최계영, 하자의 승계와 쟁송법적 처분
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Ⅰ. 대상판결의 개요 1. 사실관계 2. 소송경과 3. 판결요지 Ⅱ. 문제의 소재 Ⅲ. 사업종류 결정의 처분성 1. 실체법적 논거 2. 쟁송법적 논거와 절차법적 논거 Ⅳ. 사업종류 결정과 산재보험료 부과처분 사이의 하자의 승계
- 기존의 논의구조
- 두 가지 예외
- 추가된 세 번째 예외
- 쟁송법적 처분
- 절차적 보장이 하자의 승계 에 미치는 영향
- 확인적 행정행위- 예정되었으 나 현실화되지 않은 불이익 Ⅴ. 대상판결의 의미와 전망
하자의 승계와 쟁송법적 처분*
1)
최계영**
대법원 2020. 4. 9. 선고 2019두61137 판결
Ⅰ. 대상판결의 개요
- 사실관계
(1) 원고는 1992. 1. 13.경 피고 근로복지공단(이하 ‘피고’라고 한다)
- 이 논문은 서울대학교 법학연구소의 2022학년도 학술연구비 지원을 받았음 (서울
대학교 법학발전재단 출연).
** 서울대학교 법학전문대학원 교수
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에 시흥시 ○○공단에 있는 철판코일 가공 공장(이하 ‘이 사건 사업장’이라
고 한다)에 관하여 사업종류를 ‘도· 소매 및 소비자용품 수리업’으로 하
여 산재보험관계 성립신고를 하고, 그에 따라 산재보험료를 납부하여
왔다.
(2) 피고는 2018. 1. 15. 원고에 대하여 이 사건 사업장의 사업종류
를 2014. 1. 1. 기준으로 ‘도· 소매 및 소비자용품 수리업’(산재보험료율
9/1,000)에서 ‘각종 금속의 용접 또는 용단을 행하는 사업’(산재보험료율
19/1,000)으로 변경한다고 결정하고 이를 통지하였다(이하 ‘이 사건 사업종
류 변경결정’이라고 한다).
(3) 이 사건 사업종류 변경결정에 따른 후속조치로서, 원심공동피
고 국민건강보험공단은 원고에 대하여 2018. 1. 22. 2014. 1. 1.부터
-
- 31.까지의 기간에 대한 산재보험료로 93,675,300원을, 2018.
-
- 위 기간에 대한 산재보험료로 59,912,370원을 각 추가로 납부하
라고 고지하였다(이하 두 차례의 납부고지를 통틀어 ‘이 사건 추가보험료 부과
처분’이라고 한다).
(4) 원고는 피고를 상대로 이 사건 사업종류 변경결정의 취소를 구
하고, 원심공동피고 국민건강보험공단을 상대로 이 사건 추가보험료 부
과처분의 취소를 구하는 내용의 이 사건 소를 제기하였다.
- 소송경과
(1) 1심은 이 사건 사업종류 변경결정과 이 사건 추가보험료 부과
처분이 모두 행정소송법상 처분임을 전제로 두 처분을 모두 취소하였
다.1) 처분성 여부는 쟁점이 되지 아니하였다.
(2) 원심은 이 사건 사업종류 변경결정은 처분이 아니고 이 사건
1) 울산지방법원 2018. 10. 11. 선고 2018구합5844 판결.
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 65
추가보험료 부과처분만 처분이라고 보아, 전자에 대한 취소청구를 각하
하고 후자에 대한 취소청구를 인용하였다.2) 사업종류 변경결정이 처분
이 아니라고 판단한 근거는 다음과 같다.
① 산재보험료 및 그 산정의 기초가 되는 사업종류 및 산재보험료
율은 근로복지공단의 사업종류변경 통지가 아니라 고용산재보험료징수
법령3)이 위와 같이 정한 기준과 당해 사업의 실질에 의하여 결정된다.
② 사업주로서는 국민건강보험공단4)의 산재보험료 고지가 있은
후에야 비로소 산재보험료 및 연체금 납부의무를 부담하게 되므로, 근
로복지공단의 사업종류변경 통지만으로는 사업주의 법률상 지위에 어
떠한 구체적, 직접적인 법률적 변동이나 불이익이 발생할 여지가 없고,
국민건강보험공단이 사실상 근로복지공단의 사업종류변경 통지에 구속
되어 산재보험료를 산정, 고지할 수밖에 없다 하더라도 이와 달리 볼
것은 아니다.
③ 통상적으로 근로복지공단의 사업종류변경 통지가 있는 경우 그
에 따른 국민건강보험공단의 산재보험료 고지도 곧바로 뒤따르게 되므
로, 국민건강보험공단의 산재보험료 고지와 별도로 근로복지공단의 사
업종류변경 통지의 처분성을 인정하여 이를 먼저 다투게 할 실익은 크
지 않을 뿐만 아니라, 사업종류 적용의 적법·타당성 여부는 근로복지공
단을 상대로, 나머지 위법사항은 국민건강보험공단을 상대로 이중의 소
를 제기하도록 하는 것은 소송경제에 반하고 사업주의 권리구제를 더욱
어렵고 복잡하게 만든다. 결국 사업종류변경 통지 및 그에 따라 산정된
산재보험료 액수 등에 불복이 있는 경우, 국민건강보험공단을 상대로
산재보험료 부과처분의 취소 등을 구하는 소를 제기하여 사업종류변경
2) 부산고등법원 2019. 11. 22. 선고 2018누23725 판결. 3) ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’과 그 하위 법령을
통칭. 4) 국민건강보험공단이 고용노동부장관의 위탁을 받아 대외적으로 산재보험료를 고지
하고 징수하는 업무를 수행한다.
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의 적법·타당성 여부까지 포함하여 산재보험료 산정에 관한 모든 위법
사항을 한꺼번에 주장하도록 하는 것이 사업주의 권리구제의 효율성과
편의성, 소송경제의 측면에서 바람직하다.
④ 대법원은 사업주의 사업종류변경신청에 대한 근로복지공단의
거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판시한 바
있다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007두10488 판결). 그런데 사업의 실태와 현
황이 잘못 평가되어 사업종류가 결정된 결과, 과다하게 산정, 고지된 산
재보험료를 납부해 오던 사업주로서는 사업종류변경신청이 거부된다면
종전과 마찬가지로 과다하게 산정된 산재보험료를 납부해야 하는 법률
상 불이익이 계속되는 반면, 근로복지공단이 사업의 실태와 현황을 잘
못 평가하여 사업종류변경 통지를 하더라도, 위 ②항에서 본 바와 같이
국민건강보험공단의 산재보험료 고지가 없는 상태에서는 사업주에게
그와 같은 법률상 불이익이 발생하지 않으므로, 사업종류변경신청에 대
한 거부행위와 사업종류변경 통지는 그 법률적 효과에 있어서 근본적인
차이가 있다. 따라서 사업종류변경신청 거부행위의 처분성이 인정된다
고 하여 바로 사업종류변경 통지의 처분성까지 인정되는 것은 아니다.
⑤ 피고는 이 사건 사업종류 변경결정을 하면서 행정심판, 행정소
송 등 불복방법을 함께 고지하였으나, 그것만으로 원고의 법률상 지위
에 아무런 영향을 미치지 못하는 위 결정의 처분성이 인정되는 것은 아
니다.
- 판결요지
대법원은 이 사건 사업종류 변경결정의 처분성을 부정한 원심의
판단이 잘못되었음을 이유로 이 부분 원심판결을 파기하고 원심 법원으
로 사건을 환송하였다. 처분성을 긍정한 논거는 아래 (1)과 같다. 나아
가 이 사건에서 직접 쟁점이 된 사항은 아니지만 방론으로 사업종류 변
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 67
경결정의 하자가 산재보험료 부과처분에 승계되는지에 관한 판단을 덧
붙였다. 그 구체적 내용은 (2)와 같다.
(1) 사업종류 변경결정이 처분인지
① 사업종류별 산재보험료율은 고용노동부장관이 매년 정하여 고
시하므로, 개별 사업장의 사업종류가 구체적으로 결정되면 그에 따라
해당 사업장에 적용할 산재보험료율이 자동적으로 정해진다. 고용산재
보험료징수법은 개별 사업장의 사업종류 결정의 절차와 방법, 결정기준
에 관하여 구체적으로 규정하거나 하위법령에 명시적으로 위임하지는
않았으나, 고용산재보험료징수법의 사업종류 변경신고에 관한 규정들과
근로복지공단의 사실조사에 관한 규정들은 개별 사업장의 구체적인 특
성을 고려하여 사업종류가 결정되고 그에 따라 산재보험료율이 결정되
어야 함을 전제로 하고 있다. 따라서 근로복지공단이 개별 사업장의 사
업종류를 결정하는 것은 고용산재보험료징수법을 집행하는 과정에서
이루어지는 행정작용이다.
고용노동부장관의 고시에 의하면, 개별 사업장의 사업종류 결정은
그 사업장의 재해 발생의 위험성, 경제활동의 동질성, 주된 제품·서비스
의 내용, 작업공정과 내용, 한국표준산업분류에 따른 사업내용 분류, 동
종 또는 유사한 다른 사업장에 적용되는 사업종류 등을 확인한 후, 매
년 고용노동부장관이 고시한 ‘사업종류예시표’를 참고하여 사업세목을
확정하는 방식으로 이루어진다. 1차적으로 사업주의 보험관계 성립신고
나 변경신고를 참고하지만, 사업주가 신고를 게을리하거나 그 신고 내
용에 의문이 있는 경우에는 산재보험료를 산정하는 행정청인 근로복지
공단이 직접 사실을 조사하여 결정하여야 한다. 이러한 사업종류 결정
의 주체, 내용과 결정기준을 고려하면, 개별 사업장의 사업종류 결정은
구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사하는 ‘확인적 행정행위’
라고 보아야 한다.
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68 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
② 개별 사업장의 사업종류가 사업주에게 불리한 내용으로 변경되
면 산재보험료율이 인상되고, 사업주가 납부하여야 하는 산재보험료가
증가한다. 따라서 근로복지공단의 사업종류 변경결정은 사업주의 권리·
의무에도 직접 영향을 미친다고 보아야 한다. 근로복지공단이 개별 사
업장의 사업종류를 변경결정하고 산재보험료를 산정하면, 그에 따라 국
민건강보험공단이 이미 지난 기간에 대한 부족액을 추가로 징수하거나
장래의 기간에 대하여 매월 보험료를 부과하는 별도의 처분을 할 것이
예정되어 있기는 하다. 그러나 개별 사업장의 사업종류를 변경하고 산
재보험료를 산정하는 판단작용을 하는 행정청은 근로복지공단이며, 국
민건강보험공단은 근로복지공단으로부터 그 자료를 넘겨받아 사업주에
대해서 산재보험료를 납부고지하고 징수하는 역할을 수행한다. 따라서
근로복지공단의 사업종류 변경결정의 당부에 관하여 국민건강보험공단
으로 하여금 소송행위를 하도록 하기보다는, 그 결정의 행위주체인 근
로복지공단으로 하여금 소송당사자가 되도록 하는 것이 합리적이다.
어떤 처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 확정판결은 소송상 피
고가 되는 처분청뿐만 아니라 그 밖의 관계행정청까지 기속한다(행정소
송법 제30조 제1항). 처분청과 관계행정청은 취소판결의 기속력에 따라
그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나
그 밖에 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다(대법원 2015. 10.
- 선고 2013두27517 판결 등 참조). 근로복지공단의 사업종류 변경결정을
취소하는 판결이 확정되면, 그 사업종류 변경결정을 기초로 이루어진
국민건강보험공단의 각각의 산재보험료 부과처분은 그 법적·사실적 기
초를 상실하게 되므로, 국민건강보험공단은 직권으로 각각의 산재보험
료 부과처분을 취소하거나 변경하고, 사업주가 이미 납부한 보험료 중
정당한 액수를 초과하는 금액은 반환하는 등의 조치를 할 의무가 있다.
따라서 사업주로 하여금 국민건강보험공단을 상대로 개개의 산재
보험료 부과처분을 다투도록 하는 것보다는, 분쟁의 핵심쟁점인 사업종
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 69
류 변경결정의 당부에 관해서 그 판단작용을 한 행정청인 근로복지공단
을 상대로 다투도록 하는 것이 소송관계를 간명하게 하는 방법일 뿐만
아니라, 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하는 방법이기도 하다. 바로 이
러한 취지에서 이미 대법원은, 근로복지공단이 사업주의 사업종류 변경
신청을 거부하는 행위가 항고소송의 대상인 ‘거부처분’에 해당한다고 판
시한 바 있다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007두10488 판결).
③ 피고(근로복지공단)의 내부규정은 행정절차법이 규정한 것보다
더욱 상세한 내용으로 사전통지 및 의견청취절차를 규정하고, 그 처리
결과까지 문서로 통보하도록 규정하고 있다. 또한 기록에 의하면, 피고
는 이러한 내부규정에 따른 사전통지 및 의견청취절차를 거친 후 원고
에게 그 처리결과인 이 사건 사업종류 변경결정을 알리는 통지서(갑 제4
호증)를 작성하여 교부하였는데, 거기에는 사업종류 변경결정의 내용과
이유, 근거 법령이 기재되어 있을 뿐만 아니라, “동 결정에 이의가 있을
경우에는 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 행정심판법 제28조
에 따른 행정심판 또는 행정소송법에 따른 행정소송을 제기할 수 있음
을 알려드립니다.”라는 불복방법 안내문구가 기재되어 있음을 알 수 있
다. 이러한 피고의 내부규정과 실제 사업종류 변경결정 과정을 살펴보
면, 피고 스스로도 사업종류 변경결정을 행정절차법과 행정소송법이 적
용되는 처분으로 인식하고 있음을 알 수 있고, 그 상대방 사업주로서도
피고의 사업종류 변경결정을 항고소송의 대상인 처분으로 인식하였을
수밖에 없다. 이와 같이 불복방법을 안내한 피고가 이 사건 소가 제기
되자 ‘처분성’이 인정되지 않는다는 본안전항변을 하는 것은 신의성실원
칙(행정절차법 제4조)에도 어긋난다.
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70 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
(2) 사업종류 변경결정의 하자가 산재보험료 부과처분에
승계되는지
근로복지공단의 사업종류 변경결정에 따라 국민건강보험공단이 사
업주에 대하여 하는 각각의 산재보험료 부과처분도 항고소송의 대상인
처분에 해당하므로, 사업주는 각각의 산재보험료 부과처분을 별도의 항
고소송으로 다툴 수 있다. 그런데 근로복지공단이 사업종류 변경결정을
하면서 개별 사업주에 대하여 사전통지 및 의견청취, 이유제시 및 불복
방법 고지가 포함된 처분서를 작성하여 교부하는 등 실질적으로 행정절
차법에서 정한 처분절차를 준수함으로써 사업주에게 방어권행사 및 불
복의 기회가 보장된 경우에는, 그 사업종류 변경결정은 그 내용·형식·절
차의 측면에서 단순히 조기의 권리구제를 가능하게 하기 위하여 행정소
송법상 처분으로 인정되는 소위 ‘쟁송법적 처분’이 아니라, 개별·구체적
사안에 대한 규율로서 외부에 대하여 직접적 법적 효과를 갖는 행정청
의 의사표시인 소위 ‘실체법적 처분’에 해당하는 것으로 보아야 한다.
이 경우 사업주가 행정심판법 및 행정소송법에서 정한 기간 내에 불복
하지 않아 불가쟁력이 발생한 때에는 그 사업종류 변경결정이 중대·명
백한 하자가 있어 당연무효가 아닌 한, 사업주는 그 사업종류 변경결정
에 기초하여 이루어진 각각의 산재보험료 부과처분에 대한 쟁송절차에
서는 선행처분인 사업종류 변경결정의 위법성을 주장할 수 없다고 봄이
타당하다. 이 경우 근로복지공단의 사업종류 변경결정을 항고소송의 대
상인 처분으로 인정하여 행정소송법에 따른 불복기회를 보장하는 것은
‘행정법관계의 조기 확정’이라는 단기의 제소기간 제도의 취지에도 부합
한다.
다만 근로복지공단이 사업종류 변경결정을 하면서 실질적으로 행
정절차법에서 정한 처분절차를 준수하지 않아 사업주에게 방어권행사
및 불복의 기회가 보장되지 않은 경우에는 이를 항고소송의 대상인 처
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 71
분으로 인정하는 것은 사업주에게 조기의 권리구제기회를 보장하기 위
한 것일 뿐이므로, 이 경우에는 사업주가 사업종류 변경결정에 대해 제
소기간 내에 취소소송을 제기하지 않았다고 하더라도 후행처분인 각각
의 산재보험료 부과처분에 대한 쟁송절차에서 비로소 선행처분인 사업
종류 변경결정의 위법성을 다투는 것이 허용되어야 한다.
Ⅱ. 문제의 소재
대상판결은 고용산재보험료징수법에 따른 사업종류 결정과 산재보
험료 부과처분의 관계를 다루고 있다. 원심은 사업종류 결정의 처분성
을 부정하고 산재보험료 부과처분 취소소송에서 사업종류 결정의 위법
성을 함께 다투어야 한다고 판단하였다. 이에 반해 대상판결은 사업종
류 결정은 처분이고, 사업종류 결정의 위법성은 산재보험료 부과처분
취소소송에서 다툴 수 없다고 판단하였다. 사업종류 결정의 처분성이
주된 쟁점이고, 사업종류 결정의 하자가 산재보험료 부과처분에 승계되
는지의 문제는 일종의 방론으로 서술되었다. 사업종류 결정을 처분으로
볼 경우 후속 법률관계가 어떻게 전개되는지 설명하기 위한 부분으로
보인다. 그런데 이 방론 부분에서 실체법적 처분과 쟁송법적 처분의 구
별, 쟁송법적 처분에 대한 하자의 승계의 인정 등 기존의 판례에 없었
던 개념과 법리가 새로이 제시되고 있다. 이하에서는 사업종류 결정의
처분성(Ⅲ), 사업종류 결정과 산재보험료 부과처분 사이의 하자의 승계
(Ⅳ)에 관하여 차례로 검토할 것이다.
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72 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
Ⅲ. 사업종류 결정의 처분성
대상판결은 사업종류 결정의 처분성을 실체법, 쟁송법, 절차법의
세 층위에서 논증하고 있다. 앞의 판결요지[Ⅰ.3.(1)]의 ①, ②，③에서
들고 있는 논거는 각각 실체법적 차원, 쟁송법적 차원, 절차법적 차원에
초점을 맞추어 처분성을 논증하고 있다. 이하에서는 편의상 ①을 [실체
법적 논거], ②를 [쟁송법적 논거], ③을 [절차법적 논거]라 부르도록
하겠다.
- 실체법적 논거
(1) 확인적 행정행위
대상판결에서는 사업종류 결정이 확인적 행정행위이므로 처분이라
고 판단하고 있다(“개별 사업장의 사업종류 결정은 구체적 사실에 관한 법집행
으로서 공권력을 행사하는 ‘확인적 행정행위’”). 사업종류 결정이 실체법상
행정행위의 하위유형인 확인적 행정행위이므로 처분이라고 평가하고
있는 것으로 보인다. 그러면 여기에서 확인적 행정행위는 어떠한 의미
로 사용된 것인가. 특히 효과 측면에서의 확인적 행정행위 개념은 우리
나라 교과서에서 보편적으로 소개되는 분류가 아님에도 여러 판례에서
등장하고 있으므로 그 의미를 분명히 할 필요가 있다.
(2) 확인의 두 가지 사용례
1) 준법률행위적 행정행위의 하위유형인 확인
현재 우리나라의 교과서 대부분에서 확인 또는 확인행위는 준법률
행위적 행정행위의 하위유형으로 논의된다.5) 특정한 사실 또는 법률관
5) 효과에 초점을 맞추어 독일과 유사하게 확인적 행정행위 개념을 사용하는 문헌으
로는 김중권, 김중권의 행정법, 제3판, 법문사, 2019, 235쪽.
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 73
계에 관하여 의문이 있는 경우에 공적 권위로써 그 존부 또는 정부를
판단하는 행위라고 정의된다. 이는 행정청의 정신작용6)이 사실 또는 법
률관계의 확인(판단)에 있다는 점에 초점을 맞춘 개념 정의로서, 행정행
위의 효과에 초점을 맞추고 있는 독일의 확인적 행정행위[2)]와는 다른
개념이다. 사실 또는 법률관계를 확인하는 효과를 넘어서는 별도의 법
적 효과가 법률의 규정에 근거하여 발생하는 경우도 해당된다는 점에서
도 차이가 있음을 알 수 있다. 발명특허, 행정심판 재결 등이 예로 언급
되는데, 전자는 발명특허권의 취득이라는 형성적 효과를 갖고, 후자에
는 행정심판청구 인용시의 취소재결, 처분재결, 처분명령재결 등 형성
적· 이행적 효과를 갖는 재결이 포함된다. 공통적인 특성으로 행정청의
결정이 법률관계의 확인 또는 판단을 내용으로 하므로 재량의 여지가
없고 기속행위라고 설명된다.7) 이는 효과의 측면이 아니라 요건의 측면
에서의 특성이다.
2) 독일식의 또는 효과 측면에서의 확인적 행정행위 개념
반면 독일에서 ‘확인적 행정행위’(feststellender Verwaltungsakt)는 행
정행위의 개념요소인 규율(Regelung)을 충족하는가와 관련해서 논의되
는 개념이다. 규율은 권리· 의무 등 법률관계를 발생·변경·소멸시키는
결정뿐만 아니라 이를 구속력 있게 확인하는 결정도 포함하는데,8) 후자
에 해당하는 것이 확인적 행정행위이다. 이는 행정행위를 판결의 유형
6) 준법률행위적 행정행위는 의사표시 이외의 정신작용을 구성요소로 하는 행정행위
로서, 정신작용의 내용에 따라 확인, 공증, 통지, 수리로 분류된다. 7) 이상 김남진· 김연태, 행정법 Ⅰ, 제11판, 법문사, 2007, 227쪽; 김남철, 행정법 강론,
제7판, 박영사, 2021, 183쪽; 김유환, 현대 행정법, 전정판, 2021, 148, 149쪽; 김철
용, 행정법, 제10판, 고시계사, 2021, 209, 210쪽; 류지태‧박종수, 행정법신론, 제14
판, 박영사, 2010, 175쪽; 박균성, 행정법강의, 제16판, 박영사, 2019, 242쪽; 정하중·
김광수, 행정법개론, 제16판, 법문사, 2022, 207, 208쪽; 하명호, 행정법, 제3판, 박
영사, 2021, 129쪽; 홍정선, 행정법특강, 제12판, 박영사, 2013, 227, 228쪽 등. 8) Pietzcker/Marsch in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 41. EL Juli
2021, VwGO § 42 Abs. 1 Rn. 25.
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74 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
분류와 유사하게(이행판결, 형성판결, 확인판결), 명령적 행정행위, 형성적
행정행위, 확인적 행정행위로 분류한 데 따른 것이다. 확인적 행정행위
란 법률관계 또는 그로부터 도출되는 개개의 권리·의무를 시민에 대하
여 구속력을 가지고 확인하는 행정행위를 말한다.9) 행정청이 현재의 법
적 상태를 단순히 알리려고 한 경우(사실상의 통지, 안내 등)는 규율로서
의 성격이 없어서 행정행위가 아니고, 구속력 있게 확인하고자 한 경우
에만 행정행위, 즉 확인적 행정행위에 해당한다.10) 이와 같이 독일의
확인적 행정행위 개념은 효과의 측면에 초점을 맞춘 개념이다. 권리·의
무나 법률관계를 형성하지는 않지만, 이를 구속력 있게 확인하기 때문
에 규율로서의 성격이 인정되어 실체법적 행정행위에 포함되는 행정작
용을 가리킨다.
3) 판례에서의 용례
판례에서는 확인적 행정행위라거나 법적 지위, 법률관계 등을 확인
하는 행정행위라는 논거를 두 가지 서로 다른 맥락에서 사용한다. 하나
는 소송요건 단계에서 처분성 인정 여부와 관련해서이고, 다른 하나는
본안판단 단계에서 행정청의 재량이 있는지와 관련해서이다.
처분성과 관련하여 사용된 예로는 다음과 같은 판례들이 있다. 유
족연금수급권 이전에 관한 국방부장관의 심사·확인 결정은, “선순위 유
족의 수급권 상실로 청구인에게 유족연금수급권 이전이라는 법률효과
가 발생하였는지를 ‘확인’하는 행정행위”이므로 거부결정에 대한 항고소
송의 방식으로 불복하여야 하고 당사자소송을 바로 제기할 수 없다고
한다. 권리 변동은 선순위 유족의 수급권 상실 시점에 법률에 근거해서
9) Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10 Aufl., C.H.Beck, 2008, §35 Rn. 51. 10) Pietzcker/Marsch, a.a.O., VwGO § 42 Abs. 1 Rn. 26. 확인적 행정행위도 개념상 기
존 법상태를 확인하는 것이므로, 구속력 있는 확인으로서 행정행위에 해당하는지
아니면 단순한 사실행위인 확인으로서 행정행위에 해당하지 않는지를 개별 사안에
서 가리는 것은 독일에서도 쉽지 않은 문제라고 한다.
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 75
일어나지만, 행정청의 확인이 있어야 지급이라는 후속 집행행위가 가능
하므로 확인적 행정행위라는 것이다.11) 또한 국방전력발전업무훈령에
따른 연구개발확인서 발급은 사업관리기관이 개발업체에게 해당 품목
의 양산과 관련하여 경쟁입찰에 부치지 않고 수의계약의 방식으로 국방
조달계약을 체결할 수 있는 지위(경쟁입찰의 예외사유)가 있음을 인정해
주는 ‘확인적 행정행위’로서 처분에 해당한다고 한다. 수의계약 체결 여
부와 상관없이 수의계약 체결이 가능한 지위에 있음을 확인하는 효과만
으로도 행정행위에 해당한다는 것이다.12)
기속행위와 재량행위의 구별과 관련하여 사용된 예로는 다음과 같
은 판례들이 있다. 행정청의 공무원에 대한 의원면직처분은 “공무원의
사직의사를 확인하는 확인적 행정행위의 성격이 강”하므로 재량의 여지
가 거의 없다고 한다.13) 의원면직처분은 공무원의 신분을 소멸시키는
형성적 효과를 가지므로 그 효과가 확인에 그친다고 할 수 없고, 따라
서 이는 행정청의 요건 판단의 성격이 확인임과 관련된 것이다. 앞서
본 연구개발확인서 사건에서는 처분성 판단뿐만 아니라 본안판단 단계
에서도 확인적 행정행위라는 논거가 쓰였다. 연구개발확인서 발급 여부
결정은 확인적 행정행위이므로, 법령에서 정한 “발급 요건을 충족한다
면 연구개발확인서를 발급하여야 하며, 관련 국방예산을 배정받지 못했
다거나 또는 해당 품목이 군수품 양산 우선순위에서 밀려 곧바로 수의
계약을 체결하지는 않을 예정이라는 이유만으로 연구개발확인서 발급
조차 거부하여서는 안 된다”는 것이다.14)15)
11) 대법원 2019. 12. 27. 선고 2018두46780 판결. 12) 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결. 13) 대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두15748 판결. 14) 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결. 15) 이외에도 법률 해석의 전제로서 확인에 해당한다고 판단한 사례도 있다. 친일재산
국가귀속결정의 성질을 “특별법의 시행에 따라 그 취득․ 증여 등 원인행위시에 소
급하여 당연히 국가의 소유로 되는 것이고, 위원회의 국가귀속결정은 당해 재산이
친일재산에 해당한다는 사실을 확인하는 이른바 준법률행위적 행정행위의 성격을
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76 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
4) 소결
처분성에 관한 판례는 효과 측면의 확인적 행정행위 개념을, 재량
에 관한 판례는 준법률행위적 행정행위의 하위유형인 확인 개념을 전제
로 하고 있는데, 두 개념의 차이에 대한 명확한 인식 없이 이를 혼용하
고 있는 것으로 보인다. 위의 연구개발확인서 발급행위처럼 두 성격을
모두 갖는 작용도 있지만(요건 측면에서 행정청은 사실이나 법률관계 존부의
확인만 할 수 있을 뿐 재량이 없고, 효과 측면에서 확인적 효과만 갖고 법률관계
를 변동시키지 않는 행위), 두 개념은 개념징표도 다르고 적용되는 법리도
다르므로 구별이 필요하다.
사견으로는 재량이 없음을 논증하기 위해 준법률행위적 행정행위
인 확인 개념을 사용할 필요는 없다고 생각한다. 법률행위적 행정행위
와 준법률행위적 행정행위의 구별실익은 재량행위인지 여부, 부관의 허
용성 여부에 있다고 설명되는데, 이는 결국 근거 법령의 해석 문제일
뿐이기 때문이다.16) 그러나 효과 측면에서의 확인적 행정행위 개념은
다음과 같은 점에서 필요하다고 생각한다. 우선 법률관계를 변동시키지
않더라도 강학상 행정행위에 해당하고 처분일 수 있음을 보여주는 개념
이기 때문이다. 처분성에 관한 최근의 판례에서 (특히 중간적 행정결정과
관련하여) 자주 쓰이는 이유가 바로 법률관계의 변동이 없음에도 처분임
을 나타내기 위한 것이라고 보인다. 다음으로 - Ⅳ.의 5.에서 볼 바와
같이 - 하자의 승계와 관련하여 예외적으로 승계를 인정할 수 있는 기
준이 되거나 적어도 긍정적인 방향으로 고려할 요소가 될 수 있기 때문
이다. 확인적 행정행위는, 한편으로는 법률관계를 확정시키는 효과가
가지는 것”이라고 판단하였는데, 이는 선의의 제3자 보호 조항의 제3자의 의미를
해석하기 위한 전제로 판단된 것이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두13491 판결). 16) 김남진· 김연태, 앞의 책, 188, 189쪽; 김유환, 앞의 책, 120쪽; 김남철, 앞의 책, 138
쪽; 김중권, 앞의 책, 231-232쪽; 류지태·박종수, 앞의 책, 180, 181쪽; 정하중·김광
수, 앞의 책, 190, 191쪽; 하명호, 앞의 책, 112, 113쪽 등.
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 77
있으므로 처분으로 보아 다툴 기회를 부여할 필요가 있지만, 다른 한편
으로는 법률관계를 변동시키지 않으므로 후행 처분에서 그 위법성 주장
을 차단하여 법적 안정성을 확보할 필요성이 낮기 때문이다.
(3) 사안의 검토
대상판결에서 사업종류 결정이 확인적 행정행위라고 한 것은 처분
성을 논증하기 위한 것으로서 효과 측면에서의 확인적 행정행위 개념에
기초하고 있다. 근로복지공단이 개별 사업장의 사업종류를 결정하면,
산재보험료율이 자동적으로 정해지고 이에 따라 산재보험료의 액수(보
수총액×산재보험료율)도 자동적으로 결정된다. 산재보험료 납부의무는
산재보험료 부과처분에 의해 비로소 발생하지만, 사업종류 결정은 산재
보험료 금액 결정의 구속력 있는 법적 기초가 된다. 현재의 사업종류
결정이 타당하지 않음을 이유로 산재보험료를 증액하여 부과하기 위해
서는 사업종류 변경결정이 선행되어야 하고, 그러한 결정 없이 곧바로
다른 사업종류에 해당한다는 이유로 높은 산재보험료율을 적용할 수는
없다. 따라서 법률관계를 변동시키지는 않더라도 법률관계를 구속적으
로 확인하는 효과를 갖고, 이를 통해 강학상의 행정행위(대상판결에서는
‘실체법적 처분’이라 표현, “개별· 구체적 사안에 대한 규율로서 외부에 대하여 직
접적 법적 효과를 갖는 행정청의 의사표시”)의 개념을 충족한다.
원심은 “산재보험료 고지가 있은 후에야 비로소 산재보험료 및 연
체금 납부의무를 부담하게 되므로, 근로복지공단의 사업종류변경 통지
만으로는 사업주의 법률상 지위에 어떠한 구체적, 직접적인 법률적 변
동이나 불이익이 발생할 여지가 없고, 국민건강보험공단이 사실상 근로
복지공단의 사업종류변경 통지에 구속되어 산재보험료를 산정, 고지할
수밖에 없다 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니”라고 하고 있다. 그러나
이는 사업종류 변경결정 단계에서 이미 향후에 이루어질 부과처분시 산
재보험료가 증가할 것이 확정되었다는 점을 간과한 것이다. 강학상의
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78 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
행정행위와 처분 개념을 권리· 의무의 변동에 한정하여 좁게 오해한 결
과로서 이는 타당하지 않고, 확인적 행정행위로서 처분에 해당한다는
대법원의 판단이 타당하다.
- 쟁송법적 논거와 절차법적 논거
강학상(최협의의) 행정행위에 해당하는 행정작용이라면 행정소송법
상의 처분 개념을 충족한다는 데에는 별다른 異論이 없을 것이다. 따라
서 사업종류 결정이 처분임을 논증함에 있어서는 1.에서의 실체법적 논
증만으로도 충분하다. 그런데 대상판결은 쟁송법적 측면과 절차법적 측
면에서의 논증을 덧붙이고 있다. 아래에서 볼 바와 같이, 쟁송법적 측면
에서의 논증은 설득력이 있으나, 절차법적 측면에서의 논증은 의문이다.
우선 쟁송법적 측면에 관하여 보면, 원심은 권리구제의 효율성과
소송경제를 사업종류 결정의 처분성을 부정하는 논거로 쓰고 있다. “사
업종류 적용의 적법· 타당성 여부는 근로복지공단을 상대로, 나머지 위
법사항은 국민건강보험공단을 상대로 이중의 소를 제기하도록 하는 것”
은 소송경제에 반하고 권리구제를 어렵게 하므로 산재보험료 부과처분
취소소송에서 사업종류 변경결정의 적법성까지 한꺼번에 주장하도록
하여야 한다는 것이다. 그러나 이는 사업종류의 결정이 일종의 기본행
위로서 이를 기초로 하여 개개의 산재보험료 부과처분이 이루어진다는
측면을 간과한 것이다. 또한 산재보험료 부과처분의 처분청인 국민건강
보험공단은 사업종류 결정에 관한 실질적인 판단을 하지 않고 근로복지
공단의 판단을 그대로 적용할 뿐이므로 결정의 적법성을 적절하게 방어
하기 어렵다. 그러므로 사업종류 결정의 적법성을 근로복지공단을 피고
로 하여 다투도록 하는 것은, 기본적 법적 지위를 대상으로 한다는 점
에서 분쟁의 근본적 조기 해결에 기여하고, 실질적 결정자를 피고로 한
다는 점에서 적절한 소송수행과 효과적인 공방을 가능하게 한다. 대상
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 79
판결에서 제시한 쟁송법적 측면의 논거는 타당하다.
반면 절차법적 측면의 논거가 적절한지는 의문이다. 이는 사전통지
와 의견청취가 이루어졌고 행정심판과 행정소송을 제기할 수 있다는 안
내가 통지서에 포함되었음을 골자로 하고 있다. 만약 실체법적으로나
쟁송법적으로나 처분으로 보기 어려운 행정작용임에도 불구하고 행정
청이 처분절차를 보장함으로써 이해관계인을 오인케 하여 취소소송이
제기된 상황이라면, 이는 처분성 인정의 근거가 될 수 있을 것이다(뒤에
서 볼 독일의 형식적 행정행위 개념이 그러한 것이다). 그러나 실체법적으로
강학상 행정행위이고, 쟁송법적으로도 이를 처분으로 보는 것이 효과적
인 권리구제의 수단이 된다면, 이는 의문의 여지없이 행정절차법상으로
도 처분이다(제2조 제2호). 행정절차법에서 요구하는 처분절차를 이행하
지 않았다면 본안판단에서 절차적 하자를 뒷받침할 뿐이다. 나아가 실
체법적이나 쟁송법적 측면에서 처분성 인정의 근거가 된 사업종류 결
정의 주체, 내용과 결정기준은 근거 법령에서 정하고 있는 것인 반면,
이 사건에서 사전통지· 의견청취와 불복방법 고지는 근로복지공단의
내부규정 또는 통지서 양식에 기초한 것일 뿐이다. 행정청이 그러한 내
부규정이나 양식을 마련하지 않았거나 절차를 이행하지 않았더라도 강
학상 행정행위이고 행정소송법상의 처분임에는 변함이 없다. 이 점에
서 대상판결이 제시한 절차법적 논거는 불필요할 뿐만 아니라 오해를
불러일으킬 소지가 있다. 하자의 승계에 관한 방론에서의 서술과 결합
하여 오해는 증폭된다. 여기에서는 처분절차를 준수하였다면 “개별·구
체적 사안에 대한 규율로서 외부에 대하여 직접적 법적 효과를 갖는
행정청의 의사표시”인 ‘실체법적 처분’이라고 한다. 그러나 처분절차의
준수 여부가 실체법적 처분인지를 좌우할 수 없으므로 이는 논리적으
로 타당하지 않다.
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80 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
Ⅳ. 사업종류 결정과 산재보험료 부과처분 사이의 하자의 승계
- 기존의 논의구조
둘 이상의 처분이 연속적으로 행하여지고 선행 처분에 불가쟁력이
발생했을 때 선행 처분의 위법성을 후행 처분에 대한 쟁송에서 다툴 수
있는가의 문제를 통설17)과 판례에서는 하자의 승계 문제로 다룬다. 원
칙적으로 처분의 하자는 처분별로 독립적으로 판단되어야 하지만, 예외
적으로 선행 처분과 후행 처분이 결합하여 하나의 법률효과를 완성하는
때에는 선행 처분의 하자는 후행 처분에 승계된다. 이에 대해서는 행정
행위의 구속력(규준력) 문제로 접근하여야 한다는 반론이 제기된다.18)
일정한 객관적· 주관적· 시적 범위 내에서 선행 행정행위는 후행 행정
행위에 구속력을 미치므로 그 범위 내에서는 선행 행정행위의 위법성
주장이 차단된다. 한편 수인한도는 위 두 입장에서 공히 예외 내지 한
계로 인정한다. 하자의 승계를 부정한 결과 또는 구속력을 미친 결과가
수인한도를 넘는 가혹함을 가져올 때에는 선행 처분의 위법성을 후행
처분에서 다툴 수 있다. 하자승계론이나 구속력론은 기본적으로는 제소
기간으로 달성하고자 하는 법적 안정성의 가치에 보다 무게를 두어, 예
외적으로 일정한 범주에 해당하거나 일정한 범위를 벗어날 때에만 선행
처분의 위법성을 다툴 수 있도록 하는 접근방법이다. 이와는 달리 법적
안정성과 권리구제의 필요성을 개별 사안에서 구체적으로 형량하여 판
단해야 한다는 견해19)도 제시된다.
17) 김남진· 김연태, 앞의 책, 288-291쪽; 김유환, 앞의 책, 198, 199쪽; 류지태· 박종수,
앞의 책, 219, 220쪽; 홍정선, 앞의 책, 270쪽. 18) 김중권, 앞의 책, 308, 309쪽; 정하중·김광수, 앞의 책, 270-272쪽. 19) 김철용, 앞의 책, 279쪽.
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 81
참고로 독일과 프랑스의 접근방식을 간략히 살펴보면 아래와 같다.
독일에서는 우리의 하자의 승계 문제상황이 행정행위가 갖는 구속력
(Bindungswirkung) 또는 旣決力(präjudizierende Wirkung)의 문제로 논의된
다. 행정행위를 통상적인 구제수단(행정심판, 취소소송)으로 더 이상 다툴
수 없게 되면, ‘형식적 존속력’(formelle Bestandskraft), 즉 불가쟁력이 발
생한다. 형식적 존속력이 생긴 행정행위는 실체적 존속력을 갖는다. 실
체적 존속력의 한 내용이 후행 행정행위에서 선행 행정행위와 모순된
결정을 하는 것을 금지하는 힘이다.20) 이를 구속력 또는 기결력이라 부
른다. 형식적 존속력과 실체적 존속력은 소송법상의 개념, 즉 판결의
‘형식적 확정력’(formelle Rechtskraft)과 ‘실체적 확정력(기판력)’(materielle
Rechtskraft)을 모델로 하여 설정된 개념이다.21) 그리하여 판결의 기판력
과 유사하게 일정한 객관적· 주관적· 시적 한계 내에서 행정행위의 구
속력이 미친다고 설명된다. 그러나 독일에서도 행정행위에 확정판결에
준하는 효력을 인정하는 것이 정당한지 논란이 있다. 판례는 기본권 침
해에 대한 실효적 권리구제를 이유로 행정행위의 구속력을 제한한다.
불가쟁력이 발생한 건축허가 거부처분의 위법성을 철거명령 취소소송
에서 주장한 사안에서, 연방행정법원은 행정행위의 구속력은 판결의 기
판력과 다르므로 건축허가 거부처분의 구속력이 철거명령에 대한 취소
소송에는 미치지 않는다고 판단하였다. 재산권 침해에 대해 효과적인
권리구제가 보장되어야 한다는 점을 근거로 한다.22) 이에 대해서는 학
설에서 다시 다음과 같은 비판이 제기된다. 선행 행정행위에 대해 다툴
기회가 부여되었음에도 다투지 않은 것이고, 기본권 보장의 요청과 법
20) 모순금지 외에 폐지금지도 실체적 존속력의 내용인데, 이는 직권취소, 철회 제한의
문제로 나타난다. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018. §43 Rn.
17-18. 21) Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19.Aufl., C.H.Beck, 2017, §10 Rn.
14-15. 22) BVerwGE 48, 271, 274.
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82 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
적 안정성의 요청은 전자만이 우선시 될 수 없고 개별 사안에서 형량되
어야 하는데 구속력 발생의 요건을 통해 이미 형량이 이루어졌다는 것
이다.23)
프랑스에서는 우리의 하자의 승계에 해당하는 문제를 제소기간이
지난 행정행위의 위법성을 그것이 선결문제가 된 소송에서 항변할 수
있는가의 문제, 즉 ‘위법성 항변’(l’exception d'illégalité) 문제로 다룬다.24)
선행 행정행위가 입법행위인지 아닌지에 따라 항변이 가능한 범위가 다
르다. 우선 선행 행정행위가 입법행위(l’acte reglementaire)라면 항변이
제한 없이 가능하다. 프랑스의 행정행위는 행정입법을 포함하는 넓은
개념이다. 행정입법의 위법성은 원칙적으로 기간 제한 없이 언제라도
주장할 수 있다.25) 일반적 성격을 갖고 있기 때문에, 즉 수많은 개별 상
황에 적용될 수 있기 때문에, 적법성의 요청이 제소기간 도과의 효과를
제한하는 것이라고 설명된다.26) 다음으로 선행 행정행위가 입법행위가
아닌 행위(개별적 행위와 입법행위도 개별적 행위도 아닌 행위)라면 제소기간
이 지난 후에는 원칙적으로 항변이 허용되지 않지만, 선행 행정행위와
후행 계쟁 행정행위가 ‘복합적 작용’(l’opération complexe)을 이룰 때에는
선행 행정행위의 위법성을 주장할 수 있다(복합적 작용의 구체적 의미는 후
술한다).
23) Erichsen, Bestandskraft von Verwaltungsakten, NVwZ 1983, S. 185, 192, 193. 24) 행정소송의 제소기간 부분에서 제소기간 도과의 효과의 문제로 논의한다는 점에서
행정법 총론에서 실체법적 문제로 다루는 우리나라와 차이가 있다. 위법성 항변은
하자의 승계 상황(후행 행정행위의 취소를 구하는 월권소송에서 선행 행정행위의
위법성을 주장) 뿐만 아니라, 민사소송과 형사소송에서의 공정력 문제로 논의되는
상황(행정행위의 위법성을 주장하며 국가배상청구, 형사소송에서 행정행위가 위법
함을 이유로 무죄 주장)도 아우른다. 25) 다만, 개별 입법에 의해 항변이 제한되는 경우가 있다. 예를 들어 도시계획의 형식
상·절차상 하자는 6월 이내에만 주장할 수 있다. 상세한 내용은 최계영, 행정소송
의 제소기간에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문, 2008, 245-249쪽 참조. 26) Frier/Petit, Droi Administratif, 11e édition, LGDJ, 2017-2018, [943].
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 83
- 두 가지 예외
판례는 ① 선행 처분과 후행 처분이 서로 결합하여 하나의 법률효
과를 발생하는 경우와 ② 선행 처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인
하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져올 때
예외적으로 하자의 승계를 인정한다. 인정된 사례를 각각 살펴본다.
(1) 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생하는 경우
서로 합하여 하나의 법률효과를 완성하는 때에 해당한다고 인정된
사례는 많지 않다. 안경사 시험합격 무효처분과 안경사면허 취소처
분,27) 행정대집행절차를 구성하는 계고, 대집행영장 통지, 대집행 실행,
비용납부명령 상호간28) 등의 사건에서 하자의 승계가 인정되었다.29)
그러나 하명과 강제집행(과세처분과 체납처분,30) 철거명령과 행정대집행31)),
도시계획 또는 개발사업을 위한 일련의 절차를 구성하는 처분(토지보상
법상 사업인정과 수용재결,32) 국토계획법상 도시· 군계획시설결정, 도시·군계획
시설사업 시행자 지정, 실시계획인가,33) 택지개발촉진법상 택지개발예정지구의
지정, 택지개발계획의 승인, 수용재결34)), 정지처분과 정지기간 중 행위를
27) 대법원 1993. 2. 9. 선고 92누4567 판결. 28) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결. 29) 한편 귀속재산 임대처분과 불하처분(대법원 1963. 2. 7. 선고 62누215 판결), 한지의
사 자격시험 응시자격인정결정과 한지의사면허처분(대법원 1975. 12. 9. 선고 75누
123 판결)도 인정된 사례로 언급되나, 엄밀히는 하자의 승계와는 논의의 맥락이 다
른 사건들이다. 행정청이 선행 처분의 위법성을 이유로 후행 처분을 직권 취소한
사건들이고, 행정청의 직권취소의 적법성이 쟁점이 되었다. 행정청은 제소기간이
지난 후에도 위법한 처분을 직권 취소할 수 있으므로, 선행 처분의 불가쟁력과는
무관하다. 30) 대법원 1961. 10. 26. 선고 4292행상73 판결; 1989. 7. 11. 선고 88누12110 판결 등. 31) 대법원 1998. 9. 8. 선고 97누20502 판결. 32) 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두16124 판결. 33) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결; 2017. 7. 18. 선고 2016두49938 판결. 34) 대법원 2000. 10. 13. 선고 99두653 판결 등.
22페이지
84 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
이유로 한 철회처분(운전면허정지와 운전면허취소,35) 부동산 중개사무소 업무
정지와 개설등록취소)36)은 이에 해당하지 않는다고 판단되었다. 매우 한
정된 사례에서만 이에 해당한다고 보고 있는 것이다.
서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생하는 예외는, 표현의 유사성
에 비추어 볼 때, 프랑스의 복합적 작용 이론이 (일본을 거쳐)37) 우리나
라에 계수된 것으로 보인다.38) 프랑스에서 복합적 작용은 선행 행위가
후행 행위를 위해 필수적인 것으로서 후행 행위를 가능하게 할 목적으
로 특별히 규정된 경우,39) 최종적인 결과에 이르기 위해 법령에서 일련
의 연속적인 결정을 예정하고 있고 각각의 준비단계는 오로지 이 목적
을 위해서만 의미를 가지는 경우40) 등으로 정의된다. 다만 구체적으로
어떠한 행정작용이 이에 해당하는지에 관해서는 프랑스에서도 명확한
기준이 정립되어 있지 않은 듯하다. 심지어 꽁세유데따의 원장이었던
Odent은, 복합적 작용의 일반·추상적 정의를 찾기는 어렵고, 현실적으
로는 판례가 복합적 작용이라고 인정한 경우만 복합적 작용인 것이라고
하였다.41) 토지수용 절차와 공무원 임용 절차가 복합적 작용임을 이유
로 위법성 항변이 인정된 대표적인 사례이다. 사업인정과 수용결정 사
이에서, 그리고 시험과목 결정, 심사위원 선정, 후보자 명부 작성, 최종
대상자 결정 등 사이에서42) 위법성 항변이 가능하다.43) 우리나라는 사
35) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95누17823 판결. 36) 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017두40372 판결. 37) 정남철, 행정법연구 2 - 현대행정의 작용형식, 법문사, 2016, 257쪽 참조. 38) 선정원, 행정법의 연구 Ⅰ- 행정법의 작용형식, 경인문화사, 2018, 384쪽. 39) Frier/Petit, ibid., [946]. 40) Chabanol, La Pratique du Contentieux Administratif, Lexis Nexis, 2018, [285]. 41) Conclusions M. Guillaume Odinet, rapporteur public, N° 417016, Ministre de
l’intérieur, 2ème et 7ème chambres réunies, Séance du 1er octobre 2018, Lecture du
12 octobre 2018. 42) 공무원 임용절차에서 위법성 항변이 인정되는 이유는 다음과 같이 설명된다. 단계
마다 경쟁자가 제거될 수 있는데, 단계적 결정 각각을 제소기간 내에 다투어야 한
다면 후보자는 제소기간을 준수하기 위해 무익한 소송을 제기해야만 할 수도 있다
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 85
업인정과 수용재결 사이의 하자의 승계를 인정하지 않는다는 점에서 프
랑스의 복합적 작용보다 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생하는 경
우를 더 좁게 보고 있다.44)
(2) 수인한도
선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하
는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을
입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며 그 결과가 당사
자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에도 대법원은 예외를 인정하고 있
다. 개별공시지가결정과 이를 기초로 산정된 과세처분 등 금전납부하
명,45) 표준지공시지가결정과 수용재결,46) 친일반민족행위자 결정과 독
립유공자 예우에 관한 법률 적용배제자 결정47)의 경우에 수인한도를
넘는 불이익이 인정되었다. 수인한도라는 비교적 포괄적인 표현이 쓰이
고 있으나 위의 사례들을 제외하면 대법원에서 수인한도를 넘는다고 인
정한 예는 없는 것으로 보인다.
이와 같은 수인한도론은 독일의 구속력 이론의 추가적 한계에 관
한 논의의 영향을 받은 것이므로 그에 관하여 간단히 살펴본다. 독일에
서 구속력 발생의 요건으로 객관적· 주관적· 시적 한계 외에, 권리구제
의 기회가 ‘참을 수 없을 정도로’(unzumutbar) 제한되지 않을 것을 추가
적인 요건으로 해야 한다는 견해도 주장된다. 구체적으로는 행정행위의
는 것이다. 위법성 항변이 인정됨으로써 후보자 자신에 대한 최종적인 결정을 기
다릴 수 있게 된다. Chabanol, ibid., [285]. 43) Frier/Petit, ibid., [946]; Chabanol, ibid., [286]; 최계영, 앞의 논문, 249-251쪽 참조. 44) 일본의 다수설도 사업인정과 수용재결 사이의 하자 승계를 인정한다. 정남철, 257
쪽 참조. 45) 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결; 대법원 1997. 4. 11. 선고 96누9096 판결
등. 46) 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007두13845 판결. 47) 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012두6964 판결.
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86 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
규율내용이 명확하고 장래의 다른 법률관계의 선결문제가 되어 영향을
미칠 것이라고 예측할 수 있을 것이어야 한다는 것이다.48) 다만, 위 견
해를 주장하는 문헌에서도 실제 의미는 크지 않다고 평가하고 있다.49)
또한 추가적인 요건이 없더라도 세 측면의 한계 설정만으로도 구속력의
범위를 적절히 제한할 수 있고, 추가적인 요건은 오히려 불명확성만 가
중시킬 것이라는 비판이 제기된다.50)
- 추가된 세 번째 예외 - 쟁송법적 처분
대상판결은 하자의 승계와 관련하여 실체법적 처분과 쟁송법적 처
분을 달리 판단하는 법리를 제안하고 있다, 실체법적 처분은 “개별·구체
적 사안에 대한 규율로서 외부에 대하여 직접적 법적 효과를 갖는 행정
청의 의사표시”라 하여 기본적으로 강학상 행정행위와 동일하게 정의되
고 있고, 쟁송법적 처분은 그 여집합(餘集合), 즉 조기의 권리구제를 가
능하게 하기 위하여 행정소송법상 처분으로 인정되는 처분으로 정의되
고 있다. 방론에서 이 사건에서의 사업종류 결정은 실체법적 처분이어
서 그 하자가 산재보험료 부과처분에 승계되지 않는다고 판단하고 있는
데, 이를 반대해석하면 쟁송법적 처분이라면 하자가 승계된다는 것이
된다. 행정소송법의 처분 개념이 강학상의 행정행위보다 넓은 것임(쟁송
법적 처분개념설 또는 이원설)을 전제로 하여, 강학상 행정행위를 넘어 확
장된 처분에 대해서는 하자가 승계되어야 한다는 것이다. 기존에 “독일
식의 최협의의 행정행위를 ‘실체법적 처분’으로, 확대된 처분 개념을 ‘소
송법적 처분’으로 파악”하고, 전자에 대해서만 구속력과 불가쟁력이 인
정되어야 한다는 견해51)가 주장되었는데, 이 견해의 영향을 받은 것으
48) 이상 Erichsen, a.a.O, S. 191, 192. 49) Ibid. 50) Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018. §43 Rn. 120. 51) 박정훈, “항고소송과 당사자소송의 관계”, 특별법연구 제9권, 사법발전재단, 2011,
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 87
로 보인다.52) 처분성의 확대는 한편으로는 항고소송으로 직접 다툴 수
있는 행정작용의 범위가 넓어지는 것이지만, 다른 한편으로는 제소기간
의 제한을 받아 불가쟁력이 발생하는 행정작용이 넓어지는 것이다. 처
분성의 확대와 함께 하자의 승계가 인정되는 범위가 넓어지지 않으면,
권리구제의 범위를 넓히고자 하는 취지가 오히려 훼손될 수 있다.53) 대
상판결에서 쟁송법적 처분에 대하여 하자의 승계 가능성을 열어 놓은
것은 최근의 처분성 확대 경향을 반영한 것으로 기본적으로 타당한 접
근방식이다.
비교법적으로도 유사한 법리를 찾아볼 수 있다. 프랑스의 행정행
위 개념은 입법행위까지 포함하는 넓은 개념인데, 앞서 본 것처럼 입법
행위의 경우에는 위법성의 항변을 허용한다. 월권소송(취소소송)의 대상
인 행정행위 중 일정 유형에 대해서는 불가쟁력의 작용국면을 제한하
는 것이다. 독일의 ‘형식적 행정행위’(formeller Verwaltugsakt) 개념에서
도 유사한 요소를 찾을 수 있다. 취소소송과 의무이행소송의 대상인 행
정행위는 최협의의 행정행위에 국한되지만,54) 이에 해당하지 않음에도
행정청이 행정행위임을 전제로 불복방법을 고지하였다는 등의 사유로
행정행위의 외관을 갖게 된 경우이다.55) 독일의 통설과 판례에 따르면
형식적 행정행위는 행정청이 그러한 외관을 만들었으므로 취소소송으
로 다툴 수 있지만,56) 존속력(구속력)과 같은 행정행위의 효력은 갖지
145쪽. 52) 이상덕, “지방계약과 판례법 - 사법상 계약, 공법상 계약, 처분의 구별을 중심으로
- ”, 홍익법학 제19권 제4호, 2018. 32-34쪽에서는 위 문헌의 취지에 동조하되 다
만 그 표현만 달리하여 대상판결과 마찬가지로 (‘소송법적 처분’ 대신) ‘쟁송법적
처분’이라고 표현하고 있다. 53) 처분성 확대시 절차의 신속성이 요청되는 예외적인 경우를 제외하고는 하자의 승
계를 원칙적으로 인정하여야 한다는 견해로 박정훈, “행정소송법 개정의 주요쟁
점”, 공법연구 제31집 제3호, 2003, 70쪽. 54) Stelkens, a.a.O., §35 Rn. 15. 55) Stelkens, a.a.O.. §35 Rn. 16. 이에 반대하는 견해에서는 행정행위의 성격을 갖지 않
는다는 확인을 구하는 소를 제기하여야 한다고 한다.
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88 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
못한다.57)58)
이상에서 본 바와 같이 대상판결에서 쟁송법적 처분(확장된 처분 영
역)의 하자승계를 허용하는 일반법리를 제안한 것은 타당하다고 생각된
다. 다만, 구체적 사건과 관련하여 전개하고 있는 논리는 의문이 있다.
이하에서 절차적 보장의 문제(4.)와 확인적 행정행위의 문제(5.)로 나누
어 차례로 살펴본다.
- 절차적 보장이 하자의 승계에 미치는 영향
(1) 실체법적 요소와 절차법적 요소의 혼용
대상판결에서는 선행 처분에서 처분절차를 준수하였다면 실체법적
처분이므로 하자의 승계가 부정되고, 처분절차를 준수하지 않았다면 쟁
송법적 처분이므로 하자의 승계가 인정된다는 취지로 서술하고 있다.
그러나 이미 판결 자체에서 실체법적 처분을 “개별· 구체적 사안에 대
한 규율로서 외부에 대하여 직접적 법적 효과를 갖는 행정청의 의사표
시”라고 실체법적 개념징표로 정의하고, 쟁송법적 처분을 그 여집함으
56) Stelkens, a.a.O., §35 Rn. 16; Alemann/Scheffczyk in: BeckOK VwVfG, Bader/
Ronellenfitsch, 54. Edition Stand: 01.01.2022, §35 Rn. 38. 57) 행정행위의 효력을 규정한 연방행정절차법 제43조는 최협의의 행정행위에 대해서
만 적용되도록 규정하고 있기 때문이다. Stelkens, a.a.O.. §35 Rn. 17; Alemann/
Scheffczyk , a.a.O., §35 Rn. 40.
본안판단으로 나아가면 내용상 적법한지 여부와 무관하게 취소된다. 행정행위의
실질을 갖지 못했음에도 행정행위의 형식으로 발령한 것 자체, 즉 내용과 형식의
불일치 자체가 위법사유가 되기 때문이다. Stelkens, a.a.O., §35 Rn. 16; Alemann/
Scheffczyk a.a.O., §35 Rn. 39. 58) 독일의 형식적 행정행위 개념과 대상판결의 쟁송법적 처분 개념은 대상적격은 인
정되나 구속력은 인정되지 않는다는 면에서는 공통되지만 동일한 개념은 아니다.
대상판결에서는 처분절차를 거치면 실체법적 처분이라고 보고[뒤의 4.(1)에서 보는
것처럼 이는 대상판결의 실체법적 처분 개념의 정의와 맞지 않는 논리전개이다]
구속력을 인정하는 데 반해, 독일의 형식적 행정행위는 행정행위의 절차를 거쳤더
라도 행정행위의 실체법적 개념요소를 충족하지 않기에 구속력을 부정한다.
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 89
로 정의하고 있으므로, 그 자체로 모순된 논리 전개이다.59) 실체법적
개념징표의 충족 여부와 처분절차의 이행 여부는 별개의 문제이기 때문
이다. 처분절차의 이행 여부와 무관하게 실체법적 처분의 개념을 충족
하지 못하면 쟁송법적 처분이고, 행정청이 처분절차를 이행했더라도 하
자가 승계되어야 한다.
(2) 절차적 보장과 제소기회의 보장
위와 같은 논리적 오류에도 불구하고 대상판결은 행정절차의 보장
여부가 불가쟁력의 발생과 범위에 영향을 미칠 수 있음을 시사한다는
점에서 의미가 있다. 실체법적 처분 개념과 쟁송법적 처분 개념을 매개
로 한 논증을 제외하고 읽으면, “행정절차법에서 정한 처분절차를 준수
함으로써 사업주에게 방어권행사 및 불복의 기회가 보장된 경우”에는
사업종류 변경결정의 하자가 산재보험료 부과처분에 승계되지 않지만,
“처분절차를 준수하지 않아 사업주에게 방어권행사 및 불복의 기회가
보장되지 않은 경우”에는 승계된다고 읽을 수 있다.
불복방법의 고지(행정절차법 제26조), 즉 언제까지 어느 기관에 쟁송
을 제기할 수 있는지 알리는 절차는 불복의 기회를 실질적으로 보장한
다. 뿐만 아니라 사전통지와 의견청취, 이유제시 절차도 처분의 근거와
내용을 파악하여 불복 여부를 결정하는 데 기여한다. 그러므로 이러한
절차는 제소기간 내에 소를 제기하는 데 도움을 주는 절차이지만, 현행
법은 위와 같은 절차를 준수하지 않은 경우에도 제소기간의 진행을 저
지하거나 연장시키는 제도를 마련하고 있지 않다.60) 그러므로 처분절
59) 유사한 취지의 비판으로는 이승민, “‘중간적 행정결정’과 항고소송의 대상적격”, 저
스티스 제184호, 2021, 280쪽(“하나의 행정결정이 처분절차를 거치면 실체법적 처
분이고 그러한 절차를 거치지 않으면 쟁송법적 처분으로 그 성격이 전화(轉化)된
다고 볼 수 있는지는 의문”). 60) 행정심판에 관한 사항을 고지하지 않았거나 잘못 고지한 경우에만 기간이 연장되
고(행정심판법 제27조 제5항, 제6항 참조), 행정소송에 관해서는 그러한 조항이 없
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90 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
차를 준수하지 않았더라도 제소기간은 일단 진행하고 불가쟁력이 발생
하지만, 처분절차의 준수 여부를 하자 승계 판단시 고려한다면 적어도
후행 처분과의 관계에서는 불가쟁력을 제한할 여지가 생기게 되는 것
이다.
(3) 독일과 프랑스의 경우
참고로 독일과 프랑스에서는 행정절차를 준수하지 않았을 때 제소
기간을 연장하거나 진행을 저지하는 명문의 규정을 두고 있다. 우선 독
일의 경우를 보면. 독일 취소소송의 제소기간은 행정심판 재결 송달시
(행정심판을 거칠 필요가 없을 때는 행정행위 통지시)부터 1개월61)이지만, 불
복방법이 고지되지 않으면 1년으로 연장된다. 행정청이 행정행위를 할
때 불복방법, 불복기간 등을 알리지 않았거나 잘못 알렸다면 1개월이
아니라 1년 이내에 소를 제기하면 된다.62) 이유제시와 의견청취의 하자
도 불가쟁력의 발생을 저지한다. 행정절차법은 이유제시나 의견청취 절
차를 보장하지 않아 행정행위를 적시에 다툴 수 없었다면 책임 없는 사
유로 불복기간을 준수하지 못한 것으로 간주하는 조항을 두고 있다. 책
임 없는 사유로 간주되면 소송행위의 추후보완이 가능하다. 추후보완은
사유 소멸시부터 2주 이내에 신청하여야 하는데, 이 경우에는 절차적
하자 치유시부터 2주의 기간이 진행한다.63) 양자는 인과관계를 요구하
는지에 차이가 있다. 불복방법을 고지하지 않으면 인과관계와 상관없
이, 즉 불복방법을 알려 주지 않아 제소기간을 준수하지 못했는지와 무
관하게 제소기간이 1년으로 연장된다.64) 반면 이유제시나 의견청취의
고 행정심판법이 유추적용되지도 않는다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94누11385 판결
등 참조). 61) § 74 VwGO. 62) § 58 VwGO. 63) § 45(3) VwVfG. 64) 최계영, 앞의 논문, 164쪽.
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 91
하자로 인해 소송행위의 추후보완이 허용되려면 인과관계가 있어야 한
다. 이유가 제시되지 않거나 의견청취의 기회가 보장되지 않아서 이해
관계인이 행정행위의 중요한 사항을 알지 못하였고 이로 인해 불복기간
내에 불복을 하지 못한 것이어야 한다.65)
다음으로 프랑스의 경우를 보면, 행정결정을 통지할 때 불복방법과
불복기간을 알린 경우에만 제소기간을 적용할 수 있다.66) 불복방법 등
을 고지하지 않은 경우에는 제소기간을 적용할 수 없고, 위법성 항변도
원칙적으로 허용된다. 다만, 최근 꽁세유데따는 법적 안정성을 중시하
여 위 조항의 적용 범위를 제한하는 경향을 보이고 있다. 개별적 결정
이 통지되었거나 통지되지 않았더라도 당사자가 이를 알았다면, 불복방
법을 알리지 않았거나 불완전하게 알렸더라도, 당사자는 ‘합리적인 기
간’(un délai raisonnable)이 지나면 불복할 수 없다고 한다. 위 판결에서
는 합리적인 기간의 기준도 제시하고 있다. 개별법에서 제소기간을 달
리 정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 합리적 기간
은 당사자가 결정을 통지받거나 안 때로부터 1년이라고 한다.67) 이러한
법리는 2019년의 판결에서도 다시 확인되었다. 퇴직한 공기업 직원이
승진 거부 결정의 위법성을 연금지급결정(승진이 되었더라면 받을 수 있는
금액이 아니라 승진이 되지 않았음을 전제로 금액을 산정한 결정)의 취소를 구
하는 월권소송에서 주장한 사안이다. 승진 거부 결정을 2014년에 알았
던 이상 불복방법이 고지되지 않았더라도 2016년에 제기한 월권소송에
서 그 위법성을 항변할 수 없다는 판단이 내려졌다.68) 결과적으로는 독
65) 최계영, 앞의 논문, 155쪽. 66) Code de justice administrative Article R. 421-5. 67) 이상 CE, Assemblée, 13 juillet 2016, M.,, n° 387763, p. 340 (Czabaj)
(https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2016-07-13/387763, 2022.
-
- 최종 접속). 68) 이상 CE, 27 février 2019, M. B, A., n° 418950
(https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000038179952, 2022. 6. 8. 최종
접속).
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92 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
일과 유사하게 제소기간의 적용이 배제되는 것이 아니라 연장되는 효과
를 갖게 된다.
(4) 소결
독일과 프랑스처럼 명문의 규정이 없는 이상, 처분절차의 보장을
통해 불복기회를 실질적으로 보장했는지를 제소기간의 배제나 연장사
유로 고려할 수는 없을 것이다. 그러나 하자승계의 인정 여부는 법리에
맡겨진 문제이므로, 처분절차가 보장되지 않아 불복기회가 실질적으로
보장되지 않았다는 사정은 하자가 승계되어야 함을 뒷받침할 요소로 고
려될 수 있다. 주의할 점은 처분절차의 보장은 하자의 승계를 부정할
필요조건은 될 수 있어도 충분조건은 되지 않는다는 점이다. 즉 처분절
차가 보장되었다는 이유만으로 위법성 주장을 차단하는 것이 정당화될
수는 없다. 이 점에서 다시 대상판결의 논리 중 《절차 미보장 → (쟁송
법적 처분) → 하자 승계 인정》에는 찬성할 수 있지만, 《절차 보장 →
(실체법적 처분) → 하자 승계 부정》은 의문이다.
- 확인적 행정행위- 예정되었으나 현실화되지 않은 불이익
대상판결이 가정적으로 판단한 논리 전개의 타당성은 일단 차치하
고, 이 사건의 구체적 사실관계로 돌아왔을 때 마지막으로 남는 의문은
이것이다. 사업종류 결정은 실체법상의 처분(강학상의 행정행위)이고, 이
사건에서는 처분절차가 보장되었다. 그렇다면 하자의 승계는 부정되어
야 하는가? 이는 사업종류 결정이 강학상 행정행위이기는 하지만 기존
법질서를 적극적으로 바꾸지 않은 확인적 행정행위라는 점에서 비롯된
의문이다. 사업종류 결정은 후속의 산재보험료 부과처분을 예정하고
있는 중간적 행위이다. 그 단계에서 불이익이 구속적으로 예정되어 있
기 때문에 행정행위이고 불복의 기회가 보장되어야 한다. 그러나 그로
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 93
인한 불이익은 산재보험료 부과처분이 있을 때 현실화된다. 하자의 승
계를 부정하는 것은 불이익이 가시화되고 현실화되기 이전에 법률전문
가가 아닌 시민에게 제소할 의무를 지우는 셈이 된다. 이러한 결과를
정당화하려면 다툴 기회를 두 번 주는 것이(사업종류 결정 취소소송에서
직접적으로, 산재보험료 부과처분 취소소송에서 간접적으로) 적법성 확보와
권리구제의 필요성을 능가할 정도로 법적 안정성을 저해하여야 할 것
이다.
그러나 사업종류 결정은 중간적 행위이고 확인적 효과를 갖는 데
그친다는 특성상 법적 안정성을 저해하는 정도는 높지 않다. 우선 하자
의 승계를 주장하려면 후행 처분에 대해서는 제소기간 내에 소를 제기
하여야 한다. 그러므로 동일한 사업종류 결정에 기초하더라도 이미 제
소기간이 지난 산재보험료 부과처분에 대해서는 영향이 없다.69) 다음
으로 사업종류 변경신청 거부처분을 취소소송으로 다툴 수 있다70)는
점이다. 따라서 사업종류 결정의 제소기간이 지나더라도 행정청이 직
권으로 변경할 때까지 그 결정이 그대로 유지되는 것은 아니고, 당사자
가 소제기를 통해 이를 올바른 사업종류로 바꿀 수 있는 가능성이 열
려 있다.71)
요컨대, 중간적 결정의 성격을 갖는 확인적 행정행위의 경우, 실체
69) 다만, 대상판결에서는 “근로복지공단의 사업종류 변경결정을 취소하는 판결이 확정
되면, 그 사업종류 변경결정을 기초로 이루어진 국민건강보험공단의 각각의 산재
보험료 부과처분은 그 법적· 사실적 기초를 상실하게 되므로, 국민건강보험공단은
직권으로 각각의 산재보험료 부과처분을 취소하거나 변경하고, 사업주가 이미 납
부한 보험료 중 정당한 액수를 초과하는 금액은 반환하는 등의 조치를 할 의무가
있다.”고 하고 있다. 불가쟁력이 이미 발생한 산재보험료 부과처분에 대해서도 행
정청의 직권취소·변경의무가 있다는 취지인지 추가적인 검토가 필요할 것이다. 70) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007두10488 판결. 71) 이상덕, 앞의 논문, 33쪽은 사업종류 결정의 중간적 행위로서의 성격을 이유로 하
자가 승계되어야 한다고 하고 있다. 다만 그 논리 구성을 어떻게 할 것인지에 대해
서는 유보적이다. 세 가지 예외(쟁송법적 처분, 하나의 효과 발생, 수인한도)에 대
해 모두 가능성을 열어 두고 있다.
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94 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
법적 처분이고 처분절차가 준수되었다는 이유만으로 하자의 승계 가능
성을 일반적으로 차단하는 것은 타당하지 않다. 오히려 하자가 원칙적
으로 승계된다고 보거나, 아니면 적어도 승계를 인정케 하는 요소로 고
려해야 할 것이다.
Ⅴ. 대상판결의 의미와 전망
대상판결은 - 비록 방론이지만, 또는 방론이라서 가능했겠지만
- 전통적인 행정법 이론 체계에 적지 않은 파장을 가져올 새로운 개념
과 법리(실체법적 처분과 쟁송법적 처분의 구별, 하자의 승계에 대한 추가적인
예외 등)를 제안하고 있는 흥미롭고 도전적인 판결이다. 세부적 논리 전
개에 모두 동의하는 것은 아니지만, 큰 방향성에 있어서는 동의할 만하
다고 생각된다. 처분성이 확대되면 하자의 승계가 더 넓게 인정되어야
한다는 점, 절차적 보장 여부도 하자 승계 판단시 고려되어야 한다는
점 등이 그러하다.
나아가 장기적으로는 하자의 승계에 대한 기존의 접근방식을 다시
생각할 필요가 있다. 하자의 승계가 인정되는 예외적인 사유는 결국 적
법성 보장·권리구제의 필요성과 법적 안정성 보장의 필요성을 형량한
결과이다. 서로 결합하여 하나의 효과를 발생시킨다는 예외만으로 해결
할 수 없는 처분(공시지가결정)이 나타났을 때 수인한도의 예외가 추가되
었고, 처분성의 확대로 인해 위 두 가지 예외만으로 해결할 수 없는 처
분들이 나타나면서 쟁송법적 처분의 예외가 추가되었다. 그러나 이렇게
예외의 목록을 늘리는 방식으로 해결하는 것이 방법론적으로 타당한지
고민해 볼 필요가 있다. 각각의 예외는 서로 다른 형량요소에 좀 더 집
중하고 있을 뿐 배타적이거나 무관한 것이 아니기 때문이다. 서로 결합
하여 하나의 효과를 발생시키는 경우는 선행 처분과 후행 처분의 관계
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에, 수인한도론은 후행 처분으로 인한 불이익에, 쟁송법적 처분론은 선
행 처분의 성격에 좀 더 집중하고 있을 뿐이다. 이익형량의 요소를 보
다 구체화하고 정교화하여 개별 사안에서 설득력 있는 결론을 도출하는
것이 향후의 중요한 과제가 될 것이다.
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96 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 97
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98 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
국문초록
대상판결은 고용산재보험료징수법에 따른 사업종류 결정과 산재보험료
부과처분의 관계를 다루고 있다. 원심은 선행 처분인 사업종류 결정은 행정
소송법상의 처분이 아니므로 이를 직접 다툴 수 없고, 후행 처분인 산재보험
료 부과처분 취소소송에서 사업종류 결정의 위법성을 함께 다투어야 한다고
판단하였다. 이에 반해 대상판결은 사업종류 결정은 처분이고, 사업종류 결정
의 위법성은 산재보험료 부과처분 취소소송에서 다툴 수 없다고 판단하였다.
사업종류 결정이 처분인지가 주된 쟁점이고, 사업종류 결정의 하자가 산재보
험료 부과처분에 승계되는지의 문제는 일종의 방론으로 서술되었다. 그런데
이 방론 부분에서 실체법적 처분과 쟁송법적 처분을 구별하면서, 선행 처분
이 쟁송법적 처분일 경우 하자가 승계된다는 새로운 법리를 제시하였다. 대
상판결의 세부적 논리 전개에 모두 동의하는 것은 아니지만, 큰 방향성에 있
어서는 동의할 만하다고 생각된다. 처분성이 확대되면 하자의 승계가 더 넓
게 인정되어야 한다는 점, 절차적 보장 여부도 하자 승계 판단시 고려되어야
한다는 점 등이 그러하다.
나아가 장기적으로는 하자의 승계에 대한 기존의 접근방식을 다시 생각
할 필요가 있다. 하자의 승계가 인정되는 예외적인 사유는 결국 적법성 보장·
권리구제의 필요성과 법적 안정성 보장의 필요성을 형량한 결과이다. 서로
결합하여 하나의 효과를 발생시킨다는 예외만으로 해결할 수 없는 처분(공시
지가결정)이 나타났을 때 수인한도의 예외가 추가되었고, 처분성의 확대로
인해 위 두 가지 예외만으로 해결할 수 없는 처분들이 나타나면서 쟁송법적
처분의 예외가 추가되었다. 그러나 이렇게 예외의 목록을 늘리는 방식으로
해결하는 것이 방법론적으로 타당한지 고민해 볼 필요가 있다. 각각의 예외
는 서로 다른 형량요소에 좀 더 집중하고 있을 뿐 배타적이거나 무관한 것이
아니기 때문이다. 서로 결합하여 하나의 효과를 발생시키는 경우는 선행 처
분과 후행 처분의 관계에, 수인한도론은 후행 처분으로 인한 불이익에, 쟁송
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 99
법적 처분론은 선행 처분의 성격에 좀 더 집중하고 있을 뿐이다. 이익형량의
요소를 보다 구체화하고 정교화하여 개별 사안에서 설득력 있는 결론을 도출
하는 것이 향후의 중요한 과제가 될 것이다.
주제어: 하자의 승계, 행정소송법상 처분 개념, 실체법적 처분,
쟁송법적 처분, 수인한도
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100 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
Abstract
Succession of Illegality and Dispositions under Litigation Law - Supreme Court sentence dated April 9, 2020.
Judgment no. 2019DU61137-
72)Choi, Kae-young*
The subject judgment deals with the relationship between the
determination of the type of business and the disposition that imposed
industrial accident insurance premiums under the Act On The Collection
Of Insurance Premiums For Employment Insurance And Industrial
Accident Compensation Insurance. The lower court judged that the
determination of the type of business, which is a prior disposition, cannot
be directly contested because it is not a disposition under the
Administrative Litigation Act but the illegality of the determination of the
type of business should be also dealt in the litigation to revoke the
disposition to impose industrial accident insurance premiums, which is a
subsequent disposition. On the other hand, the target judgment is that
the determination of the type of business is a disposition, and the
illegality of the determination of the type of business cannot be contested
in the litigation to revoke the disposition to impose industrial accident
insurance premiums. The main issue was whether the determination of
- Professor, School of Law, Seoul National University
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하자의 승계와 쟁송법적 처분 101
the type of business is a disposition, and whether the illegality in the
determination of the type of business is succeeded to the disposition to
impose industrial accident insurance premiums was described as obiter
dictum. However, in this part, dispositions under substantive law and
dispositions under litigation law were distinguished from each other and
a new legal principle that illegality is succeeded in cases where prior
dispositions are dispositions under litigation law was presented. Although
I do not agree with all of the detailed logical development of the subject
judgment, I think that the broad directivity of the subject judgment is
agreeable. The fact that the succession of illegality should be recognized
more broadly when the range of the disposition under the Administrative
Litigation Act is expanded, and the fact that procedural guarantees should
also be considered when determining the succession of illegality are
agreeable.
Furthermore, in the long run, it is necessary to rethink the existing
approach to succession of illegality. The exceptional reason for
recognition of the succession of illegality is eventually the result of
weighing the necessity of guaranteeing legality and protection of rights
and the necessity of guaranteeing legal certainty. When a disposition that
cannot be resolved only with the exception that two dispositions
combine to generate one effect (the determination of officially assessed
land price) appeared, an exception of the tolerance limit was added, and
as dispositions that cannot be resolved with only the above two
exceptions appeared due to the expansion of the dispositions, an
exception of dispositions under litigation law was added. However, it is
necessary to consider whether it is methodologically justifiable to solve
problems by increasing the list of exceptions as such because individual
exceptions are just more focused on different weighing elements and are
not exclusive or irrelevant. Cases where two dispositions combine with
each other to generate an effect just focus more on the relationship
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102 行政判例硏究ⅩⅩⅦ-1(2022)
between prior disposition and subsequent disposition, the theory of the
tolerance limit on the disadvantage caused by the subsequent disposition,
and the theory of dispositions under litigation law on the nature of prior
dispositions. It will be an important task in the future to draw convincing
conclusions in individual cases by making the elements of profit weighing
more specific and elaborate.
Keywords: succession of illegality, disposition under the
Administrative Litigation Act, disposition under substantive
law, disposition under litigation law, tolerance limit
투고일 2022. 6. 8.
심사일 2022. 6. 28.
게재확정일 2022. 6. 29