토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제70호 2023년 3월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 70, March 2023

1)

배 기 철*

국문초록

토지를 분할하거나 합병하여 건축물을 건축하는 경우에는 토지의 효율적･합리적 이용을 위

해 도시계획적 요소를 고려한 공법적인 규율이 필요하다. 현행 도시계획법제에서는 국토계획법

에서 개발행위허가의 대상으로 토지분할을 규정하고, 건축법에서는 건축물이 있는 대지의 분할

제한에 관한 규정을 두어, 토지의 분할을 공법적으로 규율하고 있다. 그러나 규율 대상을 특정

지역의 토지분할에 한정하거나 토지분할이 아닌 건축허가의 요건으로 이를 규정하고 있다는

한계가 존재하며, 토지의 합병은 규율 대상에서 제외되어 있다. 실무적으로는 지적을 규율하는

공간정보관리법상 토지의 분할과 합병 절차를 통해 건축단위에 대한 공법적인 규율이 이루어

지고 있다.

법령의 개정 연혁과 판례의 흐름을 살펴보면, 초기에는 공유물분할판결 등의 확정판결에 의

해 토지소유권이 분리된 경우에는 무조건적으로 토지 분할을 허용하였으나, 기획부동산 등의

폐단으로 인해 관련 규정을 삭제하고 2013년 대법원 판례를 통해 사법상 권리관계에 대해서도

공간정보관리법상 토지 분할 절차를 통한 공법적인 규율이 가능하다는 법리를 제시하였고, 이

후 법원은 국토계획법 외에도 건축법, 지방자치단체의 조례 등 토지의 분할 절차에서 고려되어

야 하는 공법적 기준을 확대하는 방향으로 판례를 발전시켜 왔다. 건축단위에 대한 규율의 필

요성이 증가함에 따라 판례의 법리도 발전한 것으로 평가된다.

다만, 현행 공간정보관리법상 토지의 분할과 합병 절차는 사법적인 규율만을 예정하고 있을

뿐, 건축단위에 대한 공법적 규율을 고려하고 있지 않으며 지적소관청에게 실질 심사권을 인정

하고 있지도 않다. 실무적으로는 토지의 분할신청에 선행하여 이루어지는 지적측량 절차를 통

해 공법적인 규율이 이루어지고 있으며, 최근 하급심 판례에서는 지적측량 시행규칙에 근거하

여 지적소관청의 실질 심사권을 인정한 사례도 확인된다. 그러나 지적측량은 사법상 토지소유

권의 권리관계를 확인하기 위한 확인적인 성격만을 가지기 때문에, 지적측량을 통해 건축단위

에 대한 공법적 규율이 이루어지는 현행 실무는 근본적으로 지적제도의 체계와는 맞지 않다.

이 글에서는 국토계획법과 공간정보관리법의 관계를 고려한 현행 건축단위의 규율 체계에

대한 개선방안을 제시하였다. 먼저, 공간정보관리법상 토지의 분할과 합병 절차에 있어 지적소

법학박사, 변호사.

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관청에게 공법적인 규율이 가능하도록 실질 심사권을 인정하고, 지적측량 절차는 본래의 목적

에 따라 토지의 현황과 사실 상태를 확인하는 기능만을 부여하는 방향으로 관련 규정을 개정

하여야 한다. 또한, 국토계획법상 개발행위허가(토지분할허가)도 공법적인 규율의 필요성을 고

려하여 토지의 합병을 포함한 토지분합허가로 그 대상을 확대하여야 할 것이다. 그러나 공간정

보관리법상 토지의 분할과 합병 절차를 통해 건축단위를 규율하더라도 그 효력을 국토계획법

상 개발행위허가와 동등한 수준으로 인정하기는 어렵다는 점에서, 종국적으로는 도시계획법제

인 국토계획법을 통해 건축단위에 대한 규율이 이루어져야 한다. 이를 위해 현행 규율 체계와

같은 과도기적 과정을 거쳐, 국토계획법상 개발행위허가는 토지형질변경허가를 통해 건축허용

성을 규율하고, 토지분합허가를 통해 건축단위를 규율하는 형태로, 건축행위를 규율하기 위한

완결적인 허가 제도로 발전하여야 할 것이다. 그리고 공간정보관리법상 토지의 분할과 합병은

공법적인 기준에 반하지 않는 범위에서만 허용하고 그 외의 경우에는 국토계획법상 개발행위

허가를 강제하는 체계로, 국토계획법과 공간정보관리법이 상호 연계하여 공법상 건축단위와 사

법상 토지소유권을 규율하는 역할을 담당하여야 할 것으로 생각된다.

주제어: 지적, 건축단위, 토지 분할, 토지 합병, 개발행위허가

목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 지적의 공법적 기능

Ⅲ. 국토계획법상 건축단위 규율

Ⅳ. 지적을 통한 건축단위 규율

Ⅴ. 국토계획법과 공간정보관리법상 건축단위 규율 체계

Ⅵ. 결론

Ⅰ. 서론

우리나라의 가계자산에서 부동산이 차지하는 비중은 3분의 2 수준으로 다른 나라에 비

해 월등히 높다.1) 이러한 현상은 국토의 면적이 좁은 나라들의 공통적인 특징이기도 하나,

1) “한국 가계자산, 부동산 등 비금융자산 비중 64%…미국은29%” 한국경제신문 2022. 8. 25.자 기사, https://www.hankyung.com/economy/article/202208257035Y (2023. 3. 7. 최종검색)

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그 중에서도 특히 우리나라는 부동산을 투자의 수단으로 인식하는 경향이 강하고 이로 인

해 부동산의 매매 또한 활발한 편이다.

토지는 물리적으로 무한히 연속되고 다른 토지와 연결된다는 특성을 가진다. 그러므로

토지를 매매의 대상으로 삼기 위해서는 일정 면적을 구획하고 확정하는 수단이 필요하고,

이를 위해 과거부터 토지를 측량하여 지적공부에 등록한 지적(地籍)이 활용되어 왔다. 토지

를 세는 기본 단위가 필지(筆地)로 인식되는 것도, 지적이 토지의 단위로 필지를 규정하고

있기 때문이다.

매매의 대상이 되는 토지는 지적인 필지로 구분된다. 필지 하나가 대상인 경우도 있으나,

필지의 일부분 또는 복수의 필지가 거래의 대상이 되기도 한다. 필지 일부분을 매매하기

위해서는 사전에 필지를 분할하는 절차가 필요하고, 복수의 필지를 거래한 경우에는 사후

적으로 필지를 합병하는 절차가 필요하다. 현행 법령상 이러한 토지의 분할과 합병(이하

토지의 분할과 합병을 총칭하여 “토지의 분합”)에 관한 절차는 지적을 규율하는 ｢공간정보

의 구축 및 관리 등에 관한 법률｣(이하 “공간정보관리법”)에서 규정하고 있다. 공간정보관

리법에서는 토지 소유자가 토지를 분할 또는 합병하려는 경우 지적소관청에 신청을 하도록

규정하고, 토지의 분할을 신청할 수 있는 경우와 합병 신청이 불가능한 경우를 각 열거하

고 있다. 이러한 절차를 통해 분할 또는 합병된 토지는 지적에 등록되고, 등기제도와 결합

하여 토지 소유권을 공시하는 기능을 한다.

토지의 분할과 합병은 재산권 행사의 일환으로 자유롭게 허용되어야 한다. 그러나 토지

를 무제한적으로 분할하도록 허용하는 경우에는 토지의 이용가치나 효용성을 저해할 수 있

다. 토지 위에 건축물을 건축하는 경우에는 사람이 살 수 있는 최소한의 공간 면적을 확보

하여야 하고, 토지가 농지나 과수원 등으로 활용되는 경우에도 일정 면적 이상을 확보하여

야 규모의 경제를 통해 토지의 이용가치를 증대할 수 있기 때문이다. 토지의 합병 역시 토

지의 이용가능성이라는 측면에서는 공법적인 규율이 필요하다. 토지를 합병하여 대규모 건

축물을 건축하는 경우에는 교통체증이나 환경오염 등의 문제를 야기할 수 있으므로 이를

규율할 공법적 수단이 필요하기 때문이다. 이러한 공법적인 규율은 단순히 임야인 토지를

분할하거나 합병하는 경우에는 중요하지 않을 수 있다. 그러나 토지를 분할하거나 합병하

여 건축물을 건축하는 경우에는 토지의 효율적･합리적 이용을 위해 도시계획적 요소를 고

려한 공법적인 규율이 반드시 필요하다.

현행 법제에서는 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 “국토계획법”)에서 개발행위

허가의 대상으로 토지분할을 규정하고, 건축법에서는 건축물이 있는 대지의 분할제한에 관

한 규정을 두어, 토지의 분할에 대한 공법적인 규율을 시도하고 있다. 그러나 규율 대상을

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특정 지역의 토지분할에 한정하거나 토지분할이 아닌 건축허가의 요건으로 이를 규정하고

있다는 한계가 존재한다. 또한, 토지의 합병에 대해서는 규율 자체가 불가능하다는 문제도

지적된다. 현실적으로는 지적을 규율하는 공간정보관리법상 토지의 분할과 합병 절차(이하

“필지 분합”)를 통해 건축단위에 대한 공법적인 규율이 이루어지고 있다.

이 글에서는 공법적 규율의 필요성이 높은 건축단위를 중심으로 토지의 분할과 합병에

대한 규율 체계와 문제점을 논하고자 한다. 먼저 건축물을 건축하기 위한 토지의 단위인

건축단위의 개념을 정의하고, 지적이 수행하는 도시계획적 기능 중 건축단위에 대한 내용

을 살펴본다(II). 다음으로 현행 국토계획법상 토지분할에 대한 규율 체계와 그 한계를 검

토하고(III), 공간정보관리법상 필지의 분합 절차를 통해 이루어지는 건축단위에 대한 공법

적 규율과 그 의미를 분석한다(IV). 마지막으로, 위 분석들에 기초하여 현행 국토계획법과

공간정보관리법상 건축단위 규율 체계를 고찰하고, 필지의 분합이 가지는 한계를 고려한

제도적인 개선방안을 제시해보기로 한다(V).

Ⅱ. 지적의 공법적 기능2)

지적의 법적 성격

지적은 토지의 적(籍)을 의미한다. 지적은 국가가 토지에 대한 각종 정보를 편성하여 지

적공부(地籍公簿)에 등록함으로써 성립하는데,3) 이를 위해 공간정보관리법에서는 토지의 등

록단위인 필지(筆地)4)마다 지번을 부여하고, 지적측량을 통하여 지적공부에 토지의 소재･

지번･지목･면적･경계 또는 좌표를 등록하도록 규정하고 있다(제2조). 지적공부에 등록되는

지목이나 경계 등은 지적을 구성하는 요소에 해당한다.5) 지적에 관한 명확한 정의 규정은

두고 있지 않으나, 이를 종합하면 지적은 ‘필지마다 지번을 붙이고 지목･면적 및 경계 등

2) 해당 목차는 졸고 서울대학교 박사학위논문 “한･일 도시계획법과 지적의 비교연구 -건축허용성과 건축단위를 중심으로-” 일부를 요약 정리한 것입니다. 3) 김종보, ｢건설법의 이해｣, 제6판, 피데스, 2018, 234면. 4) 공간정보관리법에서는 토지의 단위로 필지(筆地)를 사용하는데, 필지는 하나의 지번이 부여되는 토 지의 등록단위로 공간정보관리법에서는 ‘시행령 제5조에 정한 1필지로 정할 수 있는 기준에 따라 구획되는 토지의 등록단위’로 정의하고 있다(제2조 제21호). 5) 이상덕, “공로(公路) 개념을 통한 도로에 관한 법적 규율의 재구성”, 사법논집 제60집, 2015, 510 면.; 지적을 구성하는 요소에 관한 자세한 내용은 지종덕, ｢지적의 이해｣, 제7판, 기문당, 2015, 155 면 이하 참고.

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법령으로 정한 사항을 지적공부에 등록한 것’으로 정의할 수 있다.6)

지적은 사법적인 측면에서 토지소유권을 공시하기 위한 목적으로 창설되었고,7) 이러한

연유로 현재까지도 사법적인 성격만을 가지는 것으로 인식되고 있다.8) 그러나 지적은 공법

적인 측면에서 다양한 목적으로 활용되며 공법적인 기능과 효력을 가진다.9) 예컨대 지목이

임야인 토지는 건축물의 건축이 불가능하고 지목이 대인 토지는 건축이 가능하다는 인식은

지목이 도시계획적 측면에서 건축허용성을 규율하기 때문에, 다시 말해 지목이 사인의 토

지이용권을 제한하는 효력을 가지기 때문에 발생하는 것이다.10)

건축단위의 개념

도시계획은 ‘도시 내 토지의 효율적이고 합리적인 이용을 위해, 개별 토지의 건축단위를

설정하여, 각 건축단위별로 건축허용성과 건축허가요건을 정하는 구속적 행정계획’을 의미

한다.11) 건축단위는 하나의 건축허가가 발급될 수 있는 토지의 단위를 의미하고, 건축허용

성은 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 의미하는 강학상 개념으로, 건축단위와 건축

허용성은 도시계획의 기본 요소에 해당한다.12)

건축법상 대지는 ‘공간정보관리법에 따라 각 필지로 나눈 토지’로 정의된다(제2조 제1항

제1호).13) 건축법상 토지의 단위인 대지는 건축단위의 역할을 하여야 하나, 건축법에서는

6) 배기철, “한･일 도시계획법과 지적의 비교연구 -건축허용성과 건축단위를 중심으로-”, 서울대학교 박사학위논문, 2021, 15면.; 지적의 정의에 관해서는 한국국토정보공사, ｢지적학 총론｣, 구미서관, 2018, 18-28면 참고. 7) 과거 국가가 지적을 편성한 목적은 토지소유권과 이용현황을 확인하고, 이러한 정보에 기초하여 세 금을 부과하여 국가재정을 확보하기 위함이었다. 자세한 내용은 한국국토정보공사, 앞의 책, 13-17 면 참고. 8) 지적이 토지소유권의 보호라는 측면에서 사법적인 성격을 가진다는 견해로는 지종덕, 앞의 책, 359 면 참고. 9) 지적제도의 토지공법적인 성격에 관한 자세한 내용은 이현준, “地籍制度에 관한 公法的檢討”, 단 국대학교 박사학위논문, 2006, 29-33면 참고.

10) 배기철, “농지법상 농지(農地)의 판단 기준 - 지목(地目)의 기능을 중심으로 -”, 강원법학, 2023, 58면.

11) 배기철, 앞의 논문(한･일 도시계획법과 지적의 비교연구), 12-13면.; 같은 취지로 도시계획을 ‘도시 내 토지의 합리적 이용을 위해 용도지역 및 기반시설과 건축단위를 설정하며, 각 건축단위의 건축 허용성 및 건축허가요건을 정하는 구속적 행정계획’으로 정의하는 견해는 김종보, 앞의 책, 195-196면 참고.; 건축단위, 건축허용성 및 건축허가요건에 대한 자세한 설명은 김종보, 앞의 책, 207면 이하 참고.

12) 강학상의 개념인 건축단위와 건축허용성에 관한 자세한 내용은 배기철, 앞의 논문(한･일 도시계획 법과 지적의 비교연구), 56면 참고.

13) 건축법 제정 당시에는 건축법상 대지를 ‘하나의 건축물 또는 용도상 불가분의 관계에 있는 둘 이상

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독자적으로 토지의 단위를 정의하지 못하고 지적인 필지에 의존하여 대지를 정의하고 있

어, 필지가 건축단위를 의미하는 것으로 오해할 수도 있다.14) 그러나 사법상 토지소유권을

표상하기 위한 필지와 공법상 건축물의 건축을 위한 토지 단위를 나타내는 건축단위는 그

법적 성격이 다르고, 건축법상 대지와 필지가 일치하지 않는 경우도 존재한다.15) 결국 건

축단위는 건축물을 건축하기 위한 목적으로 건축허가가 발급되는 또는 건축신고의 대상인

토지의 기본 단위로 강학상 개념으로 이해되어야 한다.

지적의 도시계획적 기능

(1) 지목의 건축허용성 판단 기능

우리나라에서 도시계획법제가 정립될 당시에는 용도지역제 도시계획만이 실질적으로 기

능을 하였고, 건축단위와 건축허용성을 규율하는 도시계획뿐만 아니라 건축단위와 건축허

용성을 공시할 수 있는 제도조차 마련되어 있지 않았다. 토지소유권을 표상하는 지적이 건

축단위와 건축허용성을 반영하여 표시하는 공법적 기능을 하게 되었고, 현재까지도 불완전

한 도시계획을 보완하는 도시계획적 기능을 수행하고 있다.16)

지적의 공법적 효력은 자연적으로 형성되어 이미 도시로서 기능하고 있는 기성시가지에

서 더 강하게 작용한다. 기성시가지에서 지적은 건축허용성과 건축단위를 반영하는 기능을

넘어, 건축허용성과 건축단위를 규율하는 기능을 수행한다.17) 최근 법원은 지목이 답인 토

지에 축사를 건축하기 위해서는 지목을 변경하여야 하고, 이를 위해서는 국토계획법상 토

지형질변경허가를 받아야 한다고 판단하였는데,18) 이는 건축허용성을 판단하는 기준이라는

지목의 도시계획적 기능을 명시적으로 인정한 것으로 평가된다.19)

의 건축물이 있는 일단의 토지’로 정의하였고(제2조 제1호), 이후 1980년 건축법 개정으로 지적인 필지에 의해 대지를 개념 정의하는 방식으로 변경되었다.

14) 김종보, 앞의 책, 213면.

15) 건축법에서는 대지를 ‘각 필지로 나눈 토지’로 정의하고 있으나, 2개 이상의 필지를 하나의 대지로 하거나 필지의 일부분을 대지로 할 수 있는 예외규정을 두고 있다(제2조 제1호 단서).

16) 배기철, 앞의 논문(한･일 도시계획법과 지적의 비교연구), 191-192면.

17) 김종보, “도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌”,행정법연구 제16호, 2006, 77-78면.

18) 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결.

19) 지목이 건축허용성을 판단하는 기준으로 기능한다는 점에 대해서는 김종보･박건우, “국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성 -대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결-”, 행정법연구, 제64 호, 2021 참고.

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(2) 필지 경계선의 건축단위 설정 기능

필지는 공간정보관리법에 따라 구획되는 토지의 등록단위를 의미하고(제2조 제21호), 경

계는 필지별로 경계점들을 직선으로 연결하여 지적공부에 등록한 선을 의미한다(제2조 제

26호). 지적인 필지와 경계는 사법상 소유권의 범위를 표시하는 기능을 하고, 지적공부에

하나의 필지인 토지로 등록되었다면 ‘토지소유권의 범위’는 지적공부에 등록된 ‘필지 경계

선’에 의하여 확정된다.20) 법원도 토지소유권의 범위는 현실의 토지경계와는 관련없이 지

적공부상의 경계에 의해 확정된다는 입장이다.21)

건축이 이루어지는 토지의 범위는 토지소유권에 따라 정해진다는 점에서, 토지소유권의

범위를 확정하는 필지 경계선에 의해 건축단위가 설정된다. 건축단위를 표시하기 위해서는

도면상에 토지의 경계를 표시할 수 있어야 하는데, 토지의 경계를 표시할 수 있는 유일한

제도가 지적인 필지 경계선이기 때문이다. 이렇듯 지적인 필지는 건축단위를 반영하여 표

시하는 기능을 수행하고, 필지 경계선은 건축단위를 설정하는 도시계획적 기능을 수행한다.

법원이 필지 경계선을 변경하기 위한 토지분할신청의 처분성을 인정하는 것도,22) 필지 경

계선이 가지는 도시계획적 기능을 인정한 것으로 해석할 수 있다. 지적이 수행하는 공법적

기능이 다양해지면서, 지적의 공법적인 효력 또한 점차 강해지고 있는 것이다.

Ⅲ. 국토계획법상 건축단위 규율

개발행위허가의 의의

국토계획법에서는 개발행위허가의 대상을 ① 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, ② 토

지의 형질 변경, ③ 토석의 채취, ④ 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외), ⑤ 녹

지지역･관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위로 열거하고

있을 뿐(제56조 제1항 각호), 개발행위의 개념을 정의하고 있지는 않다.23) 국토계획법에서

20) 필지는 토지소유권을 공시하기 위한 관념적인 개념으로, 지적인 필지 경계선은 토지소유권의 범위 를 표상하는 기능을 한다는 견해는 김종보, 앞의 책, 222-223면 참고.; 같은 취지 지종덕, 앞의 책, 157면.

21) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결. “어떤 토지가 지적법에 의하여 1필지의 토지로 지적공 부에 등록되면 그 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현 실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정된다.”

22) 대법원 1993. 3. 23. 선고 91누8968 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결.

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열거하고 있는 개발행위허가의 대상에 비추어 보면 개발행위는 ‘국토의 이용에 관한 행위

로 토지의 현상을 변경하는 일련의 행위’를 의미한다고 할 수 있다.24)

현행 국토계획법상 개발행위허가는 토지분할을 대상으로 하고 있다는 점에서 건축단위를

규율하는 기능을 포함하고 있다. 다만, 연혁적으로는 종래의 형질변경규칙을 계승하였다는

점에서,25) 개발행위허가의 본질은 토지의 형질변경을 통해 건축물을 건축할 수 있도록 허

용하는 의미로 이해되어 왔다.26) 이러한 이유로 현재까지도 개발행위허가를 통해 건축단위

를 규율한다는 인식은 상대적으로 약하다. 개발행위허가의 대상에서 도시지역의 토지분할

이나 토지합병을 제외하고 있는 점만 보더라도 국토계획법상 건축단위에 대한 규율이 불완

전함을 알 수 있다. 향후 입법적인 해결을 통해 개발행위허가는 건축단위를 규율하기 위한

토지분합허가와 건축허용성을 규율하는 토지형질변경허가를 포함하는 개념으로, 종국적으

로는 건축행위를 규율하기 위한 목적의 허가 제도로 발전해야 할 것이다.

토지분할허가의 대상과 한계

(1) 토지분할허가의 모순적 규율 체계

국토계획법에서는 개발행위허가의 대상으로 토지의 분할을 규정하고 있다(제56조 제1항

제4호). 이 글에서는 토지의 분할을 위한 개발행위허가를 ‘토지분할허가’라고 한다.27) 토지

23) 개발행위라는 명칭은 2000. 1. 28. 도시계획법 전부개정을 통해 처음 사용되었는데, 연혁상 우리나 라에서 독자적으로 창설되었다기보다는 일본의 도시계획법에서 차용하여 우리나라에 도입된 것으 로 추측된다. 배기철, 앞의 논문(한･일 도시계획법과 지적의 비교연구), 61면 참고.

24) 국토교통부훈령인 개발행위허가운영지침에서는 개발행위허가제를 “개발과 보전이 조화되게 유도하 여 국토관리의 지속가능성을 제고시키고, 토지에 대한 정당한 재산권 행사를 보장하여 토지의 경제 적 이용과 환경적 보전의 조화를 도모하며, 계획의 적정성, 기반시설의 확보여부, 주변 경관 및 환 경과의 조화 등을 고려하여 허가여부를 결정함으로써 난개발을 방지하고 국토의 계획적 관리를 도 모하는 제도”로 정의하고 있다(개발행위허가운영지침 제2절 1-2-1. 참고, 국토교통부훈령 제1375호).

25) 구 건설부령 제328호로 제정된 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 참고.; 토지분할허가의 연혁을 살펴보면, 1962. 1. 20. 제정된 도시계획법은 토지등의 보전허가의 대상으로 토지의 형질을 변경하는 행위만을 규정하였다가(제13조 제1호), 1971. 1. 19. 전부개정된 도시계획법에서 처음으로 도시계획구역안에서 대통령령이 정하는 면적 이하로의 토지의 분할을 제한하기 시작하였으며(제4조 제1항 제3호), 2000. 1. 28. 전부개정된 도시계획법에서는 개발행위허가의 대상으로 토지분할을 규 정하기에 이르렀다(제46조 제1항 제4호).

26) 종래의 토지형질변경허가를 개발행위허가로 포섭하면서 개발행위라는 용어를 사용한 것은 토지형질 변경허가가 토지의 개발가능성을 부여한다는 인식에서 비롯된 것으로 해석된다. 자세한 내용은 김 종보, “건축허용성의 부여와 반영”, 서울대학교 法學 제53권 제3호, 2012, 159면 참고.

27) 국토계획법 외에도 특별법인 ｢제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법｣, ｢개발제 한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법｣, 각 지방자치단체의 조례 등에서도 토지분할에 대한 규

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 239

의 분할은 건축단위의 수를 증가시키기 때문에 토지의 이용현황에 크게 영향을 미친다. 국

토계획법에서 토지의 분할을 개발행위허가의 대상으로 정하고, 공간정보관리법에서 국토계

획법상 토지분할허가의 대상인 경우에는 토지분할허가를 받은 이후에만 분할을 신청하도록

규정하고 있는 점은 토지분할이 자유로운 토지소유권의 행사가 아닌 공법적인 통제가 필요

한 행위임을 의미한다.

국토계획법은 토지의 효율적･합리적 이용을 위해 토지분할허가를 통해 건축단위를 도시

계획적 관점에서 규율한다.28) 그러나 현행 국토계획법의 규율 체계에는 한계가 존재한다.

국토계획법에서는 명시적으로 토지분할허가의 대상에서 ‘건축물이 있는 대지의 분할’을 제

외하고 있으며(제56조 제1항 제4호 단서),29) 시행령에서는 ‘녹지지역･관리지역･농림지역 및

자연환경보전지역(일반적으로 ‘도시지역 외 지역’으로 볼 수 있다) 안에서 행하는 토지의

분할’만을 허가의 대상으로 한정하고 있다(제51조 제1항 제5호 가목).30) 이러한 규율 체계

는 토지의 분할을 국토계획법상 토지분할허가를 받아야 하는 토지분할과, 토지분할허가를

받지 않고도 공간정보관리법상 토지분할 절차만을 거쳐 토지분할을 할 수 있는 경우로 이

분화하고, 후자의 경우 국토계획법의 공법적인 규율 대상에서 제외된다는 한계를 가진다.

국토계획법의 규율 체계에 따르면 녹지지역 등에서 토지를 분할하는 경우에는 국토계획

법상 토지분할허가를 받아야 하고 공법적인 판단을 통해 허가가 이루어진다. 반면, 녹지지

역이나 관리지역 등으로 지정되지 않은 지역, 즉 도시지역 내 주거지역이나 상업지역으로

지정된 지역에서의 토지분할은 토지분할허가의 대상에서 제외되므로, 공간정보관리법상 토

지분할 절차만을 거쳐 토지분할이 가능하다. 녹지지역과 비교하여 주거지역이나 상업지역

에 이루어지는 건축행위가 토지이용에 미치는 영향이 더 크다는 점을 고려하면, 해당 지역

에서 이루어지는 토지분할을 허가 대상에서 제외하고 있는 점은 입법적인 오류로도 해석될

수 있다.31)

정을 두고 있다.

28) 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두1621 판결. “국토계획법이 토지분할을 개발행위로서 규제하는 취 지는 국토가 무분별하게 개발되는 것을 방지하고 토지이용을 합리적･효율적으로 관리하여 공공복 리를 증진하려는 목적을 달성하고자 하는 데 있으므로, 개발행위허가권자는 분할허가 신청의 대상 인 당해 토지의 합리적 이용 및 공공복리의 증진에 지장이 될 우려가 있는지 등을 고려하여 재량 으로 그 허가 여부를 결정할 수 있다.”

29) 국토계획법에서는 건축물이 있는 대지의 분할은 규율 대상에서 제외하고 있는데(제56조 제1항 제4 호 단서), 이는 건축물이 있는 대지는 이미 건축행위가 완료되어 공법적인 규율이 필요하지 않다는 의미로도 해석할 수 있다.

30) 그 외에도 ‘건축법에 따른 분할제한면적 미만으로의 토지의 분할’, ‘관계 법령에 의한 허가･인가 등 을 받지 아니하고 행하는 너비 5미터 이하로의 토지의 분할’을 허가 대상으로 규정하고 있다(시행 령 제51조 제1항 제5호 나목 및 다목).

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행정법연구 제70호 240

한편으로는 녹지지역 등에서 이루어지는 단순한 토지의 분할은 규율의 필요성이 낮다는

측면에서, 토지분할허가의 대상을 더욱 축소 해석하여 건축물의 건축이나 토지의 형질변경

등과 같은 토지의 실질적인 이용을 목적으로 하는 토지분할만을 대상으로 한정된다는 견해

도 존재한다. 개발행위허가의 일종인 토지분할허가 역시 건축물의 건축을 전제로 하는 행

위만을 대상으로 한다는 견해인데, 도시 외곽 지역의 개발을 위해 1971년 도시계획법 전부

개정을 통해 토지분할을 제한하기 시작한 입법적인 배경에도 부합하는 견해로 해석할 여지

도 있다.32) 다만, 이러한 오해는 국토계획법에서 개발행위의 개념을 명확히 정의하고 있지

않기 때문에 비롯된 것인데, 개발행위허가의 유형에는 건축행위와는 관련이 없는 토석의

채취 등도 포함된다는 점에서 건축행위와 관련되는 토지분할만을 허가 대상으로 한정하는

축소 해석은 개발행위허가 규정의 체계에 맞지 않다.

실제 녹지지역 등에서 이루어지는 단순한 토지분할이 개발행위허가의 대상인지 여부가

수차례 다투어졌고, 이에 대해 헌법재판소는 개발행위허가 규정이 토지분할의 목적과 성격

에 대한 고려 없이 모든 토지분할을 일률적으로 규율하고 있으므로, 단순히 단독 소유를

위한 지적공부 정리를 목적으로 하는 토지분할도 개발행위허가 대상에 해당한다고 판단한

바 있다.33) 법원도 토지분할 이후 무분별한 개발로 인한 폐해를 사전에 효과적으로 막을

수 있다는 점 등을 이유로 녹지지역에 속한 임야를 단순히 분할하는 경우에도 국토계획법

상 토지분할허가를 받아야 한다고 판단한 바 있다.34) 이에 따르면, 녹지지역 등으로 지정

된 임야인 토지를 단순히 분할하는 경우에는 공법적인 규율이 필요하나, 정작 공법적인 규

율이 더 강하게 요구되는 토지분할(예로, 도시지역 내에서 지목이 대인 토지를 건축물을

건축하기 위한 목적으로 분할하는 경우 등)은 규율 대상에서 제외된다는 점에서 국토계획

법상 토지분할의 규율 체계에 있어 모순이 존재한다.

(2) 형질변경을 수반하는 토지분할허가의 특징

실무적으로는 지목이 전, 답 등인 토지에 건축물을 건축하기 위해, 토지를 분할함과 동

시에 지목을 대로 변경하기 위한 토지의 형질변경이 이루어지는 경우가 빈번하게 발생한

다. 이러한 경우에는 토지형질변경허가와 토지분할허가를 동시에 받아야 하고, 이때 이루어

31) 배기철, ｢도시계획법과 지적｣, 경인문화사, 2022, 176쪽

32) 1971. 1. 19. 전부개정된 도시계획법에서는 ‘도시교외부에 있어서는 새로운 도시형성이 예상되는 지 역을 찾아내어 주도시의 기능 일부를 분산흡수시킬 수 있는 부도심 또는 신도시를 계획적으로 건 설촉진하게 하려는 것’으로 개정 이유를 밝히고 있다.

33) 헌법재판소 2014. 7. 27. 선고 2012헌바184,354(병합) 전원재판부 결정.

34) 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두14562 판결.

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 241

지는 개발행위허가는 토지형질변경허가와 토지분할허가를 모두 포함하는 개념이다.35) 국토

계획법에 따른 토지의 분할은 위 경우와 같은 토지형질변경허가를 수반하는 토지의 분할과

이를 수반하지 않는 단순한 토지의 분할로 구분할 수 있다.

형질변경을 수반하는 토지분할은 토지가 분할됨과 동시에 토지의 전부, 또는 분할된 토

지 일부에 대해 형질변경이 이루어지는 것을 의미한다.36) 개발행위허가의 본래의 목적이

대상 토지에 건축물의 건축을 허용할지를 결정하기 위함이라는 점에서, 형질변경을 수반하

는 토지분할은 개발행위허가가 목적으로 하는 원칙적인 규율 대상으로 보아야 한다. 형질

변경을 수반하는 토지분할을 통해 건축단위와 건축허용성이 동시에 결정된다는 점에서, 형

질변경을 수반하는 토지분할에 대한 공법적 규율은 ‘필지 단위의 도시계획’으로 볼 수 있

다.37)

형질변경을 수반하는 토지분할은 건축단위와 건축허용성에 대한 규율이 모두 필요하다는

점에서, 단순한 토지분할에 비해 행정청에게 보다 광범위한 재량이 인정되어야 한다. 만약,

지목이 전 또는 답인 1필지 토지를 10개의 필지로 분할하면서 토지 전체의 지목을 대로

변경하는 경우에는 실질적으로 10개의 건축단위가 설정되고 각 건축단위마다 건축허용성이

부여되는 것으로, 이러한 경우에 있어 개발행위허가는 사실상 도시계획에 가깝고, 행정청이

가지는 재량의 범위도 도시계획상의 계획재량에 가깝다고 볼 수 있다.38) 법제처도 ‘형질변

경이 국토계획법상 형질변경면적 제한 규정에 저촉되는지 여부는 토지분할을 전제로 실제

로 형질변경하려는 그 분할될 필지의 면적을 기준으로 판단하여야 한다’고 유권해석한 바

있는데,39) 이는 형질변경을 수반하는 토지분할 부분과 그렇지 않은 토지분할 부분을 구분

하여 판단하여야 하고, 전자에 있어 행정청이 가지는 재량의 범위가 더 넓다는 것을 의미

한다.

(3) 토지분할허가의 기준과 공법적 규율

국토계획법상 토지분할허가는 토지의 효율적･합리적 이용을 위해 도시계획적 요소를 고

35) 국토계획법상 개발행위허가와는 별도로 농지법상 농지전용허가 등도 필요로 한다. 다만, 이러한 일 련의 허가는 건축법상 건축허가에 의제되어 이루어진다(건축법 제11조 제5항). 건축허가의 의제조 항의 개념과 효과에 관한 자세한 내용은 김종보, 앞의 책, 125-131면 참고.

36) 배기철, 앞의 책, 177면.

37) ‘필지 단위의 도시계획’에 관한 자세한 내용은 김종보, 앞의 논문(건축허용성의 부여와 반영), 158 면 참고.

38) 배기철, 앞의 논문(한･일 도시계획법과 지적의 비교연구), 147면 참고.

39) 법제처 2009. 4. 2.자 유권해석, 안건번호 09-0061 참고.

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행정법연구 제70호 242

려하여 건축단위를 규율하는 기능을 한다. 국토계획법에서는 개발행위허가의 일반기준을

규정하고(제58조 제1항), 구체적인 허가기준은 시행령에 위임하고 있다(시행령 제56조, 별

표 1의2). 시행령 별표에서는 토지분할의 요건 중 일부를 도시･군계획조례에 위임하고 있

어 실무적으로는 지방자치단체의 조례를 통해 토지분할허가의 기준이 정해진다{국토계획법

시행령 별표 1의2 라.(1) 참고}.40) 후술하겠으나, 공간정보관리법상 토지분할을 신청하였으

나 지적소관청이 지방자치단체의 조례에서 정한 토지분할제한 기준을 고려하여 신청을 거

부한 사례가 존재하는데,41) 이는 지방자치단체의 조례에서 정한 토지분할제한 기준이 공간

정보관리법상 토지분할신청 절차를 매개로 하여 건축단위를 규율하는 공법적인 기준으로

기능함을 의미한다.42)

토지합병에 대한 규율 부재

현행 법제상 토지의 합병에 대한 규율은 매우 제한적이다. 국토계획법에서는 토지의 분

할만을 개발행위허가의 대상으로 정하고, 토지의 합병은 원칙적으로 규율 대상에서 제외하

고 있다. 건축법에서도 필지 일부분을 대지로 하는 경우에는 국토계획법상 개발행위허가

등을 받도록 제한하고 있는 반면(제2조 제1호 단서, 시행령 제3조 제2항), 두 필지 이상의

토지에 건축을 하는 경우에는 허가를 받도록 하는 제한을 두고 있지는 않다. 이는 우리나

라의 도시계획이 필지를 분할하여 주택을 건설하는 것을 목표로 발전하여 왔기 때문에 토

지분할에 대한 규제의 필요성만을 중요하게 인식하였고, 입법자 역시 건축단위가 감소하는

토지의 합병은 도시계획적으로 규율할 필요성이 낮다고 판단하여 이를 제외한 것으로 추측

40) 예로, 양평군도시계획조례에서는 토지분할의 제한 사유로 최소 면적 제한과 택지식, 격자식 형태의 분할 금지를 규정하고 있다(경기도양평군조례 제2937호, 제22조 참고).

41) ‘서울특별시 건축조례’에서 정한 대지의 분할제한 규정에 위반된다는 이유로 토지분할을 거부한 사 례로는 서울행정법원 2019. 7. 26. 선고 2018구합88029 판결 참고.

42) 유사 사례에서 법원이 ‘지방자치단체의 조례에서 정한 토지분할 제한 규정은 공간정보관리법상 필 지 분할에 대한 거부사유를 규정한 것이 아니라 국토계획법의 위임에 따라 토지분할허가에 있어 불허가 사유를 구체화한 것에 불과하므로, 지적소관청이 해당 조례 규정을 근거로 토지분할 신청을 거부할 수는 없다’고 판단한 사례도 존재한다. 양평군도시계획조례상 택지식 형태의 토지분할을 제 한한 규정이 문제된 사례로 서울고등법원 2017. 1. 19. 선고 2015누68767 판결 참조. 다만, 해당 판결은 토지소유자가 국토계획법상 토지분할허가를 받은 후 공간정보관리법상 필지 분할을 신청하 였다는 점에서 차이가 존재하는데, 토지분할허가를 통해 지방자치단체의 조례에서 정한 토지분할 제한 규정을 위반하였는지에 대한 공법적인 판단이 이루어진 이후에는 지적소관청이 재차 해당 사 유를 이유로 필지 분할을 거부할 수는 없다는 취지로 이해되어야 하고, 공간정보관리법상 토지분할 신청 절차에 있어 지방자치단체의 조례가 건축단위를 규율하기 위한 공법적인 기준으로 기능하지 못한다는 취지의 판결로는 보기 어렵다.

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 243

된다.43)

토지의 합병이 건축단위의 수를 감소시키는 것은 당연하나, 건축단위의 크기를 증가시키

는 효과를 가져온다는 점에서는 토지의 이용현황에 영향을 미칠 수 있다. 토지가 합병되어

대규모의 건축물이 건축되면 교통이나 환경 등 주변의 토지 이용현황에 상당한 영향을 미

치기 때문이다. 그럼에도 국토계획법이나 건축법 등 도시계획법제에서는 토지의 합병을 규

율하지 못하고, 지적에 관한 공간정보관리법상 토지의 합병 절차가 이를 보완하고 있을 뿐

이다.

Ⅳ. 지적을 통한 건축단위 규율

공간정보관리법상 필지의 분할과 합병

(1) 공간정보관리법의 체계

공간정보관리법은 제1장 총칙, 제2장 측량, 제3장 지적, 제4장 보칙, 제5장 벌칙으로 구

성되어 있다. 제2장에서는 지적측량의 절차를 규정하고 있으며, 제3장에서는 토지의 등록,

지적공부 및 토지의 이동(異動)44)에 관한 사항을 규정하고 있다. 공간정보관리법은 기본적

으로 사법상의 권리관계를 규율하기 위한 사항들을 정하고 있으나, 지적소관청45)이 공법적

인 요소를 고려하여 토지의 분할과 합병, 지목의 변경 등과 같은 토지의 이동에 관한 신청

을 거부할 수 있다는 점에서 사법상 토지소유권의 변동에 공법적인 규율이 가능하도록 하

는 체계를 가지고 있다. 다만, 공간정보관리법의 해석상 토지의 분할과 합병 절차에 있어서

는 지적소관청에게 실질적인 심사권이 인정되지 않기 때문에, 지적소관청에게 부여되는 공

법적인 재량은 제한적일 수밖에 없다. 지적소관청의 심사권에 대해서는 (5)항에서 자세히

살펴보기로 한다. 한편, 토지의 분할을 위해서는 제3장에서 정한 분할 신청에 관한 요건을

충촉해야 함과 동시에, 제2장에서 정한 지적측량에 관한 절차를 선행하여야 한다. 지적측량

의 절차와 그 공법적 의미에 관해서는 (4)항에서 살펴보기로 한다.

43) 배기철, 앞의 논문(한･일 도시계획법과 지적의 비교연구), 149면 참고.

44) 토지의 이동(異動)은 토지의 표시를 새로 정하거나 변경 또는 말소하는 것을 의미한다(공간정보관 리법 제2조 제28호).

45) 지적소관청은 지적공부를 관리하는 특별자치시장, 시장, 군수 또는 구청장을 의미한다(공간정보관리 법 제2조 제18호).

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행정법연구 제70호 244

(2) 필지 분합의 개념

토지소유권의 범위는 지적인 필지 경계선을 통해 공시되기 때문에, 토지소유권이 변동되

는 경우에는 변동된 권리관계를 공시하기 위한 절차, 즉 지적공부상의 필지를 분할하거나

합병하는 절차가 필요하다. 공간정보관리법에서는 지적공부에 등록된 토지인 필지를 변경

하기 위한 절차로, 토지의 분할신청(제79조)과 토지의 합병신청(제80조)에 관한 절차를 규

정하고 있다. 공간정보관리법상 토지의 단위가 필지라는 점에서 이 글에서는 공간정보관리

법상 토지의 분할과 합병을 약칭하여 ‘필지 분합’이라 한다.

공간정보관리법에서 규율하는 필지 분합은 토지소유자의 자유로운 소유권 행사의 일환으

로 사법의 영역으로 인식되어 왔다. 그러나 필지 경계선이 건축단위를 반영하고 설정한다

는 점에서, 필지의 분합은 사법상 토지소유권의 범위를 확정하는 기능 외에도 공법적 측면

에서 건축단위를 변경하는 기능을 한다. 필지의 일부를 건축단위로 설정하기 위해서는 공

간정보관리법상 토지분할이 선행되어야 하는데, 만약 지적소관청이 토지소유자의 토지분할

신청을 거부한다면 토지소유자는 토지 전체를 건축단위로 삼을 수밖에 없게 되고, 이는 재

산권의 행사에 상당한 지장을 초래하게 된다. 이러한 측면에서 필지 분합은 토지소유권이

라는 권리관계를 변동시키는 기능 외에도 건축단위를 규율하는 공법적 기능을 가진다고 볼

수 있다. 다만, 건축법상 필지와 건축단위가 반드시 일치하는 것도 아니고,46) 공간정보관리

법에서 건축단위에 따라 필지를 분합하도록 강제하고 있지 않다는 점에서,47) 건축단위가

변경되더라도 반드시 필지의 분합이 이루어지는 것은 아니다. 필지의 분합이 건축단위의

변경을 필지 경계선에 반영하는 기능을 하지만, 이러한 기능이 불완전하다는 것을 의미한

다. 그러므로 건축단위와 마찬가지로 건축단위의 분합 역시 강학상의 논의로, 공간정보관리

법상 필지의 분합과는 별개의 개념으로 이해되어야 한다.

법원은 공간정보관리법상48) 토지분할신청이 거부될 경우 소유권의 양도나 저당권의 설

정 등 처분행위가 불가능하다는 점을 이유로 토지분할신청의 거부행위의 처분성을 인정하

여 왔다.49) 과거에는 토지소유권의 범위를 확정하는 지적의 사법적인 효력만을 고려하여

46) 필지를 합병하지 않더라고 2개 이상의 필지에 하나의 건축물을 건축할 수 있다(건축법 제2조 제1 호 단서).

47) 예컨데 공간정보관리법에서는 주택법에 따른 공동주택의 부지, 도로 등을 합병하는 경우에는 그 사 유가 발생한 날로부터 60일 이내에 합병을 신청하도록 규정하고 있다(법 제80조 제2항). 이를 반대 로 해석하면 그 외의 사유로 토지를 합병하는 경우에는 합병을 신청하거나 토지를 합병하여야 하 는 의무는 존재하지 않는 것으로 해석된다.

48) 해당 판결은 구 지적법에 관한 사안이다. 공간정보관리법은 연혁상 지적법, 측량수로지적법, 공간정 보관리법으로 법령이 개정되어 왔으나, 이 글에서는 이해의 편의상 공간정보관리법으로 지칭하고, 이는 당시 지적을 규율하는 근거 법령을 의미한다.

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 245

처분성을 인정하였으나, 지적이 건축단위의 설정이라는 공법적 기능을 가진다는 점에서도

필지의 분할과 합병신청에 대한 거부처분은 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보아야

한다.

(3) 공간정보관리법상 필지의 분합신청 절차

공간정보관리법상 토지의 단위가 필지라는 점에서 공간정보관리법상 토지의 분합은 필지

의 분합을 의미한다.50) 공간정보관리법상 분할은 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으

로 나누어 등록하는 것, 합병은 지적공부에 등록된 2필지 이상을 1필지로 합하여 등록하는

것으로 정의된다(제2조 제31호 및 제32호). 토지의 분할과 비교하여 토지의 합병은 2개 이

상의 토지경계를 1개의 토지경계로 합치는 것에 불과하므로 새로운 지적측량이 필요하지

않다는 절차상 차이가 존재한다. 또한, 토지의 분할은 분할을 신청할 수 있는 사유를 규정

하고 있는 반면, 토지의 합병은 신청이 불가능한 사유만을 규정하여, 토지의 합병을 상대적

으로 자유롭게 허용하고 있다.

공간정보관리법은 토지소유자가 토지를 분할하려면 지적소관청에 분할을 신청하도록 규

정하고(제79조 제1항, 이하 약칭하여 “필지분할신청”),51) 해당 토지분할이 ‘국토계획법상

개발행위허가 등의 대상인 경우’에는 개발행위허가 등을 받은 이후에만 허가서 사본을 첨

부하여 분할을 신청할 수 있도록 제한하고 있다(같은 법 시행령 제65조 제1항 단서, 같은

법 시행규칙 제83조). 이에 따르면 토지분할이 공법적인 판단을 요구하는 것으로 국토계획

법상 토지분할허가의 대상인 경우에는 공간정보관리법상 필지분할을 신청하기에 앞서 토지

분할허가를 받아야 한다.52) 한편, 공간정보관리법 시행령에서는 분할신청 사유를 구체화하

여 ‘소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우’, ‘토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정

하기 위한 경우’로 규정하고 있다(제65조 제1항 각호). 이러한 분할신청의 사유는 토지소유

권의 권리관계를 확정하기 위한 경우(제1호)와 토지이용의 실질과 토지의 표시를 일치시키

기 위한 경우(제2호)로 구분된다.53) 시행령상 공법적 요건을 규정하고 있지는 않으나, 법령

49) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결 등 참고.

50) 배기철, 앞의 책, 172면 참조.

51) 1필지인 토지 일부가 ‘형질변경 등으로 용도가 변경된 경우’에는 토지분할을 신청하도록 규정하고 있다(공간정보관리법 제79조 제2항).

52) 2020. 6. 9. 공간정보관리법 시행령 개정 전까지는 분할신청 사유의 하나로 ‘관계 법령에 따라 토지 분할이 포함된 개발행위허가 등을 받은 경우’를 규정하고 있었으나, 시행령 개정으로 위 사유를 삭 제한 대신 개발행위허가를 받은 이후에만 분할을 신청하도록 선후관계를 규정하는 방식으로 변경 되었다. 다만, 시행령 개정 이전에도 개발행위허가 대상인 토지분할은 신청 사유인 개발행위허가(토 지분할허가)를 받은 이후에만 필지분할을 신청할 수 있는 것으로 해석된다.

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행정법연구 제70호 246

에서 국토계획법상 토지분할허가를 선행하도록 규정한 부분은 공법적으로 토지분할을 규율

하기 위한 목적으로 해석할 수 있다. 다만, 공간정보관리법 자체만으로는 완결적인 규율이

불가능하고, 국토계획법과 상호 연계하여 토지분할에 대한 최소한의 공법적인 규율 가능성

만을 확보하고 있을 뿐이다.

토지 합병의 경우에는 지적소관청에 합병을 신청하도록 규정하고 있는 반면(제80조 제1

항, 이하 “필지합병신청”라고 하고 필지분할신청과 총칭하여 “필지분합신청”), 합병 신청이

불가능한 사유로 ‘합병하려는 토지의 지번부여지역, 지목 또는 소유자가 서로 다른 경우’,

‘합병하려는 토지에 제한물권이 존재하는 경우’, ‘토지의 지적도 및 임야도의 축척이 서로

다른 경우’ 등을 규정하고 있다(제80조 제3항, 같은 법 시행령 제66조 제3항 제1호 내지

제3호). 합병이 불가능한 사유에 있어서도 공법적 요건은 규정하고 있지 않으며, 사법상의

권리관계가 일치하지 않는 경우를 불허가 사유로 규정하고 있을 뿐이다. 한편, ‘합병하려는

각 필지의 지목은 같으나 일부 토지의 용도가 다르게 되어 분할대상 토지인 경우’(시행령

제66조 제3항 제4호), ‘합병하려는 토지가 구획정리, 경지정리 또는 축척변경을 시행하고

있는 지역의 토지와 그 지역 밖의 토지인 경우’(시행령 제66조 제3항 제5호) 등의 요건은

도시계획적 요소를 고려한 공법적 규율로서의 성격을 가지는 것으로 해석할 여지도 있다.

그러나 이와 병렬적으로 나열되어 있는 다른 요건을 고려하면, 위와 같은 요건 또한 사법

상 권리관계를 명확히 하고 행정상 관리를 용이하게 하기 위한 목적일 뿐, 토지의 합병이

공법적인 측면에서 건축단위의 수나 크기를 변동시킬 수 있음을 인식하고 이를 규율하고자

하는 의도가 반영되어 있다고 보기는 어렵다. 이처럼 공간정보관리법상 필지의 합병신청

요건은 토지소유자가 토지를 자유롭게 합병할 수 있도록 하되, 필지의 합병이 사법상 권리

관계와 불일치하는 것을 방지하는 기능만을 가진다. 따라서 그 규율의 성격 역시 공법적이

기보다는 사법적인 성격에 가깝다. 결국 현행 공간정보관리법상 필지의 분합신청 절차는

기본적으로 토지소유자의 자유로운 소유권 행사의 일환으로 사법적인 규율만을 예정하고

있을 뿐,54) 건축단위에 대한 공법적 규율을 고려하고 있지는 않다.

(4) 지적측량의 실무적 기능과 공법적 의미

공간정보관리법상 필지의 분합신청 규정에는 공법적인 판단이 개입할 수 있는 법령상 근

거는 존재하지 않는다. 필지분합신청에 있어 지적소관청의 실질 심사권을 인정하기 어려운

53) 전자를 민사적 거래, 후자를 민사상 상린관계의 측면에서의 규율로 해석하는 견해로는 김종보, 앞 의 논문(도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌), 70면 참고.

54) 김종보, 앞의 책, 218면.

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 247

이상, 지적소관청은 공간정보관리법에서 규정한 사법적인 요건 이외에 다른 사유(예로, 건

축법상 대지분할 제한이나 이격거리 규정 등 공법적 요건 또는 토지이용상황 등을 고려한

실체적 사유)를 들어 분합 신청을 반려할 수는 없다고 봄이 타당하다. 공간정보관리법상

필지의 분합이 건축단위를 변경하는 기능을 수행하고 있음에도, 필지분합신청 절차를 통해

서는 건축단위에 대한 공법적인 규율이 불가능하다는 것을 의미한다.

실무에서는 필지분할신청(합병신청은 제외)에 선행하여 이루어지는 지적측량 과정에서

공법적인 규율이 이루어지는 형태로 위와 같은 한계를 보완하고 있다. 공간정보관리법상

필지의 분할을 위해서는 분할신청에 관한 요건 외에도, 사전적인 절차로서 분할될 토지에

대한 지적측량55)이 요구된다(제23조 제1항 제3호 라목).56) 지적측량 절차를 단계적으로 살

펴보면 크게 4단계로 구분해볼 수 있다.

첫번째 단계로, 지적측량은 한국국토정보공사 등과 같은 지적측량수행자에 의해 이루어

지는데(제24조 제1항), 지적측량수행자는 토지소유자 등 이해관계인으로부터 지적측량 의뢰

를 받으면 지적측량을 하여 측량성과57)를 결정하여야 하며(동조 제2항), 두번째 단계로 측

량성과에 관해서는 지적소관청 등으로부터 검사를 받도록 하여(제25조 제1항) 측량성과검

사를 법률상 의무로 규정하고 있다. 법원은 지적소관청이 행하는 지적측량성과검사는 측량

성과에 관한 자료의 정확성을 검사하는 행위에 불과하고 실체상의 권리관계에 변동을 가져

오지는 않는다는 이유로 행정처분에는 해당하지 않는다고 본다.58)

세번째 단계로, 지적소관청은 지적측량성과검사를 통해 지적측량수행자가 결정한 측량성

과의 정확성을 판단하여 지적측량성과도를 발급한다. 지적측량성과도의 발급에 관하여는

공간정보관리법상 명시적인 규정이 없고, ｢지적측량 시행규칙｣59)과 국토교통부훈령인 ｢지

55) 공간정보관리법상 측량은 공간상에 존재하는 일정한 점들의 위치를 측정하고 그 특성을 조사하여 도면 및 수치로 표현하거나 도면상의 위치를 현지(現地)에 재현하는 것을 의미하며, 측량용 사진의 촬영, 지도의 제작 및 각종 건설사업에서 요구하는 도면작성 등을 포함한다(제2조 제1호). 지적측량 은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계점을 지상에 복원하기 위하여 필지의 경 계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량을 의미하며, 지적확정측량 및 지적재조사측량을 포함한다(제2 조 제4호).

56) 지적측량을 실시하여야 하는 대상에서 토지의 합병은 제외된다(공간정보관리법 제23조 제1항 각호 참고).

57) 측량성과는 측량을 통하여 얻은 최종 결과를 의미한다(공간정보관리법 제2조 제8호).

58) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96누19000 판결. “지적측량성과검사는 지적측량 대행법인이 지적측량을 하여 지적공부의 소관청에게 제출한 측량부, 측량원도, 면적측정부 등 측량성과에 관한 자료의 정 확성을 검사하는 행위로 측량성과에 의하여 지적공부를 정리하기 위한 것이고, 실체상의 권리관계 에 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.”

59) 2015. 4. 23. 국토교통부령 제198호로 일부개정되어 2015. 6. 4. 시행된 것.

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행정법연구 제70호 248

적업무처리규정｣60)에서 이를 정하고 있는데, 지적소관청은 “건축법 등 관계 법령에 따른

분할제한 저촉 여부 등을 판단하여 측량성과가 정확하다고 인정”되면 지적측량수행자에게

지적측량성과도를 발급하도록 정하고 있다(지적측량 시행규칙 제28조 제2항, 지적업무처리

규정 제29조). 법원은 지적측량성과도는 토지나 임야에 관한 사실상태를 파악하기 위한 목

적으로 작성되는 것에 불과하고 그 등재사항의 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상

의 권리관계에 변동을 가져오는 것은 아니라는 이유로, 지적측량성과도의 발급 역시 처분

성을 인정하지 않고 있다.61)

마지막 단계로, 토지소유자는 지적측량성과도를 첨부하여 필지분할을 신청한다. 지적소관

청에 필지분할을 신청함에 있어 지적측량성과도를 반드시 제출하여야 한다는 취지의 규정

은 존재하지 않으나,62) 법원은 지적측량성과도의 발급은 토지분할을 신청하기 위해 필수적

으로 선행되는 것이므로, 토지소유자는 토지분할 신청서에 분할측량성과도(지적측량성과도)

를 첨부하여야 한다고 본다.63) 토지소유자가 지적측량성과도 발급의 상대방은 아니지만,64)

지적측량성과도를 발급받아 분할신청서에 첨부하는 것을 필지분할에 있어 필수적으로 선행

하여야 하는 사실행위적 요건으로 해석하고 있는 것이다.65) 이러한 지적측량을 통한 필지

분할신청 절차를 정리하면, 첫째 토지소유자의 지적측량 의뢰와 지적측량수행자의 지적측

량 및 지적측량성과 결정, 둘째 지적소관청의 지적측량성과검사, 셋째 지적소관청의 지적측

60) 2022. 7. 19. 국토교통부훈령 제1538호로 일부개정되어 2022. 7. 19. 시행된 것.

61) 대법원 1993. 12. 14. 선고 93누555 판결. “측량성과도는 지적법상 토지의 신규등록이나 등록전환, 분할 및 지적공부의등록사항에 대한 정정신청을 하는 때에 그 신청서에 첨부하여야 하는 것으로서, 토지나 임야에 관한 사실상태의 파악을 목적으로 작성되는 것에 불과하고 그 등재사항의 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것은 아니므로 소관청이 그 등재 사항에 대한 정정신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.”

62) 지적공부의 등록사항에 대한 정정신청의 경우에는 측량성과도를 제출하도록 법령에서 정하고 있다 (공간정보관리법 시행규칙 제93조).

63) 서울행정법원 2017. 5. 11. 선고 2017구합52375 판결. “공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제79조 제1항, 같은 법 시행령 제65조 제1항 제2호, 제2항 본문, 같은 법 시행규칙 제83조 제1항은 분할 허가 대상인 토지의경우 신청서에 그 허가서 사본을 첨부하여야 한다고만 규정하고 있으나, 한편 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제23조 제1항 제3호 라목, 제24조, 제25조, 지적측 량 시행규칙 제28조 제2항, 지적업무처리규정 제29조는 토지소유자로 하여금 토지 분할을 위해 한 국국토정보공사 등에 의뢰하여 지적소관청의 검사를 받은 분할측량성과도를 발급받을 것을 규정하 고 있는데다가 이는 분할신청을 위하여 필수적으로 선행되는 것이므로 토지소유자는 토지분할 신 청서에 분할측량성과도 역시 첨부하여야 할 것으로 보인다.”

64) 토지소유자는 지적측량수행자에게 측량을 의뢰할 뿐이고, 측량성과도 발급의 상대방은 지적측량수 행자이다.

65) 과거 측량성과도 첨부를 분할신청의 요건으로 보지 않는 판결들도 존재한다. 토지소유자가 현황측 량감정도면을 제출하면서 분할신청을 하는 경우 측량성과도를 첨부한 것과 같이 취급하여야 한다 고 판단한 사례로는 서울고등법원 1993.7.6. 선고 93구2706 판결 참고.

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 249

량성과도의 발급, 마지막으로 토지소유자가 지적측량성과도를 첨부하여 필지분할을 신청하

는 단계로 이루어지고, 각 단계의 행위 주체와 상대방이 다르다는 특징을 가진다.

앞서 정리한 바와 같이, 지적측량 시행규칙에서는 지적소관청으로 하여금 측량성과를 검

사하는 과정에서 필지 분할이 건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한에 저촉되는지 여부 등

을 심사하도록 규정하고 있다(지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호, 지적업무처리규정

제26조 제2호 바목). 지적소관청이 지적측량 과정에서 건축법 등 관계 법령에 따른 요건을

심사할 수 있도록 정하고 있는 것인데, 이는 지적측량이 단순히 사법상 토지소유권의 범위

를 측량하기 위한 절차를 넘어 필지 분할을 공법적으로 규율하기 위한 절차로 활용되고 있

음을 의미한다. 공간정보관리법상 필지분할신청 절차에서 공법적인 요건을 규정하고 있지

않은 한계를 필지분할신청에 선행하여 이루어지는 지적측량 절차에서 보완하고 있는 것이

다.

현행 실무에서는 지적소관청이 지적측량성과를 검사하는 과정에서 건축법 등에서 규정한

요건(대지의 분할 제한, 이격거리, 건폐율 등)을 심사하여 필지의 분할이 위 요건에 위반되

는 경우에는 측량성과검사를 거부하거나 측량성과도의 발급을 거부하는 방식으로 공법적인

규율이 이루어지고 있다.66) 지적소관청이 지적측량성과 검사를 거부하거나 측량성과도를

발급하지 않음으로써 사실상 필지분할신청에 대해 실질적인 심사권을 행사하고, 건축단위

의 분할에 대해 공법적인 규율을 하고 있는 것으로 해석된다. 그러나 지적측량성과검사나

지적측량성과도의 발급은 처분성이 인정되지 않으므로, 토지소유자로서는 지적측량성과도

를 미첨부하여 필지분할신청을 하고 지적소관청에 의해 필지분할신청이 거부되는 경우 이

에 대한 거부처분을 다툴 수밖에 없다. 법원도 현행 공간정보관리법상 규율 방식과 실무를

고려하여, 필지분할신청의 거부처분을 다투는 소송에서 지적소관청이 지적측량성과도의 발

급을 거부한 행위가 위법한지 여부를 고려하여 후속 행위인 필지분할신청의 거부처분의 위

법성을 판단하고 있다.67)

그러나 지적측량과 필지분할신청은 엄연히 구분되는 별개의 제도이고 그 목적도 다르다.

지적측량은 원칙적으로 사법상 토지소유권의 범위를 측량을 통해 확인하기 위한 수단에 불

66) 지적소관청이 지적측량성과가 건축법상 건폐율, 용적률, 건축선 기준에 저촉된다는 이유로 측량성 과검사를 반려한 사례로는 서울행정법원 2019. 10. 31. 선고 2019구합52607 판결 참고.

67) 지적소관청의 토지분할신청에 대한 거부처분이 적법하다(지적소관청이 분할측량성과도 발급을 거부 한 행위가 적법하다)고 판단한 사례로는 서울행정법원 2019. 10. 31. 선고 2019구합52607 판결, 의 정부지방법원 2020. 2. 4. 선고 2018구합12980 판결, 서울행정법원 2019. 7. 26. 선고 2018구합 88029 판결 참고. 지적소관청의 토지분할신청 거부처분이 위법하다고 판단한 사례로는 서울행정법 원 2017. 5. 11. 선고 2017구합52375 판결 참고.

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행정법연구 제70호 250

과하여 확인적인 성격만을 가지고, 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 형성적인 성격을

가지지는 못한다. 현행 실무와 같이 지적측량 절차를 공법적인 규율 수단으로 이용하는 것

은 바람직하지 않으며,68) 필지의 분할에 대한 공법적인 규율은 원칙적으로 필지분할신청

절차를 통해 이루어져야 한다. 그럼에도 실상은 선행 절차인 지적측량 과정에서 공법적인

규율이 이루어지는 기이한 형태로 운영되고 있다. 이는 근본적으로 공간정보관리법이 필지

분합신청 절차에서 공법적인 심사 요건을 규정하고 있지 않다는 문제에 기인한다. 지적측

량성과도의 정정 또는 발급은 처분성이 인정되지 않고, 지적소관청이 행하는 지적측량성과

검사 역시 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않으며, 설사 처분성이 인정되더

라도 토지소유자가 그러한 행위의 상대방도 아니기 때문에,69) 토지소유자로서는 지적측량

과정에서 이루어지는 일련의 행위를 쟁송절차를 통해 다투기가 어렵다는 한계가 있다.70)

궁여지책으로 토지소유자는 지적측량성과도를 미첨부하여 필지분할신청을 하고 분할신청이

거부되는 경우에야 비로소 필지분할신청의 거부처분을 다투는 형태로 실무가 운영되고 있

는 것이다. 법원도 지적소관청의 기이한 형태의 규율 방식을 인정하고 있으나 정책적으로

제도 개선이 시급한 부분으로 생각된다.

(5) 지적소관청의 심사권 확대 과정

지적소관청의 심사권과 관련해서는 여러 차례 법령의 개정이 있었으나, 현행 공간정보관

리법에서도 지적소관청이 필지분합신청에 대하여 실질심사를 할 수 있는 규정은 두고 있지

않다. 토지분할허가에 있어 공법적인 요건을 판단하도록 규정하고 있는 국토계획법과 달리,

공간정보관리법은 필지분합을 신청할 수 있는 사유와 절차, 첨부서류 등 형식적인 심사 요

건만을 규정하고 있을 뿐이다. 이는 근본적으로 우리나라의 법 체계가 물권변동에 관한 형

식주의를 취하면서도 등기의 공신력은 부정하고 있기 때문이다. 부동산등기의 기초가 되는

지적에 공신력을 부여하려면 지적소관청에게 실질적 심사권이 보장되어야 하나, 등기의 공

신력을 부정하고 있는 이상 실질적 심사권을 인정할 필요도 없기 때문이다.71) 지적소관청

68) 공간정보관리법상 지적측량의 실시 사유로 규정하고 있는 ‘지적기준점을 정하는 경우’, ‘바다가 된 토지의 등록을 말소하는 경우’, ‘축척을 변경하는 경우’ 등은 공법적인 규율이 필요한 행위로 보기 어렵다(제23조 제1항 각호 참고).

69) 지적소관청이 지적측량성과 검사를 거부하거나 지적측량성과도를 발급을 거부할 경우 그 거부의 상 대방은 지적측량수행자가 된다.

70) 지적측량 의뢰, 지적측량성과검사 신청, 지적측량성과도의 발급, 필지분할의 신청 등의 일련의 행위 는 신청(의뢰) 주체와 상대방이 불연속적이고, 토지소유자와 지적소관청 사이의 연속된 행정작용으 로 볼 수 없다.

71) 과거에 비교하여 등기제도의 신뢰성이 높아졌다는 점에서 등기의 공신력을 인정하여야 한다는 견해

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 251

에게는 실질적인 심사권이 없다는 것이 통설이고, 법원도 동일한 입장이다.72) 특히, 과거의

판례들은 지적소관청이 가지는 심사권을 제한적으로 해석하였고,73) 지적소관청의 심사 범

위를 ‘측량성과의 객관적 정확성’으로 제한하여 해석한 판결도 존재한다.74)

현행 공간정보관리법은 필지의 분할이 국토계획법상 개발행위허가 등의 대상인 경우에는

허가를 받은 이후 분할을 신청하도록 규정하여 공법적 규율 가능성을 확보하고 있다. 다만,

국토계획법상 토지분할허가가 선행되는 경우와 달리, 건축물이 있는 토지의 분할 또는 토

지의 합병과 같이 토지분할허가가 선행됨이 없이 곧바로 공간정보관리법의 규율을 받는 경

우에는 지적소관청에게 필지의 분합을 실질적으로 심사할 수 있는 재량을 인정할 필요가

있다. 국토계획법이 필지의 분합을 완전하게 규율하고 못하고 있는 이상 지적을 규율하는

공간정보관리법이 이를 보완하여야 하기 때문이다. 법제처도 이러한 필요성을 고려하여, 지

적소관청이 필지 분합의 내용이 건축법 등에서 정한 기준에 위반되는지를 심사할 수 있다

는 취지로 유권해석한 바 있다.75)

최근의 실무는 지적측량 시행규칙에 근거하여 지적소관청이 지적측량 절차를 통해 필지

분할이 건축법 등 관련 법령에 위반되는지를 실질적으로 심사하고 있다. 이러한 실무에 기

초하여 일부 하급심 판례에서는 지적소관청의 실질 심사권을 인정한 사례도 확인된다.76)

로는 권영준, “등기의 공신력 -1957년, 그리고 2011년-”, 법조 60권 10호, 2011 참고.

72) 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누18228 판결. “지적 관계법령에 지적 소관청이 토지소유자의 토지분 할신청 내용에 대하여 실질심사를 하도록 규정하고 있지 아니하므로 토지소유자가 토지분할신청을 하여 온 경우에는 신청 내용이 법령에 위배되는 경우 또는 신청취지가 불분명하거나 명백한 오류 가 있는 등의 경우가 아닌 이상 지적 소관청은 신청 내용에 따라 분할하여 줄 의무가 있다.”

73) 대법원 1993. 3. 23. 선고 91누8968 판결, 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누18228 판결, 대법원 1994. 1. 14. 선고 93누19023 판결, 대법원 1994. 6. 14. 선고 92누15949 판결, 대법원 1996. 11. 12. 선 고 96누7519 판결.

74) 대법원 1997. 9. 9. 선고 97누1792 판결. “지적 소관청은 측량성과도를 교부함에 있어 대행법인의 측량성과의 정확성만을 검사･확인하도록 규정하고 있을 뿐, 대행법인의 측량성과의 정확성 이외에 다른 사항을 검사 또는 확인하거나 측량성과를 이용하여 토지를 분할하는 경우의 법령상의 저촉사 항 여부를 검토하여 이에 위배되는 경우 측량성과도의 교부를 거부하거나 교부신청을 반려할 수 있도록 하는 등의 실질검사를 하도록 규정하고 있지는 아니하므로 ... 건축법 제49조 제2항에서 분 할의 제한사유로 들고 있는 같은 법 제47조, 제50조 등의 규정에 위반된다 하여 이를 이유로 측량 성과도 교부신청을 반려할 수는 없다고 할 것이다.”

75) 법제처 2016. 11. 2.자 유권해석, 안건번호 16-0513 참조. “토지에 대한 사법(私法)상 권리관계에 관 하여 법원의 확정판결을 받았다고 하더라도 토지분할에 적용되는 국토계획법이나 건축법 등 공법 (公法)상의 제한이 곧바로 면제되는 것은 아니므로, 지적소관청으로서는 건축법 제57조 제1항에 따 른 최소면적 기준에 미달하는 내용의 토지분할 확정판결이 내려진 경우라고 하더라도 그러한 판결 만으로 지적 공부상의 필지를 나누어 등록할 수 있다고 보기는 어렵다.”

76) 서울고등법원 2020. 7. 1. 선고 2020누35051 판결. “지적측량 시행규칙 제28조 제2항 제3호는, 지 적소관청이 분할신청을 위하여 필수적으로 선행되는 측량성과를 검사함에 있어서 그 측량성과를

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행정법연구 제70호 252

지적소관청의 심사권이 확대된 이유는 필지 분할에 대해 건축법 등 공법적 요건을 고려하

여 실질적인 심사권을 행사할 수 있도록 지적측량 시행규칙이 개정되었기 때문이다.77) 최

소한 필지 분할에 대해서는 공법적인 규율이 가능하게 되었다는 점에서는 긍정적으로 평가

할 수 있다. 다만, 현재까지 지적소관청의 실질 심사권을 인정한 대법원 판결이 존재하지

않고, 필지분합신청이 아닌 지적측량 절차를 통해 심사권을 행사하는 규율 방식은 지적제

도의 체계에 어긋난다는 문제는 남아 있다.

필지 분합의 공법적 기능

(1) 필지 분합의 개정 연혁과 판례의 흐름

지적은 과세와 토지소유권을 공시하기 위한 목적으로 창설되었기 때문에 필지의 분합은

토지소유권이라는 사법상 권리관계의 변동시키는 효력만을 가지는 것으로 인식되어 왔다.

과거 공간정보관리법을 비롯한 필지 분합에 관한 법령들 역시 필지의 분합에 관한 사법적

인 효력만을 규율하고 있었다.

구 지적법에서는 토지소유자가 토지를 분할하려면 지적소관청에 분할사유를 적은 신청서

를 제출하고, 분할허가 대상인 토지의 경우에는 허가서 사본을, 법원의 확정판결에 따라 토

지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하도록 정하고 있었다.78) 해당

규정은 구 지적법이 ｢측량･수로조사 및 지적에 관한 법률｣(이하 “측량수로지적법”)로 명칭

이 변경되고 2011년 시행규칙이 개정되기 전까지 유지되었다. 당시 법원은 다수의 판결에

서 확정판결에 따른 토지분할의 경우에는 분할신청 내용이 건축법 등에서 정한 기준에 위

반되더라도 필지분할신청을 허용해야 한다고 판단하였다.79)

이용한 토지분할의 관계 법령상 저촉 여부 등을 검토하도록 하여, 실질심사의 방법에 의한 검사를 하도록 규정하고 있고, 이는 법령의 위임에 따라 법령에 규정된 처분요건에 해당하는 사항을 국토 교통부령에서 규정한 것으로 국민에 대한 구속력을 가지는 법규명령에 해당하므로, 소관청인 피고 는 건축법상 건폐율 기준에 저촉되는 토지분할인지 여부를 검토하여 이에 위배되는 경우 그 검사 신청을 거부할 수 있다고 할 것이다.”

77) 2014. 1. 17. 지적측량 시행규칙이 ‘지적소관청은 건축법 등 관계 법령에 따른 분할제한 저촉 여부 등을 판단’할 수 있도록 개정되었다(2014. 1. 17. 국토교통부령 제64호로 일부개정되어 2014. 1. 18. 시행된 것 제28조 제2항 제3호).

78) 구 지적법 시행규칙(1995. 4. 26. 내무부령 제646호로 일부개정되어 1995. 4. 26. 시행된 것) 제20 조(분할신청) ①영 제17조제1항에서 “내무부령이 정하는 서류”라 함은 다음 각호의 서류를 말한다. 다. 법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우에는 확정판결정본이나 그 사본과 확정증명원

79) 대법원 1996. 11. 12. 선고 96누7519 판결. “확정판결에 의한 토지분할에 관한 예외규정인 개정 전 의 도시계획법 시행령 제5조 제3항 단서가 위 개정으로 삭제되었다고 하더라도, 적어도 개정된 지

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 253

당시에는 토지소유권이 분리되면 자유롭게 필지 분할을 허용해야 한다는 인식이 강하였

고, 지적소관청도 소유권이 분리된 경우에는 실질적인 심사 없이 필지를 분할해주는 행정

적인 관행이 존재하였다. 실무에서는 이를 악용하여 통상적인 방식으로는 분할이 불가능한

맹지(盲地), 개발이 불가능한 가파른 임야 등에 대해 공유물분할판결 등의 확정판결을 받아

필지를 분할하고 이를 매도하는 탈법행위가 성행하였다. 이른바 기획부동산이 사회적으로

큰 물의를 일으키자 이러한 폐단을 해결하고자 시행규칙의 개정을 통해 해당 규정에서 확

정판결을 첨부하여 분할을 신청하도록 규정한 부분이 삭제되었다.80) 위 시행규칙의 개정만

으로 지적소관청에게 실질적 심사권이 부여되었다고 보기는 어려우나, 확정판결에 기초하

여 무조건적으로 필지를 분할해주던 행정 관행이 사라지고,81) 건축단위에 대한 공법적 규

율 가능성을 열었다는 점에서는 긍정적으로 평가된다.82)

한편, 구 지적법 규정과는 별개로 구 도시계획법에서도 확정판결에 의한 토지분할은 건

축법상 대지면적의 최소한도 규정83)의 제한을 받지 않는 것으로 정하고 있었다.84) 당시 법

원은 ‘확정판결에 기한 토지분할의 경우에는 건축법 제39조의2의 제한을 받지 않으며 설사

그 기준에 위반된다고 할지라도 국토계획법상 토지분할85)을 허용하여야 한다’고 입장이었

적법 시행령 및 그 시행규칙의 시행 이후에는 비록 원고의 위 분할신청 내용이 건축법령 및 건축 조례와 도시계획법령이 정하는 대지면적 최소한도, 건폐율, 대지 안의 공지, 분할토지의 너비 등에 관한 기준에 미달된다고 하더라도 위 개정된 지적법 시행령 및 그 시행규칙의 관계 규정의 취지에 따라 그 분할을 해 주어야 할 것이다.”

80) 2011. 10. 10. 구 측량수로지적법 시행규칙이 개정되면서 해당 부분이 삭제되었다. 개정안에서는 ‘소위 기획부동산이 해당 규정을 이용하여 토지분할허가를 회피하고, 법원의 확정판결을 통해 무분 별하게 토지를 분할하고 매도함으로써 각종 사회문제를 야기하는 것을 방지하기 위하여 위 부분을 삭제하였다’고 밝히고 있다. 2011. 7. 1.자 국토해양부 공고 제2011-700호 ‘구 측량수로지적법 시행 규칙 일부개정(안) 입법예고’ 참고.

81) 법령의 개정에도 불구하고 기획부동산의 문제는 여전히 존재한다. 토지분할을 제한하는 정책만으로 는 기획부동산을 억제하는 효과를 인정하기 어렵다는 실증적 연구로는 서옥하･신동휘･임상열, “토 지분할 규제 정책의 한계에 관한 연구”, 한국지적학회지, 2013 참고.

82) 위 시행규칙의 개정과 관련하여, 법제처도 ‘토지에 대한 사법(私法)상 권리관계에 관하여 법원의 확 정판결을 받았다고 하더라도 토지분할에 적용되는 국토계획법이나 건축법 등 공법(公法)상의 제한 이 곧바로 면제되는 것은 아니라고 할 것’이라고 유권해석한 바 있다(법제처 2016. 11. 2.자 유권해 석, 안건번호 16-0513 참조).

83) 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 일부개정되기 이전의 것)에서는 ‘대지면적의 최소한도’ 규 정을 두고 있었는데, 해당 규정은 건축허가의 요건으로 이해되어야 하고, 현행 건축법상 대지의 분 할 제한 규정(제57조)과 같이 대지분할의 최소면적을 정하여 건축단위를 규율하기 위한 요건으로 해석하기는 어렵다.

84) 구 도시계획법 시행령(1992. 7. 1. 대통령령 제13684호로 일부개정되어 시행되기 이전의 것) 제5조 (행위등의 제한) ③ 법 제4조제1항제3호의 규정에 의하여 지적분할의 허가를 받아야 할 면적의 기 준은 건축법 제39조의2에서 정하는 면적으로 한다. 다만, 도시계획사업의 시행이나 확정판결에 의 한 것은 그러하지 아니하다.

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행정법연구 제70호 254

고,86) 이러한 판결들 역시 확정판결에 따라 사법상 권리관계가 변동되면 공법적인 규율이

개입할 수 없다는 것으로, 필지의 분합에 대한 공법적 규율의 필요성에 대한 인식이 부족

하였음을 알 수 있다. 해당 단서 규정은 1992년 구 도시계획법 시행령 개정으로 삭제되었

고,87) 그 이후로는 확정판결에 의한 토지분할의 경우에도 건축법상 대지면적 최소한도 기

준에 미달하는 토지분할은 토지분할허가 대상에 포함되었다. 현행 국토계획법도 이를 계승

하여 ‘건축법에 따른 분할제한면적 미만으로의 토지의 분할’을 토지분할허가의 대상으로

정하고 있다(시행령 제51조 제1항 제5호 나목).

과거 구 도시계획법이나 구 지적법 시행규칙 등에서 확정판결에 관한 규정을 두어 확정

판결에 기한 토지분할의 경우에는 건축법 등 공법적 규율 대상에서 제외되는 것으로 취급

되었던 시기가 존재하였고, 이에 근거하여 여러 판결들이 선고되었으나, 법령의 개정으로

인해 위와 같은 견해는 유지되기 어렵다. 다만, 법원이 당시 선고된 판례를 명시적으로 파

기한 바 없어,88) 현재까지도 토지소유자들이 확정판결에 기한 토지분할을 신청하면서 기존

판례를 근거로 건축법 등의 공법적 규율이 제외되어야 한다는 주장을 반복하고 있는 것으

로 보인다.89)

(2) 필지 분합을 통한 건축단위 규율

앞서 논한 바와 같이, 현행 도시계획법제상으로는 토지의 분할과 합병에 대한 공법적 규

율이 부족하다.90) 이러한 문제를 보완하기 위해 실무적으로는 공간정보관리법상 토지의 분

85) 당시에는 개발행위허가 제도가 도입되기 이전으로 구 도시계획법에서 행위제한 규정을 두고 있었다.

86) 대법원 1994. 6. 14. 선고 92누15949 판결.

87) 당시 확정판결에 의한 토지분할이 자유롭게 이루어질 경우 무분별한 토지분할로 인하여 도시계획사 업상 여러 문제를 초래할 우려가 있고, 당사자 간 의제자백 판결 등의 방법으로 대지최소면적 등 건축법상의 여러 제한을 피하는 문제점이 있다는 감사원의 지적에 따라 개정이 이루어졌다고 한다. 자세한 내용은 조용호, “도시계획구역 안에서 확정판결에 의한 토지분할에 행정청의 토지분할 허가 가 필요한지 여부”, 대법원판례해설 제27호, 법원도서관, 1997, 제495면 참고.

88) 하급심 판결에서는 법원이 ‘측량수로지적법 시행규칙의 개정으로 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본의 제출로 분할신청을 할 수 있도록 하는 규정이 삭 제되었기 때문에’ 과거 판례가 적용되지 않는다고 판단하고 있으나(의정부지방법원 2020. 2. 4. 선 고 2018구합12980 판결), 이에 관한 대법원 판결은 확인되지 않는다.

89) 최근 하급심 판결들만 하더라도, 서울행정법원 2019. 10. 31. 선고 2019구합52607 판결, 의정부지 방법원 2020. 2. 4. 선고 2018구합12980 판결, 서울행정법원 2019. 7. 26. 선고 2018구합88029 판 결, 부산지방법원 2018. 10. 11. 선고 2018구합1122 판결에서 원고들이 동일한 주장을 하였던 것으 로 확인된다.

90) 국토계획법상 토지분할허가 외에도 현행 도시계획법제상으로는 건축법상 대지의 분할 제한 규정이 토지의 분할을 규율하는 요건으로 기능하고 있다(건축법 제57조).

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 255

할과 합병(필지의 분합) 절차가 건축단위를 공법적으로 규율하는 기능을 수행하고 있다. 이

하에서는 판례를 통해 필지의 분합 절차를 통해 건축단위가 규율되는 양상을 살펴보기로

한다.

먼저 국토계획법에서는 토지의 합병을 개발행위허가의 대상에서 제외하고 있다. 법원은

지구단위계획의 내용에 반하는 경우에는 공간정보관리법상 토지의 합병이 불가능하다고 판

단하여,91) 공간정보관리법상 필지합병 절차를 통해 건축단위를 규율할 수 있다고 판단한

바 있다. 국토계획법의 규율상 공백을 공간정보관리법상 필지합병 절차를 통해 보완하고

있는 것이다. 다만, 토지의 합병은 건축단위가 감소된다는 측면에서 공법적으로 규율하여야

하는 필요성이 상대적으로 낮기 때문에, 공간정보관리법상 필지의 합병이 거부되어 다투어

졌거나 실무적으로 문제된 사례를 찾기는 어렵다.

다음으로, 공간정보관리법상 필지분할 절차를 통해 건축단위를 규율한 사례들은 다수 확

인된다. 이에 관한 최초의 대법원 판결로,92) 법원은 ‘공유물분할판결 등의 확정판결을 통해

토지소유권이 분리되었다고 하더라도 지적소관청이 국토계획법에서 정한 개발행위허가 기

준 등을 고려하여 공간정보관리법상 토지분할신청을 거부할 수 있다’고 판단한 바 있다(이

하 “2013년 판결”).93) 2013년 판결은 구 측량수로지적법상 확정판결에 관한 규정이 존재하

는 시기이었음에도 불구하고 필지의 분할에 있어 사법적인 관리관계보다 공법적인 규율의

필요성을 더 중요시하였다는 점에서 선례적 가치가 있다. 당시 기획부동산업자를 비롯한

원고들이 필지분할을 신청한 이유는 확정판결 사본을 제출함으로써 구 측량수로지적법에서

규정한 형식적 요건을 모두 충족하였다고 보았기 때문이다. 이에 대해 법원은 국토계획법

91) 상세계획(현행 지구단위계획)에 토지 합병을 금지하거나 제한하는 명시적 규정이 없다고 하더라도 도시의 균형 있고 합리적인 발전을 꾀하려는 상세계획제도의 입법 목적을 달성함에 있어 현저한 장애가 되어 상세계획의 본질적인 취지에 위배되는 경우 토지의 합병이 허용될 수 없다고 한 사례 로 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003두7156 판결 참고.

92) 2013년 판결 이전에도, 개발제한구역 내 임야의 공유물분할에 관한 조정이 성립된 후 조정조서의 내용대로 임야의 분할을 신청하였으나 구 ｢개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법｣(이하 “개발제한구역법”)상의 토지분할에 관한 허가를 대체하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유로 지적 소관청이 임야분할신청을 거부한 처분이 적법하다고 판단한 사례가 존재한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008두3920 판결). 다만, 해당 판결은 지적소관청이 공법적인 요건을 심사하였다기보다는, 구 개발제한구역법상 허가 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 필지분할신청을 거부한 것으로 해석된다.

93) 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두1621 판결. “국토계획법상 토지분할 허가제도의 취지･목적, 개발행 위허가권자의 재량권의 범위, 지적에 관한 법률 규정의 취지 등에 비추어 볼 때, 개발행위허가권자 는 신청인이 토지분할 허가신청을 하면서 공유물분할 판결 등의 확정판결을 제출하더라도 국토계 획법에서 정한 개발행위 허가 기준 등을 고려하여 거부처분을 할 수 있으며, 이러한 처분이 공유물 분할 판결의 효력에 반하는 것은 아니다.”; 다음날 선고된 대법원 2013. 7. 12. 선고 2012두28582 판결에서도 동일한 법리를 설시하였다.

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행정법연구 제70호 256

상 개발행위허가(토지분할허가) 대상인 토지에 대하여 분할을 신청하는 경우에는 확정판결

외에도 개발행위허가서 사본을 첨부하여야 하고, 국토계획법상 개발행위허가 기준 등을 고

려하여 지적소관청이 필지분할신청을 거부할 수 있다고 판단하였다.

2013년 판결 이전까지의 실무는 구 측량수로지적법의 해석상 ‘분할 허가 대상인 토지의

경우에는 그 허가서 사본’ 또는 ‘법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정

판결서 정본 또는 사본’ 중 어느 하나에 해당하는 서류만 첨부하면 필지 분할이 가능한 것

으로 보았고, 공유물분할소송 등의 확정판결에 기한 필지분할을 자유롭게 허용하였다. 당시

공법적인 규율을 회피하기 위하여 확정판결을 통해 필지분할을 신청하는 탈법적인 행위가

문제되었는데, 이는 필지분할에 대한 공법적인 규율이 미비하였고 그에 대한 인식도 부족

하였기 때문에 발생한 문제이다. 이에 대해 법원은 국토계획법상 개발행위허가 대상인 경

우에는 확정판결을 통해 사법상 소유권이 분리되었다고 하더라도 개발행위허가를 통한 공

법적 규율이 가능하다는 법리를 제시하고, 공간정보관리법상 필지분할 절차에서도 국토계

획법에서 정한 공법적 기준을 고려하여 건축단위를 규율할 수 있다고 인정하여 실무적인

문제를 해결하고자 하였다.94) 이처럼 2013년 판결은 공간정보관리법상 필지분할 절차를 통

해 건축단위를 공법적으로 규율할 수 있다고 인정한 선례적인 판결이라는 점에서 중요한

의미를 가진다. 다만, 2011년 구 측량수로지적법 시행규칙의 개정으로 확정판결을 첨부하

여 필지분할을 신청할 수 있도록 한 규정이 삭제되었고, 공간정보관리법상 필지분할신청에

있어서도 여러 차례 법령의 개정이 있었다는 점에서, 현행 법령의 해석상 2013년 판결을

동일 사안에 그대로 적용하기는 어렵다. 그럼에도 사법상 토지소유권의 권리관계에 대해

지적인 필지분할을 통해 공법적인 규율이 가능하다는 법리를 처음으로 제시하였다는 점에

서는 큰 의미를 가진다.

법원은 이후 2013년 판결에서 제시한 법리에 따라, 공유물분할판결 등의 확정판결이 존

재하는 경우에도 지적소관청이 공법적인 요건을 고려하여 필지의 분할을 심사할 수 있다고

판단하고 있다. 2013년 판결에서 고려된 국토계획법상 개발행위허가 기준 외에도 지구단위

계획의 내용에 반한다는 이유로 필지분할신청을 거부할 수 있다고 판단한 판결,95) 지상에

94) 2013년 판결에서는 지적소관청이 ‘남양주시 기획부동산 분할제한 운영지침’상 분할제한 규정을 근 거로 필지분할신청을 거부한 행위가 문제되었는데, 당시 기획부동산 문제가 심각해지자 지방자치단 체마다 지침을 제정하여 이를 규제하고자 하였다. 다만, 2013년 판결에서는 위 운영지침을 행정청 내부의 사무처리에 관한 재량준칙으로서 법규적 효력이 없다고 판단하였고, 2012. 4. 10. 국토계획 법 시행령 개정을 통해 지방자치단체 조례를 통해 토지분할허가의 기준을 정할 수 있는 법적 근거 가 마련되었다. 당시 각 지방자치단체에서 제정한 토지분할 제한에 관한 지침과 그 주요 내용에 관 해서는 서옥하･신동휘･임상열, 앞의 논문, 166면 참고.

95) 부산고등법원 2022. 6. 22. 선고 2021누24254 판결.

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 257

건축물이 있는 토지로 국토계획법상 토지분할허가 대상에 해당하지 않더라도 지적소관청이

건축법 위반 여부를 확인하여 필지분할신청을 거부할 수 있다고 판단한 판결96)들이 확인되

는데, 필지분할 절차에 있어서는 국토계획법 외에도 지구단위계획이나 건축법상의 요건97)

등도 건축단위를 규율하는 공법적인 기준으로 고려될 수 있음을 의미한다.

그러나 앞서 논한 바와 같이 현행 공간정보관리법상으로는 지적소관청에게 필지분할신청

에 있어 공법적인 규율이 가능하도록 하는 실질적 심사권을 부여하고 있지 않다. 이로 인

해 최근 하급심 판결들에서는 주로 공간정보관리법상 필지분할신청에 선행하여 이루어지는

지적측량 절차와 관련하여 지적소관청이 건축법 위반 등을 이유로 지적측량성과 검사를 거

부하거나 지적측량성과도를 발급하지 않는 행위가 다투어지고 있으며, 그 양상은 필지분할

신청에 대한 거부처분을 다투는 소송으로 나타난다. 법원은 확정판결이 존재하더라도 건축

법 규정 등은 토지분할을 신청한 신청인과 지적소관청을 모두 구속하므로 해당 규정을 위

반하여 토지를 분할할 수 없다고 판단하여, 지적측량 시행규칙에 근거한 지적소관청의 실

질적 심사권을 인정하고 있다.98) 필지분할신청의 전 단계인 지적측량 절차를 통해 공법적

인 규율이 이루어지는 것이나, 크게 보아 지적인 필지의 분할을 통해 건축단위가 규율된다

는 점에서는 과거의 판결들과 공통된 취지의 판결들로 해석되고, 국토계획법이 규율하지

못하는 법적 공백을 보완하고 있다는 점에서는 긍정적으로 평가된다. 실무적으로 건축단위

에 대한 규율의 필요성이 증가함에 따라 판례의 법리도 발전하고 있는 것으로 평가된다.

다만, 등기의 공신력을 부정하여 필지분할신청에서는 지적소관청에게 실질적 심사권을 부

여하지 않고, 우회적으로 지적측량 절차를 통해 공법적인 규율이 이루어지는 형태는 근본

적으로 지적제도의 체계와는 맞지 않다. 입법적인 해결이 필요한 부분으로 이에 대해서는

항을 달리하여 논하기로 한다.

96) 서울행정법원 2021. 2. 9. 선고 2020구합53996 판결.

97) 현행 건축법상 대지의 분할 제한 규정(제57조)은 건축물이 존재하는 대지의 분할을 제한하는 의미 뿐만 아니라 필지의 분할을 제한하는 기능도 함께 가지고 있다. 국토계획법에서는 ‘건축물이 있는 대지의 분할’을 개발행위허가의 대상에서 제외하고 있으므로(제56조 제1항 제4호), 건축물이 존재 하는 토지가 분할되는 경우에는 개발행위허가가 아닌 건축법상 대지분할 제한 규정이 건축단위를 규율하는 요건으로 기능한다.

98) 서울행정법원 2017. 5. 11. 선고 2017구합52375 판결, 서울행정법원 2019. 7. 26. 선고 2018구합 88029 판결, 서울행정법원 2019. 10. 31. 선고 2019구합52607 판결, 의정부지방법원 2020. 2. 4. 선 고 2018구합12980 판결.

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행정법연구 제70호 258

Ⅴ. 국토계획법과 공간정보관리법상 건축단위 규율 체계

국토계획법과 공간정보관리법의 상호 보완적 관계

(1) 국토계획법과 공간정보관리법의 관계

현행 국토계획법과 공간정보관리법의 규율 체계상 토지의 분할은 국토계획법상 토지분할

허가를 받은 후 공간정보관리법상 필지분할신청을 하여야 하는 토지분할과, 토지분할허가

를 받지 않고도 필지분할신청만을 거쳐 토지분할을 할 수 있는 경우 두 가지로 구분된다.

전자의 경우에는 국토계획법상 토지분할허가와 공간정보관리법상 필지분할신청의 관계가

문제될 수 있으나, 법령상으로는 그 해석이 명확하지 않다. 국토계획법에서는 양자의 관계

에 대해 규정하고 있지 않으며, 공간정보관리법에서도 토지분할허가를 받은 이후에만 필지

분할을 신청하도록 하여 선후관계만을 규정하고 있을 뿐이다. 그러므로 양자의 관계, 다시

말해 건축단위에 대한 공법적 규율이 어느 단계에서 이루어져야 하는지에 대해서는 해석이

필요하다. 견해에 따라서는 국토계획법상 토지분할허가를 받았음에도 공간정보관리법상 필

지분할신청이 거부되는 문제가 발생할 수 있기 때문이다.99)

위 해석에 있어서는 크게 도시계획을 규율하는 국토계획법을 통해서만 공법적인 규율이

이루어져야 한다는 견해와 공간정보관리법상 필지분할 단계에서도 별도의 공법적인 규율이

가능하다는 견해로 구분해볼 수 있다. 다만, 양자의 관계에 대한 해석에 있어서는 후자의

경우, 즉 국토계획법상 토지분할허가의 대상에서 제외되는 필지분할이나 필지합병에 대해

서도 공법적인 규율이 필요하다는 점이 고려되어야 한다. 이하에서는 건축단위를 규율함에

있어 도시계획을 규율하는 국토계획법과 지적을 규율하는 공간정보관리법이 어떻게 상호작

용하는지 검토하기로 한다.

(2) 양자의 관계에 대한 해석론 – 일원론(一元論)과 이원론(二元論)

먼저, 양자가 동일한 원리에 기초하고 있다는 일원론(一元論)적인 해석에 따르면, 토지분

할을 통해 건축단위를 규율하는 공법적 기능은 공통되고, 당초 하나로 운영되어야 하는 제

99) 지적소관청이 개발행위허가(토지분할허가) 이후 공간정보관리법상 토지분할신청을 거부한 사례로는 서울고등법원 2017. 1. 19. 선고 2015누68767 판결 참고. 해당 판결에서 법원은 ‘원고가 개발행위 허가 처분서를 첨부하여 토지분할신청을 한 이상 신청 내용이 법령에 위배되는 경우 또는 신청취 지가 불분명하거나 명백한 오류가 있는 등의 경우가 아닌 이상 피고에게 신청 내용에 따라 이 사 건 임야를 분할하여 줄 의무가 있다’고 하여, 지적소관청의 필지분할신청 거부처분이 위법하다고 판단하였다.

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 259

도가 두개의 법령으로 나뉜 것에 불과하다고 이해할 수 있다. 이러한 견해에 따르면 각 단

계별로 규율되는 공법적인 요소는 동일하고, 공간정보관리법상 필지분할 단계에서도 건축

단위에 대한 공법적인 규율은 가능한 것으로 해석된다. 국토계획법상 토지분할허가에 규율

상 공백이 존재하므로, 공간정보관리법상 필지분합을 통해서도 규율이 이루어져야 한다는

점에서는 일원론적 해석이 타당한 측면도 있다. 그러나 실정법상 제도가 구분되고 법령상

양자의 선후관계가 명확히 규정되어 있는 점, 제도의 목적이 상이하고 소관하는 행정청 내

지 부서도 다르다는 점, 특히 국토계획법상 토지분할허가를 받아야 하는 토지분할에 있어

동일 사안에 대해 행정청이 서로 배치되는 공법적 판단을 하는 경우(국토계획법상 토지분

할허가를 받았음에도 공간정보관리법상 필지분할신청이 거부되는 경우)에는 토지소유자에

게 불측의 손해 내지 행정상 혼란을 야기할 수 있다는 점 등을 고려하면, 양자가 서로 다

른 원리에 기초한 별개의 제도라는 이원론적 해석이 더 타당하다고 생각된다. 법원도 국토

계획법상 토지분할허가와 공간정보관리법상 필지분할신청은 그 법적 성질을 달리한다고 보

아 이원론적 견해에 따르고 있다.100)

이원론(二元論)적 해석도 두가지 견해로 구분할 수 있다. 첫째는 도시계획을 규율하는 국

토계획법을 통해서만 건축단위에 대한 공법적 규율이 이루어져야 하고, 공간정보관리법은

그 목적상 공법적 규율이 불가능하다는 엄격한 이원론에 기초한 견해이다. 법원도 국토계

획법상 개발행위허가를 받은 경우에는 분할신청 내용이 법령에 위배되는 경우 또는 신청취

지가 불분명하거나 명백한 오류가 있는 등의 경우가 아닌 이상 필지 분할을 허용해야 한다

고 판단하여,101) 토지분할허가를 받은 이상 공간정보관리법상 필지분할을 통한 공법적 규

율은 불가능하다는 입장이다. 다만, 앞서 논한 바와 같이 위와 같은 견해는 국토계획법상

토지분할허가의 대상에서 제외되는 필지 분할이나 필지 합병에 대해서는 공법적인 규율이

불가능하다는 점에서 타당하지 않다. 또한, 공간정보관리법상 필지분합 절차를 통해 공법적

인 규율이 이루어지고 있는 실무에도 배치된다.

두번째로 국토계획법과 공간정보관리법은 서로 다른 공법적인 원리에 기초하고 있어, 건

축단위의 규율이라는 공법적인 기능은 서로 구분될 수 있으며, 이에 따라 각 단계별로 고

려해야 할 공법적 요소 또한 상이하기 때문에, 공간정보관리법상 필지분할 단계에서도 국

토계획법상 토지분할허가 단계에서 고려되지 않은 공법적인 요소를 고려하여 건축단위를

100) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결. “토지분할은 지적공부에 등록되어 있는 도면상의 경계 를 나누어 놓는 것을 말하며, 토지대장의 정리도 포함된다 할 것이지만 이를 위하여 필수적으로 선행되는 지적측량절차와는 별개의 것임은 물론이고, 도시계획법상 도시계획구역관할행정청이 행 하는 토지분할의 허가와도 그 성질을 달리하는 것이다.”

101) 서울고등법원 2017. 1. 19. 선고 2015누68767 판결.

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행정법연구 제70호 260

규율할 수 있다는 견해가 있을 수 있다. 이러한 견해는 공간정보관리법상 필지분합 절차를

통해 건축단위가 규율되고 있는 현행 실무에는 부합한다. 다만, 법령의 해석상 국토계획법

과 공간정보관리법이 규율하는 공법적 기능이나 요소를 구분하기는 어렵고, 일원론적 해석

과 결론에서는 차이가 없다는 문제가 있다. 양자의 관계를 법리적, 실무적인 측면에서 완결

적으로 해석할 수 있는 견해는 없는 듯하다.

결국 현행 법령의 체계에서는 일원론과 이원론의 절충적인 견해로 양자의 관계를 해석할

수밖에 없다. 먼저, 국토계획법상 토지분할허가의 대상인 필지 분할에 대해서는 국토계획법

과 공간정보관리법이 서로 연계하여 공법적인 규율이 가능하도록 하는 절차를 확보하고 있

으나, 공법적인 규율은 원칙적으로 도시계획을 규율하는 국토계획법을 통해 이루어져야 한

다는 엄격한 이원론에 기초하여 양자의 관계를 해석하여야 한다. 그래야만 토지분할허가와

필지분할신청의 판단이 달라지는 문제를 방지할 수 있기 때문이다. 다음으로, 국토계획법의

규율 대상에서 제외되는 필지의 분합이나 필지의 합병에 관해서는 일원론 또는 완화된 이

원론에 따라 공간정보관리법 역시 필지의 분합을 통해 건축단위를 공법적으로 규율할 수

있는 기능을 가지며, 불완전한 국토계획법의 규율 체계를 보완하고 있다고 해석하는 것이

타당하다. 현행 국토계획법과 공간정보관리법상 건축단위에 대한 규율 체계는 상호 보완적

으로 기능하고 있으나, 체계상 정합성은 부족한 것으로 평가된다.

현행 건축단위 규율 체계의 개선방안

(1) 필지 분합을 통한 공법적 규율의 한계

앞서 논한 바와 같이, 공간정보관리법상 필지 분합을 통한 공법적 규율은 그 체계나 효

력이 불분명하다는 한계가 존재한다. 공간정보관리법상 지적소관청에게 공법적인 요소를

고려하여 필지분합신청을 심사할 수 있는 권한이 부여되어 있지도 않고, 건축단위의 변경

이 필지의 분합에 반영되도록 강제되지도 않는다는 점에서 그러한 한계는 더욱 극명하게

나타난다. 근본적으로 공간정보관리법은 국토의 효율적 관리 및 국민의 소유권 보호에 기

여하기 위한 목적으로 지적공부의 작성 및 관리에 관한 사항을 규율할 뿐, 도시계획이나

건축단위를 공법적으로 규율하기 위해 마련된 법령은 아니다. 그러므로 필지의 분합이 사

법상 토지소유권과 밀접하게 관련되어 있어 공법적으로 이를 완결적으로 규율하기는 불가

능하다는 한계는 인정하여야 한다.

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 261

(2) 지적측량을 통한 현행 규율 방식의 문제점

공간정보관리법상 필지분합신청 절차를 통해서는 건축단위에 대한 공법적인 규율이 불가

능하다. 이러한 문제를 해결하기 위해, 현행 실무는 지적측량 시행규칙에 근거하여 지적소

관청이 필지분합신청이 아닌 이에 선행하는 지적측량 절차를 통해 건축단위를 규율하는 방

식으로 운영되고 있다. 지적측량은 사법상 토지소유권에 관한 권리관계를 확인하기 위해

측량을 통해 필지의 경계를 확정하는 것으로, 원칙적으로 토지의 현황과 사실상태를 확인

하는 기능만을 가진다. 그럼에도 현행 지적측량 절차는 확인적인 성격을 넘어 건축단위를

규율하는 공법적인 기능을 가지고 있으며, 이를 통해 지적소관청이 실질적 심사권을 행사

하고 있다는 문제가 있다.

구체적으로, 지적소관청이 측량성과검사를 통해 발급하는 지적측량성과도는 필지의 면적

이나 경계선을 측량한 결과에 불과하고 확인적인 성격만을 가진다.102) 그러므로 지적소관

청이 지적측량성과도의 발급을 건축법상 대지분할 제한이나 이격거리, 건폐율 등 공법적인

기준을 심사하는 수단으로 이용하는 것은 지적측량의 근본적인 목적에 반하는 것이다. 지

적측량성과도는 측량의 결과를 확인하는 성격만을 가지므로 현행 실무와 같이 공법적인 규

율 수단으로 이용하는 것은 바람직하지 않다. 다만, 현행 법령상 이를 대체할 수 있는 수

단이 부족한 상황에서 지적소관청이 지적측량 절차를 이용하여 심사권을 행사하는 현행 규

율 방식이 잘못되었다고 단정하기는 어렵고 실무적으로 필요한 것도 사실이다. 근본적으로

공간정보관리법상 지적측량과 필지분합의 관계에 대한 제도적인 개선이 필요한 부분으로

생각된다.

(3) 국토계획법과 공간정보관리법의 상호 연계를 통한 규율의 필요성

최근 법원의 판결과 실무의 흐름을 고려하면, 공유물분할판결 등의 확정판결에 기해 사

법상의 권리관계가 변동되었다고 하더라도,103) 건축단위에 대한 공법적인 규율은 가능하다

는 인식이 더욱 확고해지는 듯하다. 이는 사법상 권리관계를 확정하기 위해 필지의 분합을

신청하더라도, 건축단위에 대한 공법적인 판단이 개입하여 필지분합을 거부할 수 있다는

102) 법원도 지적측량성과도를 토지의 사실 상태를 파악하는 목적으로 작성되는 것에 불과하다고 본다 (대법원 1993. 12. 14. 선고 93누555 판결).

103) 공유물분할판결로 인한 부동산의 물권변동의 효력과 관련하여, 민법 제187조에 따라 공유물분할판 결이 확정되면 등기를 하지 않더라도 소유권 변동의 효력이 발생한다(대법원 1964. 9. 8. 선고 64 다165 판결). 반면, 공유물분할소송에서 조정 또는 화해가 성립한 경우에는 민법 제186조에 따라 등기가 이루어져야 부동산 물권변동의 효력이 발생한다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전 원합의체 판결).

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행정법연구 제70호 262

것을 의미한다. 사법상 토지소유권과 공법상 건축단위가 충돌하는 경우 양자의 우열 관계

를 어떻게 정립할지는 입법자의 판단에 맡겨져 있다. 다만, 양자를 상호 모순되지 않게 효

율적으로 규율하기 위해서는 사법상 토지소유권과 공법상 건축단위를 동시에 규율할 수 있

는 수단이 필요하다. 필지 경계선이 토지소유권의 범위를 확정하고 건축단위를 설정하는

기능을 한다는 점에서는 지적을 규율하는 공간정보관리법상 필지분합 절차를 통해 양자를

동시에 규율하는 것이 가장 이상적인 체계로 고려될 수 있다.

현행 공간정보관리법에서는 필지분합신청 절차에 있어 형식적인 요건만을 심사하도록 규

정하고 있다. 실무에서는 우회적으로 지적측량 절차를 통해 지적소관청이 필지의 분할을

실질적으로 규율하고 있으나, 지적측량은 사법상 토지소유권을 확인하기 위한 수단에 불과

하고 확인적인 성격만 인정되어야 하기 때문에, 이러한 기이한 형태의 규율 방식에 대해서

는 제도적인 개선이 필요하다. 이를 위해서는 공간정보관리법상 필지분합신청 절차에 있어

지적소관청에게 공법적인 규율이 가능하도록 실질 심사권을 인정하고, 지적측량 절차는 본

래의 목적에 따라 토지의 현황과 사실 상태를 확인하는 기능만을 부여하는 방향으로 관련

규정을 개정하여야 할 것이다. 이미 실무적으로 지적측량 절차를 통해 필지 분할에 대해

공법적인 규율이 이루어지고 지적소관청이 실질적인 심사권을 행사하고 있다는 점에서는,

우회적인 방안이 아닌 필지분합신청이라는 본래의 절차를 통해 공법적인 규율이 이루어지

는 것이 제도의 목적이나 지적을 규율하는 공간정보관리법의 규율 체계에도 부합하기 때문

이다. 이러한 개선을 통해, 현재 법적 근거가 모호한 채 이루어지고 있는 필지의 합병에

대해서도 명확한 법적 근거를 마련할 수 있을 것으로 기대된다.

다만, 앞서 지적한 바와 같이 공간정보관리법상 필지분합 절차를 통한 공법적 규율을 강

조하는 경우에는 토지소유권의 공시라는 지적 본래의 목적과 충돌이 발생할 수도 있다. 공

유물분할판결이 확정되어 사법상 토지소유권이 분리되었음에도 지적소관청이 공법적인 판

단을 통해 필지분할신청을 거부한다면 해당 필지는 지적공부상 하나의 필지로 남게 되어

실제 토지소유권과 지적을 통해 공시되는 토지소유권이 불일치하는 문제가 발생할 수 있기

때문이다. 그러나 건축법 등 관련 법령에 위반되는 필지 분합을 허용하는 경우에는 탈법적

인 행위를 용인하는 결과가 발생할 수 있으므로, 위와 같은 토지소유권의 행사는 제한될

필요가 있다. 과거 기획부동산의 폐해를 시정하기 위해 관련 법령을 개정한 것도 그러한

움직임으로 해석될 수 있다. 한편, 공간정보관리법상 필지분합신청을 통한 완결적인 규율이

가능하기 위해서는 관련 법령에 위반되는 필지분합의 사법적인 효력을 규율할 수 있는 별

도의 절차가 마련되어야 한다. 예를 들어, 현물분할 등을 통해 사법상 토지소유권의 범위가

공법적인 기준에 부합하도록 토지소유자들 사이의 권리관계를 조율할 수 있는 제도적인 보

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 263

완 장치가 필요할 것이다.

또한, 지적을 통한 건축단위 규율 방안을 고려함에 있어서는 국토계획법과 공간정보관리

법의 관계에 대한 검토가 선행되어야 한다. 공간정보관리법은 기본적으로 토지에 대한 사

법상의 권리관계를 규율하기 위한 법령이기 때문에, 필지분합 절차를 통해 건축단위를 규

율하더라도 그 효력을 국토계획법상 토지분할허가와 동등한 수준으로 인정하기는 어렵다.

지적소관청이 도시계획적 요소, 건축단위에 대한 공법적 기준 등을 심사할 수 있는 능력을

갖추고 있더라도, 건축단위는 종국적으로 건축행위를 소관하는 행정청이 전문적인 지식과

경험을 통해 규율하여야 한다. 도시계획을 규율하는 국토계획법에서 녹지지역 등에서의 토

지분할을 개발행위허가의 대상으로 정하고 공간정보관리법이 개발행위허가의 대상인 필지

분할신청은 사전에 허가를 받도록 절차적으로 강제하고 있는 점은 토지 분합에 대한 공법

적인 규율이 원칙적으로 국토계획법을 통해 이루어져야 함을 의미한다.

국토계획법을 통한 규율을 위해서는 먼저 국토계획법에서 건축단위에 대한 개념을 명확

히 정의하고, 도시계획을 통해 건축단위를 설정할 수 있는 체계를 갖추어야 한다. 그리고

도시계획을 통해 설정된 건축단위에 반하는 토지의 분할과 합병에 대해서는 개발행위허가

를 통해 규율이 가능하도록 개발행위허가의 대상을 토지의 분할뿐만 아니라 토지의 합병을

포함한 토지분합허가로 확대할 필요가 있다. 그러나 토지의 분합이 토지소유권의 행사의

일환으로 자유롭게 허용되어야 한다는 원칙을 고려하면, 모든 토지의 분합을 국토계획법을

통해 규율하는 것은 바람직하지 않다. 국토계획법에서 일차적으로 공법적인 판단을 거친

후 다시 공간정보관리법에서 이차적인 심사를 받아야 한다면, 불필요한 행정절차로 인해

토지소유자에게는 과도한 부담으로 작용할 수 있기 때문이다. 이를 해결하기 위해서는 현

행 규율 체계와 같이, 고도의 공법적인 판단이 필요한 토지의 분합은 국토계획법에서 규율

하고, 그 외의 토지의 분합은 공간정보관리법에서 건축법 등 관련 법령의 위반 여부만을

심사하는 수준으로만 제한하여 규율하는 이른바 상호 연계를 통한 규율 체계가 바람직하

다. 다만, 이를 위해서도 현행 국토계획법상 건축단위 규율 체계의 개선은 필요해 보인다.

국토계획법상 개발행위허가는 토지의 합병이나 도시지역 내 주거지역 등에서 이루어지는

토지 분할은 허가 대상에서 제외하고 있으므로, 공법적인 규율의 필요성을 고려하여 토지

의 합병을 포함한 토지분합허가의 대상을 명확히 정하여야 할 것이다. 그리고 공간정보관

리법상 필지의 분합은 국토계획법상 개발행위허가의 대상인 건축단위의 변경을 필지 경계

선에 반영하고, 개발행위허가의 대상에서 제외되는 토지의 분합에 대해서는 독자적으로 심

사할 수 있는 규율 체계를 마련해야 할 것으로 생각된다.

위와 같은 점진적인 개선 방안을 통해 종국적으로는 개발행위허가는 토지형질변경허가를

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행정법연구 제70호 264

통해 건축허용성을 규율하고, 토지분합허가를 통해 건축단위를 규율하는 형태로, 건축행위

를 규율하기 위한 완결적인 허가 제도로 발전해야 한다. 그리고 공간정보관리법상 필지의

분합은 공법적인 기준에 반하지 않는 범위에서만 허용하고 그 외의 경우에는 국토계획법상

개발행위허가를 강제하는 체계로 발전하여, 국토계획법과 공간정보관리법이 상호 연계하여

공법상 건축단위와 사법상 토지소유권을 규율하는 역할을 담당하여야 할 것이다.

Ⅵ. 결론

토지는 사인의 재산권 행사의 일환으로 자유롭게 이용하거나 처분이 가능하여야 한다.

토지를 분할하거나 합병하는 행위 역시 토지소유자의 의사에 따라 자유롭게 허용되어야 한

다. 그러나 한정된 토지를 효율적･합리적으로 이용하기 위해서는 토지소유권의 행사를 제

한하는 공법적 규율이 필요하다. 특히, 국토의 면적이 좁고 토지 이용이 활발한 우리나라에

서는 그 필요성이 더 크다. 현행 법제에서는 국토계획법에서 개발행위허가 외에도 다양한

종류의 도시계획이나 제도 등을 마련하여 그러한 역할을 수행하고 있다. 도시가 발전하고

토지 이용이 고도화될수록 토지의 분할과 합병에 대해서도 공법적인 규율의 필요성은 나날

이 증가하고 있다. 그럼에도 현행 법제에서는 건축단위라는 측면에서 토지의 분할과 합병

에 대한 공법적인 규율이 불완전하다는 한계가 존재한다.

지적을 규율하는 공간정보관리법은 사법상 토지소유권을 규율한다는 인식이 강하다. 그

럼에도 실무에서는 공간정보관리법상 필지의 분할과 합병이라는 절차를 통해 건축단위가

공법적으로 규율되고 있다. 이는 국토계획법 등 도시계획법제가 건축단위를 완결적으로 규

율하고 있지 못하기 때문이다. 도시지역 내에서 이루어지는 건축행위를 위한 토지의 분할

은 공법적인 규율이 필요함에도 개발행위허가의 대상에서 제외되는 반면 오히려 상대적으

로 규율의 필요성이 낮은 녹지지역 등에서 이루어지는 단순한 토지의 분할은 허가 대상으

로 규율하거나, 토지의 합병 자체는 규율 대상에서 제외하고 있다는 문제가 존재한다. 한

편, 공간정보관리법상 필지의 분합이 국토계획법상 개발행위허가를 보완하는 기능을 하고

있으나 그 규율 체계 역시 불분명하다. 필지의 분합신청이 아닌 이에 선행하는 지적측량

절차를 통해 규율이 이루어지고 있기 때문이다. 이로 인해 토지소유자가 지적측량 자체를

다투지 못하고 후행하는 필지분할신청을 통해 쟁송이 이루어지는 기이한 형태로 실무가 운

영되고 있다. 이러한 문제들은 건축단위에 대한 공법적인 규율이 필요하다는 사회적 인식

이 약하기 때문에 발생하는 것이다.

35페이지

토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 265

이 글에서는 도시계획을 규율하는 국토계획법과 지적을 규율하는 공간정보관리법이 어떠

한 방식으로 건축단위를 규율하고 있는지 그 관계를 규명하고, 판례의 흐름을 분석하여 현

행 공간정보관리법상 필지분합절차를 통해 이루어지는 건축단위에 대한 규율 체계를 살펴

보았다. 현행 규율 체계는 국토계획법이 일정 부분 토지 분할을 규율하는 기능을 담당하고

있으나, 토지의 분할과 합병에 있어 상당 부분은 공간정보관리법을 통해 규율되고 있는 것

으로 평가된다. 건축단위에 대한 개념이 모호하고, 국토계획법을 통해 건축단위가 규율되어

야 한다는 인식도 약하기 때문에, 당초 사법상 토지소유권의 범위를 규율하기 위한 목적이

었던 필지분합 절차를 통해 건축단위에 대한 공법적인 규율이 함께 이루어지고 있는 것이

다. 그러나 건축단위나 토지의 분합에 대한 규율의 필요성에 대한 인식이 높아지고 있다는

점에서는 긍정적으로 평가되고, 과도기적 단계의 규율 체계로 평가된다. 다만, 개선방안에

서 논한 바와 같이 과도기에 있어서도 규율상 공백이나 법령상 명확한 근거 없이 규율이

이루어지는 문제는 개선이 필요하다. 공간정보관리법이 건축단위를 규율한다는 측면에서는

지적소관청에게 실질적인 심사권을 인정하고, 지적측량이 아닌 필지분합신청 단계에서 규

율이 이루어질 수 있도록 체계를 개선할 필요가 있다. 또한, 국토계획법에서 이루어지는 토

지분할허가도 공법적 규율의 필요성을 고려하여 그 대상을 명확히 하여야 할 것이다. 다만,

지적의 본래의 목적을 고려할 때 필지의 분합에 개발행위허가와 같은 수준의 공법적인 효

력을 인정하는 것이 바람직하지 않다. 종국적으로는 도시계획을 규율하는 국토계획법을 통

해 건축단위에 대한 규율이 이루어져야 하고, 공간정보관리법상 필지의 분합은 국토계획법

과 상호 연계하여 사법상 토지소유권의 범위가 건축단위와 일치하도록 규율하는 기능을 하

도록 양자의 체계가 발전하여야 할 것으로 생각된다.

(투고일: 2023. 3. 7. 심사완료일: 2023. 3. 18. 게재확정일: 2023. 3. 26.)

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행정법연구 제70호 266

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토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율 267

<日文抄錄>

土地の分割と合併に関する公法的規律*

ベキチョル**

104)

土地を分割または合併して建築物を建てる場合には、土地を効率的かつ合理的に利用する

ため、都市計画的な要素を考慮した公法的な規律が必要となる。現行の都市計画法制では、国

土計画法で開発行為の許可対象としての土地の分割を規定し、建築法では建築物のある敷地の

分割を制限する規定を定め、土地の分割を公法的に規律している。しかし、規律の対象を特定

の地域の土地分割に限定したり、土地分割ではなく、建築許可の要件として規定していると

いう限界が存在し、さらに土地の合併は規律の対象から除かれている。実務的には、地籍を規

律する空間情報管理法上の土地の分割・合併に係る手続きによって、建築単位に対し公法的な

規律がなされている。

法令の沿革と判例の流れを見てみると、初期には共有物分割請求訴訟などの確定判決によ

り、土地の所有権が分離された場合には、無条件に土地の分割が許可されていたが、いわゆ

る｢企画不動産｣1)などによる弊害により、関連の規定が削除され、2013年の大法院（日本の｢

最高裁判所｣に相当）の判例を通じ、司法上の権利関係についても、空間情報管理法上の土地

分割の手続きを通じた公法的な規律が可能であるという法理が示され、その後裁判所は、国土

計画法のほか、建築法や地方自治体の条例など、土地の分割に関する手続において考慮すべき

公法的基準を拡大する方向へと判例を発展させてきた。建築単位に対する規律の必要性が増す

につれ、判例の法理も発展してきたと評価することができる。

ただし、現行の空間情報管理法における土地の分割・合併に係る手続きでは、司法的な規律

のみが想定されており、建築単位に対する公法的規律は考慮されておらず、地籍所管庁の実質

的審査権も認められていない。実務的には、土地の分割申請に先行して行われる地籍測量に関

する手続きを通じて公法的な規律がなされており、近年の下級審判決のなかには、地籍測量

施行規則に基づき地籍所管庁の実質的審査権を認めた事例も見受けられる。しかし、地籍測量

は司法上の土地所有権の権利関係を確認するという、確認的性質のみを有するものであるた

A Legal Study on Partition and Annexation of Land ** Bae Kichoul: 法学博士、弁護士 1) 不動産を利用して多くの経済的利益を得られるかのように情報を操作し、投資家から不当な利益を得る仲介業者や業者

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행정법연구 제70호 268

め、地籍測量を通じて建築単位に対する公法的規律がなされる現行の実務は、根本的に地籍制

度の体系には馴染まないものである。

本稿では、国土計画法と空間情報管理法の関係を考慮した現行の建築単位の規律体系に関す

る改善策を提示している。まず、空間情報管理法で定める土地の分割・合併に係る手続きにお

いて、地籍所管庁に対し、公法的な規律を可能とする実質的審査権を認め、地籍測量に係る手

続きには、本来の目的に沿って土地の現状と事実状態を確認する機能のみを持たせるよう関

連の規定を改正する必要がある。また、国土計画法上の開発行為の許可（土地分割の許可）に

ついても、公法的な規律の必要性を考慮し、土地の合併を含む土地の分割・合併の許可に改

め、その対象を拡大する必要がある。

しかしながら、空間情報管理法に定める土地の分割・合併に係る手続きを通じて建築単位

を規律したとしても、その効力を国土計画法上の開発行為の許可と同等の水準により認める

ことは不可能であり、終局的には都市計画法制である国土計画法を通じて建築単位に対する規

律がなされるべきである。そのためには、現行のような規律体系の過渡期を経て、国土計画

法上の開発行為の許可については、土地の形質変更に係る許可を通じて建築の許容性を規律

し、土地の分割・合併に係る許可を通じて建築単位を規律する形により、建築行為を規律する

ための完成形たる許可制度へと発展させる必要がある。そして、空間情報管理法上の土地の分

割と合併については、公法的な基準に反しない範囲でのみ許容され、その他の場合には、国

土計画法上の開発行為の許可申請を義務付けるという法体系により、国土計画法と空間情報管

理法が相互に連携しながら公法上の建築単位と司法上の土地所有権を規律する役割を担って

いくべきであると考えられる。

キーワード: 地籍, 建築単位, 土地分割, 土地合併, 開発行為の許可

Key Words: cadastre, development unit, land partition, land annexation, permission for

development activity