이은상, 코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토
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코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련
국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토
91)이 은 상*
< 목 차>
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 국가소송의 범위
Ⅲ. 국가 등이 원고가 되는 소송유형
Ⅳ. 국가 등이 피고가 되는 소송유형
Ⅴ. 결어
<국문초록>
코로나 19의 감염 전파를 차단하고 예방하기 위한 국가와 지방자치단
체의 여러 조치가 취해지면서 이와 관련하여 방역 위반을 이유로 한 각
종 소송이 제기되고 있다. 본 논문에서는 코로나 19 방역에 관련된 사
항을 위반하였음을 이유로 한 국가소송 중 실제로 소가 제기된 사안을
유형화하고 공법적 시각에서 쟁점을 검토한다. 여기서 다루는 ‘국가소송’
은 국가뿐만 아니라 지방자치단체가 원고 또는 피고가 되는 민사소송으
로 그 범위를 정한다. 국가 등이 원고가 되는 소송유형으로서 코로나
- 아주대학교 법학전문대학원 부교수, 법학박사(행정법)
유럽헌법연구 제35호 (2021. 4.) 41∼69면. https://doi.org/10.21592/eucj.2021.35.41
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19 방역 조치 위반을 이유로 한 구상금 청구나 국가배상청구 소송은,
그 실질이 민사소송을 통해 행정상 의무위반의 제재조치를 우회적으로
창설하는 것으로서 법치주의적 관점에서 문제가 있고, 그 청구액수가 과
도하다는 점에서 비례원칙과 평등원칙에 위반될 수 있다. 국가 등이 피
고가 되는 소송유형에서는 코로나 19 집단 감염 발생에 대한 국가 등의
조치의무 위반의 위법성, 선별적 집합제한ㆍ금지 조치의 평등원칙ㆍ비례
원칙 위반의 문제, 광범위한 역학조사와 위치정보 강제제공의 기본권 침
해와 위법성이 쟁점이 될 수 있다. 본 연구가 실제 소제기 사안의 구체
적 유형화와 공법적 검토를 통해 코로나 19의 사회적 재난상황에서 공
법학의 역할을 강조하고 후속 연구를 촉진하는 데에 조금이라도 기여할
수 있기를 기대한다.
주제어: 코로나바이러스감염증-19, 코로나 19, 국가소송, 소송유형,
구상금, 국가배상, 공법
A Review on Several Legal Issues in the State Litigation
Related to COVID-19 Quarantine Violations: from the
Viewpoint of Public Law
92)Rhee, Eun-sang*
As various measures have been taken by the State and local
governments to block and prevent the spread of the infection
of COVID-19, various lawsuits have been filed for violations of
quarantine in this regard. This thesis focuses on categorizing
- Associate Professor of Ajou Law School
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코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토 43
the actually filed cases in the state litigation for violating matters
related to the COVID-19 quarantine, and reviewing the issues
from a public law perspective. The scope of ‘state litigation’
herein shall be determined by civil lawsuits in which the State
or local government becomes the litigant. As a type of lawsuit
in which the State is the plaintiff, the lawsuit seeking
reimbursement or state compensation for violations of COVID-19
quarantine measures has a problem from the standpoint of the
principle of the rule of law, as it is indirectly creating sanctions
for administrative violations through civil lawsuits. Also, this
lawsuit may violate the principle of proportionality and equality
in that the amount of the claim is excessive. In the case of
lawsuits in which the State or local government is the defendant,
the following points can be controversial: the illegality of the
violation of the State's obligation to take action against the
outbreak of the COVID-19 mass infection, the violation of the
principle of equality and proportionality due to selective collective
restrictions or prohibitions, infringement on fundamental rights
and illegality due to extensive epidemiological investigations and
forced provision of location information. It is hoped that this
study, through categorizing actual cases and reviewing them
from a public law point of view, will serve as an opportunity to
emphasize the role of public law in the social disaster situation
of COVID-19 and contribute even a little to promoting
follow-up studies.
Key words: COVID-19, Coronavirus disease 2019, state
litigation, litigation types, claim amount for
reimbursement, state compensation, public law
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44 유럽헌법연구 제35호
Ⅰ. 서설
코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나 19’로 약칭한다) 상황이라는
전대미문의 위기 상황으로 인해 국가와 사회 구성원들 모두가 여러 어려
움을 겪고 있다. 국민 건강에 직접적인 위해가 되는 감염병인 코로나
191)의 실태․역학조사가 시행되는 한편, 코로나 19의 감염 전파를 차단
하고 예방하기 위한 국가와 지방자치단체의 여러 대책과 조치가 취해지
고 있다. 이러한 과정에서 발생할 수 있는 각종 손해를 전보(塡補) 받기
위한 여러 형태의 소송 제기도 함께 뒤따르고 있는 실정이다.
본 논문에서는 코로나 19 방역에 관련된 사항을 위반하였음을 이유로
한 국가소송 중 실제로 소가 제기2)된 사안유형에 한정하여 그에 관하여
공법적인 시각에서 쟁점을 도출하고 검토한다.3) 아래에서 살펴보는 바와
1) 코로나 19는 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 ‘제1급감
염병’에 해당된다. * 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “제1급감염병”이란 생물테러감염병 또는 치명률이 높거나 집단 발생의 우려가 커서 발생 또는 유행 즉시 신고하여야 하고, 음압격리와 같은 높은 수준의 격리 가 필요한 감염병으로서 다음 각 목의 감염병을 말한다. 다만, 갑작스러운 국내 유입 또는 유행이 예견되어 긴급한 예방ㆍ관리가 필요하여 질병관리청장이 보건 복지부장관과 협의하여 지정하는 감염병을 포함한다. 타. 신종감염병증후군 2) 소 제기 여부는 법원을 통한 공식적인 확인은 어려우므로, 언론기사에 보도된 소
제기 사건을 대상으로 하였다. 3) 본 논문처럼 실제 문제되거나 문제될 수 있는 ‘소송’사안에 초점을 맞춘 것이 아
니라, 감염병에 대응하는 행정의 위험통제․조정과 행정법적 대응수단 및 방향 등 을 행정법적 시각에서 조망하여 다룬 글로는 김성태, “위험에 대한 의심과 위험여 부의 확인 - 법치주의에서의 안전을 위한 시론적 고찰”, 「행정법연구｣ 제51호, 행정법이론실무학회, 2017. 2., 제157-188면; 김재광, “코로나19시대 행정법의 대응 - 감염병예방법을 중심으로”, 「법제연구｣ 2020년 제59호, 한국법제연구원, 2020, 제177-214면; 박은영, 이원복, “감염병 확산에 대응하기 위한 행정조치의 법률적 검토”, 「법조｣ 제69권 제6호, 법조협회, 2020. 12., 제107-141면; 윤진 아, “독일의 감염병 예방 및 관리 법제 고찰”, 「법과 정책연구｣ 제18권 제4호, 한국법정책학회, 2018. 12., 제255-288면; 이기춘, “코로나-19에 따른 행정명령 에 관한 시론적 소고”, 「국가법연구｣ 제17집 제1호, 한국국가법학회, 2021. 2., 제1-25면 등 참조.
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같이 ‘국가소송’을 행정소송을 제외한 국가가 당사자․참가인이 되는 민사
소송으로 볼 경우, 국가 등4)이 원고가 되는 소송으로서는 ① 자가격리
위반자에 의해 감염이 전파․확대된 경우 그 위반자에 대한 구상권 소송,
② 방역조치 위반자에 대한 손해배상소송, ③ 국민건강보험공단5)의 급여
비용 상당액의 구상권 소송이 있고, 국가 등이 피고가 되는 소송으로서는
④ 집단감염 발생에 대한 조치의무 위반의 국가배상소송, ⑤ 차별적 집합
금지 조치의 위법을 이유로 한 국가배상소송, ⑥ 역학조사 과정이나 위치
정보 강제제공의 위법성을 이유로 한 국가배상소송에 관하여 살펴본다.
특히 감염병에 대한 대응 체계와 거버넌스, 제도적 개선 방안에 집중한 글로는 김남순, 「감염병 관리체계의 문제와 개선방안 - 메르스 감염 중심으로｣, 한국보건 사회연구원, 2017; 이준서, 「감염병 예방 및 대응체계에 관한 법제개선방안 연구｣, 한국법제연구원, 2018. 10.; 전훈, “질병에 의한 재난과 공법적 대응”, 「토지공법 연구｣ 제79집, 한국토지공법학회, 2017. 8., 제525-544면; 조숙정, “감염병 행정 의 현상진단과 개선방안 - 정보프로세스 관점에서”, 「국정관리연구｣ 제11권 제2 호, 성균관대학교 국정전문대학원, 2016. 8., 제77-108면; 조인성, “재난행정법 에 관한 독일에서의 논의와 그 시사점”, 「서울법학｣ 제22권 제2호, 서울시립대학 교 법학연구소, 2014. 11., 제365-408면; 홍관표, “감염병예방법에 관한 인권적 측면에서의 검토”, 「인권법평론｣ 제26호, 전남대학교 공익인권법센터, 2021. 2., 제217-251면 등 참조. 헌법적 관점에 중점을 둔 글로는 장교식, “감염병 예방과 관리를 위한 행정조치에 대한 법적 검토”, 「토지공법연구｣ 제92집, 한국토지공법학회, 2020. 11., 제 197-217면; 전상현, “감염병 시대의 방역과 기본권보장의 쟁점”, 「공법연구｣ 제 49집 제2호, 한국공법학회, 2020. 12., 제341-370면; 정문식, 정호경, “코로나위 기와 헌법국가 - 독일에서의 코로나위기 대응에 대한 헌법적 논의를 중심으로”, 「헌법재판연구｣ 제7권 제2호, 헌법재판연구원, 2020. 12., 제77-116면 등 참조. 감염병과 관련된 행정분쟁을 포함한 민사분쟁 유형까지를 망라한 것으로는 이경 환 외 3인, “감염병 관련 법적 분쟁과 규제에 관한 합리적 해결방안”, 「한국재난 정보학회논문집｣ 제12권 제2호(통권 제32호), 한국재난정보학회, 2016. 6., 제 150-166면 참조. 4) 아래에서 살펴보는 바와 같이, ‘국가소송’의 범위에는 당사자가 대한민국인 경우뿐
만 아니라, 지방자치단체, 공공단체(국민건강보험공단 등)인 경우까지 포함하므로, 이를 포괄하여 ‘국가 등’으로 칭한다. 5) 아래에서 살펴보는 바와 같이 비록 국가나 지방자치단체는 아니지만 국민건강보험
공단에 의해 코로나 19 방역 위반 관련 ‘구상권’ 소송이 제기되었다는 점에서 부 가적으로 논의의 범위에 포함하기로 한다.
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Ⅱ. 국가소송의 범위
- 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률에 따른 정의
본 논문에서 말하는 ‘국가소송’을 어느 범위까지로 설정할 것인지를
정함에 있어 현행법에서 ‘국가소송’을 정의하고 있는 법률이 있는지를
먼저 살펴본다.
국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률(이하 ‘국가소송법’이라 약칭
한다) 제2조6)에 의하면 ‘국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송’을
축약하여 ‘국가소송’이라고 칭하고 있다. 여기서의 ‘국가’는 ‘대한민국’만
을 지칭하는 것이고 지방자치단체는 포함되지 않는다.7) ‘당사자’는 적극
적 당사자인 원고뿐만 아니라, 소극적 당사자인 피고도 포함한다.
또한 국가소송법 제1조8)에 의하면 국가를 당사자 또는 참가인으로 하
는 소송(즉, 국가소송) 및 행정소송을 해당 법의 규율대상으로 정하고 있
다. 따라서 국가소송법에서는 ‘국가소송’과 행정소송을 별개로 취급되고
있다.9)
6) * 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률
제2조(국가의 대표자) 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송 (이하 "국가소송"이라 한다)에서는 법무 부장관이 국가를 대표한다. 7) 지방자치단체는 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률의 적용대상이 아니어서
변호사가 아닌 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체를 대리하여 소송을 수 행하는 것은 소송대리권의 수여에 흠이 있어 위법하다고 한 판례로는 대법원 2006. 6. 9. 선고 2006두4035 판결 참조. 지방자치단체에 대해서도 국가소송수 행자와 마찬가지로 지방자치단체 소속 직원에게 소송수행권을 부여해야 한다는 입법론적 제안을 하는 견해로는 안성훈, 조경국, “지방자치단체를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제정을 위한 시론”, 「중앙법학｣ 제21집 제3호(통권 제73호), 중앙법학회, 2019. 9., 제165-200면 등 참조. 8) * 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률
제1조(목적) 이 법은 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송 및 행정소송(행정청을 참가인 으로 하는 경우를 포함한다. 이하 같다)에 필요한 사항을 규정함으로써 소송의 효 율적인 수행과 소송사무의 적정한 관리를 도모함을 목적으로 한다. 9) 예를 들어 국가소송법 제3조에서는 ‘국가소송 수행자’를 규율하는 한편, 제5조에
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‘국가소송’에서 ‘소송’은 어떤 종류의 소송을 말하는 것인지가 문제된
다. 국가소송법 시행령 제5조 제2항10)의 규정을 참고해보면, 여기에서의
‘소송’은 민사본안사건과 민사신청사건을 의미하고는 것으로 보인다. 국
가소송법의 규정 내용과 체계 등에 비추어 볼 때, 행정소송, 헌법재판,
국가배상(국가배상법 제12조에 의한 ‘배상신청’)은 포함하지 않는 것으로
봄이 타당할 것이다.11)
- 국가소송으로 논하는 범위의 확대
(1) 지방자치단체가 소송당사자인 경우도 포함
다만, 본 논문에서 다루는 ‘국가소송’은 비단 ‘대한민국’ 뿐만 아니라
‘지방자치단체’가 원고나 피고가 되는 소송도 포함하여 논의를 전개하고
자 한다. 아래에서 살펴보는 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하
‘감염병예방법’으로 약칭한다)에서는 지방자치단체의 장은 권한의 위임
또는 자신의 권한으로 감염병 예방에 관한 계획 수립, 기구 구성, 신고
및 보고 체계, 감염병 관련 강제처분, 각종 대책 시행 등에서 각종 조치
를 취할 수 있으므로, 국가 소속의 중앙행정기관장(보건복지부장관, 질병
관리청장)과 비교하더라도 역할이 작지 않다.12) 또한 일반 국민의 입장
서는 ‘행정소송 수행자’를 별도로 규정하고 있다. 10) * 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 시행령
제5조(국가소송의 수행) ② 각급 검찰청의 장은 소송물가액이 법무부령이 정하는 금액 미만인 민사본안 사건 및 민사신청사건에 관하여는 소관행정청의 직원만을 소송수행자로 지정하 여 그 지휘를 받아 소송을 수행하게 할 수 있다. 11) 2019 국가송무현황, 법무부(2020. 12.), 제8-13면에서도 ‘국가소송’은 국가가
원․피고이거나 참가인인 민사사건임을 전제로 그와 구별되는 유형으로 행정소송, 헌법재판, 국가배상 신청사건을 구분하고 있다. 12) 재난관리행정의 주체로서 시원적․최종적 책임주체인 국가 외에 지역적 재난관리
행정 주체로서의 지방자치단체의 법적 지위에 관하여 상세히 논한 글로는 김봉 철, “재난관리행정주체로서의 지방자치단체의 법적 지위 – 재난 및 안전관리기본 법상 지방자치단체의 역할과 그 강화방안을 중심으로 -”, 지방자치법연구 통권 제44호 제14권 4호, 한국지방자치법학회, 2014. 12., 제129-157면 중 제 133-135면 참조.
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에서는 법인격을 가진 시원적 공권력 주체인 ‘국가’와 마찬가지의 존재
로 ‘지방자치단체’를 인식하는 것이 통상이기도 하다. 본 논문에서 다루
는 소송유형은 국가뿐만 아니라 지방자치단체도 소송당사자로 상정할 수
있는 사안이고 그 범위 내에서 양자의 질적 차이가 크게 없다는 점에서,
편의상 지방자치단체가 당사자인 소송도 ‘국가소송’의 범주로 논한다.
(2) 민사소송과 국가배상청구소송에 한정함
본 논문에서 다루는 ‘국가소송’의 범위는 국가소송법의 정의에 따라
‘민사소송’을 원칙으로 한다.
다만, 국가나 지방자치단체가 주체가 되어 고소ㆍ고발을 진행하는 형
사소송은 논의의 대상에서 제외하고자 한다. 이러한 형사조치가 코로나
19 방역 위반행위에 대한 강력한 수단이 되는 것은 사실이지만, 국가소
송법에서 규정하는 ‘국가소송’의 범위에 포함시켜 논의하기에는 이질적
인 측면이 있고, 상세한 연구는 형사법학계에 맡기는 것이 타당하다고
생각한다.
코로나 19 방역 위반과 관련된 ‘행정소송’을 국가소송의 범주로 넓게
포함하여 논의할 것인지도 검토될 수 있다. 그러나 국가소송법에서 ‘국
가소송’의 범위에 ‘행정소송’은 포함되지 않는 것이 명백한 점에 비추어
볼 때, 이러한 행정소송에 관한 연구는 차후의 연구과제로 남겨 두기로
한다. 다만, 국가배상청구는 행정법학계의 다수 견해에 따를 때 (민사소
송이 아닌) 공법상 당사자소송(행정소송법 제3조 제2호)으로 다루어져야
하겠지만, 이를 민사법원의 관할로 보는 재판실무를 고려하여 일단 ‘민
사소송’의 범주에서 함께 논하기로 한다.
Ⅲ. 국가 등이 원고가 되는 소송유형
- 자가격리 위반으로 감염이 전파ㆍ확대된 경우의 위반자에 대한
구상권 소송
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코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토 49
(1) 구체적 사례
미국 유학 후 2020. 3. 15. 귀국한 A와 어머니가 정부의 외국입국자
에 대한 자가격리 권고 상황이었음에도 입국 5일 후인 2020. 3. 20.부
터 3. 24.까지 4박 5일간 제주여행을 했고, 3. 20. 저녁부터 오한, 근육
통, 인후통 등 증상이 있었음에도 여행을 계속하고 서울로 복귀한 후 코
로나 19 확진판정을 받았던 사안이다. A씨 모녀 과정에서 45명의 접촉
자가 격리되고, 방문 장소 20곳에 방역 조치와 일부 업체의 휴업이 있
었다. 이에 제주특별자치도와 관련 업체들이 A씨 모녀를 상대로 제주지
법에 구상금 청구소송을 제기한 바 있다. 한편, 정부는 2020. 3. 22.
00:00부로 유럽발 모든 입국자, 2020. 3. 27. 00:00부터 미국발 모든
입국자에 대해 각 2주간 자가격리를 하도록 지침을 내렸다.13)
(2) 예상되는 공법적 쟁점과 분석
1) 행정상 의무위반의 제재조치를 우회적으로 창설하는 문제점
위 사안처럼 국가․지방자치단체의 구상금 청구소송은 코로나19 방역
관련 의무위반자에 대한 징벌 또는 의무이행을 확보하기 위한 심리적 강
제수단으로 사용되고 있는 실정이다. 실제로 각 지방자치단체에서는 감
염병예방법 위반행위에 대한 형사고발에 이어 민사상의 구상금 청구소송
을 제기하거나, 집합금지 조치에 위반한 집회참가자에 대하여 코로나 검
사에 자진해서 응할 것을 명령하면서 함께 구상금 청구 가능성을 명시하
고 있다.14)
13) 사례의 사실관계에 대해서는 “제주도, 업체 2곳과 함께 ‘강남구 코로나 확진 모녀’
소송 접수”(2020. 3. 30.자 중앙일보 기사, https://news.joins.com/article/ print/23742872) 등 참조. 현재 해당 소송은 사실조회 회신이 도착하지 않은 관계로 변론기일이 두 차례 연기된 상태이다[“제주, 강남 모녀 손해배상 소송 변 론기일 또 연기”, JIBS 기사(www.jibs.co.kr/news/articles/articlesDetail/ 14395?feed=na) 참조]. 14) “거짓말하고 도망가고...‘방역방해’ 억대 구상권 소송 줄잇는다”(2020. 9. 11.자
헤럴드경제 기사, http://news.heraldcorp.com/view.php?ud=20200901000586http://news.h
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이와 같은 국가나 지방자치단체의 구상권 행사는 그 형식은 민사소송
의 제기이지만, 그 실질이 민사상 권리구제에 있다고 단정하기는 어렵
다. 다시 말해서 이러한 국가 등의 구상권 행사의 실질을 고찰해 보면,
행정의 실효성 확보의 목적으로 행정상 의무불이행에 대한 불이익을 부
과하는 심리적 강제를 통해 의무이행을 담보하는 ‘간접적 강제수단’15)의
한 형태로 이해할 수 있다. 그러나 행정목적의 직접적 실현 권한을 가지
고 있는 국가나 지방자치단체가 행정상 제재수단의 실효성을 높이는 방
향으로 나아가지 않고, 손쉽게 거액의 구상금 청구소송이라는 민사재판
을 통해 우회적으로 의무이행을 확보하거나 행정목적을 달성하려는 것은
행정 본연의 모습이라고 보기는 어렵다. 비록 민사재판이 헌법상 재판청
구권으로부터 비롯되어 법원조직법, 민사소송법 등 각종 법률에 근거를
두고 있는 제도라고 하더라도, 엄격한 법치주의적 통제16) 하에서 행정상
실효성을 확보하기 위한 제재수단이 이루어지는 것과는 본질적으로 차이
가 있다. 따라서 이러한 행정상 의무위반의 제재조치를 우회적으로 창설
하는 행태에는 법치주의적 관점에서 문제가 있다. 특히 감염병예방법상
의 행정의무위반 행위에 대해서는 (집행유예 없는 징역형 선고가 예상되
는 매우 중대한 위반행위가 아닌 경우에는) 징역형의 집행유예로 금전적
부담이 없게 되거나, 대부분 상한이 300만 원 이하인 벌금형이나 과태
료에 처해질 수 있는 사안이다. 이러한 의무위반 행위에 대해 수천만 원
에서 수억 원에 이르는 액수의 구상금 청구소송을 의무이행 확보수단으
로 관철하려는 것은, 특히 행정의무의 간접적 강제수단에 있어서 수단이
지나치게 과도하다는 측면에서 비례원칙 위반이나, 유사한 사안에 대하
eraldcorp.com/view.php?ud=20200901000586) 15) 이처럼 행정의 실효성 확보를 위한 ‘간접적 강제수단’을 포함하여 ‘광의의 행정
벌’로 파악하고 행정상 강제수단에 관한 체계를 조망하고 법치주의에 부합하는 방향으로 향후 연구 방향을 제시하는 글로는 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 「행정법의 체계와 방법론(행정법연구1)｣, 박영사, 2005, 제319-379면 참조. 16) 여기서의 법치주의적 통제는 행정의 실효성 확보수단이 법률유보의 원칙에 따라
이루어지고, 각종 행정의 일반원칙(적법절차의 원칙, 평등원칙, 특히 비례원칙 등)의 제한을 받는 점, 행정쟁송(행정심판, 행정소송)이나 집행정지를 통한 구제 제도가 마련되어 있는 점 등을 내용으로 한다.
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코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토 51
여 국가 등의 임의적인 구상금 청구소송의 제기 여부에 따라 의무위반자
의 상황이 크게 달라지는 평등원칙 위반의 문제를 야기할 수 있다.
더군다나 아래에서 살펴보는 바와 같이 국가 등의 위와 같은 구상금
청구의 성립 여부에 법리적 의문이 있다는 점을 더해 본다면, 이와 같은
국가나 지방자치단체의 구상금 청구의 소 제기는 제도의 본질에 부합하
는 민사상 권리행사라기보다는, 거액의 배상 가능성을 통하여 향후 코로
나 19 방역 위반행위를 억제하는 위하적(威嚇的) 효과를 의도하고, 코로
나 19에 대한 두려움과 피해 확산을 우려하는 주민으로부터의 지지를
끌어내기 위한 정무적 판단의 결과라는 평가가 가능할 수도 있다.17) 하
지만 이와 같은 국가 등의 구상권 행사의 경고나 소 제기로 인해, 코로
나 19 방역 위반행위자가 추후 역학조사나 각종 추가 확산 방지를 위한
후속 절차에 대해 비협조적이고 묵비 등 수세적인 자세를 취할 수도 있
다는 점 등을 생각해보면, 위 구상권 행사가 궁극적으로 감염병의 전파․
확산을 신속하고 효과적으로 방지하는데 실효적인 수단이라고 단정할 수
있을지는 다소 의문이다.18)
2) 구상권 청구의 법적 근거 불분명
국가나 지방자치단체가 구상권을 행사하기 위해서는 일단 국가ㆍ지방
자치단체의 지출행위가 있어야 한다. 감염병예방법에서는 국가나 지방자
치단체가 감염병으로 인한 재정 지출을 할 수 있는 근거 규정을 두고
17) 실제로 한 언론사의 여론조사 결과에 따르면 코로나 19 방역 방해행위에 대한
국가나 지방자치단체의 구상권 청구 소송 제기를 찬성하는 설문응답자 비율이 약 80%에 이르는 것으로 조사되었다[“코로나19 방역 방해 ‘구상권 청구 찬성’ 79.7%(2020. 8. 19.자 오마이뉴스 기사, http://www.ohmynews.com/ NWS_Web/Event/Special/opinion_poll_2019/at_pg.aspx?CNTN_CD=A000 2667952&CMPT_CD=P0010&utm_source=naver&utm_medium=newsearc h&utm_campaign=naver_news) 참조]. 이러한 의미에서 각 지방자치단체의 구상권 청구는 위와 같은 의도를 달성한 것으로 보인다. 18) 이와 같은 생각에서 감염병 방지의무를 경과실로 위반한 사람에 대해서는 (실화
책임에 관한 법률의 배상액 경감 방식을 참조하여) 국가 등의 손해에 대한 배상 책임을 면제하여 감염병의 전파․확산을 방지하기 위한 후속 조치에 협조할 수 있 도록 하는 것이 더 타당하다고 보는 견해로는 김천수, “감염방지의무와 민사책 임”, 「법조｣ 제69권 제5호, 법조협회, 2020. 10., 제37-38면 참조.
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52 유럽헌법연구 제35호
있다. 감염병예방법 제6조 제3항은, 국가와 지방자치단체는 국민이 의료
기관에서 감염병에 대한 진단ㆍ치료를 받는데 소요되는 비용을 부담하여
야 할 의무를 규정한다. 또한 감염병예방법 제64 내지 68조는 국가나
지방자치단체가 부담하거나 보조할 경비나 방역비용 등에 관해 규정하고
있다. 그리고 감염병예방법 제70 내지 70조의5에서는 보건복지부장관,
질병관리청장, 지방자치단체가 각종 손실을 보상하거나 의료인 등이나
감염병환자 등에 대한 재정적 지원을 할 것을 규정하고 있다(위와 같은
감염병예방법상의 재정 지출 근거 규정을 통틀어 이하 ‘국가 등의 비용
부담 규정’이라 한다).
위 사안에서와 같이 코로나 19 방역 위반과 관련하여 국가나 지방자
치단체가 그 위반행위자에게 구상권을 행사할 수 있는 민법상의 근거가
무엇인지가 문제 된다. 만일 국가나 지방자치단체가 감염병으로 인한 피
해자에 대하여 코로나 19 방역 의무위반자와 함께 공동불법행위를 한
것으로 인정된다면, 국가․지방자치단체와 위 의무위반자 사이에는 공동불
법행위자 사이의 구상권이 그 법적 근거가 될 것이다.19)
문제는 국가나 지방자치단체의 공동불법행위가 인정되지 않거나 이를
전제로 하지 않는 구상권의 법리구성이 가능한지이다. 그러한 경우의 법
적 근거로서 국가 등이 감염병예방법에 따라 관련 비용을 부담하는 것과
코로나 19 방역 의무위반자의 민법 제750조의 책임 사이에 불가분채무
관계를 인정하여 민법 제424 내지 427조를 준용하는 민법 제411조를
드는 견해20)가 있으나, 국가 등의 지출은 관련자들의 손실보상 등을 주
된 목적으로 하는 공법인 감염법예방법에 근거를 두는 반면 위 의무위반
자의 책임은 위법행위에 대한 손해전보를 목적으로 하는 민법에 근거를
19) 이러한 국가․지방자치단체와 코로나 19 방역 위반자 사이에 공동불법행위가 성립
하는 경우의 구상권의 근거에 관해서는 민사법학자들 사이에 견해가 일치되는 것으로 보인다. 김천수, “감염방지의무와 민사책임”, 「법조｣ 제69권 제5호, 법조 협회, 2020. 10., 제41면; 백경희, 김자영, “코로나 19 위기 대응 방해 행위와 법적 책임”, 「법학연구｣ 제23권 제4호, 인하대학교 법학연구소, 2020. 12., 제 26면 등 참조. 20) 김천수, “감염방지의무와 민사책임”, 「법조｣ 제69권 제5호, 법조협회, 2020.
10., 제42면 참조.
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코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토 53
두고 있는 점 등에 비추어 단지 원인을 구성하는 사실관계에 일부 동일
성이 인정될 수 있다는 등의 이유만으로는 양자의 채무를 불가분채무로
인정해야 할 근거가 명확하지 않다. 또 국가 등의 구상권의 행사의 근거
로 비용(상환) 부당이득(Aufwendungskondiktion)21)을 드는 견해22)도
있으나, 국가 등의 지출이 앞서 본 감염병예방법 상의 국가 등의 비용부
담 규정이라는 법적 근거를 두고 있다는 점에서 의문이 있다.
한편 감염병예방법 제72조 제1항23)에서는 정부가 주도하여 진행하는
예방접종에 있어서 예방접종 행위자, 예방․치료 의약품의 투여자 등 제3
자의 고의․과실로 인해 국가가 제71조에 따른 피해보상을 하였을 경우의
법정(法定)대위 규정을 두고 있다. 그 반대해석상 국가는 법적 근거가 분
명한 위 예방접종 사안 외의 경우에는 법정대위에 의한 구상권을 취득한
다고 보기는 어렵다는 것이 보다 자연스러운 법해석일 것이다. 이를 공법
적 관점에서 보자면 실질적으로 행정상 의무위반자에 대한 제재로서 작
용하는 국가 등의 구상권 행사는 법치주의의 파생원칙인 ‘법률유보의 원
칙’에 비추어 보더라도 그 법적 근거가 미약한 것으로 평가할 수 있다.
3) 구상권 성립의 전제인 피해자에 대한 불법행위 책임 성립상 의문점
설령 앞서 본 구상권의 법적 근거 문제가 해소된다고 하더라도, 국가
등의 구상권 행사에 있어서 전제가 되는 코로나 19 방역 위반자의 피해
자에 대한 불법행위 손해배상책임이 성립될 수 있을지도 검토가 필요하
21) 부당이득에 관한 비통일설의 입장에서 그 유형을 ① 급부부당이득, ② 침해부당
이득, ③ 비용부당이득으로 유형화하여 각 요건과 효과를 살펴보는 견해로 대표 적으로는 양창수, “서독부당이득법의 입법론적 전개 – König의 부당이득법 개정 에 관한 감정의견의 소개”, 「서울대학교 법학｣ 제26권 제4호, 서울대학교 법학 연구소, 1985. 12., 제166-186면 참조. 22) 백경희, 김자영, “코로나 19 위기 대응 방해 행위와 법적 책임”, 「법학연구｣ 제
23권 제4호, 인하대학교 법학연구소, 2020. 12., 제19-21면 참조. 23) * 감염병예방법
제72조(손해배상청구권과의 관계 등) ① 국가는 예방접종약품의 이상이나 예방접종 행위자, 예방ㆍ치료 의약품의 투여 자 등 제3자의 고의 또는 과실로 인하여 제71조에 따른 피해보상을 하였을 때 에는 보상액의 범위에서 보상을 받은 사람이 제3자에 대하여 가지는 손해배상청 구권을 대위한다.
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54 유럽헌법연구 제35호
다. 다만, 이러한 민법 제750조의 불법행위 손해배상책임의 성립요건에
대한 구체적인 검토는 민법학의 연구대상에 맡기도록 하고,24) 간략히만
의문점을 열거해본다.
(1) 감염의 피해를 입은 피해자에 대한 관계에서, 그 원인행위자로 지
목된 코로나 19 방역 관련 위반행위자가 감염병 방지의무25)를 위반을
했다는 점만으로 바로 불법행위자로 단정할 수는 없고, 실제로 감염병의
전파가 가능한 정도의 병원체를 그 피해자와의 접촉 시점에 보유하고 있
었다는 점이 밝혀져야만 할 것이다. 따라서 위 병원체 보유 여부가 확정
되지 않은 이상 위 위반행위자가 당초 코로나 19 의심증상이 있었는지
여부나 추후 코로나 19 확진이 되었는지 여부만으로 불법행위자로 단정
해서는 안 될 것이다. 거꾸로 감염병의 전파가 가능한 정도의 병원체를
접촉 시점에 보유했더라도 감염병 방지의무를 위반하지 않았다면 마찬가
지로 불법행위자로 볼 수 없다.
첨언하여 감염병예방법 제2조 제15의2호에서 정한 ‘감염의심자’의 개
념범주에서 ‘접촉하거나 접촉이 의심되는 사람(접촉자)’, ‘감염이 우려되
는 사람’의 범위는 상당히 포괄적으로 개념 설정이 되어 있어26) 위와 같
이 불법행위로 인한 손해배상 책임을 질 사람에 해당하는지 여부를 가리
는 데에 있어서 어떠한 실마리를 제공해주지 못하고 있다.
24) 이러한 코로나 19 방역 위반자의 감염피해자에 대한 불법행위 손해배상의 성립
요건에 관하여 상세한 검토를 한 최근의 글로는 김천수, “감염방지의무와 민사책 임”, 「법조｣ 제69권 제5호, 법조협회, 2020. 10., 제19-49면 참조. 25) 김천수, “감염방지의무와 민사책임”, 「법조｣ 제69권 제5호, 법조협회, 2020.
10., 제11-12면에서는 ‘자신의 감염을 방지하는 것’과 ‘타인에의 전염을 방지하 는 것’의 양측면을 모두 포함한 ‘감염방지의무’라는 사회생활상의 의무를 상정하 고 있다. 이러한 감염방지의무는 조리나 신의칙이라는 민법 일반조항을 경유하여 민사책임의 근거로 작용한다고 설명한다. 그러나 과연 감염병예방법에서 명시하 는 개인의 각종 의무 외에 그 개념이 포괄적이고 추상적인 ‘사회생활상의 감염방 지의무’를 민법 제750조의 불법행위 책임의 성립요건으로 보기에는 ‘일반조항으 로의 도피’ 내지는 ‘자의적 해석의 위험성’이 있다고 생각한다. 26) 이와 같이 포괄적이고 추상적으로 규정된 ‘접촉자’, ‘감염 우려자’의 범위를 제한
할 필요성을 설명하면서 입법론적 대안을 제시하는 글로는 임규철, “코로나 바이 러스 극복대책 실행 시 개인정보 활용에 대한 비판적 논의”, 「법학연구｣ 제31권 제4호, 충남대학교 법학연구소, 2020. 11., 제75-78면 참조.
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코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토 55
(2) 코로나 19 방역 관련 위반행위자와 접촉한 사람이 여럿일 경우,
피해자의 감염을 일으킨 최종적인 원인행위자가 누구인지를 가려내는 것
이 의학적 역학조사를 통해 증명이 가능한 것인지에도 의문이 있다. 사
실관계에 따라서는 인과관계 요소의 중첩과 개입으로 인한 상당인과관계
의 단절 등이 발생할 수 있기 때문이다.27) 이러한 상당인과관계의 확정
을 통해 가해자를 특정하는 것은 공법적 관점에서는 감염병이라는 사회
적 재난28)으로 인한 위험을 방지하고 제거하는 경찰행정작용에 있어서
경찰책임을 질 원인행위자를 가려내는 것과도 연결될 수 있다.
(3) 코로나 19 방역 관련 위반행위자가 개입된 감염병의 연쇄적․복합
적인 전파․확산 과정에 있어서 과연 통상의 민법 제750조의 불법행위책
임이 상정하는 단선적인 ‘가해자-피해자’의 이분법적 구도가 적확한 것
인지는 의문이다. 감염병예방법 제6조 제3항에서 국가와 지방자치단체가
감염병 진단․치료에 소요되는 비용을 부담하여야 하는 것으로 규정하는
‘국민’에는 피해자뿐만 아니라 가해자로 지목되는 코로나 19 방역 위반
자도 포함된다고 보아야 하기 때문이다.29) 또한 코로나 19에 감염된 피
해자도 역시 마스크 바로 쓰기, 손 씻기 등 방역지침을 제대로 준수하지
않았던 사정이 있는 경우가 대부분일 것이므로, 이를 손해배상 책임의
성립 단계에서 인과관계의 단절 등의 문제로 취급해야 할지, 아니면 손
해배상 범위에서 과실상계로 처리해야 할 것인지는 분명하지 않은 측면
이 있다.
27) 이러한 의미에서 김천수, “감염방지의무와 민사책임”, 「법조｣ 제69권 제5호, 법
조협회, 2020. 10., 제23면에서는 감염병방지의무 위반으로 인한 손해배상책임 의 성립 여부에는 인과관계의 증명이 관건이라고 설명하고 있다. 28) 감염병의 확산은 재난 및 안전관리 기본법 제3조 제1호 나목에서 정하는 ‘사회
재산’에 해당된다. 29) 특히 위 구체적인 사례에서 A가 미국에서 입국한 시점인 2020. 3. 15.에는 아
직 미국발 입국자에 대한 정부의 자가격리 지침(2020. 3. 27. 시행)이 전면시행 되기 전이었고, 코로나 19에 관한 정부의 구체적인 정보 제공이나 국민 행동지 침이 정착되어 ‘공지의 사실’이 되었다고 보기에는 다소 어려움이 있는 시기라고 평가할 여지가 있다.
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56 유럽헌법연구 제35호
- 방역조치 위반자에 대한 손해배상소송
(1) 구체적 사례
서울시의 집합금지 명령을 어기고 대규모 집회를 주도한 목사와 현장
예배를 강행한 교회에 대하여 약 46억 2,000만 원에 이르는 손해배상청
구를 한 사례가 있다.30)
서울 광화문 집회 참석자가 코로나 19 확진을 받았음에도 그 집회 참
석 사실을 은닉하다가 뒤늦게 진술하고, 임대 버스로 이동했음에도 이동
방법을 자차로 이동했다고 거짓 진술을 한 사안에서 광주광역시가 그들
을 상대로 추가 감염자․접촉자 발생에 따른 검사비, 자가격리자 생활 지
원비 등 1억 600여 만 원 상당의 손해배상청구를 한 사례가 있다.31)
그 밖에 특정 종교단체와 대표자에 대하여 대구시가 코로나 19 대규
모 집단 감염과 지역사회 전파․확산의 주요 원인이었다는 이유로 코로나
19 환자 치료비, 생활치료센터 운영비, 방역 비용 등에 해당하는 1,000
억 원 상당의 손해배상청구를 한 사례도 있다.32)
(2) 예상되는 공법적 쟁점과 분석
1) 행정작용의 명칭과 유형의 문제
먼저 공법적 관점에서 제기할 수 있는 쟁점으로는 감염병예방법 제49
조 제1항 각호에 의하여 발령되는 각종 조치의 행정작용 형식의 문제이
30) “전광훈발 손실 131억...서울시, 46억 손해배상 소송”(2020. 9. 18.자 jtbc 뉴스 기사,
https://news.jtbc.joins.com/article/article.aspx?news_id=NB11970277) 참조. 다만, 해당 소송의 정확한 청구권원이 앞서 본 구상권인지, 아니면 민법 제750조의 불법행위인지는 기사의 내용만으로는 명확하지 않다. 31) “동선 허위 진술 코로나19 확진자들에 잇따라 억대 손해배상 소송”(2020. 12.
18.자 연합뉴스 기사, https://www.yna.co.kr/view/AKR20201218103900054) 참조. 마찬가지로 청구원인이 기사의 내용만으로는 분명하지 않다. 32) “마침내 칼 빼든 대구시...신천지, 이만희 상대 1000억 원 손해배상 청구”(2020.
- 22.자 동아일보 기사, https://www.donga.com/news/article/all/20200622/ 101634589/1) 참조. 마찬가지로 청구원인이 기사의 내용만으로는 분명하지 않다.
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코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토 57
다.33) 집합제한이나 금지명령은 그 규율의 내용이 구체적이지만 수범자
가 불특정 다수로서 일반성을 띤다는 점에서 행정법상 ‘일반처분’에 해
당한다. 그러나 위 각호의 조치사항 중에는 수범자가 구체화된 것도 있
어 ‘행정행위’ 형식으로 이해해야 하는 경우도 있다. 그런데 통상 지방자
치단체의 장이 발령하는 조치의 명칭은 ‘행정명령’이어서 강학상 ‘행정입
법’을 연상하게 하는 등 그 개념의 이해 면에 혼선을 초래할 수 있다.
다만, 그 명칭이나 성질과는 별개로 이러한 감염병예방법 제49조 제1항
각호의 조치는 행정쟁송의 대상이 되는 ‘처분’으로 보아 국민의 권익 구
제에 소홀함이 없어야 할 것이다.
2) 국민에 대한 배상청구의 정당성 문제
앞서 본 국가 등의 구상권 행사와 마찬가지의 시각에서 볼 때, 행정목
적의 직접적 실현 권한을 가지고 있는 국가나 지방자치단체가 행정상 제
재수단의 실효성을 높이는 방향으로 나아가지 않고, 손쉽게 거액의 불법
행위 손해배상 청구소송이라는 민사재판을 통해 우회적으로 의무이행을
확보하거나 행정목적을 달성하려는 것은 행정 본연의 모습이라고 보기는
어렵다는 평가가 가능하다. 동일한 관점에서 예상되는 행정벌(벌금액)이
나 행정질서벌(과태료액)을 훨씬 초과하는 거액의 손해배상청구의 소를
제기하는 것이 민사상 권리행사를 넘어서서 그 소송의 승패에는 관심이
없이 민사소송 제기 자체가 가지는 위하력이나 간접적 강제효과를 의도
하는 것이라면, 이는 구상권 행사의 경우와 마찬가지로 비례원칙ㆍ평등
원칙의 위반 문제와 더 나아가 법치행정의 원칙을 훼손하는 것이 아닌지
비판적인 검토가 필요하다.
3) 불법행위에 기한 손해배상책임의 성립요건과 범위의 문제
국가 등이 코로나 19 방역 위반 관련 개인이나 사적 단체를 상대로
33) 이에 관하여 행정법적 시각에서는 물론 헌법적 관점에 보다 초점을 맞추어 상세
히 논한 글로는 이기춘, “코로나-19에 따른 행정명령에 관한 시론적 소고”, 「국 가법연구｣ 제17집 제1호, 한국국가법학회, 2021. 2., 제1-25면
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58 유럽헌법연구 제35호
제기하는 민법 제750조의 불법행위 손해배상 청구의 구체적인 성립 요
건 상의 문제점은 역시 민사법학의 개별 연구영역에 해당할 것이다. 다
만, 앞서 본 구상권 성립의 전제인 불법행위 책임 성립상 의문점과 마찬
가지로 (1) 원인행위자로 지목된 코로나 19 방역 위반행위자의 불법행위
자 인정 요건의 문제, (2) 다수 접촉자 사안에서의 원인행위자 확정 및
상당인과관계의 인정 문제(공법적 관점에서의 경찰책임의 원인행위자 확
정 문제), (3) 가해자-피해자의 이분법적 구도에 대한 의문이 있다.
더 나아가 과연 국가와 지방자치단체가 감염병예방법 상의 국가 등
비용부담 규정에 따라 의무적으로 부담하게 되는 비용을 개인 내지 사적
단체에 대한 ‘손해’로 볼 수 있을 것인지도 문제 될 수 있다. 국가 등의
지출행위는 국가 등 비용부담 규정에 따른 의무이행이라는 점에서 재산
상 ‘손해’로 관념할 수 있을지도 검토가 필요하다. 특히 코로나 19 방역
위반자의 ‘자기 감염 방지의무’가 보호하는 법익에 과연 그 위반으로 인
하여 코로나 19 치료 및 방역 관련 국가재정 지출의 증대라는 재산적
법익까지도 당연히 포함되는 것으로 볼 수 있는지는 추가적인 연구가 필
요할 것이다.34)
마지막으로 코로나 19 방역 위반행위자로 인한 감염 전파ㆍ확대의 피
해자의 발생에 있어서 국가나 지방자치단체의 조치 소홀 등이 인정될 경
우, 이것이 코로나 19 방역 위반행위자에 대한 손해배상 책임의 성립단
계에서 인과관계의 단절 요소로서 문제가 될 수 있을 것인지, 아니면 전
체적으로 감염 피해자에 대한 국가 등과 방역 위반행위자의 공동불법행
위가 성립할 뿐 국가 등의 코로나 19 방역 위반행위자에 대한 손해배상
책임은 성립되지 않는 것으로 보아야 할 것인지, 그렇지 않다면 그러한
요소는 손해배상 범위에서 과실상계로 고려하면 충분할 것인지에 대해서
도 추가적으로 검토해볼 필요가 있을 것이다.
34) 이러한 감염방지의무 중 ‘자신의 감염을 방지할 의무’의 보호법익에는 그 위반행
위로 인한 국가 재정의 지출 증가에 따른 국가 등의 재산적 법익이 포함된다고 보는 견해로는 김천수, “감염방지의무와 민사책임”, 「법조｣ 제69권 제5호, 법조 협회, 2020. 10., 제34면 참조.
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코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토 59
4) 종교의 자유, 집회의 자유 등 기본권 침해 논란
위의 구체적 사례에서는 국가나 지방자치단체의 집합금지 등 감염병
예방 조치의 정당성과 그 조치의 상대방의 종교의 자유, 집회의 자유 라
는 기본권의 보호 가치가 대립․충돌하는 양상을 띠게 된다. 구체적인 사
실관계와 사정에 따라서 양자의 형량상 우열이 가려질 수 있겠는데, 이
러한 종교의 자유, 집회의 자유의 본질적인 제한인지 여부에 관한 본격
적인 연구는 향후 헌법학계에 맡기기로 하고,35) 본 논문에서는 더 이상
의 상세한 논의는 하지 않는다.36)
- 국민건강보험공단의 급여비용 상당액 구상권 소송
(1) 구체적 사례
서울시의 집합금지 명령을 어기고 대규모 집회를 주도한 목사와 현장
예배를 강행한 교회에 대하여 국민건강보험공단은 의료기관 등이 공단에
청구한 287명의 공단 부담금 5억 6,000만 원에 대하여 구상금 청구소
송을 제기한 사례가 있다.37)
35) 감염병 예방조치와 기본권 보호의 관점에서 이 문제를 논한 글로는 장교식, “감
염병 예방과 관리를 위한 행정조치에 대한 법적 검토”, 「토지공법연구｣ 제92집, 한국토지공법학회, 2020. 11., 제197-217면; 전상현, “감염병 시대의 방역과 기 본권보장의 쟁점”, 「공법연구｣ 제49집 제2호, 한국공법학회, 2020. 12., 제 341-370면 등 참조. 36) 다만 일정한 위생조치 준수를 조건으로 하여 예배금지에 관한 코로나 19 관련
법규명령 규정의 집행정지 가처분 신청을 인용한 독일 연방헌법재판소의 결정 (Beschl. v. 29. 4. 2020 Az.1 BvQ 44/20)과 코로나령에 근거한 집회금지처 분에 대한 가처분 신청을 인용한 독일 연방헌법재판소의 결정(Beschl. v. 15. 4. 2020 Az.1 BvR 828/20; Beschl. v. 17. 4. 2020 Az.1 BvQ 37/29) 등 참 조. 이에 반하여 코로나 19의 긴급한 상황에서는 생명․건강의 기본권이 종교의 자유에 우선하므로 종교의 자유의 제한이 가능하다는 취지의 독일 연방헌법재판 소의 결정(Beschl. v. 10. 4. 2020 Az.1 BvQ 28/20) 및 코로나 19 상황을 이 유로 공공시설이용의 자유권․일반적 행동자유권 등을 제한하는 조례에 대하여 엄 격한 비례성 심사를 통해 국가의 국민 생명․신체에 대한 보호의무가 더 앞선다고 판단한 베를린 주헌법재판소 결정(Beschl. v. 14. 4. 2020 VerfGH 50 A/20) 등도 참조.
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60 유럽헌법연구 제35호
(2) 예상되는 공법적 쟁점과 분석
국민건강보험공단은 비록 국가나 지방자치단체는 아니지만, 구상금 청
구소송의 형태로 실제 소가 제기되었다는 점에서, 논의의 연장선으로서
국민건강보험공단이 원고가 되어 제기한 구상권 소송 사안까지도 부가적
으로 여기서 살펴본다.
국민건강보험공단은 건전한 재정을 바탕으로 국민건강보험에 관한 업
무를 수행하는 공공단체이고, 기관의 존립을 위해서는 재정건정성이 요
구된다는 점에서 국가나 지방자치단체와는 그 본질에서 차이가 있다. 따
라서 국민건강보험공단의 구상권 행사는 민사상 권리행사의 측면이 더
크다고 봄이 타당할 것이다. 더군다나 국민건강보험법 제58조38)는 제3
자에 대한 구상권을 명문으로 규정하고 있다.
구체적인 국민건강보험공단의 변제자대위에 따른 구상권 성립요건 등
은 민법학의 연구대상이 될 것이다.39) 다만, 공법적 관점에서는 구상권
행사의 실효성에 관한 의문이나, 구상권 행사에 관한 위의 논의 중 구상
권 성립의 전제인 피해자에 대한 불법행위 책임 성립 상의 의문점 등은
마찬가지로 위 구상금 청구소송에서도 쟁점이 될 수 있을 것이다.
37) “건보공단 ‘사랑제일교회에 64억 청구 소송’”(2020. 9. 25.자 경향신문 기사,
http://news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid=20200925204 7015&code=940100) 참조. 38) * 국민건강보험법 제58조(구상권)
① 공단은 제3자의 행위로 보험급여사유가 생겨 가입자 또는 피부양자에게 보험 급여를 한 경우에는 그 급여에 들어간 비용 한도에서 그 제3자에게 손해배상을 청구할 권리를 얻는다. ② 제1항에 따라 보험급여를 받은 사람이 제3자로부터 이미 손해배상을 받은 경 우에는 공단은 그 배상액 한도에서 보험급여를 하지 아니한다. 39) 이에 관해 자세히 다룬 글로는 김천수, “감염방지의무와 민사책임”, 「법조｣ 제69
권 제5호, 법조협회, 2020. 10., 제38-41면 등 참조.
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코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토 61
Ⅳ. 국가 등이 피고가 되는 소송유형
- 개관
국가나 지방자치단체가 피고가 되는 코로나 19 관련 소송으로 실제로
소제기가 이루어진 사안은 아래에서 살펴보는 바와 같이 모두 국가 등을
피고로 하는 국가배상소송이다. 국가배상소송에 대해서는 대법원 판례와
실무상 민법상 불법행위법과의 연장선의 시각에서 국가배상법을 민법의
특별법으로 보아40) 민사법원의 관할인 민사소송으로 취급해 왔다. 이에
반해 행정법 이론의 주류적 견해는 공법상 원인으로 인하여 발생한 손해
에 대한 국가배상은 공법적 시각에서 해결되어야 하므로 공법상 당사자
소송에 해당한다고 본다. 법무부의 2012년, 2013년 각 행정소송법 개정
안에서도 ‘행정상 손해배상’을 공법상 당사자소송의 대상으로 명문화하
는 시도를 한 바 있다.
위법한 처분으로 인한 손해를 전보하는 국가배상소송에 있어서는 그
실질이 처분의 위법성을 판단해야 한다는 점41)에서 공법적인 시각에서
접근하는 것이 타당하므로, 국가배상소송은 공법상 당사자소송으로 다루
어야 할 것이나,42) 이 주제에 관한 본격적인 논의는 별도의 연구에 맡기
기로 하고 본 논문에서는 더 이상의 상세한 논의는 생략한다. 본 논문에
서는 국가배상소송을 ‘국가소송’의 일종으로 다루기로 한다.
40) 대법원 1971. 4. 6. 선고 70다2955 판결 등 참조. 41) 저자의 판사로서의 경험에 비추어 보더라도, 특히 재판실무상 민사소송으로 취급
되는 국가배상청구 사건에 있어, 행정재판의 경험이 없는 민사담당판사의 입장에 서는 코로나 19 관련 각종 조치의 위법성 여부를 심사하는 것은 결코 쉬운 일이 아니다. 변론 과정에서 주장되는 위법성 관련 사정들이 어느 정도 인정되어야 해 당 행정조치나 작용을 위법하다고 선언할 수 있을지는 행정재판사건을 계속적으 로 취급해 온 판사가 아니고서는 쉽지 않은 판단이다. 더군다나 본 논문에서 다 루는 여러 공법적 쟁점에 관한 고민과 가치판단까지 결합된다면 그러한 판단은 더욱 어려워질 수 있다. 42) 같은 취지로 임영호, “실무연구: 공법상 금전급부청구권과 관련된 소송형식”, 「법
조｣ 제59권 제3호, 법조협회, 2010. 3., 제269면 참조.
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62 유럽헌법연구 제35호
- 집담감염 발생에 대한 조치의무 위반의 국가배상소송
(1) 구체적 사례
코로나 19 집단 감염이 발생한 서울동부구치소에서 확진판정을 받은
미결수용자들 중 일부가 국가를 상대로 1인당 1,000만 원씩 총 4,000
만 원을 청구하는 국가배상청구를 하면서 구치소 내 CCTV에 대한 증거
보전신청을 한 사례가 있다.43)
(2) 예상되는 공법적 쟁점과 분석
공법적으로는 국가배상법 제2조 제1항에 의한 배상책임의 성립요건
중 교정당국 공무원의 직무집행상 위법행위, 즉 코로나 19 감염 전파와
확대에 대한 사전 예방조치와 확진자 발생 후 사후 조치의 소홀 내지
위법성 여부가 쟁점이 될 것이다. 코로나 19 감염의 경로와 최초 발생
원인이 사실관계로 확인되어야 할 것이고, 해당 미결수용자인 원고들에
게 코로나 19 발병이 이루어진 과정에서 교정당국 공무원의 수감자 보
건ㆍ위생 관리에 관한 직무집행상의 고의 또는 과실이나 상당인과관계가
인정되는지 등도 예상되는 쟁점이다.
다만, 수용시설의 부족으로 인한 과밀수용의 현실적 상황이나 코로나
19 감염병의 전파방식 등 특성을 고려할 때 감염병 발생에는 불가항력
적 측면이 있었다는 교정당국의 반론도 가능할 것이다. 경우에 따라서는
감염병의 예방과 전파 방지라는 목적에 비추어 교정시설 자체에 영조물
의 ‘기능상 하자(결함)’, 즉 감염병을 예방하거나 전파가 확대되는 것을
방지하기에 충분할 정도로 교정시설이 기능적으로 갖추어지지 않고 운
영․작동이 제대로 이루어지지 않은 하자가 있는 것인지 여부44)도 추가적
43) “1000만원씩 달라, 뿔난 동부구치소 확진자들 정부에 소송”(2021. 1. 6.자 중앙
일보 기사, https://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1 =102&oid=025&aid=0003067553) 등 참조. 44) 객관적으로 보았을 때 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과
회피가능성이 없는 경우(즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치.관리자의 관리행 위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우)임이 증명된 때에는 영조물의 설치․관
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코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토 63
인 논의사항으로 부각될 수 있을 것이다.
- 차별적 집합금지 조치의 위법을 이유로 한 국가배상소송
(1) 구체적 사례
헬스장, 피트니스, 요가, 필라테스 등 실내 체육시설을 운영하는 업주
204명이 국가의 평등원칙과 비례원칙을 위반하여 실내 체육시설에 대한
집합금지 조치를 했다는 이유로 국가를 상대로 1인당 500만 원씩 총
10억 2,000만 원의 국가배상을 청구한 사례가 있다.45)
(2) 예상되는 공법적 쟁점과 분석
공법적 쟁점으로는, 위 사례의 원고들 주장과 같이 실내 체육시설을
대상으로 하여 집합금지를 한 국가 등의 조치가 평등원칙과 비례원칙을
위반하였는지가 문제될 수 있다.
원고들이 그 침해를 주장하는 권익 내지 기본권은 ‘직업수행의 자유’
내지는 ‘영업의 자유’가 될 것이다. 먼저 평등원칙 위반과 관련해서는 다
른 업종과 대비할 때 실내 체육시설이 코로나 19 감염병에 더 취약하다
거나 감염병의 전파ㆍ확산에 더 큰 영향을 미칠 수 있다고 볼 수 있는
지, 이와 같은 실내 체육시설에 대한 집합금지 조치가 합리적 근거가 있
는 차별인지가 검토되어야 한다.
비례원칙 위반과 관련해서는 실내 체육시설 영업주들이 공통적으로
겪고 있는 어려운 사정, 합리적인 대안으로서 주기적인 환기 등을 통해
코로나 19 감염 확산과 전파가 방지될 수 있을 가능성이 있음에도 일률
적으로 집합금지 조치를 한 것인지 여부, 실질적인 영업 중단으로 인한
경제적 손실과 각 영업주들이 처한 고통의 정도, 이에 대비되는 실내 체
리상의 하자가 인정될 수 없다는 견해로는 하명호, 「행정법｣ 제3판, 박영사, 2021, 제433-436면 참조. 45) “실내 체육업계, 정부 상대 10억원대 2차 소송 제기”(2021. 1. 12.자 이데일리 기사,
https://www.edaily.co.kr/news/read?newsId=02538726628917064&media CodeNo=257&OutLnkChk=Y) 등 참조.
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64 유럽헌법연구 제35호
육시설에 대한 집합금지 조치로 달성되는 코로나 19 감염병 전파ㆍ확산
의 예방과 방지 효과가 구체적인 공익으로 인정될 수 있는지 여부 등이
세부적인 쟁점이 될 수 있다.
나아가 감염법예방법에서 규정하는 손실보상이 이루어지지 않는다는
상황을 전제로 하였을 때, 실내 체육시설 영업자의 손실을 고스란히 영
업주들에게 감내하도록 하는 것이 보상 없는 특별한 희생을 요구하는 것
으로서 손실보상이 필요한 사안인지, 아니면 위 집합금지 조치가 위법성
이 인정되기는 어렵다고 하더라도 그 보완책으로서 ‘수용적 침해에 대한
보상’ 내지 ‘희생보상청구권’ 등의 특별한 구제수단이 인정될 수 있을 것
인지도 손실보상제도의 관점에서 추가적인 연구가 필요한 부분이라고 생
각된다.
- 역학조사 과정, 위치정보 강제제공의 위법성을 이유로 한 국가
배상소송
(1) 구체적 사례
코로나 19 증상이 있었음에도 해열제를 먹으며 제주여행을 했다가 코
로나 19 감염 확산이 되었다는 이유로 제주특별자치도로부터 구상금 청
구소송을 당한 안산시민이, 해당 역학조사는 절차를 제대로 거치지 않았
고, 그 역학조사에 의한 동선이 언론에 공개되어 사생활 비밀이 누설되
고 개인정보가 침해되어 무효이며 이에 따라 정신적 피해가 발생했다고
주장하면서 조사명령처분 무효확인 청구의 소와 손해배상청구 소송을 제
기한 사례가 있다.46)
8․15 광화문 집회 참가자들이 정부가 휴대전화 위치정보를 불법적으
로 수집했다는 이유로 1인당 100만 원 상당의 손해배상청구 집단소송을
제기한 사례가 있다.47)
46) “내 역학조사는 무효, 제주도에 맞소송 건 안산시 확진자”(2021. 3. 3.자 KBS
뉴스 기사, http://news.kbs.co.kr/news/view.do?ncd=5130362&ref=A) 참조. 47) “8․15집회 참가자들 ‘휴대폰 위치정보 수집 불법’ 집단소송”(2020. 9. 29.자 파
이낸셜뉴스 기사, https://www.fnnews.com/news/202009291122180851) 등
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코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토 65
(2) 예상되는 공법적 쟁점 분석
역학조사의 위법성 주장 사안에서 원고는, 2020. 12. 28. 지방자치단
체의 코로나 19 대응 지침이 일부 수정되면서 코로나 19 기초역학조사
서 서식도 개정되었는데, 2020. 6.에 원고 자신에게 이루어진 역학조사
는 정부의 수정 지침에서 규정한 수준의 절차를 준수하지 않아 위법하다
고 주장하였다. 여기서의 공법적 쟁점은, 개정 후 기준과 절차를 근거로
그 이전에 발령된 처분의 위법성을 심사하는 것은 원칙적으로 처분의 위
법성 판단시에 관한 학설, 판례의 태도에 비추어 타당하지 않을 수 있지
만, 해당 지침의 개정이 절차의 미비나 위법 여지에 대한 반성적 고려에
서 나온 실질적인 개정이었다면 행정절차법이나 행정법의 일반원칙에 비
추어 당초 역학조사의 위법성이 인정될 수 있겠는지, 그 하자의 정도가
중대ㆍ명백하여 무효인지 여부가 될 것이다.
국가 등의 휴대전화 위치정보 요청과 이동통신사의 위치정보 강제 제
공 사안에서는 해당 규정의 명확성 원칙 위반 여부와 규정 체계상의 문
제가 있는지,48) 개인정보 자기결정권의 침해가 있는지가 공법적 쟁점이
될 것이다. 해당 사례에서 원고 측에서는 휴대전화 위치정보 수집과 강
제 제공으로 인해 집회의 자유 등 자유권, 개인정보 자기결정권 등이 평
등원칙과 과잉금지 원칙을 위반했다고 주장했다. 일단 감염병예방법 제
76조의2 제2항에 감염병환자 및 감염병의심자의 위치정보 요청 및 제공
에 관한 법적 근거가 규정되어 있는 만큼, 위와 같은 헌법상 주장이 어
느 정도 받아들여질 수 있는지 여부에 따라 국가배상의 성립요건인 위법
성이 인정될 수 있을 것이다.
참조. 48) 감염병 환자 및 의삼자의 위치정보 요청권자, 위치정보 강제제공의 법체계적 문
제점을 상세히 다룬 글로는 임규철, “코로나 바이러스 극복대책 실행 시 개인정 보 활용에 대한 비판적 논의”, 「법학연구｣ 제31권 제4호, 충남대학교 법학연구 소, 2020. 11., 제93-97면 참조.
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66 유럽헌법연구 제35호
Ⅴ. 결어
지금까지 코로나 19 방역 위반과 관련하여 실제 제기된 국가소송의
사안을 국가 등이 원고인 경우와 피고인 경우로 나누어 유형별로 살펴보
았다. 전체적으로 공법적 시각에서 체계적으로 코로나 19 방역 위반에
관한 쟁점과 문제의식을 구조화하지는 못했지만, 적어도 구체적인 국가
소송 사안을 유형화하고 각기 문제될 수 있는 공법적 쟁점을 분석ㆍ검토
한 시도였다는 점에서 본 논문의 작은 의의를 찾을 수 있겠다.
비록 본 논문에서 다룬 국가소송의 유형이 재판 실무상 민사소송으로
다루어지는 사안이라고 하더라도, 그 사건을 해결하고 검토함에 있어서
는 적지 않은 공법적 쟁점이 포함되어 있음을 알 수 있다. 코로나 19라
는 사회적 재난 상황에 맞서서 법학자로서의 연구에는 구체적 소송사안
에 관한 세심한 연구를 하는 민사법학자의 연구활동과 연구성과뿐만 아
니라, 전체를 조망하면서 감염병 관리체계의 제도적 개선을 함께 모색하
는 공법학자의 역할과 공법적 연구의 중요성이 새삼 강조될 필요가 있다
고 생각한다. 본 논문이 이러한 점을 다시 생각해보는 작은 계기를 제공
할 수 있으면 하는 바람이다.
(논문투고일: 2021.04.07, 심사일: 2021.04.22, 게재확정일: 2021.04.28.)
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코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토 67
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29페이지
코로나바이러스감염증-19 방역 위반 관련 국가소송의 몇 가지 공법적 쟁점 검토 69
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