 따르면 다수의견이 업무방

해죄 구성요건을 ‘제한해석’했다고 한다. 그러나 다수의견은 기존의 위력 개념을

고수하고 있을 뿐만 아니라, “단순히 근로계약에 따를 노무의 제공을 거부하는 (행

위도 …) 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하

고 있다”고 분명히 밝히고 있다. 다수의견은 단지 “근로자들이 집단적으로 근로의

제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행

위가 당연히 (…) 업무방해죄를 구성한다는 취지”를 변경했을 뿐이다. 즉 다수의견

은 파업이 새롭게 제시한 요건을 충족하는 경우에 파업행위를 위력 표지에 포섭시

키지 않겠다는 것, 파업에 업무방해죄 구성요건을 제한적으로 적용하려는 것일 뿐

이다. 따라서 이처럼 제한적으로 업무방해죄를 적용하는 것은 - 위력 표지에 대한

기존의 해석을 전제로 하면 - 형사입법자의 입법의도에 반하는 것이다. 다수의견

은 - 파업과 업무방해죄의 문제를 위법성에서 구성요건해당성의 문제로 변경하고

있는 것처럼 보이지만, 실제로는 - 파업이 (원칙적으로) 위력의 요소를 담고 있지만,

(예외적으로) 위력의 표지를 충족하지 않을 수 있다고 보는 것일 뿐이다. 파업이 예

외적으로 위력의 표지를 충족하지 않는 것이나 단지 예외적으로 정당화된다고 보

는 것 사이에는 아무런 실질적 차이가 없고, 예외성의 근거가 되는 전격성도 실제

로는 쟁의행위의 절차 위반과 정당성 문제를 다룬 99도4812 판결과 - 유·무죄

결론이 다를 뿐 - 논리구조와 본질적으로 다르지 않다.

대법원의 - 자의적 - 제한 적용과 달리 단체행동권의 보장이라는 헌법규범의

효력이 관철되도록 쟁의행위, 특히 파업의 업무방해죄 구성요건해당성을 부정하

려는 시도들도 있다. 이러한 시도들은 크게 보면 단체행동권의 헌법적 보장을 강

126) 자세히는 전광석, 국가와 노동조합: 헌법적 접근, 한림법학 FORUM 제5권(1996), 69, 96 면 참고.

37페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 199

조하면서 사회적 상당성 이론을 주장127)하거나 업무방해죄 구성요건표지인 업무

와 위력을 좁게 해석하려는 시도128)로 구별할 수 있다. 사회적 상당성 이론의 적용

을 주장하는 견해의 핵심을 “근로자의 단체행동권 보장에 의하여 헌법적으로 설정

된 사용자의 수인의무는 업무방해죄의 구성요건 해석에서 ‘헌법적 지침’으로 반

영되어야 한다”라고 보면, 이러한 해석 지침은 단체행동권의 헌법적 보장의 내용

을 실현할 수 있도록 업무방해죄의 개별 구성요건요소를 좁게 해석하는 결론에 이

르러야 할 것이다. 그러나 사회적 상당성 이론의 적용을 주장하는 견해는 - 대법

원의 기존 해석을 전제하거나 심지어 그 타당성을 인정하면서까지 - 쟁의행위가

업무방해죄의 구성요건을 충족하지만, “구성요건에 해당하는 불법으로 평가할 수

없다”고 본다. 하지만 사회적 상당성 이론을 일관되게 적용한다면, 헌법에 의해

보장된 단체행동권의 행사는 그 자체 업무방해죄 구성요건요소인 위력에 해당되

지 않는다고 보는 것이 타당하다. 왜냐하면 “법률에 규정된 권리는 언제나 역사적

으로 이미 형성된 세계에 속한다”고 보면, 사회적 규범적-가치적 측면은 권리 행

사에 직접 수반되는 (심리적) 압력이 권리 행사의 정당성을 구성하는 일부에 불과할

뿐이므로 “사회통념상 (…) 업무방해죄를 구성하는 위력을 행사한 것이라고 할 수

없” 129)기 때문이다. 이는 예컨대 연장근로의 거부, 정시출근, 집단적 휴가의 경우

와 같이 일면 근로자의 권리행사로서의 성격을 갖는 쟁의행위130)에서도 마찬가지

이다. 따라서 위력을 - 대법원과 마찬가지로 - ‘상대방의 자유의사를 제압할 만

한 힘을 이용하는’ 행위라고 해석하여 쟁의행위의 구성요건해당성을 긍정하는 것

127) 예를 들어 이호중, 노동쟁의와 형법 - 쟁의행위의 대한 형법의 판단구조 -, 비교형사법연구 제8권 제2호(2006), 649, 656면; 조국, 쟁의행위에 대한 업무방해죄 적용 비판 -대법원 판 결 비판을 중심으로-, 비교형사법연구 제12권 제1호(2010), 103, 123면 이하; 주승희, 현 행 형법상 ‘위력’에 의한 업무방해죄의 문제점 및 개선방안, 안암법학 제34호(2011), 175, 195면 이하. 이러한 취지는 이미 김대휘, 쟁의행위에 있어서 업무방해와 정당성, 형사판례 연구 제2호(1994), 66, 75면 각주 18에서도 등장한다. 128) 예를 들어 김기덕, 형법 제314조 업무방해죄와 노동기본권 침해 실태 및 개선방안, 국가인 권위원회, 업무방해죄와 노동인권 정책토론회 자료집(2010), 3, 53면 이하. 129) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011도16718 판결. 130) 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 결정, 판례집 10-2, 243, 259쪽; 심희기, 근로자집단의 평화 적인 집단적 노무제공의 거부행위와 위력업무방해죄, 형사판례연구 제7호(1999), 278, 287 쪽 참고.

38페이지

200 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

같은 태도131)는 헌법적 지침에 충실한 해석이 아니다. 왜냐하면 사회적 상당성 이

론은 바로 구성요건과 불법의 문제를 인과적 법익침해로 국한시키는, 즉 업무방해

죄에서 실제로 힘을 발휘하는 것을 곧 위력이라고 이해하는 주장을 비판하고, 행

위불법의 내용을 사회적 (비)상당성으로 채우는 것에 핵심이 있기 때문이다. 다시

말해 사회적 상당성 이론의 적용설이 출발점으로 삼는 주장, 즉 “근로자의 단체행

동권 보장에 의하여 헌법적으로 설정된 사용자의 수인의무”를 진지하게 고려한다

면, 단체행동권 행사에 의해 사용자에게 가해지는 압력과 자유의사의 제압은 모든

쟁의행위에 수반되는 허용된 위험이라고 보는 것이 옳다. 이러한 위험은 - 위험이

크거나 그 내용이 중대한 것이라고 할지라도 - 이미 헌법제정자가 사용자의 (영업)

자유와의 충돌될 가능성을 고려하고서도 기본권으로 규정한, 단체행동권 행사의

본질적 내용을 구성할 뿐이다.132) 업무방해와 강요(미수)의 구성요건적 차이를 제외

하고 보면, 근로자가 쟁의행위를 함으로써 사용자의 의사결정에 일정한 영향을 미

치는 것과 사용자가 “불법파업(잔업거부)을 즉각 철회할 것을 요청하며 이를 강행

할 시 민형사상 법적 책임을 묻겠다”라는 내용의 공문을 발송하여 근로자를 압박

하는 것133)이 서로 다르게 평가되어야 할 이유가 없다. 물론 쟁의행위의 위력 비해

당성에 대한 근거로는 헌법 제33조 제1항에 충실한 헌법합치적 해석134) - 업무방

해죄에서 말하는 위력에 의해 제압될 자유는 형법적으로 보호받을 만한 것이어야

한다 - 만으로 충분하기 때문에,135) 매우 자의적으로 적용될 위험성이 높은 사회

적 상당성 이론을 원용할 필요가 없다.136) 특히 사회적 상당성 이론을 경미한 법익

침해 원칙으로 이해하는 대법원의 경향을 고려하면, 사회적 상당성 이론을 바탕으

131) 예를 들어 이호중, 노동쟁의와 형법 - 쟁의행위의 대한 형법의 판단구조 -, 비교형사법연구 제8권 제2호(2006), 649, 659면 참고. 132) 헌재 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정, 판례집 22-1하, 74, 83면 참고. 133) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7505 판결의 원심판결인 수원지방법원 2012. 6. 1. 선고 2012노942 판결 참고. 134) 대법원의 위력 해석의 문제를 이해하지 못한 헌법재판소 1998. 7. 16. 97헌바23 결정, 판례 집 10-2, 243, 260면: “적용상의 위헌의 문제.” 135) 타당한 지적으로는 김기덕, 형법 제314조 업무방해죄와 노동기본권 침해 실태 및 개선방안, 국가인권위원회, 업무방해죄와 노동인권 정책토론회 자료집(2010), 3, 53면, 59면 참고. 136) 이 점에 대한 분석은 울프리드 노이만, 형법적으로 의미가 있는 사회적 해석도식의 체계상 대성 - 파업과 연좌시위의 가벌성 판단, 구조와 논증으로서의 법(윤재왕 옮김, 2013), 208, 210면 이하 참고.

39페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 201

로 업무방해죄의 위헌적 해석 문제를 해결하는데 한계가 있을 수밖에 없다. 이는

다수의견이 쟁의행위와 업무방해죄의 헌법적 문제를 ‘중대한 손해’라는 양적 문

제로 이해하는 것에서도 분명히 알 수 있다. 그러나 쟁의행위의 헌법적 정당화의

핵심에는 사용자에 대한 경제적 압력과 그에게 발생할 수 있는 손해가 허용된다는

점에 있는 것이므로, 압력의 ‘정도’나 손해의 ‘중대성’은 위험의 허용성을 부정할

수 없다.137)

더 나아가 헌법합치적 해석의 한계를 간과해서는 안 될 것이다. 업무방해죄가

제정될 당시의 헌법 제18조 제1문은 “근로자의 (…) 단체행동의 자유는 법률의 범

위 내에서 보장된다”고 규정하고 있었다. 자유권의 구체적 내용을 법률로 정하는

이 특이한 헌법적 태도를 고려하면, 쟁의행위가 업무방해죄 구성요건을 충족한다

는 점은 명백하다. 업무방해죄 구성요건 자체가 쟁의행위의 법률적 한계를 의미하

고, 따라서 - 헌법제정자의 의사에 따르면 - 헌법적 한계까지도 의미하기 때문이

다. 문제는 이러한 제정헌법의 태도와 전혀 다른 현행 헌법 제33조 제1항을 고려

하더라도, 형사입법자는 여전히 업무방해죄 구성요건이 합헌적이라고 보는 태도

를 유지하고 있다고 볼 수 있다는 점이다. 무엇보다 헌법의 개정에도 불구하고 업

무방해죄 구성요건은 여전히 형법전에 존재하고, 법원의 판결을 통해 계속 적용되

며, 헌법재판소에 결정에 의해 합헌성을 보장받고 있다는 점을 고려하면, 제정형

법에서 보인 형사입법자의 태도가 기본적으로 유지되고 있다는 점을 - 최소한 간

137) 전원합의체 이후에 선고된 판결 가운데 예컨대 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도6737 판결(환송판결: 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도3390 판결)을 원용하는 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도15108 판결(환송판결: 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도6260 판 결)은 쟁의행위 시기의 전격성과 발생한 손해의 중대성이 ‘업무방해죄를 구성할 정도의 위 력’을 구성한다고 본다. 형법전에 규정된 위력 표지를 개별 구성요건에 따라 세분화해야 한 다는 주장[예컨대 이근우, 노동쟁의에 대한 업무방해죄 적용의 축소 가능성, 비교형사법연 구 제12권 제2호(2010), 25, 40면] 또는 ‘경영상 위험’인 쟁의행위의 발생가능성을 인식해 야 할 ‘평균적인 사용자’를 판단기준으로 업무방해죄의 위력의 정도를 (높게) 설정해야 한다 는 주장[예컨대 김희성, 단순한 집단적 노무제공거부행위와 위력에 의한 업무방해죄 - 헌재 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정; 헌재 1998.7.16, 97헌바 23 결정을 중심으로 -, 노동법 논총 제20집(2010), 143, 157면 이하]도 업무방해죄의 위력을 양적인 관점에서 좁게 이해 하려는 시도로 이해할 수 있다. 그러나 이러한 견해들이 단체행동권의 헌법적 보장에 충실 한 것인지는 의문이다. 왜냐하면 근로자가 쟁의행위를 통해 사용자에게 압력을 행사해도 된 다는 것을 이미 헌법 제33조 제1항이 전제하고 있으므로, 위력의 정도는 압력 행사의 헌법적 허용을 다시 무력화하는 것이기 때문이다.

40페이지

202 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

접적으로 - 확인할 수 있다. 여러 차례에 걸쳐 입법기관의 개별적 개정 시도들138)

도 모두 실현되지 못했고, 대한민국은 업무방해죄를 파업금지와 충돌하는 국제노

동기구의 조약들도 전혀 비준하지 않았다.139) 따라서 업무방해죄 구성요건의 위력

표지를 헌법합치적으로 해석하거나 적용하려는 것, 예를 들어 헌법재판소가 ‘권리

행사로서의 성격을 갖는 쟁의행위’ 140)나 ‘노동법상의 요건을 갖추어 헌법적으로

정당화되는 (쟁의)행위’ 141)의 업무방해죄 구성요건해당성을 부정하거나 또는 이 전

원합의체 판결의 반대의견이 업무방해죄의 적용범위를 ‘폭행·협박·강요’로 축

소하는 것142)은 형사입법자가 업무방해죄의 헌법합치성에 관해 내린 판단과 충돌

하는 문제가 있다.143) 다시 말해 업무방해죄의 헌법합치적 해석 또는 적용은 사법

기관의 판결이 형사입법자가 만든 법률에 구속되지 않음으로써 형사입법자의 권한

을 침탈하는 헌법 제103조의 위반 문제가 발생하는 것이다.

파업의 구성요건비해당성과 형사입법자의 오류

끝으로 전원합의체 판결의 취지에 대해 언급할 필요가 있다. 다수의견은 여전히

집단적으로 근로의 제공을 거부하는 파업도 전격성과 중대한 손해라는 적용요건을

충족하는 한에서 업무방해죄의 구성요건해당성을 인정한다. 그러나 - 단체행동권

의 헌법적 보장이나 다수의견의 업무방해죄 적용요건을 고려하지 않고서도 - 파

업은 항상 업무방해죄의 구성요건해당성이 없다. 이 점에서 전원합의체 판결 이전

이든 이후든 업무방해죄의 적용이 잘못되었다고 본다. 그 이유는 다음과 같다.

138) 이에 대해서는 김선수, 사례를 통해 본 업무방해죄 적용 실태 문제점, 업무방해죄와 노동인 권 정책토론회 자료집(국가인권위원회, 2010), 95, 101면 이하; 강문대, 쟁의행위에 대한 손해배상·가압류 제한에 관한 입법론, ‘파업과 손해 그리고 질문들’ 쟁의행위의 권한과 책 임, 손잡고(손배가압류를 잡자 손에 손을 잡고) 등 공동주최 심포지엄 자료집(2014.10.31), 15, 16면 이하 참고. 139) 국제노동기구 ‘핵심협약’의 비준 현황은 http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/ f?p=1000: 11210:0::NO:11210:P11210_COUNTRY_ID:103123 참고(최종방문: 2016. 1. 6.). 140) 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 결정, 판례집 10-2, 243, 259면. 141) 헌재 2010. 4. 29. 2009헌바168 결정, 판례집 22-1하, 74, 83면. 142) 판례공보 2011상, 864, 878면. 143) 이러한 취지의 김일수, 근로자의 쟁의행위와 업무방해죄, 고려법학 제36호(2001), 1, 34면 참고.

41페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 203

대법원은 일부 판결에서 업무방‘해’의 내용인 “위험의 발생은 (…) 위력으로 인

한 것이어야 한다” 144)고 본다. 대법원이나 전원합의체 판결의 다수의견처럼 파업

의 위력을 근로자들의 집단적 실력행사로 이해하면, 행사된 실력은 그‘로써’ 업무

의 ‘방해’에 실현되어야 한다. 형사입법자가 구성요건행위를 일정한 행위양태로

제한하면,145) 행위의 특별한 위험성이 구성요건결과로 실현될 때에만, 비로소 그

결과를 야기하는 수단의 (형사)불법성이 온전히 드러난다. 다시 말해 행위에 의해

창출될 위험이 구성요건결과에서 실현되는 것이다.146) 그렇지 않으면 특별한 수단

을 구성요건표지로 규정할 이유나 필요가 없다.147) 예를 들어 근로자들이 회사 앞

횡단보도를 반복적으로 왔다 갔다 하거나 또는 차량을 이용하여 회사의 출입문 앞

에서 서행하는 방법으로 회사에 출근하는 직원들의 출입을 방해하는 것이 폭행,

협박 또는 위력에 의한 실력적 저지나 물리적 강제에 해당된다고 보면, 이러한 실

력의 행사를 통해 비로소 쟁의행위에 참가하지 않은 직원들이 출근하지 못함으로

써 업무가 방해된 것이다.148) 그러나 근로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부

144) 예컨대 대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결. 145) 예컨대 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 결정, 판례집 10-2, 243, 256면: ‘위력에 의한 업무 방해.’ 146) 이점은 위계에 의한 업무방해죄를 고려하면 의심의 여지가 없다. 예를 들어 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결은 “신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하 는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 (…) 업무담당자가 (…) 충분히 심사를 하였음 에도 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르 렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해 의 위험성이 발생한 것”이라고 본다. 물론 이런 사안에서 대법원은 피해자의 심사의무를 상 당인과관계 판단(‘예견가능성’)의 근거인 것처럼 말하지만, 이는 피해자의 자기위태화와 자 기책임원칙이라는 위험실현의 관점에서 설명할 수 있고, 또한 이 관점에서 논증해야 한다. 이에 관한 간략한 논의는 김태명, 업무방해죄의 법적 성질과 결과발생의 요부, 형사판례연구 제18호(2010), 111, 141면 이하 참고. 147) 다수의견이 ‘사용자의 정상적인 업무운영(의) 저해’를 업무의 방해로 이해하는 것과 달리, 반대의견은 ‘행위자가 상대방의 자유의사를 제압·혼란케 하는 위험이나 결과를 초래하는 것’이 업무의 방해라고 본다(각각 판례공보 2011상, 864, 868면과 872면 참고). 그러나 이 차이는 형사입법자가 위력인 파업으로 인해 업무가 방해된 경우에 비로소 사용자의 자유의 사에 혼란이 생긴다고 본다는 점을 말해 줄 뿐이다. 148) 이 사례는 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3305 판결의 제1심 판결인 대구지방법원 김천 지원 2011. 6. 22. 선고 2010고단1403 등 판결, 8, 24면 참고. 물론 법원이 이 사건에서 노동조합 및 노동관계조정법 제89조 제1호(제38조 제1항) 위반죄를 적용하지 않고, 형법 제 314조 제1항을 적용한 것은 문제가 있다. 회사 앞 횡단보도를 왔다 갔다 함으로써 실제로 회

42페이지

204 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

하면 곧 바로 업무가 실제로 방해되고, 최소한 사용자에게 손해가 발생할 위험이

생긴다. 파업은 이러한 업무방해와 손해발생의 위험을 기초로 비로소 사용자에 대

한 위력을 행사할 수 있게 되는 것이지,149) 사용자에게 위력으로 행사하였기 때문

에 업무가 방해되고 손해(위험)가 발생하는 것이 아니다.150) 이 점은 노동조합 및

노동관계조정법 제2조 제6호가 ‘파업(… 등과 같은) 행위로서 업무의 정상적인 운영

을 저해하는 행위’를 ‘쟁의행위’로 정의하는 것에서도 분명하게 드러난다.151) 객

관적 귀속이론의 표현을 사용하면, 근로자는 파업을 통해 사용자의 자유의사를 제

압하거나 혼란시킬 수 있는 - 허용되지 않은 - 위험을 창출한 것인데,152) 이러한

위험이 행위와 시간적으로 분리된 업무방‘해’라는 구성요건결과에 실현되지 않은

것이고, 더 정확히 말하면 언제나 구성요건결과에 실현될 수 없는 것이다. 이미 발

사에 출입하려는 다른 근로자들의 출근이 방해되었다고 하더라도, 이 행위가 다른 근로자의 ‘자유의사를 제압·혼란케 할 만한’ 위력에 해당하려면 그 행위는 피해자에 대해 물리적 힘 을 발휘하는 것이 아니라, 심리적 강제력을 행사하는 것이어야 한다. 이 점에서 단순히 힘을 보여주는 것이 아닌 위력은 폭행이 아니라 협박과 유사한 것이다. 또한 출근하려는 근로자에 게 위력을 행사하여 다른 근로자의 출입을 방해하였다고 보더라도, 그 자체만으로는 회사의 업무가 방해될 ‘결과를 초래할 위험이 발생’하였다고 볼 수 없다(이에 대한 논증이 전혀 없 는 대구지방법원 2012. 2. 8. 선고 2011노2375 판결, 17-18면). 만일 이렇게 본다면 ‘업 무방해의 결과를 초래할 위험이 발생’하였다는 것은 위력행위와 같은 것이 되고 말 것이다. 149) 예컨대 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 결정, 판례집 10-2, 243, 256면: “파업은 집단적으로 노무제공을 중단함으로써 사용자에게 압력을 가하여 소기의 목적을 관철하고자 하는 근로자 의 실력행사”(강조는 인용자). 마찬가지로 권두섭, 2009년 철도노조 파업에 관한 대법원 판 결 검토, 헌법적 권리 부정하는 대법원 판결, 무엇이 문제인가, 국회의원 심상정 등 주최 철 도파업 관련 최근 대법원 판결에 대한 긴급토론회 자료집(2014.9.2), 5, 19면: “쟁의행위는 그 개념상 항상 사용자에게 혼란과 손해를 초래하는 결과를 발생시키는 행위이고 그것이 압 력으로 작용하여 노동조합의 교섭력이 생기는 것이”다. 150) 같은 관점에서 문제가 많은 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결. 이 사안에 대한 올 바른 평가로는 박지현/김종서, 위력에 의한 업무방해죄와 광고주 불매운동 - 서울중앙지법 2008고단5024 사건에 대한 평석 -, 민주법학 제40호(2009), 79, 108면 이하 참고. 151) 이에 대해서는 조경배, 형법상 업무방해죄와 쟁의권 - 헌법재판소 2010.4.29. 선고, 2009 헌바168 결정을 중심으로 -, 민주법학 제44호(2010), 225, 236면 참고. 152) 여기서 쟁의행위가 창출한 위험은 파업이 헌법 제33조 제1항의 단체행동권의 행사 한계를 넘은 경우에 비로소 허용되지 않은 위험으로 볼 수 있다. 파업이 단체행동권 행사의 헌법적 한계를 넘지 않은 경우에는 파업으로 인해 창출된 위험은 허용된 것이므로, 쟁의행위는 업무 방해죄의 구성요건을 충족하지 않는다. 즉 쟁의행위는 위력에 포섭되지 않는다. 업무방해죄 구성요건을 추상적 위험범이나 거동범으로 이해하더라도 파업은 허용된 위험을 창출한 것에 불과하므로 업무방해죄 구성요건해당성을 인정할 수 없다.

43페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 205

생한 결과를 전제로 그 발생한 결과가 발생할 위험을 발생시킨다는 것은 인과적

진행을 거꾸로 돌리는 것에 불과하다. 이러한 문제는 전원합의체 판결까지도 “단

순 파업의 경우 만연히 업무방해죄로 처벌하여 오던 종래의 관행” 153)을 완전히 청

산하지 않았기 때문에 생기는 것이다. 즉 대법원은 “근로의 제공을 거부하여 업무

의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위로서의 파업(…도…) 업무방해죄에서 말하는

위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다“고 보는 것에서 알 수 있듯이, 쟁의행위

개념을 바탕으로 별개의 구성요건표지인 위력과 업무방해를 하나로 뭉뚱그려 이해

하는 - 명확성원칙에 반하는 - ‘해석’을 감행한다. 물론 이러한 태도는 쟁의행위

를 범죄로 보는 것으로부터 출발하는 형사입법자의 의도에 합치되는 것이기는 하

다. 따라서 파업의 업무방해죄 구성요건해당성을 부정하면, 모든 파업을 원칙적으

로 금지하려는 입법자의 의도를 제대로 실현할 수 없게 된다. 그러나 이러한 입법

자의 의도는 입법목적의 측면에서 정당성이 없을 뿐만 아니라, 법관 역시 ‘위력으

로써’ 행한 업무방해만을 처벌한다는 업무방해죄 구성요건의 문언에 근거한 형사

처벌의 공백에도 불구하고 파업을 업무방해로 보면서 - 문언으로 표현되지 못한

입법의도를 실현하려고 해서는 안 된다. 형사입법자가 입법의도를 제대로 실현

할 수 없는 법률텍스트를 입안한 것은 입법자 자신의 책임이고, 이를 법관이 해석

이라는 대체입법을 통해 해결해서는 안 된다는 것이 바로 헌법 제12조 제1항 제2

문, 제13조 제1항 그리고 제103조가 선언하고 있는 원칙이다.

Ⅳ 논증의무 위반과 법왜곡

대법원은 보도자료를 통해 이 전원합의체 판결(의 다수의견)이 “헌법상 보장된 기

본권인 근로자들의 단체행동권을 보다 충실하게 보장할 수 있도록 하는 발판을 마

련한 것”이라는 자평을 내놓았다.154) 그러나 법치국가원칙의 관점에서 볼 때 이 판

153) 박순영, 쟁의행위로서의 파업이 업무방해죄의 ‘위력’에 해당하는지 여부 - 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007다482 전원합의체 판결 -, 정의로운 사법. 이용훈대법원장재임기념(2011), 1006, 1014면. 154) 이 판결이 국제적 보편적 기준에 부합하지 않는다는 비판은 International Labor Office,

44페이지

206 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

결은 - 그나마 반대의견이 없었다면 - 참담하다는 말도 아까운 판결이다. 다수의

견이든 반대의견이든 형사입법자가 업무방해죄를 통해 사용자의 자유를 절대적으

로 보호하기 위해 만든 업무방해죄 구성요건을 법률해석에 기초하지 않고, 단지

그 적용을 자의적으로 제한하는 식으로 무력화시킴으로써 그의 권한을 참칭한다.

법관의 법률에 대한 구속이 형해화되는 것은 - 전원합의체 판결 이전이나 이후에

나 - 별개로 규정된 위력 표지와 업무방해 표지를 뒤섞는 식으로 단순히 노동을

거부하는 파업에 업무방해죄를 적용하는 것에서 알 수 있다. 이와 같은 죄형법정

주의(명확성원칙)로부터의 일탈이 - 형법의 적용 전반에 걸쳐 등장하는 - 전후 사

정을 종합적으로 고려한다는 ‘객관적 판단’으로 정당화 될 수 없다. 이 종합적·

객관적 판단에서는 사안에 대한 법률의 적용이 행위를 둘러 싼 다양한 개별 사실

을 나열하는 것으로 대체되고, 범죄에 대한 법관 개인의 주관적 성향과 직관적 판

단이 ‘객관적’이라는 이름으로 포장될 뿐이다.155)

더 나아가 다수의견은 헌법 제33조 제1항의 단체행동권 보장의 헌법적 의미를

왜곡함으로써 헌법제정자의 의사도 제대로 고려하지 않는다. 업무방해죄 구성요

건의 합헌적 적용에 관한 합리적 근거는 물론이고, 아예 근거 자체를 제시하지 않

는다. 그 대신 헌법 조문만을 열거하는 식으로 논증을 대체함으로써, 한편으로는

심지어 판결을 읽는 - 수범자가 형법적 금지에 자신의 행위를 정향하기 어렵

고,156) 다른 한편으로 하급심 판결에서 서로 충돌하는 것으로 보이는 결과들이 등

장하며,157) 검찰은 재판과정에서 전원합의체 판결의 취지를 마음대로 해석하거나,

심지어 “가사 회사가 이 사건 파업을 예측할 수 있었기에 이를 대비할 수 있었다고

Case No. 2602 (Republic of Korea), 363rd Report of the Committee on Freedom of Association, March 2012, paragraph 446 참고. 155) 마찬가지인 강우예, 노동쟁의행위의 업무방해죄 성립의 불법구조 - 위력 요건에 대한 대법 원 판결의 비판적 분석을 중심으로 -, 비교형사법연구 제17권 제4호 (2015.12), 1, 17면: “유형적·다의적 접근법”. 156) 이에 관해서는 고경섭, 토론문, 헌법적 권리 부정하는 대법원 판결, 무엇이 문제인가, 국회 의원 심상정 등 주최 철도파업 관련 최근 대법원 판결에 대한 긴급토론회 자료집(2014.9.2), 44, 47면 참고. 157) 도재형, 업무방해죄 전원합의체 판결의 의의와 과제 - 후속 판결례에 대한 분석을 중심으로 -, 노동법연구 제33호(2012), 433, 454면 이하. 이와 관련해서는 장승혁, 업무방해죄의 성 립 제한요건으로서 ‘전격성’의 실효성에 관한 고찰 - 2011년 전원합의체 판결 이후 하급심 판결의 동향을 중심으로, 노동법연구 제38호 (2015.3), 203, 215면도 참조.

45페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 207

하더라도 업무방해죄의 구성요건에 비추어 볼 때 (…) 전격적일 것이 요구되지 않”

는다고 비판158)하는 것이다. 이보다 더욱 극적인 사건은 전원합의체 판결 이후의

후속 대법원 판결은 쟁의행위 개시시기의 ‘전격성’을 쟁의행위 목적의 ‘예측가능

성’으로 뒤바꿔 스스로 만든 선례에도 구속되지 않는다는 사실이다.159) 만약 이러

한 이탈이 정당하다고 볼 수 있다면, 이는 선례에 해당하는 전원합의체 판결이 이

에 모순되는 후속 판결을 가능하게 할 정도로 모호한 적용 기준을 제시하고 있다

는 사실을 더욱 분명하게 보여줄 뿐이다.

법원이 판결을 선고하면서 제시한 근거가 논리적 정합성을 전혀 갖추지 못한 채

단순한 이데올로기의 수준160)에 불과한 경우 그러한 판결은 법을 왜곡하는 것이 된

다. 그렇다면 아예 근거 자체를 제시하지 않는 판결은 이보다 훨씬 더 심한 법왜

곡에 해당한다. 법률을 합헌적으로 해석하고 적용하는 것이 헌법적 심사의 대상에

서 제외됨으로써 헌법의 규범력이 법원의 판결에 관철되지 못한 헌법현실을 고려

한다면,161) 대법원은 최소한 합헌적 법률해석과 법률적용이 헌법적 의무라는 사실

을 실제 판결을 통해 실현해야 할 법치국가적 의무를 부담하고, 이러한 의무는 논

증을 통해 구체화되어야 한다. 이 점에서 전원합의체 판결의 ‘다수의견’은 논증의

생략이라는 법왜곡의 전형에 해당한다. 법을 왜곡하는 것은 당연히 법에 내재하는

폭력이 아니라, 법에 대립되고 법을 묵살하는 외재적 폭력이라는 사실을 감안하다

면, 서론에서 발터 벤야민을 원용한 것이 어쩌면 대법원판결에 대한 ‘과대평가’를

조장할지 모른다는 두려움이 생길 정도이다.

주제어 : 쟁의행위, 노동력 제공 거부, 파업권, 위력, 업무방해죄, 단결금지.

158) 대구지방법원 2012. 2. 8. 선고 2011노2375 판결, 3면에 등장하는 검사의 항소이유. 159) 이점에 대한 비판으로는 신수정, 파업과 업무방해죄: 가스공사 사건 - 대법원 2014. 11. 14. 선고 2011도393 판결, 노동법학 제53호 (2015.3), 257, 260면도 참조. 160) 예컨대 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 결정, 판례집 10-2, 243, 258면; 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002도7225 판결. 161) 예컨대 명확성원칙을 훼손하는 대법원의 해석을 지적하는 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 결 정, 판례집 10-2, 243, 262면 참고.

46페이지

208 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

참고문헌

강문대, 쟁의행위에 대한 손해배상·가압류 제한에 관한 입법론, ‘파업과 손해 그

리고 질문들’ 쟁의행위의 권한과 책임, 손잡고(손배가압류를 잡자 손에

손을 잡고) 등 공동주최 심포지엄 자료집(2014.10.31.).

강우예, 노동쟁의행위의 업무방해죄 성립의 불법구조 - 위력 요건에 대한 대법원

판결의 비판적 분석을 중심으로 -, 비교형사법연구 제17권 제4호

(2015.12), 1-28.

고용노동부, 집단적 노사관계 업무매뉴얼(2013).

고경섭, 토론문, 헌법적 권리 부정하는 대법원 판결, 무엇이 문제인가, 국회의원

심상정 등 주최 철도파업 관련 최근 대법원 판결에 대한 긴급토론회 자료

집(2014.9.2).

권두섭, 2009년 철도노조 파업에 관한 대법원 판결 검토, 헌법적 권리 부정하는

대법원 판결, 무엇이 문제인가, 국회의원 심상정 등 주최 철도파업 관련

최근 대법원 판결에 대한 긴급토론회 자료집(2014.9.2), 5-38.

, 만도기계노조 파업에 대한 대법원 판결의 부당성, 노동사회(2000), 24-

28.

김기덕, 형법 제314조 업무방해죄와 노동기본권 침해 실태 및 개선방안, 국가인권

위원회, 업무방해죄와 노동인권 정책토론회 자료집(2010), 3-77.

김대휘, 쟁의행위에 있어서 업무방해와 정당성, 형사판례연구 제2호(1994), 66-

75.

김동현, 쟁의행위의 정당성 문제, 충남대학교 법학연구 제21권 제2호(2010),

219-273.

김선수, 노동기본권을 무력화하는 손해배상·가압류 및 업무방해죄, 손배가압류

등 노동현안으로 본 박근혜 정부 1년 평가와 개선방향, 경제정의실천시민

연합 주최 토론회 자료집(2014), 1-19.

, 사례를 통해 본 업무방해죄 적용 실태 문제점, 업무방해죄와 노동인권 정

책토론회 자료집(국가인권위원회, 2010).

47페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 209

김성진, 경영권의 단체교섭대상여부 - 기본권충돌이론의 적용을 통한 해결 -, 노

동법학 제45호(2013), 191-231.

김순태, 파업에 대한 업무방해죄적용불가론 및 업무방해죄의 위헌성 - 업무방해

죄의 연혁 및 적용사례에 대한 검토를 중심으로 -, 민주법학 제12호

(1997), 90-120.

, 업무방해죄에 관한 연구, 인하대학교 박사학위논문(1993).

김영문, ‘사용자 대항권’과 노동쟁의의 재구성, 경영계(2003), 16-18.

, 쟁의행위와 업무방해죄에 관한 몇 가지 비판적 관점 - 대법원 2011. 3.

선고 2007도 482 전원합의체 판결과 최근 판결례를 중심으로 -, 법

조 Vol. 691(2014.4), 223-273.

, 쟁의행위의 위력에 의한 업무방해죄 규정의 위헌성, 노동법학 제8호

(1998), 463-477.

김일수, 근로자의 쟁의행위와 업무방해죄, 고려법학 제36호(2001), 1-42.

김태명, 업무방해죄의 법적 성질과 결과발생의 요부, 형사판례연구 제18호

(2010), 111-145.

, 정당방위 상당성 요건에 대한 해석론, 형사법연구 제14호(2000), 137-

160.

, 채권추심을 목적으로 한 전화공세가 형법상 업무방해죄에 해당하는지의

여부, 형사법연구 제21권 제4호(2009), 489-516.

김희성, 단순한 집단적 노무제공거부행위와 위력에 의한 업무방해죄 - 헌재

1. 1. 2009헌바168 결정; 헌재 1998.7.16, 97헌바 23 결정을

중심으로 -, 노동법논총 제20집(2010), 143-167.

, 쟁의행위기간 중 대체근로제한에 관한 연구, 노동법학 제34호(2010),

223-259.

도재형, 업무방해죄 전원합의체 판결의 의의와 과제 - 후속 판결례에 대한 분석을

중심으로 -, 노동법연구 제33호(2012 하반기), 433-473.

, 쟁의행위에 대한 업무방해죄 적용 법리에 관한 검토, 성균관법학 제20권

제3호(2008), 123-141.

, 직장폐쇄의 형사적 쟁점, 노동법학 제33호(2010.3), 163-192.

48페이지

210 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

문채규, 소극적 구성요건표지이론을 위한 변론 - 고의책임의 본질을 중심으로 -,

형사법연구 제12호(1999), 71-95.

박경신/손익찬, 위력에 의한 업무방해죄의 위헌성 - 쟁의행위와 소비자보호운동

을 중심으로 -, 공익과 인권, 제9호(2011), 337-385.

박상기, 파업과 업무방해죄, 형사판례연구 제20호(2012), 386-417.

, 파업에 대한 업무방해죄 적용의 문제점, 형사판례연구 제23호(2015),

373-403.

박순영, 쟁의행위로서의 파업이 업무방해죄의 “위력”에 해당하는지 여부 - 대법

원 2011. 3. 17. 선고 2007다482 전원합의체 판결 -, 정의로운 사법. 이

용훈대법원장재임기념(2011), 1006-1015.

박재필, 쟁의행위의 정당성의 요건과 노동위원회의 조정절차와 관련된 쟁의행위

의 정당성(2001. 6. 26. 선고 2000도2871 판결), 대법원판례해설 제36

호(2001), 471-496.

박종희, 노동3권의 보장의의와 내용, 고려법학 제48호(2007), 107-139.

, 조정전치주의의 이론적 기초와 운용방향, 노동법학 제14호(2002), 191-

224.

박준석, 재판청구권과 법원의 논증의무 - 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3358

판결을 중심으로 -, 법학논총 제36권 제2호(단국대학교 법학연구소,

2012), 185-207.

박지현/김종서, 위력에 의한 업무방해죄와 광고주 불매운동 - 서울중앙지법 2008

고단5024 사건에 대한 평석 -, 민주법학 제40호(2009), 79-124.

박홍규, 업무방해죄 판례의 비상식성, 영남법학 제5권 제1·2호(1999.2), 293-

337.

백원기, 쟁의행위로서 파업의 업무방해죄 성립여부에 관한 고찰, 형사판례연구 제

20호(2012), 350-385.

변종필, 업무방해죄에서 업무의 개념과 범위 - 회사의 공장이전사무가 업무방해

죄에서의 업무에 해당하는지 여부 -, 형사판례연구 제16호(2008), 108-

113.

손동권, 노동쟁의행위의 가벌성에 관한 연구 - 우리나라 대법원판례를 중심으로

49페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 211

-, 일감법학 제3권(1998), 211-230.

송진경, 노동쟁의와 형법상 범죄개념 - 근로자의 단순한 노무제공거부행위를 중

심으로 -, 동아법학 제59호(2013), 197-231.

신수정, 파업과 업무방해죄: 가스공사 사건 - 대법원 2014. 11. 14. 선고 2011

도393 판결, 노동법학 제53호 (2015.3), 257-260.

심희기, 근로자집단의 평화적인 집단적 노무제공의 거부행위와 위력업무방해죄,

형사판례연구 제7호(1999), 278-287.

오영근, 2011년 형법 중요 판례, 인권과 정의 Vol. 424(2012.3), 60-73.

우희숙, 근로자 형법으로서 쟁의행위형법에 대한 연구, 인하대학교 법학연구 제16

집 제1호(2013), 199-224.

우희숙, 쟁의행위와 위력업무방해죄의 관계 - 이론과 판례 -, 노동법논총 제20집

(2010), 101-141.

울프리드 노이만, 형법적으로 의미가 있는 사회적 해석도식의 체계상대성 - 파업

과 연좌시위의 가벌성 판단, 구조와 논증으로서의 법(윤재왕 옮김,

2013).

윤재왕, 자기결정권과 후견주의 - 형법상 촉탁살인죄(제252조)의 보호법익에 대

한 법윤리학적 성찰 -, 고려법학 제67호(2012), 115-162.

윤종행, 업무방해죄의 입법론적 검토, 형사법연구 제22호(2004), 745-771.

윤종행, 파업과 부작위에 의한 위력업무방해죄 - 대법원 2011.3.17. 선고

2007도482 전원합의체 판결을 중심으로 -, 비교형사법연구 제13

권 제2호(2011), 337-364.

이근우, 노동쟁의에 대한 업무방해죄 적용의 축소 가능성, 비교형사법연구 제12권

제2호(2010), 25-48.

이병희, 경영사항의 단체교섭 및 쟁의행위 대상성 - 대법원 2003. 7. 22. 선고

2002도7225 판결에 대하여, 노동법 실무연구, 재판자료 제118집(2009),

321-342.

이용식, 객관적 귀속이론의 규범론적 의미와 구체적 내용, 서울대학교 법학 제43

권 제4호(2002.12.), 229-276.

, 공범의 인과관계의 의미내용 - 방조의 인과관계와 심리적 인과관계를 중

50페이지

212 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

심으로 -, 서울대학교 법학 제38권 제1호(1997), 142-169.

, 상당인과관계설의 이론적 의미와 한계 - 상당성의 본질 -, 서울대학교 법

학 제44권 제3호(2003. 9.), 199-238.

이호중, 노동쟁의와 형법 - 쟁의행위의 대한 형법의 판단구조 -, 비교형사법연구

제8권 제2호(2006), 649-664.

, 철도파업과 업무방해죄, 철도노조파업의 정당성 등에 관한 토론회 자료

집, 2013 (http://www.hopesumi.com/wp/?p=2322http://www.

hopesumi.com/wp/?p=2322).

임지봉, 업무방해죄의 적용에 관한 헌법적 고찰 - 헌법재판소 결정의 규범적 이해

-, 노동법학 제34호(2010), 109-134.

장동환, 지역별 노동조합이 개별 사업장을 상대로 단체교섭을 요구하여 노조전임

비를 수령한 사실과 형법상 공갈죄와의 관련성 - 대전지방법원 2003고단

3996 폭력행위등처벌에관한법률위반 판결 -, 인권과정의 Vol.

333(2004), 151-163.

장승혁, 업무방해죄의 성립 제한요건으로서 ‘전격성’의 실효성에 관한 고찰 -

2011년 전원합의체 판결 이후 하급심 판결의 동향을 중심으로, 노동법연

구 제38호 (2015.3), 203-234.

장영민/박강우, 노동쟁의행위와 업무방해죄의 관계(1996).

전광석, 국가와 노동조합: 헌법적 접근, 한림법학 FORUM 제5권(1996), 69-99.

정명현, 위법한 직장폐쇄에 대한 업무방해죄 적용법리 검토, 형사법의 신동향 통

권 제42호(2014·3), 229-270.

정인섭, 파업과 업무방해 - 헌법재판소 1998.7.16. 선고, 97헌바23 결정 -, 노

동법연구 제8호(1999), 343-377.

조경배, 쟁의행위에 대한 손해배상청구의 해석론 및 입법론의 재검토, 민주법학

제51호(2013.3), 361-394.

, 쟁의행위 정당성론의 논리구조에 관한 비판과 민사면책법리의 재정립에

관한 연구, 민주법학 제36호(2008), 149-197.

, 형사면책법리와 쟁의행위 정당성론의 논의구조, 노동법학 제9호(1999),

319-337.

51페이지

윤재왕·임철희_업무방해와 파업방해(Ⅱ) 213

, 형법상 업무방해죄와 쟁의권 - 헌법재판소 2010.4.29. 선고, 2009헌바

168 결정을 중심으로, 민주법학 제44호(2010.11), 225-252.

조 국, 쟁의행위에 대한 업무방해죄 적용 비판 -대법원 판결 비판을 중심으로-,

비교형사법연구 제12권 제1호(2010), 103-128.

조용만, 프랑스에서의 쟁의행위의 정당성, 쟁의행위 정당성의 국제비교(한국노동

연구원, 2000), 86-143.

주승희, 현행 형법상 ‘위력’에 의한 업무방해죄의 문제점 및 개선방안, 안암법학

제34호(2011), 175-205.

하민경, 구성요건해당성배제사유와 위법성조각사유의 구별 기준, 한양법학 제24

권 제3집(통권 제43집, 2013), 403-421.

황순평/김동혁, 정당한 파업의 형사면책에 관한 고찰, 한국경찰학회보 제17권 제

4호 (2015), 3-38.

International Labor Office, Case No. 2602 (Republic of Korea), 363rd Report of the

Committee on Freedom of Association, March 2012.

John R. Searle, Sprechakte. Ein sprachphilosophischer Essay, 1974.

52페이지

214 노동법포럼 제17호(2016. 2.)

The obstruction of business and the obstruction of strikes (II)

Prof. Dr. Zai-Wang Yoon/ Dr. Chul Hee Yim

The Supreme Court (17 March 2011, 2007do482) have revised the former opinion

of the punishability of the collective refusal to work, but still hold the view: if a strike

were “committed abruptly at a time unpredictable to the employer causing serious

confusion or material damage”, then strikers would be charged with the “obstruction of

business” under article 314 (1) of criminal code. In this paper we try to show that this

revised opinion of the Supreme Court is still unconstitutional and anticonstitutional. A

strike can only exercise force over the employer if it has already disrupted a business

operation. Therefore a strike can not be an exercise of force which shall disrupt a

business operation. The assertion, a strike is criminal, is based on a slurring of the

two constituent elements of the criminal obstruction of business, scilicet the exercise

of force and the interference with business operation. This violates the principle

rule of clarity. The Supreme Court’s view is also anticonstitutional due to the lack

of consideration that the article 33 (1) of constitution guarantees the free choice of

mediums of industrial action and that material damages to the employer is a criminal

irrelevant risk.

Key Words : industrial action, refusal of work, right to strike, force, crime of

obstruction of business, infringe on the freedom of association

principles.