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65. 개발사업에서 국공유지의 법적 지위

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개발사업에서 국공유지의 법적 지위 The Status of Government-Owned Land in Development Project

저자 (Authors)

김종보 Jong Bo Kim

출처 (Source)

행정법연구 (57), 2019.5, 1-24(24 pages)

ADMINISTRATIVE LAW JOURNAL (57), 2019.5, 1-24(24 pages)

발행처 (Publisher)

행정법이론실무학회 Korea Administrative Law And Practice Association

URL http://www.dbpia.co.kr/journal/articleDetail?nodeId=NODE08751015

APA Style 김종보 (2019). 개발사업에서 국공유지의 법적 지위. 행정법연구(57), 1-24

이용정보 (Accessed)

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제57호 2019년 5월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 57, May 2019

개발사업에서 국공유지의 법적 지위

1)

김 종 보 *

국문초록

개발사업은 일정한 면적의 토지를 대상으로 택지를 조성하거나 또는 아파트단지를 건설하는 것을

목표로 한다. 개발사업의 대상지에 속하는 토지 속에는 국가나 지방자치단체 소유의 토지가 섞여 있

는 경우가 많은데, 사인(私人)들의 토지와 구별되는 이러한 토지를 국공유지라 부른다. 개발사업에서

국공유지를 어떻게 취급할 것인가에 대한 조항은 많지 않으며, 이 조항들도 전체적인 법체계를 감안

해서 입법된 것이라기보다 실무상의 필요성에 따라 그때그때 만들어진 것들이다. 그러나 개발사업 전

체의 관점에서 보면 국공유지는 소유권의 취득시기, 취득의 절차, 사용관계 등 다양한 쟁점을 가지고

있다는 점에서 다음과 같은 종합적이고 체계적인 검토가 필요하다.

첫째, 국공유지는, 계약의 체결만으로 소유권이 이전되는 사인의 토지와 달리 개발사업의 과정에서

그 소유권이 간단하게 사업시행자에게 이전되지 않는다. 개발사업법 중의 일부는 사업시행자가 국공

유지를 취득하는 시점, 절차 등에 대해 조항들을 마련하는 경우도 있지만, 이 조항들에 의해서도 소

유권이전이 완결적으로 규율되는 것은 아니다. 사업시행자의 일반적 소유권취득의무와 대응해서 국공

유지 관리청의 소유권이전의무를 명시적으로 정하고 이전시점도 명확하게 입법해야 할 필요성이 높

다. 공공시설의 경우에도 단순한 교환관계의 특례만을 정할 것이 아니라 폐지되는 공공시설의 부지인

국공유지가 사업시행자에게 이전되어야 하는 시점을 정해야 한다.

둘째, 도시개발법은 국토계획법과 달리 사업시행의 요건으로서 토지취득요건을 시행자지정요건과

수용요건으로 나누고 있지만 그 취지는 명확하지 않다. 다만 도시개발법상 수용방식의 사업에서 사업

시행자 요건을 정한 것에 더해 수용권을 또 다른 요건에 의해 충족되도록 정하고 있는 조항은 합리

적인 입법이라 보기 어렵다. 국토계획법 등의 예에 따라 사업시행자로 지정되면 별도 요건 없이 수용

이 가능하도록 개정하는 것이 바람직하며 이 때 토지소유자 1/2 이상의 동의 요건도 사업시행자 지정

요건으로 이전되어야 한다.

셋째, 개발사업이 완료될 즈음이면 국공유지는 모두 사업시행자에게 넘어가야 사업이 준공될 수 있

다. 이 과정에서 국공유지 중 국유재산법상 행정재산에 대해서는 공용폐지의 절차가 필요하며 일반재

산에 대해서도 사업시행자에게 양도되는 과정이 진행되어야 한다. 개발사업법마다 행정재산에 대한

공용폐지 여부가 불분명하고 특히 그 시기가 불안정하다는 점은 문제이다. 도시개발법, 도시정비법

  • 서울대학교 법학전문대학원 교수.

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行政法硏究 第57號 2

등에 실시계획인가, 사업시행인가로 공용폐지를 의제하는 조항을 통일적으로 마련할 필요가 높다. 이

경우 도시개발구역의 지정 또는 개발계획의 수립절차에서 공공시설 및 국공유지 관리청의 의견을 듣

는 절차가 통합적으로 마련되어야 한다.

마지막으로, 행정재산에 대해 공용폐지가 의제되도록 제도화되면 사업구역 내 일반재산에 대한 사

용관계만이 문제될 것이므로 대부계약이 체결된 것으로 보거나 또는 법률의 규정에 의해 일반재산을

사용할 수 있도록 하는 조항이 마련되면 좋다. 다만 공용폐지에 대한 조항이 마련되지 못하면 상당기

간 행정재산이 존속하게 되므로 사용수익허가를 의제하는 조항도 마련되어야 한다. 일반적으로 도시

계획사업에서 사업의 시행을 위한 국공유지의 점용, 사용에 대해서는 사용료가 부과되는 것은 옳지

않다. 법원이 해석을 변경하거나 또는 이를 위해 입법적으로 명확한 원칙을 선언해야 한다.

주제어: 도시개발사업, 도시계획사업, 국공유지, 공공시설, 용도폐지, 사용료

목 차

Ⅰ. 서론 - 개발사업과 국공유지의 관계

Ⅱ. 국공유지의 개념과 적용법조

Ⅲ. 개발사업에서 국공유지의 취득

Ⅳ. 국공유지의 사용관계

Ⅴ. 국공유지의 동의

Ⅵ. 결론 – 입법적 개선방향

Ⅰ. 서론 - 개발사업과 국공유지의 관계

  1. 개발사업의 의의

1) 개발사업의 뜻

1960년대 이후 서울을 비롯한 도시들은 지속적으로 인구를 끌어 모았으며 이는 도시의 공간

적 확장으로 이어졌다. 도시가 기성시가지의 외곽으로 확대되는 과정이 반복되면서 도시에 연

접해서 새로운 택지와 주택을 조성하기 위한 다양한 사업들이 진행되었으며1) 이에 대한 법적

근거를 마련하기 위한 입법도 병행되었다. 또 도시의 물리적 확장 이외에도 도시 내부의 문제

1) 이주형, 세계도시개발의 조류, 보성각, 2009, 131면 이하 참조

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개발사업에서 국공유지의 법적 지위 3

지역을 정비하고 양질의 주거를 만들어내기 위한 사업에 대해서도 역시 법률적인 근거가 마련

되었다. 이렇게 도시의 확장과 도심의 정비를 위해 제정된 대표적인 법률들이 도시개발법, 도

시 및 주거환경정비법(이하 도시정비법이라 함), 주택법, 택지개발촉진법 등이다. 택지나 주택

을 조성하거나 정비하기 위한 사업을 규율하는 법률들은 사업의 시행자와 시행요건, 시행절차

등을 정하기 위해 다양한 조항들을 마련하고 있다. 새로운 주택단지를 건설하거나, 도시내 노

후화된 주택을 정비하는 사업 또는 집단적인 택지, 산업단지 등을 조성하는 사업을 ‘개발사업’

이라 하고 이들을 규율하는 법들을 묶어 ‘개발사업법’이라 부른다.

2) 국공유지를 포함하는 개발사업

개발사업은 일정한 면적의 토지를 대상으로 택지를 조성하거나 또는 아파트단지를 건설하는

것을 내용으로 하는데 그 사업의 성격상 사업시행자가 사업부지 전체의 소유권을 확보할 의무

를 진다. 따라서 사업부지내 존재하는 토지소유권의 취득 내지 토지소유자의 동의는 개발사업

의 성패를 좌우하는 매우 중요한 요건이다. 만약 이러한 요건이 충족되지 못하면 개발사업이

시작되지 못하거나, 시작되었다고 해도 개발사업 전체가 중도에 좌초될 수도 있다.

개발사업의 대상지에 속하는 토지 속에는 국가나 지방자치단체 소유의 토지가 섞여 있는 경

우도 적지 않는데, 사인(私人)들의 토지와 구별되는 이러한 토지를 국공유지라 부른다. 개발사

업법들은 산발적으로 이러한 국공유지의 취득 등과 관련된 몇 개의 조항들을 두고 있지만, 그

수가 많지 않다. 또 이 조항들도 전체적인 법체계를 감안해서 입법된 것이라기보다 실무상의

필요성에 따라 그때그때 만들어진 것들이다. 그러나 개발사업 전체의 관점에서 보면 국공유지

는 소유권의 취득시기, 취득의 절차, 사용관계 등 다양한 쟁점을 가지고 있다는 점에서 종합적

이고 체계적으로 검토될 필요성이 높은 주제이다.

3) 사업시행자의 국공유지 취득의무

국공유지도 통상 개발사업의 과정에 사업시행자에게 소유권이 이전되어 일정시점에는 국공

유지로서의 지위가 소멸되고, 사업시행자 소유의 토지가 된다는 점에서는 사유지와 크게 다르

지 않다. 그러나 국공유지는 사인의 토지와 달리 수용의 대상이 되기 어렵고 또 국유재산법 등

의 규율을 받은 독특한 토지이기 때문에 이를 취득하는 과정이나 절차 등도 사유지와는 다를

수밖에 없다. 무엇보다도 국공유지는, 계약의 체결만으로 소유권이 이전되는 사인의 토지와 달

리 개발사업의 과정에서 그 소유권이 간단하게 사업시행자에게 이전되지 않는다는 점이 특징

이다. 개발사업법 중의 일부는 사업시행자가 국공유지를 취득하는 절차 등에 대해 조항들을 마

련하는 경우도 있지만, 이 조항들에 의해서도 소유권이전이 완결적으로 규율되는 것은 아니다.

그나마도 이에 대한 구체적인 조항이 없는 법률에서는 국유재산법이나 여타 관련조항의 조합

에 의해 문제가 해결될 수밖에 없다. 물론 사업시행자가 국가나 지방자치단체인 경우라면 국공

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行政法硏究 第57號 4

유지의 취득 등 대부분의 문제는 사실상 행정내부적인 협의의 문제로 취급되어 법적인 분쟁의

대상이 되기 어려울 것이다. 그러나 이 경우에도 국공유지의 취득시점, 토지소유자의 동의율

등 법률이 정하고 있는 요건을 충족하기 위해서는 이하에서 설명하는 기준들이 적용되어야 한

다.

국공유지의 상당 비율은 이미 당해 지역에 현존하고 있는 도로, 공원 등 유형적인 공공시설

의 부지에 속한다. 이 때 국공유지는 국가 또는 지방자치단체 소유의 ‘토지’라는 개념으로 인

식되기 보다는 공공시설(또는 정비기반시설)이라는 유형적 시설물의 형태로 인식되고 공공시설

을 규정하는 법률의 규정에 따라 규율된다. 개발사업에서 공공시설은 개발사업의 시행으로 폐

지될 운명에 놓이는 공공시설과 개발사업의 결과 새롭게 설치되어야 하는 공공시설로 나뉘는

데, 대부분의 법률은 이 양자를 상호 교환관계에 가깝게 정하고 있다. 예컨대 폐지되는 공공시

설은 새롭게 설치되는 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 사업시행자에게 무상으로 양

도될 수 있도록 정하고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 국토계획법이라 함)의 조

항이 그 대표적이다(동법 제99조). 그러나 이 조항은 양자의 교환관계만을 정하고 있을 뿐 공

공시설의 부지인 국공유지의 취득절차나 취득시점까지 정하고 있는 것은 아니라는 점에서 법

적 효과가 제한적이다.

  1. 도시계획사업과 국공유지

도시계획사업이란 택지조성, 재건축･재개발, 기반시설의 설치 등을 위해 ‘도시계획’을 수단으

로 진행되는 공적인 개발사업을 의미한다. 현행 국토계획법에 따르면 도시계획사업은 도시계획

시설사업, 도시개발법상 도시개발사업, 도시정비법상 정비사업의 셋으로 구성된다(국토계획법

제2조 제11호). 도시계획사업은 도시계획에 근거한 사업이라는 높은 공익성 때문에 행정주체가

사업시행자가 되어 엄격한 절차를 거쳐 시행되며 토지의 수용권이 부여된다. 다만 예외적으로

사인도 도시계획사업의 시행자가 될 수 있으며 이 경우에는 사업시행을 위해 추가적인 요건이

규정되어 있다.

개발사업 중에서 대표적인 지위에 있는 국토계획법상 도시계획사업에 대해서는 사인(私人)이

사업시행자로 지정받기 위한 토지취득요건이 ‘국공유지와 함께’ 정해져 있다. 또 도시계획사업

의 일종인 수용방식의 도시개발사업도 사인(私人)의 사업시행을 위한 토지취득요건을 정하고

있는데, 이 경우에도 마찬가지로 국공유지의 취득문제가 같이 규율되고 있다. 개발사업에서 국

공유지에 대한 규제체계는 상대적으로 주목받지 못하는 분야이고 이에 대한 입법자의 일관된

기준도 발견하기 어렵다. 국토계획법 또는 도시개발법이 정하는 국공유지의 취득관련 조항은

개발사업에서 국공유지의 법체계를 구성하는 중요부분이면서 동시에 국공유지 전반을 이해하

기 위한 출발점이기도 하다.

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개발사업에서 국공유지의 법적 지위 5

국토계획법은 도시계획시설사업의 민간시행자 지정에 대해 ‘국공유지를 제외한’ 토지면적의

2/3 이상을 소유하고 토지소유자 총수 1/2 이상의 동의를 받을 것을 요건으로 정하고 있다(국

토계획법 제86조 제7항, 동법시행령 제96조 제2항). 국토계획법은 시행자지정요건 이외에 수용

재결 단계에서 추가적인 동의요건을 요구하지 않으며 실시계획의 인가로 ｢공익사업을 위한 토

지등의 취득 및 보상에 관한 법률｣(이하 토지보상법이라 함)상의 사업인정이 의제되고 수용권

이 부여된다(국토계획법 제94조, 제95조). 물론 사업시행자는 시행자지정 이후 실시계획 이전

단계에서 토지소유자와 성실하게 협의하고 협의경위서를 작성할 의무를 진다.2)

  1. 도시개발사업의 시행요건

1) 시행자지정요건과 수용요건

도시개발법은 국토계획법과 달리 사업시행의 요건으로서 토지취득요건을 시행자지정요건과

수용요건으로 나누고 있다는 점에 특징이 있다. 도시개발법에 의한 수용방식의 도시개발사업은

민간사업자가 사업시행자로 지정될 때 ‘국공유지를 제외한’ 토지면적의 2/3 이상을 소유해야

한다(법 제11조 제1항 제5호). 그리고 이에 더해 사업시행자가 실시계획을 인가받고 토지를 수

용할 때에는 ‘전체’ 사업대상 토지면적의 2/3 이상을 소유하고 토지소유자 총수 1/2이상의 동

의가 필요하다(법 제22조 제1항).

도시계획시설사업에서는 시행자지정에서 요청되던 토지소유자 총수 1/2이상의 동의가 수용

요건으로 정해져 있다는 점, 수용을 위한 요건으로서 토지면적을 산정할 때에는 ‘국공유지를

제외’한다는 명시적인 규정이 없으므로 국공유지를 포함한 토지면적의 2/3이상을 취득해야 한

다는 점이 특징이다. 도시개발사업도 국토계획법이 나열하고 있는 대표적인 도시계획사업이라

는 점에서 도시개발법과 국토계획법이 정하고 있는 사업시행요건은 중요한 비교대상이 된다.

도시개발법은 사인(私人)을 사업시행자로 지정하는 경우와 토지를 수용하는 경우를 둘로 나

누어서 토지취득요건 등을 정하고 있다. 그러나 이론적으로 보면 국토계획법과 같이 민간사업

자의 시행자요건을 정할 때 충분히 엄격한 요건이 정해지고 그것으로 사업시행권과 토지수용

권이 동시에 부여되는 것이 자연스럽다.

2) 도시계획사업의 분합(分合)

2000년 도시개발법이 제정되기 전의 도시계획법(현행 국토계획법)에는 도시계획사업이 상당

히 다양하게 존재하고 있었으며, 택지조성, 주택지건설 등 실질적인 목적으로 도시계획사업이

활용되었다. 2000년 이전 도시계획법상 도시계획사업에는 도시계획시설사업, 도시재개발사업,

2) 중앙토지수용위원회, 2019 토지수용 업무편람, 60면 참조.

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行政法硏究 第57號 6

토지구획정리사업(현행의 도시개발사업) 등 현존하는 도시계획사업이 포함되었던 것은 물론이

고, 그에 더해 ‘일단의 주택지조성사업’, ‘일단의 시가지조성사업’, ‘일단의 공업용지조성사업’이

같이 나열되어 있었다(예컨대 법률 제5115호, 1995. 12. 29로 개정된 도시계획법 제2조 5호 내

지 9호)3). 도시계획사업 중 일단의 주택지조성사업 등 세 가지의 사업들에 대해서도 시행자를

지정할 때 국공유지를 제외한 토지면적 2/3 이상의 취득과 토지소유자 1/2 이상의 동의가 다른

도시계획사업과 마찬가지로 요구되었고 수용요건은 별도로 없었다. 도시개발법이 제정되면서

일단의 주택지조성사업을 비롯한 세 가지의 사업들이 수용방식의 도시개발사업으로 이전되면

서 도시계획사업은 도시계획시설사업, 도시개발사업 및 도시재개발사업으로 축소되었다(2000년

전문개정된 도시계획법 제2조 제13호).4)

도시개발법은 2000년 제정된 비교적 최근의 법률이지만, 1934년 조선시가지계획령과 1962년

도시계획법을 거쳐 1966년 분리 제정된 토지구획정리사업법을 잇는 법률로서 연혁적으로는 역

사가 깊다.5) 2000년 도시개발법을 새로 제정하면서 한편으로 종래의 토지구획정리사업을 ‘환지

방식’의 도시개발사업으로 받아들이고, 다른 한편 도시계획법에 존재하던 일단의 주택지조성사

업 등 세 가지의 도시계획사업을 도시계획법에서 분리해서 ‘수용방식’의 도시개발사업으로 받

아들였다. 1980년에 제정되어 토지구획정리사업법을 거의 대체하던 택지개발촉진법을 포함해서

택지조성에 관한 통합 법률을 제정하는 것이 목표였지만 그 시도는 성공하지 못했다.6)

3) 국공유지와 사업시행요건

도시개발법이 제정될 때 수용방식의 도시개발사업에서 사인의 시행자지정요건과 수용요건이

분리되면서, 도시계획사업의 시행요건과 미묘한 차이를 보이게 되었다. 도시개발법은 토지소유

권의 취득비율에 대해서는 시행자지정, 수용요건에서 공히 토지면적의 2/3 이상으로 정하면서

단지 전자에서는 국공유지를 제외하고 후자에 대해서는 국공유지를 포함하도록 정하고 있다.

국공유지가 포함되면 대상면적이 조금 넓어지므로 토지의 취득비율이 높아지는 것은 사실이지

만 본질적인 차이라 보기에는 어색하다. 국공유지 전체를 취득하라는 것도 아니고 국공유지를

포함한 전체 토지면적의 2/3 이상을 취득하라는 의미이므로 민간토지가 많이 확보되면 국공유

지를 전혀 취득하지 않은 경우에도 수용요건은 충족될 수 있다.

국토계획법은 사인의 사업시행요건으로 토지의 취득요건을 정하면서 국공유지를 제외한 면

적을 기준으로 하고 있는 반면, 도시개발법은 수용요건을 정하면서 국공유지를 포함한 면적을

기준으로 하고 있다. 이처럼 사업시행을 위한 사업시행자의 토지취득 비율을 계산할 때 국공유

3) 일단의 주택지조성사업과 공업용지조성사업은 1971년 도시계획법 전부개정을 통해 도입되었으며, 일단의 시가지조성사업은 1992년 개정을 통해 추가되었다.

4) 정태용, 도시계획법, 한국법제연구원, 2001, 367면 참조.

5) 서울특별시 편, 서울 도시계획 연혁, 2016, 135면 이하 참조.

6) 서울특별시 편, 서울 토지구획정리 백서(상), 2017, 30면 참조.

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개발사업에서 국공유지의 법적 지위 7

지를 제외한 면적을 기준으로 할 것인지 또는 이를 포함한 전체면적을 기준으로 할 것인지는

입법정책의 문제일 것이다. 그렇지만 국공유지의 법적 성질 등에 대한 일반적 원칙이 먼저 설

명되지 않으면 어떠한 선택을 하건 그 선택의 논거를 찾기 어렵고 따라서 입법의 정당성도 인

정받기 어렵다. 개발사업에서 국공유지는 일반토지들과 다른가? 그렇다면 그 이유는 무엇인가?

국공유지는 소유권이 이전될 때 어떤 법조항의 적용을 받는가? 개발사업의 과정에서 국공유지

의 소유권은 언제 이전되는가? 이런 질문들에 대한 답을 찾기 위해서는 국유재산법의 체계, 개

발사업법과 국유재산법의 관계, 공공시설의 귀속, 공용폐지 등 난해한 문제들을 넘어가야 한다.

Ⅱ. 국공유지의 개념과 적용법조

  1. 국공유지의 개념

국공유지라는 용어는 소유권을 중심으로 만들어진 것으로 ‘국가 소유의 토지’ 또는 ‘지방자

치단체 소유의 토지’를 의미한다. 또 국공유지는 국가나 지방자치단체 소유의 토지를 의미할

뿐 그 지상에 어떠한 공법적 규율이 추가로 존재하는지에 대한 점은 고려하지 않고 사용되는

개념이다.7) 따라서 국공유지는 하나의 개념으로 정해지기 어려운 복합적인 요소로 구성되는데,

도로나 공원 같은 유형적 공공시설의 부지일 수도 있고 자연공원내의 광활한 국유림형태로 존

재할 수도 있다.

전국의 토지에서 국유지가 차지하는 비중은 약 24.5%, 공유지가 차지하는 비율은 약 7.7%이

다(2018년 6월 현재: 국가통계포털). 약 30%가 넘는 토지가 국공유지에 해당하므로 국공유지는

상당히 넓은 면적을 차지하고 있다는 것을 알 수 있다. 해방당시에는 국유지가 절반 가까웠으

나 매각 등으로 국유지의 면적이 줄었다가8) 1990년대에 접어들면 국유지의 면적이 증가하기

시작한다(1993년 현재 14.8%). 국유지라 하더라도 그 관리는 지방자치단체에 위탁되는 것이 일

반적이므로 국공유지에 대한 관리권은 보통 지방자치단체에 속하게 된다.9)

국가소유의 토지는 국유재산의 일종이므로 국유재산법이 이를 규율하는 일반법이고, 지방자

치단체 소유의 토지도 공유재산의 일종으로 ｢공유재산 및 물품관리법｣(이하 공유재산법이라

함)이 일반법이다. 그러나 개발사업법에서 국공유지라는 용어가 사용될 때에는 일반법으로서

국유재산법 등에 대한 특칙이 필요할 때이며 이렇게 개별법에 특칙이 마련되면 국공유지에 대

해서는 개발사업법과 국유재산법이 중첩된다.

7) 김철용, 행정법 제8판, 2019, 고시계사, 852면 참조

8) 김행종, 국유지관리제도의 개선방안에 관한 연구, 지역사회개발연구 제21집1호, 1996. 6. 188면.

9) 배병욱, 주상현, 지방자치단체 국공유지 관리 실태와 관리방안 - 장수군을 중심으로 -, 한국자치행정학보, 제26권 제1호(2012 봄), 193면 이하 참조.

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行政法硏究 第57號 8

  1. 국공유지의 적용법조

1) 국공유지의 관리와 처분

국공유지는 토지로서 국유 또는 공유재산의 구성요소가 되고 국유재산 등의 관리와 처분에

대해서 일반법으로 국유재산법과 공유재산법이 제정되어 있다. 국유재산은 행정재산과 일반재

산으로 다시 나뉘는데 행정재산에 대해서는 개별법이 제정되어 있어 당해 법률이 국유재산법

에 우선 적용되는 경우도 많다. 예컨대 도로법, ｢도시공원 및 녹지 등에 관한 법률｣(이하 도시

공원법이라 함) 등이 규율하는 도로나 도시공원은 그 부지가 국공유지로서 행정재산이지만 관

리에 대해서는 도로법, 도시공원법 등에 의해 우선적으로 규율되고, 그 처분에 대해서는 국유

재산법 등과 유기적인 해석을 통해 규율된다.

국유재산법 등이 적용되는 경우에도 행정재산과 일반재산은 각각 다른 법원칙에 따라 규율

되는데, 예컨대 행정재산의 사용관계에 대해서는 사용허가처분을 매개로 하는 공법관계가 형성

되고(법 제30조 이하),10) 일반재산의 사용관계에서는 대부에 의한 법률관계가 형성된다(법 제

46조 이하). 국유재산법상 행정재산의 처분은 금지된다(법 제30조 제1항). 다만 국유재산법은

스스로를 국유재산에 대한 일반법이라고 인식하기 때문에 관리청에 대한 규율을 제외하고는

다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 의하도록 정하고 있다(법 제4조). 따라서 개발사업법

등에서 국공유지를 사업시행의 목적으로 처분할 수 있도록 규정하면 그것이 비록 행정재산에

해당한다고 해도 국유재산법의 처분금지 원칙은 뒤로 물러난다.

2) 행정재산과 일반재산

행정재산은 처분이 금지되므로 이를 양도 등 처분의 대상으로 삼으려면 용도를 폐지해서 일

반재산으로 전환되어야 한다(국유재산법 제40조 제1항).11) 행정재산이 용도폐지되면 통상 총괄

청에 관리권이 이전되지만 개발을 위한 용도폐지의 경우에는 양여 또는 유상으로 매각될 수

있다(동조 제2항 및 제57조 제2항 참조). 다만 국유재산법에서 규정하는 개발을 위한 용도폐지

는 행정재산을 이용한 자산증식 등을 전제로 마련된 제도이기 때문에, 도시개발사업과 같은 개

발사업에 일반적으로 적용할 것을 예상하기는 어렵다(국유재산법 제57조 제3항 참조). 또 행정

재산의 용도폐지 사유에 대해 국유재산법은 엄격한 원칙을 고수하고 있기 때문에 개발사업법

에 별도의 조항이 없는 한 행정재산의 용도폐지나 그에 후속하는 재산의 양도 등도 상당히 어

렵다.

국공유지로 분류되는 토지에는 또 직접 행정목적에 제공되지 않는 국유재산법상 일반재산이

10) 대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결 참조.

11) 김동희, 행정법Ⅱ, 2017, 박영사, 693면 이하 참조.

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개발사업에서 국공유지의 법적 지위 9

존재한다. 예컨대 기획재정부 소유의 임야나 잡종지와 같이 그 지상에 추가적인 공법적인 규율

이 존재하지 않는 토지들이 그에 속한다. 이러한 일반재산의 관리(동의를 포함), 처분 등에 대

해서는 국유재산법 등이 일반법적 기능을 담당한다. 일반재산인 국유재산은 처분이 가능하다는

점에서 행정재산과 다르지만, 처분은 일반경쟁의 방법에 의하도록 제한되어 있다(국유재산법

제41조, 제43조). 물론 이러한 제한도 개발사업법에서 특별한 규정을 마련하면 예외를 인정받

을 수 있다.

3) 국유재산법과 개발사업법의 관계

국공유지는 국유재산법의 규정에 의해 규율되는 것이 원칙이므로 개발사업을 고려하는 특별

한 규정이 없다면 사업시행자가 국공유지를 취득하는 것은 매우 어려울 것이다. 우선 행정재산

인 경우 처분할 수 없는 것이 원칙이므로 개발사업이 공용폐지의 사유가 될 수 있는지 하는

해석의 문제가 발생한다. 다음으로 공용폐지로 인해 행정재산이 일반재산으로 변환되어 처분이

가능해지는 경우에도 일정한 제한에 직면하게 된다. 국공유지 중 일반재산에 해당되는 국공유

지도 역시 경쟁입찰의 방법으로 매각되어야 하므로 수의계약으로 사업시행자에게 제공되기 어

렵기 때문이다.

다른 한편 도시개발법, 택지개발촉진법, 도시정비법 등 개발사업법의 영역으로 오면 국공유

지는 개발사업에 제공되어야 하므로 그 외의 다른 목적으로는 처분이 금지된다(예컨대 국토계

획법 제97조, 도시개발법 제68조, 택지개발촉진법 제26조, 도시정비법 제98조 등). 이를 전제로

국공유지는 개발사업에서 구역지정을 위한 동의 또는 협의의 대상이 되거나, 공용폐지 되어 사

업시행자 또는 점유자 등에게 매각되거나, 공공시설의 무상양도 등 사업시행자와 관리청 사이

에서 교환의 법률관계에 놓인다. 그러나 큰 틀에서 이러한 원칙에 의해 지배되는 국공유지의

운명도 개발사업법 각각의 입법과정에서 통일성 없이 규정되어 있어서 전체 법질서를 관통하

는 일관된 기준은 존재하지 않는다.

Ⅲ. 개발사업에서 국공유지의 취득

  1. 개발사업에서 국공유지의 본질

1) 소유권이 강조되는 개념, 국공유지

국공유지는 용어상 국가 또는 지방자치단체 소유의 토지라는 점이 부각되고 따라서 용어 자

체에서 사소유권과 유사한 법적 권리가 주어지는 토지라는 점이 강조된다. 그리고 이를 별도로

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行政法硏究 第57號 10

규율하기 위한 법률로서 국유재산법 등이 제정되어 있다. 이에 따라 국유재산 또는 공유재산인

국공유지는 사인소유의 토지 못지않게 국유재산법 등에 의해 강력하게 보호되는 법적 지위를

갖는 것으로 인식된다. 그러나 국유재산법 등을 제정해서 국공유지를 엄격히 관리하는 것은 공

공의 토지를 불법적인 점유나 훼손으로부터 보호하고자 하는 공익상의 이유 때문이며, 국공유

지 소유자의 소유권을 보장하기 위한 것은 아니다.

개발사업은 성격상 일정한 사업면적을 전제로 하며 이렇게 사업대상이 되는 장소에는 국공

유지도 일정한 비율 포함되는 것이 불가피하다. 개발사업에서는 국공유지에 대해 이를 관리하

는 국가나 자치단체의 개별적인 의사도 물론 중요하지만 그에 앞서 도시개발법, 도시정비법 등

개발사업법이 국공유지에 대해 정하고 있는 입법적 결단이 우선 존중되어야 한다. 개발사업법

은 개발사업의 시행을 위해 국공유지가 제공되어야 한다는 점을 전제로 하고, 개별법조항에 의

해 국공유지가 개발사업 외의 다른 목적으로의 처분되는 것을 금하고 있으며(국토계획법 제97

조, 도시개발법 제68조, 택지개발촉진법 제26조, 도시정비법 제98조 등), 심지어 국토계획법은

이에 반하는 처분행위를 무효로 보는 조항까지 두고 있다(제97조 제2항). 그러므로 개발사업구

역내 국공유지는 개발사업과 무관한 국공유지와 법적 지위가 다르고 동의나 취득에 대해서도

독자적인 법적 평가의 대상이 되어야 한다.

2) 개발사업에서 국공유지의 소멸

최근 재개발사업이 진행되는 정비구역에 존재하는 국공유지는 1970년대를 전후하여 이루어

진 도심의 불량정착촌 정비와 그로 인한 철거민들의 집단이주지에 포함되어 같이 제공된 경우

가 적지 않았다.12) 이 때문에 도시정비법은 재개발구역내 무허가건축물 소유자 등에게 그들이

무단으로 점유하고 있는 국공유지를 수의계약으로 매각할 수 있는 특별조항을 마련하고 있다

(도시정비법 제98조 제3항, 제4항). 사업시행자보다 우선적으로 이들에게 국공유지를 매각하도

록 정하고 있는 이유는 점유과정을 고려해서13) 이들이 국공유지에 대한 우선권을 갖는다고 판

단하기 때문이다.

따라서 국공유재산의 처분을 엄격하게 제한하는 국유재산법과 공유재산법의 규율은 개발사

업이 진행되는 현장으로 가면 여러 특례 조항들에 의해 변용이 불가피해진다. 특히 개발사업에

서 국공유지는 토지에 대해 전권능성을 갖는 사소유권처럼 강력한 권능을 갖는 것은 아니며,

오히려 개발사업을 진행하기로 정하는 구역지정 등 행정처분들에 의존하거나 또는 협조해야

하는 관계에 놓인다. 무엇보다도 개발사업에서 국공유지는 개발사업에 제공되는 국가 또는 지

방자치단체 소유의 토지일 뿐 일반적 토지들처럼 강력한 법적 보호의 대상이 되는 것은 아니

12) 조은, 사당동 더하기 25, 도서출판 또하나의문화, 2012. 107, 108면 참조.

13) 이성영, 국공유지 점유자들의 주거권 해결을 위한 공공토지임대형 사회적주택협동조합 모델 연구, 서울 도시연구 제16권 제2호 2015. 6, 132면 이하 참조.

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개발사업에서 국공유지의 법적 지위 11

라는 점에 유의해야 한다.

개발사업에서 구역지정은 개발사업을 위한 대상구역을 확정하는 기능을 한다. 이 때 구역지

정과 그에 수반하는 개발계획 등은 통상 국토계획법상 도시관리계획으로 의제되는 강력한 효

과가 부여된다. 국가 또는 지방자치단체가 개발사업을 결정하는 초기단계가 바로 구역지정인데

이를 통해 국가 등 행정주체가 개발사업을 승인하고 사업의 진행에 협력한다는 의사가 대내외

적으로 표현된다. 예컨대 도시정비법상 정비계획을 입안할 때 정비기반시설 및 국공유지 관리

청의 의견을 듣도록 정하고 있는 것도(도시정비법 제15조 제4항) 국공유지 소유자로서가 아니

라 관리청으로서의 행정적 의견을 확인하기 위한 절차이다. 그 외 개발사업에서 구역지정이나

실시계획, 사업시행계획의 인가 등을 위해 정해진‘관계행정기관과의 협의’는 국공유지의 처분

에 대한 관리청의 의사를 묻는 사실상의 기능을 담당한다. 판례도 국공유지가 지정되면 다양한

형태로 국공유지의 동의나 양도를 사업시행이 가능해지는 방향으로 해석하고 있다.

이처럼 개발사업지에 존재하는 국공유지는 개발사업에 제공되므로 크게 보면 개발사업의 과

정에서 소멸할 운명에 놓인다. 개발사업의 시행자는 사업시행의 대상이 되는 부지 전체에 대한

소유권 및 사용권을 확보하는 것이 원칙이므로 사인에 대해서는 협의취득 또는 수용을 통해,

국공유지에 대해서는 법률의 규정에 따라 소유권을 이전받아야 한다. 개발사업에서 국공유지는

사업시행자에게 소유권이 이전되는 그 순간 국공유지로서의 성질은 잃게 되며, 이러한 의미에

서 사업초기부터 존재하던 국공유지는 소멸하는 것이 원칙이다. 다만 이렇게 소멸되는 국공유

지는 다시 개발사업의 과정에서 새롭게 설치되는 공공시설 등의 부지로 변환되므로 대가 없이

소멸하는 것은 아니다.

3) 국공유지와 개발이익의 환수

국공유지는 개발사업의 과정에서 사업의 시행에 제공되어야 하므로, 행정재산이라면 용도폐

지 후 양도되어야 하는 토지이다. 개발사업의 공공성 정도에 따라 국공유지를 다르게 취급하는

것은 개발이익이 환수라는 측면에서 정당화될 수 있는 것으로 오해될 수 있지만, 국공유지의

양도절차를 불명확하게 함으로써 개발이익을 환수하는 것은 바람직하지 않다. 개발이익은 오히

려 공원 같은 기반시설을 넓게 설치하도록 개발계획 등에 반영함으로써 환수하는 것이 옳고,

국공유지의 사용수익이나 용도폐지를 대가로 토지의 매각금액을 높이거나 또는 사용료를 과다

하게 징수하는 것은 법적 불안정성을 높일 뿐이다. 특히 국가나 자치단체가 국공유지에 대한

입법적 불비를 계기로 개발사업에서 사적인 토지소유자처럼 국공유지의 매각을 거부하거나 매

각대금을 과도하게 요구하는 것은14) 개발사업의 공공성을 보장하고 감독하도록 맡겨진 공법상

의무에 정면으로 반한다.

14) 대법원 2007.7.12. 선고 2007두6663 판결, 대법원 2007. 6. 28 선고 2007두1699 판결 등 참조.

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行政法硏究 第57號 12

  1. 공공시설의 특례

1) 공공시설의 의의

개발사업법에서 국공유지의 상당부분은 도로나 공원의 부지이지만 이 경우에는 주로 공공시

설이라고 인식되어 국공유지라는 점은 잘 부각되지 않는다. 그러나 공공시설의 경우에도 그 시

설의 부지는 국유지 또는 공유지인 경우가 대부분이므로 개발사업법에서 취득의 대상이 되는

토지에 해당한다는 점에 유의해야 한다. 그러므로 공공시설의 부지인 국공유지의 법률관계에

대해서는 공공시설 관련조항과 국유재산법 등 국공유지 취득관련조항의 중첩적 적용이 불가피

하다.

공공시설에 대한 규정은 새로 설치되는 공공시설과 폐지되어 사업시행자에게 넘겨지는 공공

시설을 서로 대립시키고 이를 교환 등의 법률관계로 정한다. 따라서 공공시설은 개발사업의 결

과로서 새로 설치되기도 하고 또 개발사업의 결과 소멸되는 종전의 시설을 포괄하는 개념이다.

새로 설치되는 시설은 사업의 완료후에야 비로소 국공유지의 형태가 드러나게 되지만, 폐지되

는 공공시설은 사업의 초기부터 그 부지가 국공유지로 분류되어 동의대상 또는 취득대상의 국

공유지로 중요한 의미를 갖는다.

공공시설은 도시내부에 많이 분포하므로 도시계획시설사업이거나 재건축, 개개발사업의 대상

지에는 높은 비율의 공공시설이 사업부지에 포함될 수 있다.15) 또 도시개발사업은 용산 국제업

무지구나 은평뉴타운처럼 ‘도시내’ 나지비율이 높은 택지를 조성하거나 ‘도시에 연접’해서 시

가지를 확대하는 기능을 하는데, 이렇게 되면 사업대상지의 국공유지는 도로나 공원과 같은 공

공시설이 상당한 비율을 차지할 수밖에 없다.

개발사업에서 공공시설은 상당한 정도 공통되는 시설이면서도 개별법의 태도에 따라 타법을

준용하기도 하고 독자적인 규율체계를 갖는 경우도 있다. 연혁적으로 공공시설을 처음 규정한

법률은 1971년 전문개정된 도시계획법으로서, 도시계획사업에 대해 공공시설의 교환관계를 정

하고 있었던 조항(제83조)들이 적용되었다. 특히 이때 개정된 도시계획법에는 재개발사업이 신

설(제31조 이하)되면서 도시계획사업에 포함되었기 때문에 공공시설조항은 재개발사업에도 당

연히 적용되었다. 또 토지구획정리사업의 경우에도 도시계획사업으로 인식되고 도시계획을 통

해 진행되는 사업이었기 때문에 사업 자체에 도시계획법의 적용이 당연한 것으로 받아들여졌

다. 그러므로 도시계획법에 존재하던 공공시설 관련조항은 토지구획정리사업에 대해서도 적용

되었다. 이런 점에서 공공시설에 대한 일반법은 국토계획법이며 도시개발법도 공공시설의 개념

을 국토계획법상의 공공시설 개념에 의존시키고 있으므로(동법 제2조), 국토계획법상의 공공시

설 관련조항들이 이에 준용된다. 현행 도시정비법은 2003년부터 공공시설이라는 표현대신 정비

15) 공공시설의 개념과 법률관계에 대해 자세히는 김종보, 정비기반시설에 대한 유상매입부관의 공정력과 한 계, 행정판례연구 2009. 12. 94면 이하 참조.

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개발사업에서 국공유지의 법적 지위 13

기반시설이라는 용어를 사용하고 있지만(동법 제97조 등), 이는 국토계획법상 공공시설과 뿌리

를 같이 하는 것이다.

국토계획법은 공공시설을 도로, 공원, 철도, 수도 등으로 정하고(법 제2조 제13호) 대통령령

에서 추가로 항만･공항･운하 등(동법 시행령 제4조 제1호)과 행정청이 설치하는 주차장･운동

장･저수지 등으로 정하고 있다(동조 제2호). 도시정비법은 도로･상하수도･공원･공용주차장･공

동구 그 밖에 주민의 생활에 필요한 열･가스 등의 공급시설로서 대통령령으로 정하는 시설을

정비기반시설로 정하고 있다.

2) 도시계획시설과 공공시설의 구별

개발사업법의 일반법으로 작용하는 국토계획법에는 기반시설, 도시계획시설, 공공시설 등 공

적(公的) 시설들을 지칭하는 다양한 개념이 활용되고 있다. 국토계획법은 공적 시설의 개념을

정하고 있는 조항에서 그 시설의 가장 넓은 범위를 기반시설로 정하고(제2조 6호), 도시계획결

정을 통해 설치되는 기반시설을 도시계획시설로 정의하고 있다(동조 7호). 그리고 동법은 같은

조에서 ‘도시계획시설’이라는 용어와 별도로 도로, 공원 등을 ‘공공시설’로 칭하면서 따로 정하

고 있는데(동조 13호), 이 조항만으로 도시계획시설, 기반시설과 공공시설의 관계가 선명하게

드러나지 않는다. 다만 분명한 것은 공공시설이 도시계획시설 또는 기반시설과 다른 목적으로

사용되는 개념이라는 점이다.

국토계획법은 통상 도시계획시설이나 기반시설을 중요한 공적 시설로 보아 많은 조항을 할

애하고 있다. 예컨대 도시계획시설의 설치에 관한 조항(제85조-제100조), 도시계획시설의 관리

에 관한 조항(제43조-제48조의2) 등이 그것이다. 이 조항들에 의해 도시계획시설들이 엄격한

절차에 따라 설치되어야 하는 기반시설이라는 점이 정해지고 이를 위해 수용권도 부여된다. 또

한 이렇게 설치된 도시계획시설은 도시계획결정을 전제로 강력한 효력을 발휘하므로 도시계획

시설이 설치된 부지에서는 당해 시설의 설치목적에 반하는 건축물의 건축 등 개발행위가 엄격

하게 금지된다.

도시계획시설과 기반시설에 대한 국토계획법의 섬세한 태도와는 달리 공공시설은 사업시행

자의 종류에 따른 무상귀속과 무상양도에 관한 조항이 마련되어 있는 것이 전부이다(법 제99

조, 제65조). 국토계획법이 도시계획시설처럼 다양한 조항을 두고 있지 않고 무상양도 등에 대

한 한 두 개의 조항만을 공공시설에 할애하고 있다는 점은 공공시설의 개념을 이해하는 출발

점이다. 국토계획법에서 공공시설의 개념을 따로 정하고 있지만 그 이유는 무상양도의 법률관

계를 규율하기 위한 목적에 국한된다.

통상적인 경우 공공시설은 도시계획시설과 상당한 범위에 걸쳐 중복될 것으로 판단되는데

중복되는 경우에는 두 가지 유형의 법조항들이 모두 적용된다. 물론 공공시설과 도시계획시설

은 서로 구별되는 개념이므로 어떠한 시설은 공공시설이지만 도시계획시설이 아니거나 반대로

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行政法硏究 第57號 14

도시계획시설이지만 공공시설이 아닌 경우가 있을 수 있다. 예컨대 초등학교, 중학교 등 학교

시설은 도시계획시설이지만 공공시설에는 해당하지 않으며 학교가 설치되어 있는 부지의 취득

에 관해서는 공공시설의 특칙이 적용되지 않는다. 또한 행정재산과 공공시설도 서로 구별되는

개념이므로 행정재산에 해당하는 국공유지 중에서도 공공시설인 것과 그렇지 않은 것은 구별

된다. 예컨대 공용의 청사에 제공되는 대지는 행정재산으로 분류되지만 공공시설은 아니므로

공공시설의 교환법리가 적용되지 않는다.

3) 공공시설의 법적 효과

도로나 공원 등 공공시설은 개발사업을 통해 새롭게 생겨나는 택지와 주택의 환경을 결정하

는 중요한 요소가 된다. 개발사업을 통해 새롭게 조성되는 도시는 기존의 사업대상지에 비해

계획적인 도시가 되어야 하고 당연히 기존의 공공시설과 비교할 수 없을 정도로 광범위한 공

공시설이 설치되어야 한다. 이렇게 신설되는 공공시설은 사업의 완료와 함께 사업시행자의 손

을 떠나 법률이 정하는 바에 따라 관리청에게 귀속된다.

개발사업은 일반적으로 불량한 주거지역이거나 도시 외곽의 비개발지를 주된 대상으로 한다.

따라서 개발사업의 구역내에 이미 현존하고 있는 도로, 소공원 등의 공공시설은 규모가 작거나

낡은 시설로서 개발사업이 완료된 후의 새로운 도시에서 공공시설로 활용되기는 어렵다. 특히

개발사업에서 도로와 같은 공공시설은 사업이 초래하는 포괄적인 토지이용관계의 변동과 이에

따른 도로망의 변경 때문에 현재의 자리를 그대로 지키는 것이 거의 불가능하다. 이러한 사정

을 고려해서 개발사업법은 기존의 공공시설들이 대체로 폐지되어야 할 것으로 전제하고 있다.

도시개발법 등 개발사업법은 사업시행자에게 신설되는 공공시설의 설치의무를 부과하면서

이러한 시설이 설치되면 관리청에게 이를 무상으로 귀속시킨다. 그리고 개발사업법은 이에 대

응해서 용도가 폐지되는 행정청의 공공시설은 국유재산법과 공유재산법 등에도 불구하고 사업

시행자에게 새로 설치한 공공시설의 설치비용의 범위에서 무상으로 귀속 또는 양도할 수 있도

록 정하고 있다(도시개발법 제66조 제2항, 국토계획법 제99조, 도시정비법 제97조).

공공시설에 대해 신구시설의 무상양도의 범위가 정해지면 폐지되는 공공시설 중 무상으로

양도되지 않는 부분은 사업시행자가 유상으로 매입해야 한다. 다만 공공시설에 대한 개별조항

들은 신구시설의 교환관계에 대해서만 정할 뿐 이 시설이 어떤 시점까지 양도되어야 하는지

또 어떠한 절차를 거쳐서 양도되는지에 대해 구체적으로 정하고 있지는 않다. 따라서 폐지되는

공공시설의 부지를 구성하는 국공유지의 취득시기와 절차에 대해서도 해석에 의존할 수밖에

없다.

  1. 국공유지와 용도폐지

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개발사업에서 국공유지의 법적 지위 15

개발사업이 완료될 즈음이면 국공유지는 모두 사업시행자에게 넘어가야 사업이 준공될 수

있다. 이 과정에서 국공유지 중 국유재산법상 행정재산에 대해서는 공용폐지의 절차가 필요하

며 또 일반재산에 대해서도 사업시행자에게 양도되는 과정이 진행되어야 한다. 종래 이러한 사

항은 공적임무를 위탁받은 사업시행자와 행정주체간의 긴밀한 협력관계를 전제로 행정내부적

인 절차에 의하면 충분한 것으로 해석되었다. 그러나 사인이 사업시행자가 되는 개발사업에서

국공유지의 소유권 이전이라는 절차를 둘러싸고 법적 분쟁이 빈발하고 있으며16) 이에 대해 개

발사업법 전체의 관점에서 시기와 절차를 규율할 필요성이 높아지고 있다.

도시정비법상 재건축･재개발사업에 대해서는 국공유재산의 일반적 용도폐지조항은 존재하지

않는다. 다만 주거환경개선사업은 국공유지 전체에 대해 사업시행인가의 고시로 용도폐지가 의

제되는 특례가 있다(동법 제101조 제1항 참조). 또한 재개발사업에서 예외적으로 국공유지를

점유한 무허가건축물 소유자 등에 대해서는 용도폐지의 특례가 마련되어 이에 해당하는 국공

유재산에 대해 사업시행인가의 고시가 있는 날로부터 종전의 용도가 폐지된 것으로 본다(도시

정비법 제98조 제4항, 제5항). 이에 따라 사업시행자, 점유자 등에게 수의계약으로 매각될 수

있는 국유재산･공유재산 중 행정재산은 사업시행인가에 의해 용도폐지가 의제되어 일반재산이

된다. 사업시행자에게 매각되는 국공유지의 범위를 어떻게 해석하는가에 따라 용도폐지가 의제

되는 범위도 상당한 차이를 보일 수 있다. 그리고 재건축사업에 대해서는 용도폐지에 대한 조

항이 없으므로 전적으로 해석에 의존하게 된다.

도시개발법상 실시계획인가 등에 의해 용도폐지를 의제하는 조항은 마련되어 있지 않다. 다

만 행정재산인 국공유지에 대해서는 지정권자가 용도폐지나 처분에 대해 관계행정기관의 장과

미리 협의하도록 하는 조항을 둠으로써(제68조 제2항 제2문) 용도폐지가 필요하다는 점을 인정

하고 있다. 도시개발법상 국공유지는 용도폐지의 절차나 시점에 대한 별도의 규정이 없으므로

행정재산에 속하는 국공유지는 국유재산법상의 절차에 따라 용도폐지를 해야 하며, 용도폐지는

실시계획의 인가 이후 일정한 기간 이내에 이루어지는 것이 옳다. 용도폐지를 통해 일반재산이

된 경우를 포함해서 일반재산에 해당하는 국공유지에 대해서는 도시개발사업에 필요한 경우라

면 사업시행자 등에게 수의계약의 방법으로 처분할 수 있다(도시개발법 제68조 제2항 제1문).

도시개발법이 실시계획의 인가를 통해 일괄적으로 행정재산에 대해 용도폐지하는 조항을 마련

하고 이를 위해 관리청의 의견을 묻도록 개정되는 것이 바람직하다. 또 용도폐지 후 일반재산

이 된 국공유지의 처분시점을 법령에 명시하면 도시개발사업의 법적 불안정성을 해소하는 데

도움이 될 것이다.

  1. 소결 - 국공유지 취득의 시기

16) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008두815 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두14312 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007두1699 판결, 대법원 2007. 6. 13. 선고 2006두 11149 판결 등.

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行政法硏究 第57號 16

개발사업에서 국공유지는 사업시행자의 입장에서는 취득의 대상이며 취득의 의무를 지는 것

이고, 다른 한편 국공유지 관리청인 행정청의 입장에서는 양도의 대상이고 양도의무를 지는 토

지이다. 법률상 선명하게 관리청의 국공유지 양도의무가 적극적으로 정해져 있는 것은 아니지

만 일반적으로 국공유지의 개발사업 목적 외 처분금지조항이나 공공시설의 무상귀속과 관련된

조항 등을 통해 추론하면 행정청에게 국공유지의 양도의무가 부여되고 있는 것으로 해석할 수

있다.17)

국공유지가 개발사업의 과정에서 사업시행자에게 취득되어야 한다는 원칙은 앞서 설명한 바

와 같이 다양한 논거에 의해 정당화될 수 있지만, 법령상 취득의 시기가 명확하게 정해져 있지

않다는 점이 문제이다. 이는 공공시설의 특례에 따라 교환의 법률관계에 놓이는 국공유지의 경

우에도 역시 마찬가지이다. 개발사업법이 공법이라는 점을 고려하면 사업시행자의 일반적 소유

권취득의무와 대응해서 국공유지 관리청의 소유권이전의무를 정하고 이전시점도 명확하게 입

법해야 할 필요성이 높다. 다만 현재 개발사업법에는 이에 대한 규율이 존재하지 않기 때문에

해석에 의해 국공유지 취득의 시점을 추론할 수밖에 없다.

보통 정비사업에서 정비기반시설의 설치에 관한 대강의 사항은 정비계획에서 정해지며(도시

정비법 제9조 및 동법 시행령 제8조 제3항 6호), 따라서 정비계획을 입안할 때 정비기반시설

및 국공유지 관리청의 의견을 들어야 한다(도시정비법 제15조 제4항). 그리고 신설되는 공공시

설(정비기반시설)의 설치범위와 폐지되는 시설의 범위는 다시 사업시행계획에서 구체적으로 정

해지며, 통상 사업시행계획의 부관으로 유상으로 매입하거나 무상으로 양도되는 공공시설의 내

용이 규율된다. 그리고 공사의 착수 전에 국공유지의 매입을 완료하거나 또는 공사완료 이전에

국공유지의 매입이 협의되는 것이 일반적이다.18) 다만 이에 대해서는 법령에 명시적인 규정이

있는 것은 아니며 실무의 관행과 해석에 의존하고 있을 뿐이다.

수용방식의 도시개발사업을 시행하기 위해 사업시행자가 되고자 하는 사인(私人)은 도시개발

구역이 지정되기 이전부터 토지를 확보하기 위한 노력을 기울이게 된다. 구역이 지정되고 사업

시행자로 지정받을 때 이미 2/3 이상의 토지의 소유권을 확보하고 있어야 하기 때문이다. 그러

나 일반적으로 매매계약의 대상이 될 수 있는 사인의 토지들과 달리 도시개발구역내 국공유지

는 실시계획이 인가될 때까지 사실상 취득이 불가능하다. 또 실시계획의 인가 이후에도 어떤

시점에 용도가 폐지되고 소유권이 사업시행자에게 이전될지 법률이 정하고 있지 않으며, 따라

서 그 시점이 상당히 유동적이다. 이론상 용도폐지된 행정재산을 포함한 국공유지는 공사의 착

수 이전까지 사업시행자에게 매각되거나 무상양도 되는 것이 옳다. 이에 대한 명시적인 규정을

마련하는 것이 법률관계를 명확하게 하는 좋은 해결책이 될 것이다.

17) 민간사업의 전형으로 해석되는 주택법에 의한 주택건설사업의 경우에도 사업승인의 요건으로 행정주체의 국공유지 매각 또는 양여 확인서류의 제출이 요구된다(주택법 제22조 제1항 제1호).

18) 참고판례, 대법원 2008.11.27. 선고 2007두24289 판결. ‘무상양도 되지 않는 구역 내 국공유지는 착공신 고 전까지 매입하고 착공신고 시 관련 서류를 제출할 것’이라는 내용의 부관이 붙은 사안.

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개발사업에서 국공유지의 법적 지위 17

Ⅳ. 국공유지의 사용관계

  1. 국공유지의 사용권

개발사업의 과정에서 취득되어야 하는 국공유지는 개발사업의 착수를 위한 각종 인허가 처

분의 시점에도 통상은 국가 또는 지방자치단체 소유의 토지라는 점에 변화가 없다. 개발사업의

시행자는 국공유지의 취득절차 이전에 공사에 착수하기 위해 자연스럽게 국공유지를 사용하게

되는데, 개별법마다 이러한 사업시행자의 국공유지 사용관계에 대해 일관된 기준을 제공하지

않는다. 사용수익허가가 의제되는 경우도 있지만 그렇지 않은 경우도 많고, 특히 사용료를 부

과해야 하는가에 대한 규율도 상이하다.

도시정비법상 ‘재개발사업’의 사업시행계획의 인가는 국유재산법상의 사용허가, 공용재산법

상의 사용수익허가로 의제된다(법 제57조 제1항 제13호, 제14호). 사업시행계획에 따른 공사에

착수하기 위해 공공시설 부지를 사용해야 하므로 국유재산 등의 사용권이 부여되는 것이다.19)

국토계획법상으로도 도시계획시설사업을 위한 실시계획의 인가에 의해 국유재산법상 사용수익

의 허가가 의제된다(동법 제92조 제1항 제6호). 수용방식의 도시개발사업에 대해 실시계획이

인가되면 국유재산법상 사용허가, 공유재산법상 사용수익허가가 의제되므로(법 제19조) 도시개

발사업에서도 실시계획이 인가되면 국유재산의 사용권이 사업시행자에게 부여된다는 점을 확

인할 수 있다. 다만 사용수익허가는 행정재산에 대한 것이므로 이 조항으로 일반재산의 사용권

까지 함께 해결되는 것은 아니다.

개발사업의 부지내 존재하는 국공유지는 행정재산에 국한되는 것은 아니고 또 행정재산인

국공유지의 경우에도 용도폐지가 이루어지면 일반재산으로 법적 성질이 바뀌지만, 이렇게 일반

재산인 상태의 국공유지에 대한 사용관계는 법령에 규정되어 있지 않다. 일반재산도 일정기간

동안 사업시행자가 취득하지 못하는 경우가 많이 있으므로, 국공유지의 사용관계에 대해 종합

적으로 규율하기 위해서는 일반재산의 사용권과 사용료에 대한 규정도 같이 마련되어야 한다.

도시계획사업 전체에 대해 사업시행인가 또는 실시계획의 인가로 국유재산법상 행정재산의 사

용수익허가, 일반재산의 대부 등을 의제하는 조항을 마련하는 방안이 고려될 수 있다.

  1. 국공유지의 사용료

도시정비법상 국공유지의 사용료에 대해서는 일반조항이 없다. 다만 주거환경개선사업에 대

19) 국유재산법이나 공유재산법상 일반재산의 사용권도 같이 의제되는 것이 옳았다는 점에서 이 의제조항은 한계를 갖는다. 또 동일한 정비사업임에도 불구하고 재건축에 대해서는 사용허가를 의제하지 않고 있는 도시정비법의 태도는 옳지 않다.

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行政法硏究 第57號 18

해 명시적으로 사용료를 면제하는 조항이 있고(법 제100조) 또 정비기반시설의 무상양도범위에

해당하면 용도가 폐지된 정비기반시설의 대부료를 정비사업의 시행 기간 동안 면제하는 조항

도 있다(도시정비법 제97조 제7항). 도시정비법상 재건축･재개발사업의 시행자인 조합은 국공

유지에 대한 사용료가 일반적으로 면제되는 것이 이론적으로 옳지만 법에 개별적인 면제조항

이 없는 경우에는 해석에 의해 사용료가 부과되는 것으로 실무가 운영되고 있다.20)

도시개발법은 공공시설의 무상귀속의 범위에 대해 정하면서 무상귀속되는 시설에 대해서는

일정한 절차적 요건이 충족되면 사용료를 면제하는 것으로 정하고 있다(법 제66조 제4항). 대

법원은 무상귀속되는 공공시설에 대한 사용료 및 점용료가 면제되는 것으로 정하고 있으므로

이에 해당하지 않는 국공유지에 대해서는 사용료를 부과하는 것으로 해석하고 있다.21)

도시개발사업, 정비사업 등은 국토계획법이 정하고 있는 소수의 도시계획사업이고 그 사업의

뿌리도 국토계획법에 기원한 것들이다. 국토계획법상 도시계획시설사업의 시행자는 국공유지에

대한 사용료가 면제된다(국토계획법 제99조, 제65조 제4항).22) 국토계획법에서 도시계획사업에

대해 점용료, 사용료를 면제하는 것은 이 사업의 공공성을 고려해서이며 이러한 공공성은 도시

개발사업이나 정비사업에 모두 공통된다. 특히 국토계획법상 사인의 개발행위는 공공성이 도시

개발사업이나 정비사업에 미치지 못함에도 불구하고 오래전부터 국유재산에 대한 사용료가 면

제되어 왔다는 점을 고려하면 현재의 입법과 법원의 해석은 합리적이지 않다. 도시개발사업,

정비사업에 대해 공히 국공유지의 사용료는 면제하도록 해석하는 것이 현행법 해석상으로도

옳고 이를 명확하게 법률에 반영할 필요가 있다.

Ⅴ. 국공유지의 동의

개발사업에 있어 토지소유자의 동의는 다양한 의미를 갖는다. 경우에 따라서는 조합을 결성

하는 구성원으로서 토지 또는 건축물소유자가 동의권을 행사하기도 하고 사인이 사업시행자가

될 때 토지면적 2/3 이상 토지소유자의 동의를 요건으로 하거나, 수용권을 발동하기 위한 요건

으로 수용재결 신청 단계에서 일정한 동의율을 요구하기도 한다(산업입지 및 개발에 관한 법

률 제22조 등). 이 때 토지소유자로서 국공유지 소유자인 국가나 자치단체의 동의의 법적 성격

을 어떻게 이해할 것인가 하는 점은 쉽지 않다. 다만 국가나 자치단체가 개별법의 수권에 따라

20) 대법원 2008.11.27. 선고 2007두24289 판결 참고.

21) 대법원 2014. 11. 13. 선고 2011두30212 판결 참고.

22) 2000년 도시계획법이 전문개정되면서 개발행위허가에 대한 조항들이 신설되고 여기서 개발행위에 대한 공공시설에 대한 귀속, 사용료면제조항이 처음 도입된다(동법 제52조). 이 조항은 도시계획시설사업에 준 용되었으며(동법 제71조) 현재까지도 기본적인 틀이 유지되고 있다. 그러나 2000년 이전 도시계획법상 공공시설은 도시계획사업에 대한 독자적 조항으로 마련되어 있었던 것이고 도시계획사업 전반에 적용될 것이 예정되어 있었다.

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개발사업에서 국공유지의 법적 지위 19

개발사업을 포괄적으로 승인하고 구역을 지정한 경우에 국공유지의 반대로 개발사업이 좌초된

다면 이는 논리적으로 받아들이기 어렵다.

도시정비법에 의한 재건축과 재개발사업에서 국공유지의 취득은 사업시행의 요건과는 무관

하며, 다만 토지등소유자의 일정한 동의율이 사업시행의 요건으로 중요한 기능을 한다. 도시정

비법은 조합설립요건(사업시행자의 지정요건)으로 토지등소유자 3/4 이상의 동의 등을 정하고

있을 뿐(동법 제35조 제2항), 수용요건으로 별도의 동의율을 요구하고 있지도 않다. 재건축은

매도청구소송에서 조합설립요건(사업시행자의 지정)과 동일한 동의율을 요구하고, 재개발사업

의 경우에는 수용단계에서 별도의 동의요건 자체가 요구되지 않는다. 정비구역내 국공유지에

대해서는 그 재산관리청 각각을 토지등소유자로 산정하도록 정해져 있으나(도시정비법 시행령

제33조 제1항 5호) 우리 대법원은 정비조합의 설립과정에 국공유지의 동의를 계산할 때 별도

의 의사표시가 없으면 조합설립에 동의한 것으로 해석하는 등의 방법으로 국공유지의 법적 의

미를 축소하기 위해 노력해왔다.23)

도시계획시설에 대한 사업시행자를 정하는 국토계획법의 규정에 따르면 사업시행자가 되기

위해 대통령령이 정하는 요건의 동의율을 충족해야 하지만, 이때에는 국공유지는 제외된다(제

86조 제7항). 최초 국토계획법이 제정될 때부터 법령은 3분의 2이상의 토지를 소유하고 3분의

2이상의 토지소유자의 동의를 받도록 정하면서 국공유지를 제외하고 있었다(2003년 제정 국토

계획법 시행령 제96조 제3항). 현행 국토계획법은 동의요건을 소유자 총수의 1/2 이상으로 낮

추어 규정하고 있으며, 수용을 위한 동의요건은 따로 규정되어 있지 않으므로 국공유지는 결국

동의가 면제되고 있다.

도시개발법도 사인인 사업시행자의 사업시행요건에서 국공유지의 동의에 대해 규정하고 있

다. 그러나 도시개발사업은 전형적인 도시계획사업이며 도시계획사업에 포함된 국공유지는 원

칙적으로 처분이 제한되는 등 다양한 제약을 받는다(국토계획법 제97조). 이런 관점에서 도시

개발사업에서 사업시행자 지정에 대한 국공유지의 동의나 또는 사업시행요건에 대한 국공유지

의 동의는 관계행정기관과의 협의에 더 가까운 개념이며 개인의 토지소유권과 그에 따른 동의

와는 본질이 다르다. 따라서 현행 도시개발법의 해석상 국공유지의 동의를 과도하게 엄격하게

해석하는 것은 타당하지 않다.

사업시행의 요건으로 국공유지의 동의를 요구할 것인가 또는 국공유지를 제외하고 동의요건

을 산정할 것인가는 대체로 입법 정책의 문제이다. 사업시행자의 지정단계 또는 사업초기 단계

에서 토지소유자 동의를 요하되 국공유지는 동의대상에서 제외할 수도 있고24) 수용재결의 단

계에서 토지소유자 동의요건을 정하면서 국공유지를 동의대상에서 제외하는 입법례도 있다.25)

23) 대법원 2014.4.14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결, “국가 또는 지방자치단체가 정비구역안에 토지 또 는 건축물을 소유한 경우, 정비사업조합설립과 정비사업추진에 관한 동의의 의사는 서면 등에 의하여 명 시적으로 표시하여야 하는지 여부(소극).”

24) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(국토계획법) 제96조, 자동차관리법 제68조의11, 관광진흥법 제54조 등

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行政法硏究 第57號 20

이러한 점들을 고려하면 개발사업에서 국공유지의 동의는 일반적인 토지소유자의 동의와 차원

을 달리하는 것이라 해석해야 한다. 예컨대 동의자수를 산정함에 있어 관리청별로 소유자를 산

정할 것인지 국가에 속하는 토지는 한명으로 산정할 것인지 하는 문제가 있고 이는 해석이 필

요한 문제일 뿐 국가의 권한을 제약하거나 권리를 침해하는 것은 아니다26). 더 나아가 국공유

지의 동의는 사적 토지소유권의 동의와 법적 본질이 다른 것이기 때문에 이를 포함하거나 제

외시키는 입법이 헌법적으로 문제되거나 커다란 권리침해로 연결되는 것은 아니다.

Ⅵ. 결론 – 입법적 개선방향

  1. 소유권이전의무와 이전시점의 입법

사업시행자의 일반적 소유권취득의무와 대응해서 국공유지 관리청의 소유권이전의무를 명시

적으로 정하고 이전시점도 명확하게 입법해야 할 필요성이 높다. 공공시설의 경우에도 단순한

교환관계의 특례만을 정할 것이 아니라 폐지되는 공공시설의 부지인 국공유지가 사업시행자에

게 이전되어야 하는 시점을 정해야 한다. 일반재산인 국공유지의 소유권 이전시점도 동시에 규

정되는 것이 좋다.

  1. 사업시행요건의 통일성

도시개발법이 도시계획법상의 도시계획사업을 받아들일 때 민간사업자의 사업시행을 위한

요건을 시행자지정요건과 수용요건으로 나누어 정한 취지는 명확하지 않다. 다만 도시개발법상

수용방식의 사업에서 사업시행자 요건을 정한 것에 더해 수용권을 또 다른 요건에 의해 충족

되도록 정하고 있는 조항은 합리적인 입법이라 보기 어렵다. 국토계획법 등의 예에 따라 사업

시행자로 지정되면 별도 요건 없이 수용이 가능하도록 개정하는 것이 바람직하며 이 때 토지

소유자 1/2 이상의 동의 요건도 사업시행자 지정 요건으로 이전되어야 한다.27) 토지의 취득면

적을 계산할 때에도 국공유지를 제외하는 국토계획법상의 요건과 동일하게 개정되는 것이 바

람직하다.

25) 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제151조, 지역특화발전특구에 대한 규제특례 법 제36조의12 등.

26) 예컨대 도시정비법 시행령 제33조 제1항 제5호 “국･공유지에 대해서는 그 재산관리청 각각을 토지등소 유자로 산정할 것.”

27) 수용요건으로 일정한 추가적 동의요건 등을 정하고 있는 법률(예컨대 산업입지 및 개발에 관한 법률 제 22조) 등도 수용요건이 아닌 사업시행자 지정 등의 단계로 사업시행요건을 이전하는 것이 옳다.

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개발사업에서 국공유지의 법적 지위 21

  1. 공용폐지의 의제

개발사업법마다 행정재산에 대한 공용폐지 여부가 불분명하고 특히 그 시기가 불안정하다는

점은 문제이다. 도시개발법, 도시정비법 등에 실시계획인가, 사업시행인가로 공용폐지를 의제하

는 조항을 통일적으로 마련할 필요가 높다. 이 경우 도시개발구역의 지정 또는 개발계획의 수

립절차에서 공공시설 및 국공유지 관리청의 의견을 듣는 절차가 통합적으로 마련되어야 한다.

  1. 일반재산 사용권의 의제와 사용료의 면제

행정재산에 대해 공용폐지가 의제되도록 제도화되면 사업구역내 일반재산에 대한 사용관계

만이 문제될 것이므로 대부계약이 체결된 것으로 보거나 또는 법률의 규정에 의해 일반재산을

사용할 수 있도록 하는 조항이 마련되면 좋다. 다만 공용폐지에 대한 조항이 마련되지 못하면

상당기간 행정재산이 존속하게 되므로 사용수익허가를 의제하는 조항도 마련되어야 한다. 일반

적으로 도시계획사업에서 사업의 시행을 위한 국공유지의 점용, 사용에 대해서는 사용료가 부

과되는 것은 옳지 않다.28) 법원이 해석을 변경하거나 또는 이를 위해 입법적으로 명확하게 사

용료의 면제가 정해져야 한다.

(투고일: 2019. 5. 13. 심사완료일: 2019. 5. 26. 게재확정일: 2019. 5. 28.)

28) 다만 재건축사업의 사용료에 대해서는 1/2 정도의 감면조항을 두는 타협책도 가능할 것이다.

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行政法硏究 第57號 22

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개발사업에서 국공유지의 법적 지위 23

The Status of Government-Owned Land in Development Project

Jong Bo Kim *

29)

The development project aims at creating residential land or building an apartment complex on

a certain area of ​ land. The land of the development project often includes the land owned by

the state or the local government, and this land, which is distinguished from the land of the

private persons, is called the government-owned land. There are few provisions on how to deal

with the government-owned land in development projects, and these provisions were not

legislated in the light of the whole legal system, but were just made to meet the practical

necessities. However, since the government-owned land has various issues such as the acquisition

timing of the land ownership, the procedure of acquisition, the use relationship, and etc. from

the perspective of the entire development project, the general and systematic review is needed as

below:

First, the ownership of the government-owned land is not simply transferred to the project

implementer in the process of development project, unlike the land of private person in which

the ownership can be easily transferred only by a contract. Some of the laws related to

development projects provide provisions on the time and procedures for the project implementer

to acquire the government-owned land, which are not enough to fully regulate the transfer of the

ownership. With regard to the general obligation of the project implementer to acquire the land

ownership, it is highly necessary to explicitly legislate the obligation of the (local) government

to transfer the ownership of the government-owned land to the project implementer, and also the

timing of transferring the ownership. In the case of public facilities, it is necessary not only to

create the exemption of the exchange relations, but also to regulate when the government-owned

land, which is not public facility any more due to the use rescission, should be transferred to the

project implementer.

Second, unlike the National Land Planning and Utilization Act, the Urban Development Act

demands the project implementer to meet two land acquisition requirements without a clear

purpose: one is to be designated as a project implementer, and the other is to expropriate land.

However, it seems unreasonable to set another requirement for the project implementer to

  • Professor, School of Law, Seoul National Univ.

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行政法硏究 第57號 24

expropriate land in the project of expropriation method. The provisions need to be revised to let

the project implementer expropriate land without any further requirement, so that the consent

requirement of at least one-half of the landowner must be moved to the requirement of

designating the project implementer from the requirement of expropriating land.

Third, all the government-owned land should belong to the project implementer to finish the

project by the time the development project is completed. During the project procedure, the use

rescission is required for the administrative property among the state property under the State

Property Act, and the ownership of the general property owned by the state should be

transferred to the project implementer. Therefore, it would cause a serious problem when the use

rescission may or may not apply to administrative property depending on each law related to

development projects, and especially when the time of rescission is unstable. In the Urban

Development Act, the Act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling

Conditions for Residents Urban Development Act, and etc., it is necessary to uniformly make

the provisions to deem an implementation plan as the use rescission. In this case, the procedure

for hearing an opinion of the (local) government who manages public facilities and the

government-owned land should be prepared when designating an urban development zone or

preparing development plans.

Finally, if the use rescission of administrative property is legislated as above, only the use of

the general property owned by the state in the project zone will be an issue. Therefore, it would

be better to make the provision that allows the project implementer to use the general property

or that regards the rental contract is made between the project implementer and the (local)

government. On the other hand, if the provision on the use rescission is not legislated, since the

administrative property will be retained for a considerable period of time in the project zone, the

provision should be made to regard that the permission to use and make profit of the

administrative property is issued. Generally, it is not appropriate to charge a rental fee to the

project implementer for using the government-owned land in the urban planning project. It is

necessary for the court to change the interpretation or to declare a legitimate principle for this

purpose.

Key Words: Urban Development Project, Urban Planning Project, Government-Owned Land,

Public Facilities, Use Rescission, Rental Fee

서울대학교 | IP:147.46.182.*** | Accessed 2019/07/19 17:14(KST)