박정훈, 寄附採納 負擔과 意思表示의 錯誤, 1998 행체
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【判例硏究】
寄附採納 負擔과 意思表示의 錯誤'
（대법원 1995.6.13. 선고 94다56883 판결，공보 1995, 2390）
朴 正 動* **
--------------- @ 次 --------
［事案의 槪要］
［原告의 請求 및 主張］
［硏 究］ I. 問題의 所在
II. 寄附採納 負擔의 許容性과 限界 및 效果
III. 寄附採納 負擔의 S疫와 寄附採納의 效方
IV. 結論 - 對象判決에 대한 評價
［事案의 槪要］
（1） 소외 조덕환 등은 1990.6.경 피고（시흥시）가 같은해 5.10.경 입안，확정한 토지구획정리사
업지구 내의 토지인 답 174평방미터 위에 지하 1층，지상 3층의 다세대주책 1동의 건축허가를
신청하였다.
（2） 장차 피고가 위 토지구획정리사업을 시행할 경우 위 건축부지에 대한 환지의 면적이 현
재 면적보다 감소하게 되기 때문에，위 건축부지의 현재 상태대로 다세대주택이 건립되어 분양
되면 그 피분양자들은 위 토지구획정리사업 종료 후 환지대상토지의 （분할）소유자로서 적어도
그 시가의 30퍼센트 상당금액을 환지청산금으로 사업시행자인 피고에게 납부할 의무를 부담할
것이 예상되었다.
（3） 그리하여 피고 시장은 같은해 6.13. 위 소외인들에게 위 다세대주택 건축허가를 하면서，
위와 같은 환지청산금을 둘러싼 다세대주택의 건축주（위 소외인들）와 피분양자들 사이의 이해
관계를 조정할 목적으로，허가조건 제20항에 위 소외인들이 위 다세대주택의 준공시까지 위 건
축부지의 30퍼센트 상당 부분에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 위 청산금에 상당
하는 토지를 선납하고 준공신고서 제줄시 위 소유권이전등기가 마쳐진 등기부등본을 소요서류
로 첨부하여야 한다는 내용의 부담을 붙였고，위 소외인들은 같은날 허가조건을 엄수하겠다는
- 이 글은 민사판례연구회（편）, 민사판례연구 제20집，박영사，1998, pp.1-32를 轉載한 것임.
** 서울대학교 법과대학 전임강사
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각서를 피고 시장에게 제출하였다.
（4） 위 소외인들은 위 다세대주택을 완공한 다음，1991.4.경 위 건축허가에 따른 부담부분은
법령에 전혀 근거가 없는 위법한 행정처분이라는 이유로 이를 이행하지 아니하고 피고 시장에
게 준공신고를 하였으나，피고 시장은 위 소외인들이 위 부담을 이행하지 아니하였다는 이유로
준공신고를 수리하지 않았다.
（5） 이에 위 소외인들은 1991.10.30. 위 부담의 이행을 위하여 피고에게 원고（이 사건 건축허
가 신청절차를 대행한 사람이 대표이사로 있는 건설회사） 소유의 이 사건 토지（시흥시 신천동
112의 1 도로 504평방미터에 대한 610.45분의 179.5 지분 중 106지분）를 害附採納하기로 하고
그에 관해 같은해 10.31. 증여를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 주었고，그후
피고 시장은 같은해 11.1. 위 다세대주택의 준공신고를 수리하고 같은달 4. 위 소외인들에게 준
공검사필증을 교부하였다.
（6） 그 무렵 위 소외인들은 위 다세대주택을 모두 다른 소외인들에게 분양하여 그 소유권이
전등기까지 경료하여 주었는데 그 분양계약에는 분양자는 다세대주택의 건물 및 대지 분양면적
에 관하여 재산권의 보전을 책임진다는 내용이 포함되어 있었다.
（7） 위 다세대주택의 건축부지를 포함한 시흥시 신천동 일대 526.743평방미터에 대한 토지구
획정리사업은 1990.10.12. 건설부고시 제658호로 결정，고시되었다가 1992.3.26. 경기도지사에
의하여 그 사업시행계획이 인가된 후 착공되어 사업이 진행되어 1993년경 환지계획 인가신청
이 되었는데，위 환지계획에 의한 위 토지구획정리사업지구내의 평균감보율은 41.2% 가량이었다.
［原告의 請求 및 主張］
원고는，이 사건 건축허가에 붙인 위 허가조건 제20항의 부담은 그 하자가 중대하고 명백하
여 당연무효이고，따라서 피고가 이 무효의 부관에 기하여 이 사건 토지를 증여받음으로써 법
률상 원인 없이 이득을 얻고 원고에게 손해를 가하였다는 주장을 하면서，피고에 대하여 부당
이득반환의무로서 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 청
구하였다.
［原審判決］ （수원지방법원 1994.10.21. 선고 93나12296 판결）: 청구기각
원심은, 위 건축허가는 환지청산금을 부담하더라도 건축을 하여 분양함으로써 이익을 남기게
되는 위 소외인들의 경제적인 이익추구의 동기와 대지의 효용증진，공공시설의 정비，도시의 건
전한 발전이라는 행정목적이 공통분모를 갖는 상태에서 이루어진 것이고，부담 자체만으로 보
면 상호간의 사경제적 약정에 지나지 아니하는 성질을 가지고 있는 점을 간취할 수 있어서，위
부관의 하자는 오직 시간적 선행성이 문제일 뿐，나머지 점에서는 법적 근거가 없다거나 지나
치게 행정목적만을 추구한 나머지 위 소외인들에게 지나친 부담을 주었다고 볼 수 없는 것으로
보여지므로，그 하자가 중대하고 명백하여 행정행위 자체를 무효화시키는 것으로 판단되지 아
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니하고，더구나 이제 위 사업시행이 진행됨으로 인하여 위 부관이 가지고 있는 하자는 치유되
었다고 할 수 있을지언정 하자가 아직도 존재한다고 할 수 없다고 하여，위 부담이 무효임을
전제로 한 원고의 이 사건 청구는 그 이유가 없다고 판단하였다.
［大法院判決］ (대상판결)
상고심에서 대법원은 결론적으로는 원심과 동일하게 원고의 이 사건 청구가 이유 없다고 판
단하여 원고의 상고를 기각하였으나，그 판시 내용은 원심과 판이하게 다르다. 그 판시 내용의
요지는 다음과 같다.
(1) 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고，가사 부관을 붙였다
하더라도 무효이다.
(2) 건축법 소정의 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법，도시계획법 등 관계 법규에서 정
하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로，
법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지의 여부에 대한 심사를
거부할 수 없고，심사 결과 그 신청이 법정 요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한
이를 허가하여야 하며，공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계
법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다.
(3) 건축허가를 하면서 일정 토지를 寄附採納하도록 하는 내용의 허가조건은 부관을 붙일 수
없는 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가에 붙인 부담이거나 또는 법령상 아무런 근거
가 없는 부관이어서 무효이다.
(4) 위 허가조건이 무효라고 하더라도 그 부관 및 본체인 건축허가 자체의 효력이 문제됨은
별론으로 하고，원고가 그 소유인 이 사건 토지를 허가 관청에게 寄附採納함에 있어 위 허가조
건은 증여의사표시를 하게 된 하나의 동기 내지 연유에 불과한 것이고，원고는 건축허가를 받
은 토지의 일부를 반드시 허가관청에 寄附採納하여야 한다는 법령상의 근거규정이 없음에도 불
구하고 위 허가조건의 내용에 따라 이 사건 토지를 寄附採納하여야만 위 소외인들이 시공한 건
축물의 준공검사가 나오는 것으로 믿고 증여계약을 체결하여 허가관청인 피고 앞으로 이 사건
토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다면 이는 일종의 동기의 착오로서 그 허가조건
상의 하자가 원고의 증여 의사표시 자체에 직접 영향을 미치는 것은 아니므로，이를 이유로 하
여 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없다.
［W 究］
I. 問題의 所在
- 事案의 要約
피고 시장은 피고가 시행하는 토지구획정리사업지구 내의 토지에 대해 건축허가처분을 하면
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寄附採納 Ä 擔과 意思表示의 錯誤 189
서 장래 부과될 환지청 산금에 관한 건축주，피분양자 및 사업시 행 자 사이의 이 해 관계를 조정 할
목적으로 건축부지 일부를 피고에게 寄附採納하도록 명하는 負擔을 附歎으로 붙였는데，그 負
擔의 屬行으로서 원고 소유의 이 사건 토지가 피고에게 양도되었다.
이에 원고는，위 寄附採納 負擔은 법령의 근거 없이 이루어진 위법한 것으로서 그 按«가 중
대하고 명백하여 무효이고 따라서 그 覆行을 위해 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 원인무효
라는 이유로，그 부당이득의 반환청구로서 동 이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소송을 제기
하였다.
이에 대하여 원심은，위 寄附採納 負擔이 위법한 것이라 하더라도 그 목적과 효과에 비추어
그 위법의 理ft 는 중대하고 명백한 것이라 할수 없어 當然無效가 아닌 單純違法에 불과한 것
이었을 뿐만 아니라 토지구획정리사업이 진행됨으로써 그 理«가 사후적으로 치유되었다고 할
수도 있을 것이므로 위 寄附採納 負擔이 當然無效임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다는
취지로 판시하였다.
대법원은 대상판결에서 역시 원고의 청구가 이유 없는 것으로 판단하였으나，그 판단 이유는
원심과 전혀 다른 것이었다. 즉，위 寄附採納 負擔은，束行爲 내지 麗束裁量行爲인 건축허가처
분에 붙인 附軟으로서 當然無效라고 할 것이지만 그 는 원고의 寄附（증여） 의사표시를 하
게 된 動機의 錯誤를 이 루는 것 에 불과하여 寄附採納（증여계 약） 및 이 에 기 한 소유권이전의 효
력에 영향을 미치지 않는다는 것이다.
- 爭點 및 硏究方向
대상판결과 관련하여 논의해야 할 쟁점들은 크게 두 가지로 나뉜다. 그 하나는 行政法 영역
에 속하는 것이고，다른 하나는 民法 영역 및 民法과 行政法의 교차 영역에 속하는 것이다•
앞의 것은 이 사건 寄附採納 負擔의 허용성과 한계 및 효과에 관한 문제로서, 여기에서는 우
선 ■束行爲 또는 觀束裁量行爲인 처분에는 어떠한 경우에도 어떠한 종류 및 내용의 附歎이든
지 모두 허용될 수 없는 것인가, 건축허가처분의 경우에는 어떠한가 등의 일반적인 문제를 고
찰한 다음，이 사건 건축허가처분에 붙은 寄附採納 負擔은 적법한 것인가 위법한 것인가，위법
한 것이라면 當然無效인가 아니면 單純違法인가 라는 문제가 차례로 검토되어야 할 것이다. 아
래 n.에서 다룬다.
뒤의 것은 寄附採納 負擔의 護行으로서 이루어진 이 사건 寄附採納의 법적 성격 및 효과에
관한 것으로서，여기에서는 일반적으로 행정처분（또는 負擔）에 의해 부과된 義務의 屬行으로서
이루어진 寄附採納이 公法上 法律行爲인가 私法上 法律行爲인가，만일 私法上 法律行爲라면 그
효력이 행정처분（또는 負擔）의 假«，즉 當然無效 또는 單純違法에 의해 어떠한 영향을 받는가，
意思表示의 錯誤를 이유로 그 寄附行爲를 취소할 수 있는가 등의 문제가 검토되어진다. 아래
이에서 다루기로 한다.
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D. 寄附採納 負擔의 許容性과 限界 및 效果
- 寄附採納 負擔의 意義 및 法的 根據사
대법원은 寄附採納을「개인이 그 소유재산을 국가 또는 지방자치단체에게 隱與（寄附）하는 意
思表示를 하고 국가 또는 지방자치단체가 이를 承諸（採納）하는 意思表示를 함으로써 성립하는
隱與契約j 으로 정의하고 있다.2} 법적 근거는 국유재산법 제9조 및 지방재정법 제75조에 있다.기
문제는 寄附採納이 私法上의 法律行爲인가 아니면 公法上의 法律行爲인가에 있는바，이에 관해
서는 아래 이에서 상론하기로 한다.
「寄附採納 負擔」이라 함은 이러한 寄附採納을 어떤 주된 행정처분에 부수하여 下命하는 附
歎이다. 행정실무상 토지형질변경허가，공유수면매립면허，주택건설촉진법 상의 사업승인，건축허
가 등의 授益的 行政處分을 하면서 대상토지의 일부를 寄附採納할 것을 명하는 負擔을 부가하
는 경우가 많은데，일반적으로 寄附採納 負擔이라고 하면 이러한 경우를 가리킨다. 이러한 寄附
採納 負擔은 대부분의 경우 대단위 주택단지의 조성에 따른 새로운 공공시설，예컨대 도로，학
교，관공서 기타 복지시설의 필요성에 부응하여 지방자치단체가 공공용지를 사전에 확보하기
위한 목적으로서 부과되고 있으며，예외적으로 이 사건에서와 같이 관계인 및 행정청의 이해관
계를 조정하기 위한 경우도 있다.4》그 법적 근거로는，도시계획법시행령 제5조의 2에서 시장，
군수가 토지형질변경행위의 허가를 함에 있어서 “당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업
에 지장이 될 우려가 있는 것”에 관해서는 건설교통부령이 정하는 기준에 의거하여 허가하도록
규정하고 있고，이에 따라 제정된 토지의 형질변경등행위허가기준등에관한규칙（건설교통부령 ） 제
5조는 시장 또는 군수가 토지형질변경행위의 허가를 함에 있어서 “공익상 또는 이해관계인의
보호를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 조건을 붙일 수 있다.”라고 규정하고 있으며，서울특
별시의 例規인 서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령 제12 조는 토지형질변경 대상
토지의 일부에 대해 寄附採納 負擔을 부과할 수 있도록 정하고 있다.5》그러나 이 사건과 같은
건축법상의 건축허가（다세대주택의 경우를 포함하여）의 경우에는 寄附採納 負擔에 관한 법적
근거가 전혀 없다.
1） 寄附採納에 관한 상세한 연구로는，宋永天，寄附採納과 土地形質變更行爲許可，「人權과 正義」，1998.3.
통권 제259호 67-90쪽. 대법원 1992.12.8. 선고 92다4031 판결; 1996.11.8. 선고 96다20581 판결. 국유재산법 저19조 제1항: “총괄청 및 관리청은 제3조 제1항 각호의 재산을 국가에 기부하고자 하는 자
가 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 채납할 수 있다.” 지방재정법 제75조: “공유재산에 편입할 물건을 기부하고자 하는 자가 있을 때에는 대통령령이 정하
는 바에 의하여 이를 채납한다.” 도시계획법상 토지형질변경행위허가와 기부채납의 실태에 관해서는 宋永天, 위의 글，67- 68쪽 참조.
1994.5.6. 개정되기 이전에는 일률적으로 신청토지의 20퍼센트 이상의 공공요지를 寄附하는 負擔을 부가
하도록 되어 있었으나，감사원의 지적에 따라，신청토지내에 도로 • 공원 등 도시계획시설에 저촉된 부분
이 있거나 신청토지내 또는 인근주변의 도로를 정비할 필요성이 있을 경우에만 그 저촉부분 또는 도로
정비가 필요한 부분을 寄附하는 負擔을 부가하도록 개정되었다.
2) 3)
신 5
6페이지
金道朝, 一般行政法論（소），1993, 425쪽; 金東照, 行政法 I. 1998, 262-263쪽; 朴銳折，行政法講義（上）,
1998, 363-364쪽; 李尙呈，新行政法論（上），1993, 386쪽. 대법원 1988.4.27. 선고 87누1106 판결; 1993.7.27. 선고 92누13998 판결 등 수많은 판례가 있다. 金南辰，行政法 I. 1997, 283쪽; 金東西，위의 책 같은 곳; 朴銳折，위의 책 같은 곳; 洪井善, 行政法原論
（소），1998, 379쪽; 洪準事，행정법총론，1997, 205쪽; 柳至泰，行政法新論，1996, 141쪽. 또한 독일 행정
절차법 제36조 제1항은 “청구권이 발생하는 행정행위의 경우에는 부관이 법규상 허용되거나 부관이 행
정행위의 법적 요건의 충족을 보장하는 경우에만 부관이 붙여질 수 있다”라고 규정하여 소위 '■법률요건
충족적 부관」은 轉束行爲의 경우에도 허용되는 것으로 하고 있다. 石鎬哲，행정행위의 附歎，1■行政訴訟에 관한 諸問題（下）j 재판자료 제燃집，법원행정처 1995, 243쪽. 石鎬哲，위의 글，244쪽. 동인은 건축허가요건을 구체화하는 附歎을 허용한 예로 대법원 1992. 11.13. 선 고 92누1308판결을 들고 있는데，동 판결의 사안은，백화점 및 관광호텔건물의 건축허가를 함에 있어
건축법상 대지와 도로와의 관계에 관한 규정（현재 제33조 제2항）에 따라 건축물의 대지와 도로가 일정
한 너비로 접하도록 하기 위해 백화점 부지의 일부를 도로로 지정하고 “그 지정된 도로는 위 백하점 및
관광호텔건물의 준공시 지목변경한 후 피고에게 이를 기부채납하여야 한다”라는 내용의 附致을 붙인 경
우이다.
寄附採納 負擔과 意思表示의 錯誤 191
- 寄附採納 負擔의 許容性 및 限界
（1） 먼저 附歎 一般의 허용성 및 한계에 관해 살펴본다. 附歎은 裁量行爲에만 허용되고 需束
行爲에는 금지된다는 것이 종래의 통설이고，6》판례는 대상판결에서와 같이 현재까지 이러한 입
장을 고수하고 있다.7 * ） 驅束行爲의 경우에는 행정청은 법규에 엄격히 ■束되므로，다시 말해，법
규상의 요건이 충족되는 한 반드시 당해 행정처분을 해 줄 의무가 있기 때문에 그 행정처분의
효력을 제한하는 어떠한 규율도 부가할 수 없다는 것이 그 근거이다. 그러나 최근，驅束行爲의
경우에도 법령상 근거가 있거나（그 법령의 合憲性 문제가 발생함은 별론으로） 관계법령상의 처
분 요건을 사후 보완하도록 명하는 附軟은 허용된다고 하는 것이 학설의 일반적 태도이다.8》그
이외에도 “개개의 행정행위의 성질을 고려하여 일정한 경우에는 驅束行爲（특히 需束裁量行爲）
에도 附歎을 붙일 수 있는 것으로 인정해 줌이 상당하다”9）고 하면서 “법령에 정해져 있는 건
축허가의 요건이 다소 추상적이거나 조례에 위임하고 있어 그 내용이 명백하지 않을 경우 등에
는 그 요건을 구체화하거나 명확히 하는 의미에서 附歎을 붙일 수도 있을 것이다”io）라고 하는
견해가 유력하다.
私見에 의하면，附歎의 허용성은 본체인 행정행위가 羅束行爲인지 아니면 裁量行爲인지 여부
에 따라 일률적으로 결정할 것이 아니라，행정행위의 목적 • 성질과 附歎의 종류와 내용을 검토
하여 - 怒意的 判斷에 의해 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 - 개별 • 유형적으로 결정
함이 타당하다고 할 것이다. 원래 授益的 行政行爲의 경우 羅束行爲와 裁量行爲의 구별은 법령
상의 요건이 충족된 경우에 행정청은 신청된 당해 행정행위를 반드시 發給해 주어야 하는지 아
니면 일반적인 공익상의 이유를 들어 이를 거부할 수 있는지를 판단하기 위한 개념적 구분이
다. 따라서 당해 행정행위를 發給해 주면서 어떠한 내용의 附歎을 붙일 수 있는가의 문제와 바
로 일치하지는 않는다고 할 것이다. 물론 需束行爲라는 개념을「법령상의 요건이 충족되면 어
떠한 종류와 내용이든지 附歎이 전혀 없이 發給되어야 하는 행정행위j라고 파악한다면，觀束行
爲에는 - 그 개념정의 자체로 - 附歎이 허용되지 않는다고 하여야 할 것이다. 그러나 일반적으 로「행정행위의 發給 여부」문제에 국한되어 있는 繼束行爲 • 裁量行爲의 구분을 막바로「附歎
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의 許容性j 문제와 연결시키는 데에 의문의 여지가 있다. 더구나 전자의 문제에 관하여, 종래
그 판단기준으로 사용되어 온 許可 • 特許의 개념적 구분이 아래 (2)항에서 보는 바와 같이 상
대화됨으로써 이를 포기하고 그 대신에 관계 법령의 규정에 따라 개별 • 구체적으로 판단하여야
한다는 것이 현재의 판례 • 통설이다. 그렇다면 후자의 문제，즉 附歎의 許容性 문제에 관해서도
관계 법령의 규정에 따라 당해 행정행위의 목적과 성질，당해 附歎의 종류와 내용 등 구체적
사정에 비추어 개별 • 유형적으로 판단하여야 함은 多言을 요하지 않는다.
이러한 입장에서 보면，■束行爲의 경우에，다시 정확히 말해，어떠한 授益的 行政行爲가 관
계 법령의 해석상 요건 충족시 반드시 發給되어야 하는 轉束行爲로 파악되는 경우에，법령상
근거가 있는 附軟 및 법령상의 發給요건을 구체화하거나 사후 보완하도록 명하는 附歎 이외에
도，여기서 한 걸음 더 나아가，관계 법령이 예상하고 있는 公益上 必要性과 관련된 附歎이라
면，엄격한 제한하에서，허용할 수 있는 경우도 있을 수 있으므로，附歎의 許容性을 처음부터
일률적으로 배제할 필요는 없다고 할 것이다. 환언하면，B束行爲를 다시 세분화하여，반드시
附歎이 전혀 없는 완전한 행정행위를 해 주어야 하는 경우와 반드시 행정행위를 해 주어야 하
지만 일정한 범위내에서 附歎을 붙일 수 있는 경우로 나누고，후자의 경우 허용되는 附歎의 종
류와 내용을 다시 구체적으로 세분 • 유형화할 수 있다는 것이다.⑴
여기서 지적하고 싶은 것은，판례 • 실무상 아직「■束裁量行爲」라는 개념이 어떤 경우에는
S束行爲와 동일한 의미로，⑵ 어떤 경우에는 裁量行爲와 동일한 의미로대 사용되는 경우가 종
종 있다는 점이다. 이「驅束裁量行爲」는 현재 사용할 필요가 없는 잘못된 개념이지만，네 이 개
11) 이러한 생각은，아래 3.에서 보는 바와 같이，위법한 附歎이라 하더라도 그 효력을 일률적으로 當然無效 로 볼 것이 아니라 개별 • 구체적인 사정에 비추어 單純違法으로 판단해야 하는 경우도 있다는 생각으로
연결된다.
12) 대법원 1997.6.13. 선고 96누12269 판결; 19949.13. 선고 94누3544 판결; 1989.10.27. 선고 89Y4604 판
결.
13) 예컨대 1993.5.27. 선고 92누19477 판결.
14) 소위「屬束裁量行爲」라는 개념은 裁量行爲에 대한 사법심사를 확대하기 위한 이론적 노력의 第一步로서
주장된 것이다. 전통적 이론에 의하면，裁量行爲의 경우에는 사법심사의 본안에 있어 행정청의 결정이
위법하다는 판단을 받을 가능성이 원천적으로 봉쇄되어 있으므로 아예 사법심사의 소송요건에서「對象
適格、이 없는 것으로 배제된다고 하였는데, 이에 대하여 裁量行爲 중 일부에 대해 일단 自由裁量行爲
내지 公益裁量行爲는 제외하고 - 사법심사가 가능하도록 한 도구적 개념이 곧「轉束裁量行爲j이다. 즉,
屬束裁量行爲라 함은 법규의 요건 • 효과가 문구상으로 불명확하고 선택의 여지가 주어진 것으로 표현되
어 있어 재량을 허용하고 있는 것으로 보이더라도 당해 규정의 입법취지와 전체 법질서에 비추어 그 의
미내용이 一義的으로 확정될 수 있기 때문에 행정청이 당해 규정을 해석하여 그 의미내용을 확인하는
과정에서 自由餘地를 가질 뿐인 경우를 의미하는데，그 의미내용의 확인 과정에서 행정청이 무슨 잘못
을 저질렀는가는 사법심사의 대상이 된다는 것이다. 이러한 의미에서「麗束裁量 • Ö由裁量 그分論j은 裁量假«論의 初期的 形態라고 할 수 있다.(拙稿，行政法，김문환 집필대표「법학의 이해、, 1998,
203-272쪽 중 257-258쪽 참조). 따라서 裁量假疫論이 확립되어，행정소송법 제27조에 명문화되어 있듯
이，모든 裁불行爲에 대해 사법심사가 가능하게 된 현재에는「羅束裁量行爲」라는 개념은 더 이상 필요
하지 않다고 할 것이다. 건축허가에 관하여 이는 “警察許可의 일종이고 授益的 行政行爲이어서 효과재량설의 입장에서는 원칙적으로 裁量行爲라고 보게 될 것이지만，한편 그 許可의 요건이 갖추어지면 반드시 許可를 해 주 어야 한다는 점에서 일반으로 觀束裁量行爲라고 설명되어지고 있다”라는 견해가 있다.(石鎬哲, 위의 글，244쪽). 그러나 실제상 문제되는 것은 건축허가 자체가 아니라 건축허가의 '■相否」인데，이는 엄연
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寄附採納 負擔과 意思表示의 錯誤 193
념이 실무상 아직도 사용되고 있는 것은，모든 행정행위를 麗束行爲와 裁量行爲라는 두 개
의 범주로만 파악하여 모든 관련 문제를，附歎의 허용성 문제도 물론，한꺼번에 一刀兩斷的
으로 해결하는 것이 부당함을 느끼고 - 위에서 피력한 필자의 私見에서와 같이 - 무엇인가
中間的 範轉를 마련하기 위한 의도에서 비롯된 것이 아닌가 추측된다.
「觀束行爲j에 대해 예외적으로 附歎이 허용되는 경우에도 그 종류와 내용에 있어 不當結付
禁止原則，比例原則, 平等原則，또는 信賴保護原則 등 이른바 행정법의 일반원칙 내지 헌법원리
에 의해 제한을 받게 되고，이에 위반되면 위법한 附軟이 된다. 이는 附歎 •一般의 한계에 관한
것이지만，r戰束行爲、에 붙는 附軟의 경우에는 그 한계가 더욱 엄격하게 검토되어야 함은 물론
이다.
이상의 이유에서，「일반적으로 ■束行爲나 麗束的 裁量行爲에 附歎을 붙일 수 없다j라는 대
상판결의 判旨에 의문을 표하지 않을 수 없다.
（2） 다음으로，이 사건의 사안에 조금 더 구체적으로 접근하여，건축법상의 건축허가에 대한
附歎의 許容性을 살펴본다. 전통적인 판례 • 학설에 의하면，건축행위가 국민의 自然的 自由에
해당함을 전제로 하여，건축법상의 건축허가는 - 건축물의 크기，종류，용도 등 구체적인 사정
을 막론하고 - 건축의 자유를 공익상 이유로 일반적으로 금지한 다음 법령상의 요건을 갖춘
자에게 그 금지를 해제하여 그 自然的 自由를 회복하여 주는 것으로서 강학상「許可j에 해당하
고 따라서 觀束行爲이며 그렇기 때문에 법령상 근거가 없는 한 附軟은 허용될 수 없다 라는 멘
段의 논리구조（§然的 _由ᅱ許可—需束行爲—附歎不可）를 취하고 있었다. 그러나 어떠한 행위 가「自然的 自由」에 속하는 것인지는 오늘날 복잡 다양한 사회관계에 비추어 더 이상 명확하게
판단될 수 없다. 예컨대 종전에 自然的 §由로 파악되던 운전，건축，공장경영 등이 현재의 교
통 • 도시 • 환경 상황에서 여전히 _然的 _由에 속하는 것인가 라는 것은 간단한 문제가 아니
다. 그리하여 현재「自然的 自由」대신에「憲法上의 自由權」에 의거하여 許可의 본질을 설명하
는 견해가 유력하지만,15》憲法上 §由權에 해당하는 행위에 대한 규제는 모두 許可에 해당되고
따라서 羅束行爲라는 논리구조가 유지되기 어렵기는 마찬가지이다. 왜냐하면 국가안전보장 • 공
공복리 • 질서유지를 위한 S由權에 대한 法律上 制限（헌법 제37조 제2항）은 매우 다양한 것이
어서 그에 대한 일반적 금지를 해제하는 행정행위를 모두 일률적으로，그 구체적 종류 및 내용
을 불문하고，■束行爲인 許可에 해당하는 것으로 파악할 수는 없기 때문이다. 따라서 결국 授
益的 行政行爲의 發給여부에 관한 轉束行爲와 裁量行爲의 구별은 - 許可• 特許와의 개념적 연
히 침익적 행정행위에 해당하는 것으로서 효과재량설（성질설）에 의하면 轉束行爲로 분류된다. 문제는 모든 授益的 行政行爲의 거부가 침익적 행정행위로 파악될 수 있으므로 모든 授益的 行政行爲가 驅 束行爲에 해당될 수 있다는 데에 있는바，이를 제한하기 위해 등장한 것이 r許可 • 特許 그分論、으로 서，授益的 行政行爲 중 許可의 거부만이 麗束行爲가 되고 特許 기타 授益的 行政行爲의 桓否는 裁量 行爲가 된다는 것이다. 이는 우리나라의 전통적 판례 • 학설로서 현재에는 許可 • 特許 구별의 상대성 으로 인하여 본질적으로는 이미 극복된 이론이라고 할 것이다. 여하튼,「許可 • 特許 그分論j의 입장 에서 건축허가를 許可에 해당하는 것으로 보는 한，건축허가는 1■鶴束行爲」에 해당하고, 따라서「轉束 裁量行爲」라는 개념은 - 효과재량설（성질설）에 의하더라도 - 필요 없다.
15） 金東照, 위의 책, 245-248쪽.
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194 行政法硏究/1998년 하반기
관에 의해서가 아니라 - 관계 법규의 개별 • 구체적인 해석에 의할 수밖에 없고，이것이 현재의
통설적 입장1이이고 판례의 태도내이기도 하다.
이러한 관점에서 건축허가에 관하여 건축법，도시계획법 등 관계 법령의 규정들을 살펴보면，
건축허가사유가 매우 구체적으로 규정되어 있는데다가 그 이외의 사유로 許可를 거부할 수 있
다는 규정이 없는 점 등에 비추어，일응「행정행위의 發給여부、문제에 관해서는 이를，束行
爲로 파악할 수 있다. 이러한 점에서 대법원이 “건축허가권자는 건축법 도시계획법 등 관계법
규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 건축허가를 하여야 하므로，… 법정
요건을 갖춘 자에 대한 許可를 관계법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 반려할 수
없다는 것이 대법원의 일관된 태도이다”과라고 판시하고 있음은 수긍할 수 있다.
그러나，위에서 상론한 바와 같이，r附歎의 許容性j 문제는 이와 별도로 다시 관계 법규의
개별적 해석에 의해 판단되어야 한다. 건축법 제8조 제4항은 “시장 • 군수 • 구청장은 당해 용
도 • 규모 또는 형태의 건축물을 당해 대지에 건축하는 것이 都市美觀 • 周邊環境 등에 비추
어 대통령령이 정하는 바에 의하여 불합리하다고 인정되는 경우에는 건축위원회의 심의를
거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다”라고 규정하고，동법시행령 제8조 제6항은 그 건축허가
거부사유를 구체적으로 정하고 있다.매》이 규정에 비추어 보면，건축법이 都市美觀과 周邊環境
그리고 특히 建築物의 用途 관점에서 건축물의 적합성을 중시하고 있다는 점을 알 수 있다. 물
론 '■都市美觀, 周邊環境 및 建築物의 用途」를 이유로 건축허가를 거부하기 위해서는 위 시행령
상의 요건이 충족되고 또한 건축위원회의 심의를 거쳐야 하므로 건축허가 發給여부에 관해서는
여전히 需束行爲라고 할 것이다. 그러나 행정청은 건축심의회 회부 여부를 결정하기 위해 우선
위 시행령상의 요건의 충족 여부에 관해 판단하게 되는데，그 요건이 不確定槪念으로 규정되어
있는 관계로 행정청은 그 판단에 관해，그것이 개념상으로 判斷餘地이든 裁量이든 간에，일정한
「決호의 自由餘^地j(Entscheidungsspielraum)를 갖는다. 따라서 이러한 決호의 自由餘% 범위
내에서 행정청은 일단 건축허가를 發給하면서 이에 당해 건축물의 都市美觀，周邊環境 및 用途
上의 適合性이 확보하도록 하는 내용의 負擔을 - 不當結付禁止原則，比例原則，平等原則，信賴
保護原則 등의 한계를 준수하여 - 붙일 수 있다고 할 것이다.
이상의 이유에서,「건축허가는 轉束行爲 내지 轉束的 裁量行爲로서 附歎을 붙일 수 없다」라
는 대상판결의 判旨에 반대한다.
16) 金道苑，위의 책，388쪽; 金南辰，위의 책，231쪽: 金東段. 위의 책. 229-230쪽: 朴銳折，위의 책, 328-329
쪽; 洪井善，위의 책，287-288쪽.
17) 대법원 1995.12.12. 선고 94누12302 판결; 1984.1.31. 선고 83누451 판결 등.
18) 대법원 1996.2.13. 95누16981 판결. 동 취지의 판결로는 1992.12.11. 선고 92누3038 판결; 1992.6.9. 선고
91누11766 판결; 1989.6.27. 선고 88누7767 판결; 1989.3.28. 선고 88누10541 판결 등이 있다.
19) 1. 자연경관이나 도시경관의 보호가 특히 필요하다고 인정하여 시장• 군수• 구청장이 지정 • 공고하는 구역안에서 그 용도 • 규모 또는 형태가 부적합하다고 인정하는 건축물을 건축하는 경우, 2. 단독주택등
3층이하의 건축물이 밀집되어 있는 지역에서 건축하고자 하는 건축물의 높이가 당해 대지경계선으로부
터 당해 건축물의 높이에 해당하는 거리에 있는 지역안의 건축물 평균높이의 5배를 초과하는 경우，3.
인근의 토지 및 건축물의 이용현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의 건축물을 건축하는 경우.
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寄附採納 Ä 擔과 意思表示의 錯誤 195
(3) 그러면 마지막으로 이 사건 寄附採納 負擔의 許容性 여부를 검토하기로 한다. 이 사건
寄附採納 負擔은 都市美觀，周邊環境 및 建築物의 用途와 관련된 것이 아니라，토지구획정리사
업으로 인한 환지청산금을 둘러싸고 장차 발생 할 가능성 이 있는 건축주，피분양자 및 행 정 청의
이해관계를 조정하기 위한 것이다. 이해관계인의 보호를 위한 附歎을 허용하고 있는 위 토지의
형질변경등행위허가기준등에 관한규칙 (건설교통부령 ) 제5조를 유추적용하여 건축허가의 경우에
도 이 사건에서와 같은 이해관계 조정을 위한 附歎도 일정한 범위 내에서 허용된다는 견해가
충분히 성립될 수 있을 것이다. 이 사건 寄附採納 負擔은 사업종료후 지급되어야 하는 환지청
산금 상당의 토지를 미리 건축주로부터 받아 놓음으로써 사후 그 지급의무자가 될 피분양자들
의 사익을 보호함과 동시에 환지청산금을 확보한다는 공익 목적도 달성하기 위한 것일 뿐만 아
니라，그 범위도 건축부지의 30퍼센트 상당으로서 사후 판명된 평균감보율인 41.2퍼센트를 넘
지 않기 때문에 더욱 그러하다.
그러나 '■행정행위의 發給j에 관해 驅束行爲로 파악되는 건축허가의 경우에는 - 附軟이 허용
될 여지를 긍정하는 私見에 있어서도 - 그 1■附軟의 許容性」은 엄격하게 판단되어야 하므로，행
정청의 決定 餘地가 보다 크다고 할 수 있는 토지형질변경행위허가2이에 관한 규정을 유추적용
하기에는 무리가 있다. 또한 이 사건 분양계약서에 건축주 겸 분양자인 위 소외인들이 대지분
양면적에 관하여 재산권의 보전을 책임진다는 내용이 포함되어 있으므로，이 사건 寄附採納 負
擔은 私人間의 利害關係에 너무 깊이 관여한 점이 없지 않다. 따라서 일응 이 사건 寄附採納
負擔은 比例原則 및 不當結付禁止原則에 위배하여 위법한 것이라고 할 것이고，이 점에 관해서
는 - 그 위법성의 효과는 별론으로 하고 - 대상판결의 判旨에 찬성한다.
참고로 토지형질변경행위허가의 경우에는，개정후 서울특별시 例規의 내용과 같이 신청토지
중 도시계획에 저축되는 부분이 있거나 또는 공공시설을 설치할「구체적」필요성이 있는 경우
에 한하여 寄附採納 負擔을 부과하는 것은 허용될 수 있겠지만，개정전 위 예규와 같이 단지
공공시설을 설치할 추상적인 필요성을 근거로 일률적으로 신청토지의 20퍼센트를 寄附採納하도
록 하는 것은 附歎의 한계를 벗어나 위법한 것이라고 할 것이다.20 21》
- 違法한 寄附採納 負擔의 效刀
(1) 寄附採納 負擔이 허용되지 않거나 허용되는 경우에도 그 한계를 벗어난 때에는 違法性을
띠는바，그 違法性의 假«가 當然無效인지 單純違法인지가 문제된다. 먼저 當然無效와 單純違法
의 區別 一般에 관해 살피기로 한다.
민법에서는 요건을 갖추지 못한 法律行爲는 원칙적으로 無效이고，단지 예외적으로 거래의
안전을 위해 - 無能刀者의 行爲 또는 錯誤 • 詐敗 • 强迫에 의한 行爲와 같이, 명문의 규정이 있
20) 대법원은 토지형질변경행위허가도 원칙적으로 麗束行爲로 파악하고 있는 것으로 보이지만(1994.9.23. 선 고 94누9368 판결; 1992.9.22. 선고 92누7856 판결; 1992.9.8. 선고 92누8026 판결 등 참조)，관계법규상
의 許可基準에 불확정개념이 사용되고 있어 그 許可基準에의 해당여부를 판단함에 있어 상당한 정도로
행정청의 決술餘%(Entscheidungsspielraum)가 개입될 여지가 있는바(同旨 宋永天，위의 글，70쪽)，그
決定餘地가 건축허가의 경우보다도 크다는 점은 쉽게 인정될 수 있을 것이다.
21) 同旨, 宋永天，위의 글，74쪽.
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196 行政法硏究/1998년 하반기
는 경우에만 ♦由가 될 뿐이다. 이에 반하여 행정법에서는 명문의 규정이 없음에도 불구하
고 위법한 행정행위의 효력을 當然無效와 單純違法（取消事由）으로 나누는 데에 그 특징이 있다.
單純違法인 행정행위는 原告適格（행정심판에서는 請求人適格）을 갖는 자만이 제소기간 내에 행
정심판 또는 행정소송（취소소송）을 통해서만 그 취소를 구할 수 있다. 이를 취소소송의 排他的
管» 및 不可爭刀이라 한다. 뿐만 아니라 單純違法인 행정행위는 이러한 절차에 의해 취소되지
않는 한 당사자인 국민과 이해관계인，다른 행정청 나아가 법원에 대하여 효력을 발휘하는데，
이를 행정행위의 公定方 내지 （특히 법원에 대한 관계에서） 構成要件的 效刀이라 한다. 반면에
當然無效인 행정행위는 누구든지 언제나 어디에서나 그 無效를 주장할 수 있고，처음부터 아무
런 효력을 발생하지 못한다. 따라서 當然無效의 인정범위는 행정처분의 불가쟁력 및 公定刀을
어느 정도로 배제할 것인가，그리하여 국민에게 權利救濟의 기회를 어디까지 보장하여 줄 것인
가 라는 문제들과 직결되는 것이다. 不可爭刀은 행정법관계의 루期確定을 위한 것이고，公定刀
은 行政의 實效性 확보，법적안정성 또는 제3자의 신뢰보호를 위한 것이기 때문에，當然無效와
單純違法의 구별 문제는 한편으로는 이러한 제도적 취지들, 특히「行政의 實效性 確保」라는 法
價値 내지 法原理와 다른 한편으로 r충분한 權利救濟 機會의 保障、이라는 法價値 내지 法原理
가 충돌하는 場으로서，兩者의 衡量을 통한 調和가 필요하다. 여기에서 간과하여서는 아니 될
것은 행정법이 마련하고 있는 第一次的 • 典型的 權利救濟 手段은 행정소송（취소소송）이고「當
然無效에 터 잡은 權利救濟j는 第그次的 • 補充的 • 非常指置的 手段이 라는 점 이 다. 따라서 當然
無效와 單純違法의 구별을 위한 法原理 衡量에 있어「行政의 實效性 確保」라는 가치가「權利救
濟 機會의 保障j이라는 가치에 비해 - 제소기간 내에 취소소송을 제기할 수 있는 기회가 보장
되어 있다는 점에서 - 보다 큰 비중을 갖게 되기 때문에，當然無效가 單純違法에 비하여 예외
적 • 제한적으로 인정됨은 부득이한 결론이다.
이러한 관점에서，판례 • 통설인 重大明白說을 살펴보면，「按Ä의 明白性j이라는 징표는 국민
측에서 제소기간 내에 취소소송을 제기할 필요를 느끼지 않을 정도로 행정행위의 違法性이 명
백한 것인가 라는 관점을 반영한 것이고，「S«의 重大性」이라는 징표는 당해 행정행위의 實效
性을 확보해 줄 수 없을 정도로 그 違法性이 중대한 것인가 라는 관점을 반영한 것임을 알 수
있다. 요컨대 rSÄ의 明白性 및 重大性j은 개념적 형식논리에 의해서 일률적으로 판단될 수
있는 것이 아니라 위에서 지적한 바와 같은 法原理들의 相互 衡量에 일응의 指針을 제공하는
도구적 개념이다. 따라서 그 明白性과 重大性은，법적 판단의 객관적 합리성을 해치지 않는 범
위 내에서，가능한 한 개별 • 구체적인 사안유형을 대상으로 이루어져야 하는 것이다. 이러한 의
미에서 대법원도 當然無效의 판별에 있어 “법규의 목적 • 의미 • 기능 등을 목적론적으로 고찰함
과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다”22》고 강조하고
있는 것이다.23》
이상의 이유에서，r■束行爲 또는 ■束裁量行爲에 붙은 附歎은 일률적으로 無效이다、라는 대
상판결의 判旨에 의문을 표하지 않을 수 없다. * *
22） 대법원 19S5.9.24. 선고 85다326 판결.
23） 당연무효와 단순위법의 구별문제에 관해서는 拙稿. 위의 글，239-242, 266-267쪽 참조.
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寄附採納 負擔과 意思表示의 錯誤 197
（2） 그러면 구체적으로 이 사건 寄附採納 負擔이 當然無效인가 單純違法인가를 검토하기로
한다. 첫째，이 사건 건축허 가는 사후 환지청 산금을 부담하더 라도 다세대주택의 분양을 통해 충
분한 이익을 남기게 될 것이라는 건축주의 경제적 이익추구의 동기가 있었고 그리하여 건축주
가 이 사건 寄附採納 負擔에 대해 동의하여 이를 엄수하겠다는 각서까지 제출한 점，둘째，이
사건 寄附採納 負擔은 사후 환지청산금을 둘러싼 건축주，피분양자 및 행정청과의 이해관계를
사전에 조정 하기 위해 어 차피 환지청산금을 부담하게 될 건축주에 게 미리 그 청산금 상당의 토
지를 寄附採納하도록 한 것으로서，실제로 확정된 청산금이 寄附採納된 토지 가액을 훨씬 상회
하는 것이며，달리 행정청이 窓意的으로 행정목적만을 위해 부과한 負擔이 아니라는 점，셋째,
토지형질변경행위허가의 경우에 이해관계의 조정을 위해 附歎을 붙일 수 있는 법령상 근거가
있어 이와 유사한 건축허가의 경우에도 준용될 여지가 있는 점 등 제반사정에 비추어 보면，이
사건 寄附採納 負擔의 違法性은 중대한 것도 명백한 것도 아니어서 當然無效라고 할 수 없고
단지 單純違法에 불과한 것이라고 할 것이다. 이 점에 관하여 대상판결의 判旨에 반대하고，원
심판결의 판단에 찬동한다.
그러나 건축허가의 경우，예컨대 인근주민의 同意書를 첨부하라는 附歎，구체적인 공익상 필
요 없이 건축부지의 일부를 寄附採納하라는 附歎，또는 심지어 일정액의 防衛誠金을 내라는 附
歎 등은 중대하고 명백한 抵®를 갖는 것으로서 當然無效라고 할 것이다. 참고로 토지형질변경
행위허가의 경우 개정전 서울특별시 例規에 따라 획일적으로 신청토지의 20퍼센트를 寄附採納
하도록 한 附歎에 관해서는，그것이 怒意的으로 행해진 것이 아니라 例規의 통일적인 지침에 -
비록 법규명령이 아닌 행정규칙이라 하더라도 - 따라 부과된 것으로서，도로 등 공공시설 설치
의 공익상 필요성이 최소한 추상적으로는 인정될 수 있을 뿐만 아니라，그 寄附採納 범위도 부
당히 큰 것이 아니고，대부분 사업자 측에서 경제적 이익추구 관점에서 寄附採納 負擔을 감수
하고 이에 동의하였다는 점 등을 고려하여 보면，특단의 사정이 없는 한 當然無效가 아닌 單純
違法한 것이라고 판단된다.에
이 사건에 관하여，위 소외인들이 許司■조건을 엄수하겠다는 각서를 제출한 사실에 초점을 맞
추어 이 사건 寄附採納 負擔은「교섭 • 합의」에 의한 附歎으로서 유효한 것이라는 견해가 있
다.24 25 26
독일에서 성립된 ᄃ非公式的 行政作用論」에 의하면，국민과 행정청의 事前交涉過程에서 성
립된 합의는 그것이 공법상 계약이라는 正式의 형식을 갖지 않는 한 그 자체만으로 구속력을
갖지 못한다고 하고，또 그러한 점에 非公式的 行政作用의 특징이 있다고 한다.‘■세 우리나라의
관점에서도，특히 공법상 계약이 정면으로 인정되고 있지 않는 점을 고려하면，위 負擔을 감수
하고 각서를 제출하였다는 사실만으로 바로 그 負擔이 구속력을 갖는，적법 • 유효한 것이 되었
다고는 보기는 어렵고，단지 위에서 지적한 바와 같이 r假施의 重大性과 明白性j을 판단하는
하나의 衡量要素가 되는 데 그친다고 할 것이다.
24) 同旨，宋永天，위의 글，74-75쪽.
25) 金南辰，교섭 • 합의에 의한 부관의 효력，법률신문，2453호(95.11.).
26) 호東:평，위의 책，185쪽; 송南.，위의 책，416쪽; H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht. ll.Aufl.,
München 1997, S.403； H.-U. Erichsen (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht. lO.Aufl., München
1995, §32 Rn.4.； V. Götz, Allgemeines Verwaltungsrecht. 4.Aufl., München 1997. S.230 등 참조.
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198 行政法硏究/1998년 하반기
또한 원심판결은 당초 이 사건 寄附採納 負擔이 지녔던 單純違法의 理ft는 환지사업이 진행
되고 또한 그 평균감보율이 41.2퍼센트 가량이 됨으로써 사후적으로 治療된 것으로 볼 수 있다
는 취지로 판시하고 있다. 그러나，일반적으로 행정법에서 抵被의 治瘡는 엄격하게 제한적으로
만 인정되고 있는바, 원칙적으로 법령의 근거 없이 붙여진 附歎이라는 이유 때문에 발생한 違
法性이 - 사후에 법령의 근거가 마련된 경우라면 몰라도 - 그 附軟이 꾀한 실제적 목적이 현
실화되었다는 것만으로 치유되었다고 보기 어렵다. 이러한 사정도 역시 단지「抵«의 重大性
및 明白性」을 판단하는 衡1要素로서 참작될 뿐이라고 할 것이다.
(3) 다음으로 이 사건 寄附採納 負擔에 대한 행정소송(취소소송)의 가능성에 관해 검토한다.
附歎에 대한 취소소송 문제는 소송요건으로서의 對象適格의 문제와 본안요건으로서의 獨立取消
可能性 문제로 나누어 논의함이 일반적이다. 전자는 본체인 행정행위와 분리하여 附歎에 대해
서만 취소소송을 제기할 수 있는가의 문제 -「獨立可爭性」의 문제 - 로서 이것이 부정되면 그
취소소송은 不適法 却下된다. 負擔 이외의 附歎에 관해서는 학설이 갈리고 있지만，負擔에 관해
서는 그 자체 獨g的 規律性 • 處分性이 인정되어 그 자체로 취소소송의 대상이 될 수 있다는
데에 판례 • 학설상 異論이 없다.27 28 29 30 31
따라서 이 사건에서 寄附採納 負擔에 대한 獨立可爭性이 인
정됨은 분명하다.
후자의 獨立取消可能性에 관한 문제，즉 본안에서 負擔의 違法性이 인정되는 경우 이를 본체
인 행정행위와 분리하여 취소할 수 있겠는가 라는 문제에 관해서는，본체인 행정처분이 驅束行
爲인 경우에는 그 가능성을 긍정하고，裁量行爲인 경우에는 만일 이를 긍정한다면 發給 여부가
행정청의 裁量에 맡겨져 있는 행정행위에 관하여 法院이 負擔 없는 행정행위를 하는 결과가 되
어 권력분립원칙에 반한다는 이유로 그 가능성을 부정하는 것이 다수설이다.28》私見에 의하면，
이 문제에 대해서도，附歎의 許容性 문제에서와 같이，행정행위 發給 여부에 관한，束行爲 • 裁
量行爲의 구별을 그대로 적용하여 一刀兩斷的으로 결정할 것이 아니라，문제의 핵심인 1■附軟의
附從性、에 바로 착안하여 裁量行爲인 경우에도 당해 事案類型의 구체적 사정에 비추어 행정청
이 문제된 負擔이 없었더라도 본체인 행정행위를 發給했을 것이라고 인정된다면，獨立取消可能
性을 인정할 수 있다고 생각된다.제 최근 판례3이에서 裁量行爲性이 인정되고 있는 주택건설사
업계획승인처분에 붙은 통행로 등의 寄附採納 負擔을 독립하여 취소한 판결이 있는데，이 같은
맥락에서 이해할 수 있을 것이다. 여하튼 이 사건에 있어서는 건축법상의 건축허가가 원칙적으
로 需束行爲로 파악되고 있으므로，이 사건 寄附採納 負擔의 獨立取消可能性이 인정될 수 있음
은 의문의 여지가 없다.
요컨대，이 사건 寄附採納 負擔에 관해서는 獨立可爭性 및 獨立取消可能性이 인정되기 때문
27) 대법원 1992.2.21. 선고 91누1264 판결 등; 金道苑，위의 책，427쪽; 金南辰，위의 책. 288 289쪽; 金東西,
위의 책，266쪽; 朴銳折，위의 책, 370-3기쪽.
28) 金東西，위의 책，266-267쪽; 朴銳祈，위의 책，370-3기쪽.
29) 同旨，洪井善，위의 책，384쪽.
30) 대법원 1997.10.24. 선고 96누12917 판결: 1997.3.14. 선고 96누16698 판결.
31) 대법원 1994.1.25. 선고 93누13537 판결.
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寄附採納 負擔과 意思表示의 錯誤 199
에，건축주（소외인들）가 제소기간 내에 적법한 절차를 거쳐 그 負擔만의 취소를 구하는 행정소
송을 제기하였더라면 그 負擔은 앞에서 지적한 바와 같은 違法性（單純違法）을 이유로, 본체인
건축허가처분과 분리되어，취소될 수 있었다. 이 점이 이하의 논의에서 중요한 의미를 갖는다.
m. 寄附採納 負擔의 假«와 寄附採納의 效九
- 問題의 所在
이 사건에서 위 소외인들（건축주）은 제소기간 내에 寄附採納 負擔의 취소를 구하는 행정소송
을 제기하지 않았을 뿐만 아니라 건축을 완료한 다음 원고 소유의 토지를 寄附採納함으로써 결
국 위 負擔을 屬行하였다. 그 과정에서 위 負擔에 관해 不可爭刀이 발생하였고 그리하여 그 公
定刀은 더 이상 배제될 수 없게 되었다. 그런데 이제 와서 원고는 그 負擔의 抵«（違法性）를 이
유로 하여 寄附採納의 효과를 되돌리고자 한다. 따라서 寄附採納 負擔의 抵疫가 그 屬行으로서
이루어진 寄附採納의 효력에 어떠한 영향을 미치는가가 문제된다. 이는 附歎으로서의 負擔에
국한된 문제일 뿐만 아니라 r행정처분에 의한 作爲義務의 覆行으로서 행해진 私人의 法律行爲
의 효력」이라는 일반적 문제로서 파악될 수 있다. （위에서 필자는 이 사건 寄附採納 負擔은 當
然無效가 아니라 單純違法에 불과하다는 결론을 내렸으나，여기에서는 그것이 當然無效인 경우
를 포함하여 논의하기로 한다.） 여기에서 근본적인 문제는 寄附採納 負擔의 屬行으로서 이루어
진 寄附採納의 법적 성격，즉 그것이 私法上의 法律行爲인가 아니면 公法上의 法律行爲인가에
있다. 따라서 이하에서 우선 이 문제에 관해 논의한 다음，私法上의 法律行爲로 이해하는 경우
와 公法上의 法律行爲로 이해하는 경우로 나누어 각각에 있어 寄附採納 줍擔의 抵«가 寄附採
納의 효력에 미치는 영향을 살펴보기로 한다.
- 負擔의 層行으로서 이루어진 寄附採納의 法的 性格
행정법학에 있어 통설은，행정주체（국가 및 지방자치단체）의 활동을 그 수단 또는 형식에 따
라 세 가지로 분류하고 있는바，첫째 행정주체가 공권력주체로서 국민에게 일방적으로 명령 •
강제하는 權方行政，둘째 공물 • 공기업 등의 관리 • 경영주체로서 국민과 대등한 지위에서 행하
는 非權方行政 내지 單純高權行政（schlicht-hoheitliche Verwaltung）, 셋째 私經濟主體로서 私
人과 법률관계를 형성하는 __ffft（fiskalische Verwaltung）이 그것이다. 여기에서 卞■刀行fö
과 單純高權行政만이 公法關係로 파악되고 國庫行政은 원칙적으로 私法關係에 해당하는 것으로
이해되고 있다.32》이에 따르면, 행정주체가 寄附採納을 통해 재산을 취득하는 활동은 특단의 사
정이 없는 한 私法關係인 國庫行政에 해당하고, 따라서 私人의 寄附의 意思表示와 行政主體의
採納의 意思表示가 결합하여 이루어지는 寄附採納의 債權契約 그리고 私人의 소유권이전의 物
32） 金道苑，一般行政法論（소），1993, 85-87쪽; 金東®，行政法 I. 1998, 19-20쪽; 金南辰. 行政法 I. 1997.
20-21쪽.
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200 行政法硏究/1998년 하반기
權行爲 모두 私法上 法律行爲에 해당되는 것으로 파악된다. 대법원 판례도，이를 명시적으로 판
시하고 있지는 않으나，害附採納이 私法上의 증여계약임을 전제로 하고 있는 것으로 보이는
데，33》이는 寄附採納을 위에서 본 바와 같은 國庫行政에 속하는 것으로 이해하기 때문이 아닌
가 한다.
그러나 私見에 의하면，국유재산법과 지방재정법이 寄附採納에 관하여 규정하고 있다 하더라
도，寄附採納을 통해 일단 국공유재산이 된 물건의 관리는 國庫行政에 속함은 별론으로，寄附採
納 자체를 모든 경우에 國庫行政에 속하는 것으로서 私法上의 法律行爲로 보아야 할 논리적 필
연은 없다. 오히려 국유재산법과 지방재정법에서 예상하고 있는 寄附採納은 순수한，즉 자발적
인 증여계 약이지 행정처분 또는 負擔에 의 해 부과된 公法的 義務의 屬行으로서 이루어진 寄附
採納은 아니라고 할 것이다. 이와 같이「公法的 義務의 屬行」에 해당하는 寄附採納은 勸刀行政
의 一環으로 이루어진, 공법상 특유의 法律行爲인 것으로 이해하는 것이 그 법적 성격을 보다
정확하게 파악하는 것일 뿐만 아니라，아래에서 보는 바와 같이 寄附採納 負擔의 假«로 인한
효력 문제를 보다 간명하고 합리적으로 해결할 수 있다고 생각된다.
- 이 사건 寄附採納을 公法上 法律行爲로 파악하는 경우
이 사건을 분석하여 보면，寄附採納 負擔과 寄附採納의 채권행위，그리고 소유권이전의 물권
행위 라는 3단계의 법적구조를 갖고 있다. 여기에서 後그者를 公法上 法律行爲로 파악하게 되
면 문제는 간명하게 해결된다. 즉，그 公法上 法律行爲（채권행위와 물권행위를 포함하여）의 原
因（causa）이 되는 것은 다름아닌 그 의무를 부과한 寄附採納 負擔이므로，그 負擔이 當然無效
이면 寄附採納은 법률상 원인 없이 이루어진 것으로서 바로 不當利得이 성립하고，그 附歎이
單純違法이면 취소소송에 의해 취소되지 않는 한 - 이 사건에서 그 취소는 이제 不可爭刀이
발생하여 불가능하다 - Ä효丈J에 기해 효력을 갖고 따라서 법률상 원인이 있기 때문에 卞"■不Ü
得은 성립되지 않는다겨》寄附採納 자체에，채권행위이든 물권행위이든 간에，錯誤가 있는 경우，
예컨대 a的物에 관한 錯誤가 있는 경우에는 민법상의 錯誤 규정이 유추적용될 여지가 있음은
물론이다. 그러나 寄附採納 負擔에 單純違法의 가 있다 하더라도 그 負擔은 公定刀에 의거
하여 유효하게 공법적 의무를 부과하고 있고，따라서 그 의무를 屬行하기 위한 公法上 法律行
爲인 寄附採納은 어디까지나 유효한 公法上의「法律上 原因」을 가진 것으로서 위 負擔의
로 인해 그 효력에 하등의 영향을 받지 않는다. 또한 위 負擔에 單純違法의 jgtt가 있었음을
몰랐다는 이유로 민법상의 錯誤 규정이 준용될 여지가 전혀 없는 것이다.
이러한 논리는 公法上 不當利得制度에 있어서의「法律上 原因、은, 私法上의 不當利得에서와
는 달리，소유권이전의 원인이 된 채권행위가 아니라，公法的 原因行爲，대표적으로 （下命的） 行
政行爲에 있다는 理論제을 전제로 한다. 우리 판례와 실무는 過誤納 稅金에 대한 부당이득반환
33） 위 각주 2）의 판례 및 宋永天，위의 글，67쪽 참조. 34） 宋永天 대법원 재판연구관은 이러한 논리를 “부관의 운명과 부관의 이행으로서 한 기부채납의 운명을
일치”시키는 견해로서 상정하고 있다（위의 글, 85쪽）. 물론 이러한 견해는 寄附採納을 公法上 法律行爲 로 파악하지 않더라도 충분히 성립될 수 있겠지만，寄附採納을 公法上 法律行爲로 파악하는 경우에는
논리필연적 결과라고 할 것이다.
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寄附採納 ft擔과 意思表示의 錯誤 201
청구소송에 있어 과세처분이 無效이면 부당이득이 성립하고 과세처분이 單純違法이면 그것이
행정쟁송을 통해 취소될 때에만 부당이득이 성립하는 것으로 파악하고 있는바，이는 위와 같은
r公法上 不當利得j理論에 터잡고 있는 것이다. 즉，과세처분의 屬行으로서 금전을 납부하는 法
津行爲는 公法上 法律行爲로서 그 法律上 原因은 바로 課稅處分이다.3이 여기에서 과세처분에
單純違法의 Sffi가 있었음을 몰랐다는 이유로 민법상의 錯誤를 주장할 수는 없는 것이다.
- 이 사건 寄附採納을 私法上 法律行爲로 파악하는 경우
그러나 위에서 본 바와 같이 負擔의 屬行으로 이루어진 寄附採納도「私法上」증여계약으로
이해하는 것이 판례의 입장이고，또한 현재 실무상 이러한 관점에서 寄附採納 負擔에 대한 意
思表示의 錯誤 문제를 고찰하고 있기 때문에이하에서는 일응 이 사건 寄附採納을 私法上
法律行爲로 파악하여 논의를 전개하기로 한다.
(1) 寄附採納을 私法上의 法律行爲로 보는 경우에는，寄附採納에 의한 소유권이전의 r法律上
原因、은 寄附採納의 채권행위이고，寄附採納 負擔은 그 채권행위의 動機가 될 뿐이다. 그런데
민법 등 현행법률상 私法上의 法律行爲의 動機가 된 행정처분의 違法性을 그 法律行爲의 無效
또는 取消事由로 정하고 있는 규정은 전혀 없기 때문에，결국 寄附採納(이하 소유권이전의 법
률상 원인이 되는 채권행위만을 의미한다)의 효력은 행정처분과는 별도로 민법규정에 의거하여
결정하여야 한다는 결론에 이른다. 여기에 동원될 수 있는 민법상 제도로서는 錯誤 이외에도
詐歎，强迫，不公正行爲，强行法規違反■ 등이 상정될 수 있겠으나，후자들은 행정처분의 Jg«
이외에 또 다른 적극적인 요건들이 필요하기 때문에，입증이 가장 용이한 錯誤가 실무상 거의
대부분 주장되는 것이다. 즉，負擔의 違法性을 알았더라면 그 屬行으로서 寄附를 하지 않았을
터인데 이를 알지 못해 寄附의 意思表示를 한 것이므로 이는 錯誤에 기한 것으로서 취소한다는
주장이다. 문제는 이러한 錯誤 主張이 인정될 수 있는가에 있다.
(2) 「意思表示의 錯誤」의 認定 與否에 관한 諸見解
① 제1설: 寄附採納 負擔이 無效이든 單純違法인든 그 附歎은 증여의 意思表示의 動機에 불
과하기 때문에，그 附歎의 違法性을 알지 못했다고 하더라도 動機의 錯誤로서 이를 이유로 증
35) Gerhard Lassar, Der Erstattungsanspruch im X'erwaltungs und Finanzrecht, Berlin 1921,
S.94-103 참조. 이러한 이론은 원래 독일에서 민법상 부당이득규정 중 善意의 취득자의 반환범위를 現 存利益에 한정하는 규정(우리 민법 제748조 제1항)이 公法上 不當利得制度에는 적용될 수 없음을 논증
하기 위해 주장된 것이다.
36) 이러한 의미에서 우리 판례는 過誤納稅金에 대한 부당이득반환청구권이 公法上 請求權임을 전제로 하고 있다고 할 것이고，다만 그 訴訟形態에 관해서는 이를 민사소송으로 가능하다는 입장이라고 할 것이다 (대법원 1970.9.27. 선고 70다1605 판결; 1972.5.11. 선고 기다532 판결 참조). 학설의 대부분은 이러한
판례의 입장을 私權說을 취한 것으로 해석하고 있다.
37) 위 대법원 재판연구관 宋永天의 논문에서도 마찬가지이다.
38) 만일 寄附採納을 금지하는 명문의 법물규정이 있다면 强行法規違反도 고려될 수 있겠지만，현행법상 국
유재산법과 지방재정법이 이를 허용하고 있으므로 처음부터 배제된다.
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202 行政法硏究/1998년 하반기
여의 意思表示를 취소할 수 없다는 견해이다. 대상판결이 이러한 입장을 취하고 있는 것으로
보이는데，몇 가지 의문이 남는다. （動機의 錯誤에 관해서는 대법원의 판례에 따른다.）
첫째，확립된 판례에 따르면 動機의 錯誤라고 하더라도 그 動機가 표시된 경우에는 意思表示
의 내용이 되어 r重要部分의 錯誤j가 된다고 하는데，그렇다면 이 사건에서는 그 動機가 표시
되지 아니하였는가 라는 의문이 생긴다. 일반적으로 負擔에 기한 寄附採納의 경우 그 寄附採納
이 負擔의 屬行을 위해 행해지는 것임이 거의 예외 없이 명시적으로，모든 경우에 최소한 묵시
적으로，표시된다고 보아야 한다. 왜냐하면 국가 또는 지방자치단체에 대한 토지의 증여라는 것
은 거래의 관행상 예외적인 사건이기 때문이다. 그렇다면 대상판결이 표시될 것을 요구하는 것 은「負擔의 腫行j이 아니라 '■그 負擔의 適法性」이라는 것인가? 일반적으로 動機의 錯誤라고 할
때에 “動機”는 당해 法律行爲를 결심하게 된 계기（Beweggrund）를 의미하는 것이므로，「寄附採
納 負擔의 屬行j이 그 動機이고，따라서 이것이 표시되면 충분하다고 보아야 할 것이다.
둘째，대상판결은 혹시 이 사건 건축허가 및 寄附採納 A擔의 상대방으로서 寄附採納 義務를
지닌 위 소외인들（건축주）이 아니라 제3자인 원고 소유의 토지가 寄附採納되었기 때문에 원고
를 기준으로 판단하여 원고는 r負擔의 屬行j이라는 점을 표시하지 않았다는 취지인가，그렇다
면 과연 이 사건에서 寄附採納을 행한 사람은 위 소외인들인가 아니면 원고인가 라는 의문이
연이어 제기된다. 私見에 의하면，이 사건의 사실관계를 위 소외인들이 원고 소유의 토지를 취
득하여 - 중간생략등기의 형태로 - 바로 寄附採納한 것으로 파악하든지 아니면 원고가 위 소
외인들을 대신하여 위 負擔을 屬行한 것으로 파악하든지 간에，그 기부행위의 動機인「負擔의
屬行j은 표시된 것으로 보아야 할 것으로 생각된다.
이상과 같은 이유로，이 사건 寄附採納 負擔이 當然無效라고 하더라도「단순한 動機의 錯誤
에 불과하다」는 대상판결의 判旨에는 찬동할 수 없다.
② 제2설: 寄附採納의 負擔에 Sft가 있으면 그것이 當然無效이든 單純違法이든 모두 표시된
動機의 錯誤로서「重要部分의 錯誤、가 돠고 따라서 이를 이유로 寄附의 意思表示를 취소할 수
있다는 견해를 想定할 수 있다.
이에 대해서는，負擔이 單純違法의 SÄ를 갖는 경우 民事法院이 이와 같이 錯誤에 의한 意
思表示의 취소를 인정하는 것이 행정행위（여기서는 負擔）의 公定方 내지 構成要件的 效刀
（TatbestandsWirkung）위반되는 것이 아닌가 라는 의문이 생긴다. 그러나 여기에서 錯봉로
서 주장되는 것은 負擔의「違法性j을 알지 못했다는 점에 있기 때문에，民事法院이 판단하는
것은 행정행위의 효력이 아니라 그 適法性 • 違法性 여부이다. 또한 錯誤를 이유로 취소되는 것
은 私法上의 法律行爲이고 寄附採納 負擔 및 그에 기한 상대방의 作爲義務는 여전히 효력을 갖
는다. 따라서 民事法院이 그러한 錯誤를 인정하는 것을 두고 - 民事法院이 행정행위의 違法性
을 이유로 국가배상을 인정하는 것이 公定刀에 반하지 않는다는 확립된 판례했에 비추어 보면
- 행정행위의 公定刀 내지 構成要件的 效刀에 정면으로 반하는 것은 아니라고 할 것이다.
39） 대법원 1974.3.12. 선고 73누228 판결; 1975.4.22. 선고 74다1548 판결; 1991.1.25. 선고 87다카2569 판결.
이것은 또한 학설상 일치된 견해이다.
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寄附採納 負擔과 意思表示의 錯誤 203
다만，寄附採納 負擔이 單純違法의 假«를 갖는 경우 寄附採納이 附歎의 屬行으로서 이루어
진 것임이 표시되기만 하면「重要部分의 錯誤」를 구성하는 것인가 라는 의문이 남는다. 이에
관해서는 뒤에서 다시 논의하기로 한다.
③ 제3설: 寄附採納의 負擔에 當然無效인 S班가 있으면 원칙적으로 표시된 動機의 錯誤로서
「重要部分의 錯誤」를 구성하지만，單純違法에 불과한 抵ft가 있는 경우에는，그 附歎이 직권취
소 또는 쟁송취소되지 아니한 이상，민사법원이 그러한 를 이유로 r重要部分의 錯誤J를 인
정하여 寄附行爲의 취소를 인정하는 것은「결과적으로」負擔의 효력을 부인하는 것과 다를 바
없어 행정행위의 公定刀에 반하므로 허용될 수 없다는 견해가 유력하게 주장되고 있다J이
이 견해는 民事法院이 錯誤에 의한 意思表示의 錯誤를 인정하더라도，이는，바로 위에서 지
적한 바와 같이，負擔의 適法性 • 違法性에만 관계되는 것이고 負擔의 효력에는 영향을 미치지
않기 때문에 “형식적으로는” 행정처분의 公定刀에 반하지 아니한다고 한다. 그러나 그 負擔의
효력인「寄附의 意思表示를 할 義務」는 非代普的 作爲義務로서，현행법상 行政上 强制執行은
직접강제이든 간접강제（예컨대 집행벌로서의 강제금）이든 법률의 근거가 전혀 없어 불가능하고
이와 같이 행정상 강제집행이 불가능하다면 민사상의 강제집행수단도 허용되지 않기 때문에（통
설），만일 單純違法의 경우 民事法院이 錯誤를 인정하여 寄附採納을 취소하게 된다면，결국 그
負擔에 기한「寄附의 意思表示를 할 의무J는 강제집행할 수 없는 유명무실한 것이 되므로，“실
질적으로 보아 … 附歎의 효력이 부인되는 셈으로 된다”41）라고 한다.
（3） 私見
먼저 위 제3설의 견해，즉，負擔에 기한「寄附의 意思表示를 할 義務j에 관해 현행법상 강제
집행수단이 없다는 이유로 民事法院에 의한 錯誤認定은 실질적으로 행정처분의 公定方에 반하
는 것으로 허용될 수 없다는 견해에 쉽게 찬동할 수 없다. 물론 行政法上 義務의 가장 실제적
인 효과는 强制執行 可能性에 있기는 하지만，강제집행이 불가능하다고 하여 行政法上 義務가
“유명무실”해졌다고 할 수 없기 때문이다. 강제집행이 불가능하더라도，행정법상 의무는 실체법
적으로 여전히 효력을 갖고 있고，따라서 언제든지 - 현실적으로 이를 기대할 수 없다고 하더
라도 - 의무자가 다시 寄附採納을 任意 屬行하는 경우 행정청은 이를 적법하게 보유할 수 있
게 된다. 뿐만 아니라，실무상 寄附採納 負擔을 붙이는 경우에는 예외 없이 그 不腹行을 이유로
주된 행정처분 자체를 철회하거나 또는 다른 종류의 제재를 가할 수 있다는 附歎도 함께 붙이
게 되는데, 行政法上 義務가 존속하는 한 행정청은 그 不屬行을 이유로 이러한 철회 등의 재재
를 가할 수 있는 것이다. 이러한 경우 그 寄附採納 負擔이 위법하다는 것 때문에 철회 등의 제
40） 宋永天，위의 글，88-90쪽. 이 견해에 의하면，寄附採納 負擔에 無效事由인 假班가 있는 경우에도 그 無 效事由가 행정청의 無權限이고 그 이외 다른 實體的 假疫는 없는 경우에는 어차피 권한 있는 행정청에
의해 다시 負擔이 부과될 것이기 때문에，국민의 입장에서는 그러한 抵施가 있음을 알았더라도 그냥 寄 附行爲를 하였으리라고 인정되므로，重要部分의 錯誤를 인정할 수 없다고 한다. （위의 글, 90쪽 각주
78）.
41） 宋永天, 위의 글，89쪽 각주 77.
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204 行政法硏究/1998년 하반기
재를 함에 있어 통상의 경우보다 裁量權의 逸脫 .8監用이 인정될 가능성이 크고 따라서 결과적
으로 裁量의 폭이 좁게 되겠지만，42) 여하튼 행정청이 그러한 제재처분을 할 裁量權을 갖게 된
다는 점은 錯誤를 이유로 寄附採納 行爲가 취소된 이후에도 여전히 존속하는「寄附採納 義務」
의 중요한 법적 효력의 하나임은 분명하다. 여기에 바로 위 제3설의 난점이 있다.
이 난점을 해결하는 가장 설득력 있는 방법은，위에서 본 바와 같이 행정처분의 公定刀과 不
可爭刀 때문에 單純違法의 理«를 지닌 負擔이라 하더라도 그에 기해 발생된 公法上「寄附採納
義務j가 항구적으로，다시 말해，寄附의 意思表示가 錯誤를 이유로 취소되더라도 여전히 존속한
다는 점을 r重要部分의 錯誤、에 관한 판단기준으로 삼는 데에 있다는 것이 필자의 私見이다.
즉，負擔이 當然無效인 경우에는 원칙적으로 重要部分의 錯誤를 인정할 수 있지만，單純違法에
불과한 경우에는 상대방은 항구적으로 寄附採納 義務를 부담하기 때문에 설사 그 違法性을 모
르고 寄附採納을 覆行하였다고 하더라도 그러한 사정은 r重要部分의 錯誤」가 되지 않는다는 것
이 다.
이러한 견해에 대하여 위 제3설의 입장에서는，“寄附者나 그 처지에 놓인 보통의 平均的
般人으로서는 寄附採納의 附歎이 Jgffi있는 것(違法한 것)임을 알았더라면 그것이 無效事由인지
아니면 取消事由인지를 구별하지 않고(그러한 구별을 할 능력도 없다) 寄附의 意思表示를 하지
아니하였을 것이라고 보는 것이 더 合理的인 意思表示 해석으로 보인다”43】고 하면서, 필자의
私見과 같은 견해는 “순수한 私法的인 法律要件 判斷의 場에다가 행정처분의 公定刀을 막바로
개입시켜 그 판단을 論理的으로 왜곡시키는 것”44》으로서 부당하다는 것이다.
그러나 1■重要部分의 錯誤」를 인정하기 위한 인과관계를 판단함에 있어서는 주관적 표준 이
외에 객관적인 표준에 의거하여야 한다는 것이 학설상 일치된 견해인바,한》여기서 객관적인 표
준이라는 것은 錯誤자의 고집 • 怪病 • 주관적 기분 • 어리석은 관념과 같은 怒意를 떠나 합리적
인 제3자의 입장에서 판단한，했■의 客觀的 ■著1生(objektive Erheblichkeit)이다. 이러한 뽑했
의 客觀的 顯著性의 판단은 경험적인 판단이 아니라 어디까지나 “規範判斷의 問題”4이이다.「重
要部分의 錯誤、라는 개념은 민법상 一般條項 내지 不確定槪念의 일종으로서，意思表示의 錯誤
라는 개인적 사정을 全體 法株序上 어느 정도로 보호하여 줄 것인가 라는 價値判斷的 槪念이라
고 할 것이다. 따라서 이러한 一般條項의 해석에는 순수한 민법적 원리 이외에 憲法을 포함한
모든 實定法株序上의 法價値 • 法原理들이 衡量을 통해 주입되어야 할 것으로 생각된다. 이러한
관점에서，위법한 負擔이라 하더라도，그 Sft가 중대하고 또한 명백하여 當然無效가 아닌 한，
그 제소기간을 도과하여 이미 不可爭刀이 발생한 경우에는 그 負擔에 기한 상대방의 의무가 엄
연히 확정적 • 항구적으로 존재하고 있으므로，그 違法性을 알지 못했다는 사정이 '■客觀的 顯著
性j을 갖는 것이라고 할 수 없다. 다시 말해，附歎의 違法性을 알았더라면 그에 의한 義務가 확
42) 宋永天，위의 글，79쪽 각주 53.
43) 宋永天, 위의 글，87쪽.
44) 宋永天，위의 글，90쪽.
45) 郭潤直，民法總則，1997，416-417쪽; 高潮能, 民法總則, 1996, 477-478쪽; 金相容, 民法總則，1997,
550-551； 宋德法，民法注解(郭潤直 편집대표) 제2권，446-447쪽; 李英後, 民法總M 1997, 375-376: 李銀
榮，民法總則, 1997, 520-521 참조.
46) 李銀榮，民法總、則，1997, 521쪽.
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寄附採納 負擔과 意思表示의 錯誤 205
정적으로 존재하더라도 - 특히 현행법상 그 의무에 대한 강제집행수단이 없기 때문에 - 그 의
무를 屬行하지 않았을 것이라는 개인적 사정은「錯誤에 의한 取消로써 보호할 만한 價値」를 갖
는 것이 아니다. 일반적으로 客觀的 顯著性의 표준으로 삼는 “合理的인 第三：者”에서「合理性j
이라는 것은 순수한 私法關係에서는 利己的 • 財産的 利潤動機가 중요한 요소가 되겠으나，이
사건 유형과 같이 公法과 私法이 교차하는 영역에서는 規範的 動機，즉 規範違守의 契機가 보
다 중요한 요소가 된다고 할 것이다.
모든 행정법적 문제들은 궁극적으로는 한편으로 公益 및 이를 지지하는 法價値 • 法原理들과
다른 한편으로 私益 및 이를 지지하는 法價値 • 法原理들에 대한 衡量의 문제로 귀착된다. 이
사건에서 결정 적 으로 작용하는 衡量要素는, 위 소외인들（건축주）이 애 당초 자신의 經濟的 收 支
打算에 기해 이 사건 寄附採納 負擔을 적극적으로 이행각서까지 제출하는 등 - 감수하였고
그리 하여 그 負擔을 제 소기간 내 에 행 정 쟁 송으로 다투지 아니 하였 다는 점 이 다. 특히，만일 위
소외인들이 그렇게 행 정쟁송으로써 다투었다면 건축허 가처분은 그대 로 두고 寄附採納 負擔만을
취소할 수 있었을 것이기 때문에 더욱더 그러하다. 요컨대, 錯誤에 기한 意思表示의 取消를 통
하여 추구하고자 하는 私益은 公定方 및 不可爭刀을 통해 추구되는 行政의 實效性 確保라는 公
益을 위해 후퇴되어야 함은 부득이하다.
반면에，寄附採納 負擔이 當然無效인 경우에는 이를 모르고 屬行한 것이 客觀的 顯著性을 갖 는「重要部分의 錯誤、라고 하여야 할 것이다. 처음부터 그 屬行義務가 존재하지 않았기 때문에
이를 알지 못하고 義務屬行으로서 행해진 寄附行爲는 主觀的 및 客觀的 顯著性을 인정받기에
충분하기 때문이다. 이 점에 관하여 위 제3설은，위에서 언급한 바와 같이，개인이 행정처분의
無效事由와 取消事由를 판단하기 어렵기 때문에「重要部分의 錯誤」認定에 있어 이 兩者를 차
별할 논리적 근거가 없다고 비판한다. 그러나 이 비판도 설득력이 부족하다. 즉，여기에서 문제
되는 것은 다음의 세 가지 경우를 상정할 수 있다. 첫째는 負擔의 違法性을 전혀 알지 못하고
寄附行爲를 한 경우인데，이 경우에는 그 SÄ의 無效 • 單純違法 여부에 관한 寄附者의 主觀的
觀念은 전혀 문제되지 않고 오직 事後的 規範的 判斷인 客觀的 顯著性만이 문제된다. 둘째는
실제로 無效事由인 違法性이 있음에도 이를 單純違法으로 오인하고 寄附行爲를 한 경우인데，
이는 寄附 義務의 存否에 관한 錯誤로서 主觀的 顯著性에 있어서나 客觀的 顯著性에 있어서나
寄附者를 보호할 필요성이 충분히 인정된다. 마지막으로 실제로 單純違法에 불과한 違法性이었
는데 이를 當然無效라고 오인하면서도 기부행위를 한 경우를 상정할 수 있으나，이 경우에는
실제로 寄附 義務가 존재하였고 또한 寄附者가 義務가 없다고 생각하면서도 寄附行爲를 한 것
이므로，寄附者를 보호할 아무런 필요가 없다. 요컨대，抵의 無效 • 單純違法의 따라「重要部
分의 錯誤j의 인정 여부를 판단하는 데 있어 주관적으로 兩者의 구별이 용이하지 않다는 점은
결정적인 장해가 되지 않는다고 할 것이다.
참고로，토지형질변경허가에 획일적으로 신청 토지의 20퍼센트를 공공시설용지로 寄附 하라는
負擔의 경우에는，그 違法性이 위에서 지적한 바와 같이 當然無效에 이르는 것이 아니라고 하
더라도, 이 사건 寄附採納 負擔에 비하여 그 違法性의 정도가 높다고 할 것이기 때문에, r重要
部分의 錯誤」認定에 있어서 극히 어려운 價値判斷• 利益衡量의 문제에 봉착한다. 하지만 이
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206 行政法硏究/1998년 하반기
경우에도「經濟的 利潤打算에 기해 寄附採納 負擔을 감수하고 提訴期間을 徒過함으로써 不可爭
方이 발생하였다는 점、을 보다 중요한 衡量要素로 보아 그 違法性이 單純違法에 불과한 경우에
는 錯誤의 客觀的 顯著性을 부인해야 하지 않을까 한다.
IV. 結論 - 對象判決에 대한 評價
위에서 피력한 意思表示의 錯誤에 관한 私見은 當然無效인 경우에는 錯誤에 의한 取消를 인
정하고 單純違法인 경우에는 이를 부정한다는 점어）서, 결과적으로 寄附採納을 公法上 法律行爲
로 보아 寄附採納을 명한 負擔을 그 法律上 原因으로 파악하는 견해와 동일하게 된다. 이미 앞
에서 지적한 바와 같이 負擔의 屬行으로서 이루어진 寄附採納은，자발적인 寄附採納과는 달리，
公法上 특유의 法律行爲로 파악하는 것이 보다 간명하고 합리적인 해결을 가져다 주는 法도그
마틱 （Rechtsdogmatik）이라고 할 것이다. 즉，過誤納稅金 반환청구의 경우에서와 마찬가지로，
寄附採納의 法律上 原因을 이루는 負擔이 無效인 경우에는 바로 - 민법상 錯誤에 기한 취소를
거칠 필요 없이 - 不當利得이 성립하는 반면，單純違法인 경우에는 그것이 행정쟁송을 통해 취
소되지 않는 한 유효한 法律上 原因이 있기 때문에 不當利得이 성립하지 않을 뿐만 아니라 그
單純違法의 Sft에 관해 錯誤가 문제될 여지가 없다. 이러한 법적 구성 하에서는 寄附採納 負
擔을 둘러싼 私益과 公益의 調和 • 衡量은 궁극적으로 행정행위의 無效 要件으로서「Stt의 重
大性 • 明白性』이라는 行政法的 範_를 통해 이루어지게 되고「重要部分의 錯誤」라는 私法上의
範_는 필요없게 된다. 현재의 판례에 의하면 寄附採納 負擔을 둘러싼 價値衡量 • 利益衡量이
위 雨 範_，다시 말해，하나는 公法的이고 다른 하나는 私法的인 두 개의 不確定槪念을 통해
이루어지게 됨으로써 상당한 혼란을 초래하고 있다고 할 수 있는바，이를 前者의 範_로 단일
화함으로써 法發見 方法을 簡明化 • 透明化 • 合理化할 것이 요청된다. 이러한 의미에서 판례변
경 이 요망되는 것이 다. 무릇 충돌하는 私益과 公益을 衡量 • 調和하는 本領의 場은 行政法이 고，
또한 바로 여기에 民法에 대한 行政法의 獨g的 機能 내지 存在理由가 있는 것이다.
그러나 마지막으로 일응 寄附採納을 私法上 증여계약으로 파악하는 현재 판례의 입장에 서
서 대상판결에 대한 私見을 요약하면 다음과 같다. 대상판결이 이 사건에서 意思表示의 錯誤를
인정하지 아니한 최종 결론에는 찬성하지만，그 결론에 이르게 된 중간 쟁점，즉，이 사건 寄附
採納 負擔이 當然無效라는 점 및 이에 관한 錯誤가 動機의 錯誤에 불과하기 때문에 重要部分의
錯誤를 인정할 수 었다는 점에는 반대한다. 私見에 의하면，이 사건 寄附採納 負擔의 假«는 單
純違法（取消事由）을 이루는 것이고，이에 관한 錯誤는 動機의 錯誤로서 그 動機가 표시되어 法
律行爲의 내용이 되었으나，錯誤와 意思表示間의 因果關係 판단에 있어 客觀的 顯著性이 인정
될 수 없기 때문에「重要部分의 錯誤」에 해당하지 아니한다.