행정판례의 최근 동향 (4)
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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제73호 2024년 3월 Administrative Law Journal Vol. 73, March 2024
DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2024.03.73.335
【자료】
행정판례의 최근 동향
최 선 웅* 편
1)
目 次
[수록 체제]
제1부 주요 판례 개관
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례
Ⅱ. 쟁송절차에 관한 판례
Ⅲ. 국가배상에 관한 판례
Ⅳ. 손실보상에 관한 판례
Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례
Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례
Ⅶ. 개별 행정법규에 관한 판례
Ⅷ 행정법과 민사에 관한 판례
Ⅸ. 행정 관련 헌법재판소 판례
[수록 체제]
① 수록 범위
금번 행정법연구 (제73호, 2024.3.31.)의 ｢행정판례의 최근 동향｣에서 일별하고자 하는
판례의 범위, 판례공보(법원도서관 간) 2023년 11월 1일자(제669호)부터 2024년 2월 15
일자(제676호)까지 수록된 대법원 판례들과, 헌법재판소공보2023년 10월 20일자(제325
- 충북대학교 법학전문대학원 교수.
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호)부터 2024년 1월 20일자(제328호)에 수록된 헌법재판소의 판례들 중 행정 관련 판례들
을 대상으로 한다.
먼저판례공보에 수록된 대법원 판결 중 ｢일반행정｣편의 판례의 판시사항과 판결요지를
주요대상으로 한다. 다만 판례공보의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하여 있는 판례 중에서도
예컨대 산업재해 및 부당해고･부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위, 선거
등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률의 특
유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고찰할
필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.
그러나 우리나라 소송실무상 및 판례공보의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하지 아니한 판
례들 중 예컨대 판례공보의 ｢민사｣편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이
고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시
켜 소개하기로 한다.
다음으로 헌법재판소공보에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만
한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 판례공보에서의 판시사항과 판결요지에 준하여
소개하기로 한다.
② 분류 체계
금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외
에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례, Ⅱ. 쟁송절차에
관한 판례, Ⅲ. 국가배상에 관한 판례, Ⅳ. 행정조직법에 관한 판례, Ⅴ. 특별행정작용법에
관한 판례, Ⅵ. 개별 행정법규에 관한 판례, Ⅶ. 행정 관련 헌법재판소 판례 등의 범주를
사용하여 판례들을 분류하여 소개하기로 한다.
③ 서술 내용
위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 판례공보에 게재된 대법원 판례의 판
시사항과 판결요지와, 헌법재판소공보에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지
를 중심으로 판결문을 정리･인용하는 것을 원칙으로 한다.
이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를
중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된판례공보
나 헌법재판소공보에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여 비
교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고자
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한다.
다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류
하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판
시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.
제 1 부 주요 판례 개관
- 본안(위법성)에 관한 판례
행정계획
행정주체가 행정계획을 입안･결정하면서 이익형량을 전혀 행하지 않거나 이익형량의 고
려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과
객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다. 공원녹지의
확충･관리･이용 등 쾌적한 도시환경의 조성 등을 목적으로 하는 도시관리계획결정과 관련
하여 재량권의 일탈･남용 여부를 심사할 때에는 공원녹지법의 입법 취지와 목적, 보존하고
자 하는 녹지의 조성 상태 등 구체적 현황, 이해관계자들 사이의 권익 균형 등을 종합하여
신중하게 판단해야 한다. 그리고 자연환경 보호 등을 목적으로 하는 도시관리계획결정은
식생이 양호한 수림의 훼손 등과 같이 장래 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측
등을 반영한 행정청의 재량적 판단으로서, 그 내용이 현저히 합리성을 결여하거나 형평이
나 비례의 원칙에 뚜렷하게 반하는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중해야 한다. (대법원
-
-
- 선고 2022두61816 판결)
-
인･허가의제
건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 따르면, 건축신고 수리처분이 이루어지는
경우 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위(토지형질변경)의 허가가
있는 것으로 본다. 이처럼 어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별 법령에서 각각 고
유한 목적과 취지를 가지고 그 요건과 효과를 달리하는 인허가 제도를 각각 규정하고 있다
면, 그 개발사업을 시행하기 위해서는 개별 법령에 따른 여러 인허가 절차를 각각 거치는
것이 원칙이다. 다만 어떤 인허가의 근거 법령에서 절차간소화를 위하여 관련 인허가를 의
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제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인허가를 신청하면서 하나의
절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해 줄 것을 신청할 수 있다. 관련 인허가 의제 제도
는 사업시행자의 이익을 위하여 만들어진 것이므로, 사업시행자가 반드시 관련 인허가 의
제 처리를 신청할 의무가 있는 것은 아니다. (대법원 2023. 9. 21. 선고 2022두31143 판결)
행정절차
행정절차법의 규정과 행정의 공정성･투명성 및 신뢰성 확보라는 행정절차법의 입법 취지
등을 고려해 보면, 행정기관의 처분에 의하여 불이익을 입게 되는 국가를 일반 국민과 달
리 취급할 이유가 없다. 따라서 국가에 대해 행정처분을 할 때에도 사전 통지, 의견청취,
이유 제시와 관련한 행정절차법이 그대로 적용된다고 보아야 한다. (대법원 2023. 9. 21.
선고 2023두39724 판결)
- 쟁송절차에 관한 판례
처분사유의 추가･변경
시외버스 운송사업자가 청소년요금 할인에 따른 결손 보조금의 지원 대상이 아님에도 청
소년 할인 보조금을 지급받음으로써 ‘부정한 방법으로 보조금을 지급받은 경우’에 해당한
다는 이유로, 관할 시장이 보조금을 환수하고 구 경기도 여객자동차 운수사업 관리 조례
제18조 제4항을 근거로 보조금 지원 대상 제외처분을 하였다가 처분에 대한 취소소송에서
구 지방재정법 제32조의8 제7항을 처분사유로 추가한 것은 기본적 사실관계의 동일성이
인정되지 않는 별개의 사실을 들어 주장하는 것으로서 처분사유 추가･변경이 허용되지 않
는다고 한 사례 (대법원 2023. 11. 30. 선고 2019두38465 판결)
증명책임
급여 관계 서류의 보존행위가 요양기관 등의 지배영역 안에 있고, 요양기관 등이 서류보
존의무기간 내에 이를 임의로 폐기하는 것 자체가 이례적이라는 사실에 비추어 볼 때, 요
양기관 등이 서류제출명령의 대상인 급여 관계 서류를 생성･작성하였다고 볼 만한 사정에
대해 처분청이 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명했다면, 처분청의 서류제출명령과
무관하게 급여 관계 서류가 폐기되었다는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관 등이 증명
하여야 한다. (대법원 2023. 12. 21. 선고 2023두42904 판결)
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위법판단 기준시
항고소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으
로 판단하여야 하고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심
변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확
정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다. (대법원 2023. 12. 28. 선
고 2020두49553 판결)
- 국가배상에 관한 판례
공무원
국도관리원의 고용상 지위가 공무원에 대한 관계에서 사회적 신분에 해당한다거나 국도
관리원과 같거나 유사한 업무를 담당하고 있는 운전직 공무원 및 과적단속직 공무원이 국
도관리원의 비교대상이 될 수 없는 이상, 불리한 처우에 대한 합리적 이유가 인정되는지에
관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 국가가 국도관리원에게 근로조건에 관한 차별적 처우
를 했다고 볼 수 없다. (대법원 2023. 9. 21. 선고 2016다255941 전원합의체 판결)
부마항쟁보상법상 보상금의 성격
부마항쟁보상법은 보상항목으로 보상금과 생활지원금 및 의료지원금을 규정하고 있는데,
부마항쟁보상법과 그 시행령이 규정하는 구체적인 지급대상, 지급요건, 지급액 산정기준 등
을 종합하여 보면 보상금은 소극적 손실이나 손해에 대한 보상 또는 배상의 성격을, 생활
지원금은 소극적 손실이나 손해에 대한 보상 또는 배상 및 사회보장의 성격을, 의료지원금
은 적극적 손실이나 손해에 대한 보상 또는 배상의 성격을 가지는 것으로 해석된다. (대법
원 2023. 9. 21. 선고 2023다230476 판결)
소멸시효
국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상청구권은 금전의 급부를 목적으로
하는 국가에 대한 권리로서 국가재정법 제96조 제2항, 제1항이 적용되므로 이를 5년간 행
사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다. 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여
그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지
않으나, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우란 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우를 의
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미하고 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다
고 하여도 이에 해당하지 않는다. (대법원 2023. 12. 14. 선고 2023다248903 판결)
- 행정조직법에 관한 판례
국가공무원의 교원의 보수
국가공무원인 교원의 보수는 본질적으로 급부적 성격이 강한 국가행정의 영역에 속하는
것으로서 해마다 국가의 재정상황 등에 따라 그 액수가 수시로 변화하고, 교원의 보수체계
역시 국가의 정치･사회･경제적 상황, 시대 변화에 따른 교원의 지위 및 역할의 변화, 민간
영역의 보수 체계의 변화 등 사회적･경제적 여건에 따라 적절히 대처할 필요성이 있기 때
문에 이에 관한 모든 사항을 법률에 규정하는 것은 입법기술상 매우 어렵다. 따라서 국가
공무원인 교원의 보수에 관한 구체적인 내용(보수 체계, 보수 내용, 지급 방법 등)까지 반
드시 법률의 형식으로만 정해야 하는 ‘기본적인 사항’이라고 보기는 어렵고, 이를 행정부의
하위법령에 위임하는 것은 불가피하다. (대법원 2023. 10. 26. 선고 2020두50966 판결)
교원소청심사
직급정년에 관한 대구경북과학기술원의 교원인사관리요령 제16조 제1항은 대학교원인
조교수가 동일 직급으로 근무할 수 있는 최대기간을 5년으로 설정해 두고 그 기간이 만료
되기 전까지 상위 직급으로 승진하지 못한 채 임용기간이 만료되면 별도의 재임용심사 없
이 당연퇴직하게 하는 내용으로서 이는 대학교원에게 인정되는 재임용심사신청권을 침해하
므로 무효라고 보는 것이 타당하다.
구 교원지위향상을 위한 특별법 제10조 제1항에 따른 교원소청심사위원회의 소청심사
기각결정에 불복하려는 교원은 같은 조 제3항에 따라 행정소송을 제기할 수 있다. 국공립
학교의 교원은 소청심사 결정의 고유한 위법을 주장하는 경우가 아닌 한 불리한 처분을 한
인사권자를 피고로 하여 행정소송을 제기해야 하므로 그 인사권자는 피고로서 소송에 참여
한다. 사립학교의 교원은 교원소청심사위원회를 피고로 하여 행정소송을 제기해야 하는데,
사립학교의 장은 학교법인의 위임 등을 받아 교원에 대한 인사 관련 업무에 대해 독자적
기능을 수행하고 있고, 소청심사의 피청구인이었다면 피고보조참가인으로서 소송에 참여할
수 있다. (대법원 2023. 10. 26. 선고 2018두55272 판결)
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- 특별행정작용법, 개별 행정법규, 행정법과 민사 및 형사소송에 관한 판례
건축행정법
건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 따르면, 건축신고 수리처분이 이루어지는
경우 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위(토지형질변경)의 허가가
있는 것으로 본다. 이처럼 어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별 법령에서 각각 고
유한 목적과 취지를 가지고 그 요건과 효과를 달리하는 인허가 제도를 각각 규정하고 있다
면, 그 개발사업을 시행하기 위해서는 개별 법령에 따른 여러 인허가 절차를 각각 거치는
것이 원칙이다. 다만 어떤 인허가의 근거 법령에서 절차간소화를 위하여 관련 인허가를 의
제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인허가를 신청하면서 하나의
절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해 줄 것을 신청할 수 있다. 관련 인허가 의제 제도
는 사업시행자의 이익을 위하여 만들어진 것이므로, 사업시행자가 반드시 관련 인허가 의
제 처리를 신청할 의무가 있는 것은 아니다.
건축행정청이 추후 별도로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가를 받을 것
을 명시적 조건으로 하거나 또는 묵시적인 전제로 하여 건축주에 대하여 건축법상 건축신
고 수리처분을 한다면, 이는 가까운 장래에 ‘부지 확보’ 요건을 갖출 것을 전제로 한 경우
이므로 그 건축신고 수리처분이 위법하다고 볼 수는 없지만, ‘부지 확보’ 요건을 완비하지
못한 상태에서 건축신고 수리처분이 이루어졌음에도 그 처분 당시 건축주가 장래에도 토지
형질변경허가를 받지 않거나 받지 못할 것이 명백하였다면, 그 건축신고 수리처분은 ‘부지
확보’라는 수리요건이 갖추어지지 않았음이 확정된 상태에서 이루어진 처분으로서 적법하
다고 볼 수 없다. (대법원 2023. 9. 21. 선고 2022두31143 판결)
환경행정법
구 환경오염피해구제법의 입법 목적과 취지, 관련 규정의 내용 등을 종합하여 보면, 환
경오염피해에 대하여 시설의 사업자에게 구 환경오염피해구제법 제6조 제1항에 따른 손해
배상책임을 묻는 경우, 피해자가 같은 법 제9조 제2항이 정한 여러 간접사실을 통하여 전
체적으로 보아 시설의 설치･운영과 관련하여 배출된 오염물질 등으로 인해 다른 사람의 생
명･신체 및 재산에 피해가 발생한 것으로 볼 만한 상당한 개연성이 있다는 점을 증명하면
그 시설과 피해 사이의 인과관계가 추정된다고 보아야 하고, 이때 해당 시설에서 배출된
오염물질 등이 피해자나 피해물건에 도달하여 피해가 발생하였다는 사실이 반드시 직접 증
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명되어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다. 한편 사업자는 같은 법 제9조 제2항의 간접사
실들에 대하여 반증을 들어 다투거나 같은 조 제3항의 사실들을 증명하여 추정을 번복하거
나 배제시킬 수 있다 (대법원 2023. 12. 28. 선고 2019다300866 판결)
- 행정 관련 헌법재판소의 판례
① 구도로교통법제93조제1항제2호등위헌소원헌재2023. 10. 26. 2020헌바186등
반복적 음주운전에 대한 필요적 운전면허 취소제도는 2001년 6월 30일부터 시행된 도로
교통법에 따라 도입되었으므로, 이때부터 반복적 음주운전이 운전자의 준법정신 결여의 지
표로서 강화된 행정제재의 대상이 된다는 점이 공표되었다. 만약 기산점을 2001년 6월 30
일보다 뒤의 시점으로 정한다면, 필요적 운전면허 취소제도에도 불구하고 음주운전으로 나
아간 행위를 제대로 평가할 수 없다. 공익 달성을 위하여 시행 중인 제도가 충분치 못한
경우 강화된 조치가 도입될 수 있는데, 이로 인하여 사익의 제한이 강화되었더라도, 이러한
제한이 국민의 생명, 신체 및 재산을 보호하고 도로교통 안전을 확보한다는 공익보다 중요
하다고 할 수 없다. 따라서 부칙조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.
② 입법부작위위헌확인헌재2023. 10. 26. 2020헌마93
입법부가 행정부에 시행령의 제정이나 개정을 위임하면서 제시하고 있는 기준이 일의적
이지 않고 구체적인 시행시기나 그 내용에 대하여 행정부에 광범위한 재량을 부여한 경우
에, 행정부가 법의 위임 기준에 따른 행정입법을 이행하려 노력하였으나 이를 이행하는 것
이 헌법상의 평등원칙 위반 등의 문제를 야기할 수밖에 없어 행정입법을 지체하고 있다면,
이러한 경우 역시 행정부가 위임 입법에 따른 시행명령을 제정하지 못한 것에 정당한 이유
가 있다고 할 것이다.
행정부가 대통령령을 제정하려고 시도하였으나 실무적인 문제에 부딪혀 이를 제정하지
못하고 다른 방향에서 특수형태근로종사자를 보호하기 위한 제도를 개선시켜 왔으며, 그
위임 입법에 따른 행정입법 의무의 이행이 오히려 사용종속관계가 다른 특수형태근로종사
자들을 획일적으로 취급함으로써 헌법상의 평등원칙 위반 등의 문제를 야기할 수 있다는
점 등을 고려하면 피청구인이 사업주가 산재보험료를 전액 부담하는 직종에 관해 대통령령
을 제정하지 못하고 있는 것에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 있다.
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③ 징계또는징계부가금의결서통지행위취소헌재2023. 10. 26. 2022헌마178
특별자치도인사위원회가 지방공무원인 청구인에 관해 비위사실이 인정된다는 취지의 이
유를 포함하여 한 불문의결은, 청구인에 대한 징계처분을 위한 행정기관 내부의 일련의 절
차 중 하나에 불과할 뿐만 아니라, 불문의 경우 지방공무원법상 징계의 종류에 해당하지도
않고 불문(경고)의 경우와 달리 그에 따른 불이익이 관련 법령상 명시되어 있지도 아니하
며, 이 사건 통지행위 역시 피청구인의 의결결과에 따라 징계하지 아니한다는 뜻을 청구인
에게 알려주는 사실의 고지에 불과하다. 따라서 이 사건 불문의결과 통지행위만으로는 청
구인의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적
지위를 불리하게 변화시킨다고 볼 수 없고, 결국 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에
해당하지 않는다.
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례
- 사법심사의 척도
(1) 행정계획
대법원2023. 11. 16. 선고2022두61816 판결[도시계획시설결정해제신청거부처분취소청구]
[공2024상, 53]
행정계획의의미/ 행정주체가행정계획을입안･결정할때광범위한형성의자유를가지는지여
부(적극) 및그한계/ 행정주체가행정계획을입안･결정하면서이익형량을하지않거나이익형량
의고려대상에포함해야할사항을누락한경우또는이익형량을했으나정당성･객관성이결여된
경우, 행정계획결정이위법한지여부(적극) / 도시관리계획결정과관련하여재량권일탈･남용여부
를판단하는방법/ 자연환경보호등을목적으로하는도시관리계획결정은행정청의재량적판단
으로서폭넓게존중해야하는지여부(원칙적적극)
행정계획이란 행정에 관한 전문적･기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설･정비･개량 등과 같은
특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합･조정함으로써 장래의 일정한
시점에 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것이다. 도시공원 및 녹지 등에 관한 법
률(이하 ‘공원녹지법’이라 한다) 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐
행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 않으므로 행정주체는 구체적인 행정계획을
입안･결정하면서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다. 하지만 행정주체가 가지는 이와 같은 형
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성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는
물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교교량해야 한다는 제한이 있다. 따라서 행
정주체가 행정계획을 입안･결정하면서 이익형량을 전혀 행하지 않거나 이익형량의 고려 대상에 마
땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우
에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다. 공원녹지의 확충･관리･이용 등 쾌적한 도시
환경의 조성 등을 목적으로 하는 도시관리계획결정과 관련하여 재량권의 일탈･남용 여부를 심사할
때에는 공원녹지법의 입법 취지와 목적, 보존하고자 하는 녹지의 조성 상태 등 구체적 현황, 이해관
계자들 사이의 권익 균형 등을 종합하여 신중하게 판단해야 한다. 그리고 자연환경 보호 등을 목적
으로 하는 도시관리계획결정은 식생이 양호한 수림의 훼손 등과 같이 장래 발생할 불확실한 상황과
파급효과에 대한 예측 등을 반영한 행정청의 재량적 판단으로서, 그 내용이 현저히 합리성을 결여
하거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 반하는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중해야 한다.
- 행정절차
대법원 2023. 9. 21. 선고 2023두39724 판결 [텔레비전방송수신료부과처분취소] [공2023하,
1933]
[1] 행정청이침해적행정처분을하면서행정절차법제21조내지제23조에서정한사전통지,
의견청취, 이유제시절차를거치지않은경우, 그처분이위법한지여부(원칙적적극)
[2] 국가에대해행정처분을할때에도사전통지, 의견청취, 이유제시와관련한행정절차법이
그대로적용되는지여부(적극)
[3] 조세나부과금등의부담금에관한법률을해석하는방법/ 이는텔레비전방송수신료의부
과및면제요건을해석할때에도마찬가지인지여부(적극) / ‘군영내’에있는텔레비전수상기는사
용목적과관계없이등록의무가면제되는수상기로서텔레비전방송수신료를부과할수없는지여
부(적극)
[1] 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법 제21조 내지 제23조에서 사전 통지, 의견청취, 이유 제
시에 관하여 정하고 있다. 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는
경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에
대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관
의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고(제21조 제1항), 다른
법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 않은 경우에도 당사자
등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며(제22조 제3항), 행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사
자에게 그 근거와 이유를 제시해야 한다(제23조 제1항). 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서
위와 같은 절차를 거치지 않았다면 원칙적으로 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.
[2] 행정절차법 제2조 제4호에 의하면, ‘당사자 등’이란 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가
되는 당사자와 행정청이 직권 또는 신청에 의하여 행정절차에 참여하게 한 이해관계인을 의미하는
데, 같은 법 제9조에서는 자연인, 법인, 법인 아닌 사단 또는 재단 외에 ‘다른 법령 등에 따라 권리･
의무의 주체가 될 수 있는 자’ 역시 ‘당사자 등’이 될 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 국가를 ‘당사자
등’에서 제외하지 않고 있다. 또한 행정절차법 제3조 제2항에서 행정절차법이 적용되지 않는 사항을
11페이지
행정판례의최근동향 345
열거하고 있는데, ‘국가를 상대로 하는 행정행위’는 그 예외사유에 해당하지 않는다.
위와 같은 행정절차법의 규정과 행정의 공정성･투명성 및 신뢰성 확보라는 행정절차법의 입법
취지 등을 고려해 보면, 행정기관의 처분에 의하여 불이익을 입게 되는 국가를 일반 국민과 달리
취급할 이유가 없다. 따라서 국가에 대해 행정처분을 할 때에도 사전 통지, 의견청취, 이유 제시와
관련한 행정절차법이 그대로 적용된다고 보아야 한다.
[3] 조세나 부과금 등의 부담금에 관한 법률의 해석에 관하여, 부과요건이거나 감면요건을 막론하
고 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석해야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는
것은 허용되지 않는다. 이는 텔레비전수상기(이하 ‘수상기’라 한다)를 소지한 특정 집단에 대하여 부
과되는 특별부담금인 텔레비전방송수신료(이하 ‘수신료’라 한다)의 부과 및 면제요건을 해석할 때에
도 마찬가지이다.
방송법 제64조 단서에 의하면 대통령령으로 정하는 수상기에 대해서는 등록을 면제할 수 있고,
방송법 시행령 제39조 제10호는 ‘군 및 의무경찰대 영내에 갖추고 있는 수상기’를 등록이 면제되는
수상기로 정하고 있다. 그런데 위 시행령 제39조 각호에서는 등록이 면제되는 수상기를 제10호와
같이 수상기가 위치한 장소만을 요건으로 하는 경우와 제12호, 제13호와 같이 장소 외에 그 용도까
지 함께 요건으로 하는 경우를 구분하여 규율하는 방식을 취하고 있다. 따라서 ‘군 영내’에 있는 수
상기는 사용 목적과는 관계없이 등록의무가 면제되는 수상기로서 이에 대하여는 수신료를 부과할
수 없다.
Ⅱ. 쟁송절차에 관한 판례
- 처분사유의 추가･변경
대법원2023. 11. 30. 선고2019두38465 판결[보조금환수및재정지원제외처분취소] [공2024상,
124]
시외버스(공항버스) 운송사업을하는갑주식회사가청소년요금할인에따른결손보조금의지
원대상이아님에도청소년할인보조금을지급받음으로써‘부정한방법으로보조금을지급받은
경우’에해당한다는이유로, 관할시장이보조금을환수하고구경기도여객자동차운수사업관리
조례제18조제4항을근거로보조금지원대상제외처분을하였다가처분에대한취소소송에서
구지방재정법제32조의8 제7항을처분사유로추가한사안에서, 시장이위처분의근거법령을
추가한것은기본적사실관계의동일성이인정되지않는별개의사실을들어주장하는것으로서
처분사유추가･변경이허용되지않는데도, 이와달리본원심판단에법리오해의잘못이있다고한
사례
시외버스(공항버스) 운송사업을 하는 갑 주식회사가 청소년요금 할인에 따른 결손 보조금의 지원
대상이 아님에도 청소년 할인 보조금을 지급받음으로써 여객자동차 운수사업법 제51조 제3항에서
정한 ‘부정한 방법으로 보조금을 지급받은 경우’에 해당한다는 이유로 관할 시장이 보조금을 환수하
고 구 경기도 여객자동차 운수사업 관리 조례(2021. 11. 2. 경기도조례 제7246호로 개정되기 전의
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행정법연구제73호 346
것) 제18조 제4항을 근거로 보조금 지원 대상 제외처분을 하였다가 처분에 대한 취소소송에서 구
지방재정법(2021. 1. 12. 법률 제17892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조의8 제7항을 처분사
유로 추가한 사안에서, 도 보조금 지원 대상에 관한 제외처분을 재량성의 유무 및 범위와 관련하여
위 조례 제18조 제4항은 기속행위로, 구 지방재정법 제32조의8 제7항은 재량행위로 각각 달리 규정
하고 있는 점, 근거 법령의 추가를 통하여 위 제외처분의 성질이 기속행위에서 재량행위로 변경되
고, 그로 인하여 위법사유와 당사자들의 공격방어방법 내용, 법원의 사법심사방식 등이 달라지며,
특히 종래의 법 위반 사실뿐만 아니라 처분의 적정성을 확보하기 위한 양정사실까지 새로 고려되어
야 하므로, 당초 처분사유와 소송 과정에서 시장이 추가한 처분사유는 기초가 되는 사회적 사실관
계의 동일성이 인정되지 않는 점, 시장이 소송 도중에 위와 같이 제외처분의 근거 법령으로 위 조
례 제18조 제4항 외에 구 지방재정법 제32조의8 제7항을 추가하는 것은 갑 회사의 방어권을 침해하
는 것으로 볼 수 있는 점을 종합하면, 관할 시장이 처분의 근거 법령을 추가한 것은 기본적 사실관
계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 주장하는 것으로서 처분사유 추가･변경이 허용되
지 않는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
- 주장･증명책임
대법원2023. 12. 21. 선고2023두42904 판결[업무정지처분취소] [공2024상, 232]
요양기관내지의료급여기관이이미서류보존의무를위반하여요양･약제의지급등보험급여
내지진료･약제의지급등의료급여에관한서류를보존하고있지않음을이유로서류제출명령에
응할수없는경우, 처분청이요양기관등에서류제출명령불이행을이유로제재할수있는지여
부(원칙적소극) 및예외적으로제재처분을부과할수있는경우/ 처분청의서류제출명령과무관
하게급여관계서류가폐기되었다는사정에관한증명책임의소재(=요양기관등)
구 국민건강보험법(2019. 12. 3. 법률 제16728호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)과 의료급여법은
요양기관 내지 의료급여기관(이하 ‘요양기관 등’이라 한다)의 서류제출명령에 응할 의무와 서류보존
의무를 별도로 규정하면서 각각의 위반 정도를 달리 보고 있다. 따라서 구 국민건강보험법의 제97
조 제2항, 제98조 제1항 제2호, 제116조, 의료급여법 제28조 제1항 제3호, 제32조 제2항, 제35조 제5
항의 내용, 체계와 함께 서류제출명령의 실효성 제고 등을 위한 구 국민건강보험법 및 의료급여법
의 입법 취지 등을 종합하면, 요양기관 등이 이미 서류보존의무를 위반하여 요양･약제의 지급 등
보험급여 내지 진료･약제의 지급 등 의료급여에 관한 서류(이하 ‘급여 관계 서류’라 한다)를 보존하
고 있지 않음을 이유로 서류제출명령에 응할 수 없는 경우에는 처분청이 요양기관 등에 서류제출명
령 불이행을 이유로 제재를 할 수 없음이 원칙이지만, 요양기관 등이 서류제출명령을 받을 것을 예
상하였거나 실제 서류제출명령이 부과되었음에도 이를 회피할 의도에서 급여 관계 서류를 폐기하는
경우에는 처분청이 요양기관 등에 서류제출명령 불이행을 이유로 제재처분을 부과할 수 있다고 보
는 것이 타당하다.
한편 항고소송에서 해당 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분의 적법을 주장하는
처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 해당 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정
도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명
은 상대방에게 책임이 돌아간다. 따라서 급여 관계 서류의 보존행위가 요양기관 등의 지배영역 안
에 있고, 요양기관 등이 서류보존의무기간 내에 이를 임의로 폐기하는 것 자체가 이례적이라는 사
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행정판례의최근동향 347
실에 비추어 볼 때, 요양기관 등이 서류제출명령의 대상인 급여 관계 서류를 생성･작성하였다고 볼
만한 사정에 대해 처분청이 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명했다면, 처분청의 서류제출명령
과 무관하게 급여 관계 서류가 폐기되었다는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관 등이 증명하여야
한다.
Ⅲ. 국가배상에 관한 판례
- 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상
대법원2023. 9. 21. 선고2016다255941 전원합의체판결[임금] [공2023하, 1863]
국가가공무원이아닌사람들로서지방국토관리청장과기간의정함이없는근로계약을체결하
고국토관리사무소에서도로의유지･보수업무를하는도로보수원또는과적차량단속등의업무
를하는과적단속원으로근무하는사람들에게그들과같거나유사한업무를담당하는운전직공무
원및과적단속직공무원들에게지급하는정근수당, 직급보조비, 성과상여금, 가족수당을지급하지
않은것이근로기준법제6조를위반한차별적처우에해당하여불법행위를구성하는지여부(소극)
[다수의견] 공무원의 경우 헌법이 정한 직업공무원 제도에 따라 국가 또는 지방자치단체와 공법
상 신분관계를 형성하고 각종 법률상 의무를 부담하는 점, 공무원의 근무조건은 법령의 규율에 따
라 정해지고 단체협약을 통해 근로조건 개선을 도모할 수 있는 대상이 아닌 점, 전보인사에 따른
공무원 보직 및 업무의 변경가능성과 보수체계 등의 사정을 고려하면, 공무원이 아닌 사람들로서
국가 산하 국토교통부 소속 지방국토관리청장과 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 지방국토
관리청 산하 국토관리사무소에서 도로의 유지･보수 업무를 하는 도로보수원 또는 과적차량 단속 등
의 업무를 하는 과적단속원으로 근무하는 사람들(이하 도로보수원과 과적단속원을 통틀어 ‘국도관리
원’이라 한다)의 무기계약직 근로자로서의 고용상 지위는 공무원에 대한 관계에서 근로기준법 제6
조에서 정한 사회적 신분에 해당한다고 볼 수 없고, 공무원을 본질적으로 동일한 비교집단으로 삼
을 수 없다.
위와 같이 국도관리원의 고용상 지위가 공무원에 대한 관계에서 사회적 신분에 해당한다거나 국
도관리원과 같거나 유사한 업무를 담당하고 있는 운전직 공무원 및 과적단속직 공무원이 국도관리
원의 비교대상이 될 수 없는 이상, 불리한 처우에 대한 합리적 이유가 인정되는지에 관하여 더 나
아가 판단할 필요 없이 국가가 국도관리원에게 근로조건에 관한 차별적 처우를 했다고 볼 수 없다.
[대법관 권영준의 별개의견] 국도관리원이 가지는 공공부문 무기계약직 근로자의 지위는 근로기
준법 제6조의 사회적 신분에 해당한다. 또한 국도관리원과 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를
수행하는 공무원을 비교대상으로 삼아 국도관리원에 대한 차별적 처우 여부를 판단할 수 있다. 하
지만 국가가 국도관리원에게 정근수당, 직급보조비, 성과상여금, 가족수당과 출장여비를 지급하지
않은 데에는 이를 정당화할 만한 합리적 근거가 있으므로 국가의 불법행위로 인한 손해배상책임은
성립하기 어렵다. 요약하면, 공무원의 비교대상성 및 공무원과의 관계에서 국도관리원의 고용상 지
위의 사회적 신분 해당성을 부정한 다수의견의 이유에는 동의할 수 없으나, 국가의 국도관리원에
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행정법연구제73호 348
대한 손해배상책임을 부정한 다수의견의 결론에는 동의한다.
[대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노정희, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 반대의견] ① 비
교대상 근로자는 해당 사업 또는 사업장에서 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무에 종사하는 근로
자인지를 기준으로 판단해야 한다. 공무원을 무기계약직인 공무직 근로자와의 관계에서 근로기준법
제6조에 따른 차별 판단의 전제가 되는 비교대상 근로자에서 배제하는 것은 근로기준법 제6조의 의
미와 관련 법률과의 체계적 해석, 공평의 관념 등에 비추어 납득하기 어렵고 선례의 취지에도 부합
하지 아니한다. 국도관리원과 같거나 유사한 업무를 담당하고 있는 운전직 공무원 및 과적단속직
공무원은 같은 사업장에서 본질적으로 같거나 유사한 업무를 수행하고 있는 공무직 근로자인 국도
관리원의 비교대상 근로자에 해당한다.
② 근로기준법 제6조가 차별금지 사유로 정한 사회적 신분은 선천적으로 출생에 의하여 고정되
는 지위에 국한되지 않고, 후천적으로 획득하여 사회에서 장기간 점하는 지위를 포함한다. 국도관리
원의 공무직 근로자라는 고용상 지위는 자신의 의사나 능력 발휘에 의해 쉽게 회피할 수 없고 한번
취득하면 장기간 점하게 되는 성격을 지니는 점과 공무직 근로자에 대한 열악한 근로조건과 낮은
사회적 평가가 고착되고 있는 우리 사회의 현실에 비추어 보면 사회적 신분에 해당한다고 볼 수 있
다.
③ 국가가 국도관리원에게 정근수당, 직급보조비, 성과상여금, 가족수당 중 가족수당과 성과상여
금을 지급하지 않은 데에는 합리적 이유가 있다고 할 수 없으므로, 국가는 국도관리원에게 위 각
수당에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다.
대법원2023. 9. 21. 선고2023다230476 판결[손해배상(기)] [공2023하, 1898]
부마민주항쟁관련자의명예회복및보상등에관한법률제32조제2항에따라보상금등지급
결정에동의함으로써성립하는재판상화해의대상에부마민주항쟁과관련하여입은피해중‘정
신적손해’ 부분이포함되는지여부(소극)
‘부마민주항쟁 관련자의 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(이하 ‘부마항쟁보상법’이라 한다)은
보상항목으로 보상금과 생활지원금 및 의료지원금(이하 ‘보상금 등’이라 한다)을 규정하고 있는데,
부마항쟁보상법과 그 시행령이 규정하는 구체적인 지급대상, 지급요건, 지급액 산정기준 등을 종합
하여 보면 보상금은 소극적 손실이나 손해에 대한 보상 또는 배상의 성격을, 생활지원금은 소극적
손실이나 손해에 대한 보상 또는 배상 및 사회보장의 성격을, 의료지원금은 적극적 손실이나 손해
에 대한 보상 또는 배상의 성격을 가지는 것으로 해석된다.
부마항쟁보상법 제32조 제2항은 “신청인이 제28조에 따라 이 법에 따른 보상금 등의 지급결정에
동의한 때에는 부마민주항쟁과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법에 따른 재판상 화해가 성
립된 것으로 본다.”라고 규정하고 있다(이하 ‘화해간주조항’이라 한다). 화해간주조항은 관련자와 그
유족이 위원회의 지급결정에 동의하여 적절한 보상을 받은 경우 보상금 등 지급절차를 신속하게 이
행･종결시킴으로써 이들을 신속히 구제하고 보상금 등 지급결정에 안정성을 부여하기 위하여 도입
된 것으로서, 화해간주조항에서 규정하는 ‘피해’란 적법한 행위로 발생한 ‘손실’과 위법한 행위로 발
생한 ‘손해’를 모두 포함하는 포괄적인 개념에 해당한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 부마항쟁보상법
과 그 시행령이 규정하는 보상금 등에는 정신적 손해배상에 상응하는 항목이 존재하지 아니하고,
위원회가 보상금 등을 산정함에 있어 정신적 손해를 고려할 수 있다는 규정도 확인되지 아니한다.
따라서 보상금 등의 지급만으로 정신적 손해에 대한 적절한 배상이 이루어졌다고 보기 어렵다.
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행정판례의최근동향 349
정신적 손해에 대해 적절한 배상이 이루어지지 않은 상태에서 화해간주조항에 따라 정신적 손해
를 포함한 피해 일체에 대해 재판상 화해가 성립한 것으로 간주한다면, 적극적･소극적 손실이나 손
해의 보상 또는 배상에 상응하는 보상금 등 지급결정에 동의하였다는 사정만으로 정신적 손해에 대
한 국가배상청구를 제한하는 것으로서 국가배상청구권에 대한 과도한 제한에 해당한다. 나아가 적
절한 손실보상과 손해배상을 전제로 한 관련자의 신속한 구제와 지급결정에 대한 안정성 부여라는
공익에도 부합하지 아니한다.
따라서 화해간주조항에 따라 보상금 등 지급결정에 동의함으로써 성립하는 재판상 화해의 대상
에 부마민주항쟁과 관련하여 입은 피해 중 ‘정신적 손해’ 부분은 포함되지 아니한다고 해석함이 타
당하다.
- 소멸시효
대법원2023. 12. 14. 선고2023다248903 판결[손해배상(기)] [공2024상, 185]
[1] 국가배상법제2조제1항에따른배상청구권을5년간행사하지아니한경우, 국가재정법제
96조제2항, 제1항에따라소멸하는지여부(적극) / 소멸시효가진행하지않는‘권리를행사할수
없는’ 경우의의미및사실상권리의존재나권리행사가능성을알지못하였고알지못함에과실
이없는경우가이에해당하는지여부(소극)
[2] 소멸시효기간에관한주장에변론주의가적용되는지여부(소극)
[1] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상청구권은 금전의 급부를 목적으로 하는
국가에 대한 권리로서 국가재정법 제96조 제2항, 제1항이 적용되므로 이를 5년간 행사하지 아니할
때에는 시효로 인하여 소멸한다. 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있
는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 않으나, ‘권리를 행사할 수 없는’
경우란 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우를 의미하고 사실상 권리의 존재나 권리행사 가
능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이에 해당하지 않는다.
[2] 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하여
변론주의의 적용 대상이 되지 않으므로 법원이 직권으로 판단할 수 있다.
[3] 갑의 모친인 을이 협의이혼 후 갑의 부친이 친권을 행사하였고, 갑은 세월호사고로 사망하였
는데, 그 후 갑의 사망사실을 뒤늦게 알게 된 을이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 을 고
유의 위자료채권은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리이므로 국가재정법에 따른 5년의
소멸시효기간이 적용되고, 권리의 행사에 법률상의 장애사유가 없는 한 그 권리를 행사할 수 있는
때로부터 진행하므로, 세월호사고 당시 해양경찰서 소속 공무원에 대한 업무상과실치사죄의 유죄판
결이 확정된 날로부터 기산하더라도 소멸시효기간이 경과하였다고 볼 여지가 크며, 한편 갑의 일실
수입 및 위자료채권은 상속재산에 속한 권리로서 상속인이 확정된 때로부터 6월간 소멸시효가 정지
되는데, 을에 대하여 상속의 효과가 확정된 때는 을이 갑의 사망사실을 알게 된 날 이후이고, 그로
부터 6월의 소멸시효 정지기간이 지나기 전에 을이 소를 제기하였으므로, 갑의 일실수입 및 위자료
채권에 대한 을의 상속분은 소멸시효가 완성되지 않았다고 한 사례.
16페이지
행정법연구제73호 350
Ⅳ. 행정조직법에 관한 판례
- 공무원법
대법원2023. 10. 26. 선고2020두50966 판결[임금등청구의소] [공2023하, 2119]
[1] 국가공무원인교원의보수에관한구체적인내용(보수체계, 보수내용, 지급방법등)은‘기
본적인사항’으로서반드시법률의형식으로정해야하는지여부(소극)
[2] 교육부장관이중국, 일본, 중동･러시아, 남미에설립된한국학교에재외국민의교육지원등
에관한법률시행령제15조등에따라파견공무원을선발하기위해서각종수당및근무조건에
관한구체적인내용이기재된교사선발계획을수립하여이를공고하였는데, 모스크바한국학교
파견교사로선발되어3년간파견근무를한초등학교교사갑이파견기간동안재외한국학교가
지급한수당을제외한나머지재외기관근무수당의지급을청구한사안에서, 교육부장관에게재외
한국학교파견공무원에대한수당지급과관련하여재량권이인정되고, 교육부장관이정한위선
발계획의수당부분에재량권일탈･남용의위법이없다고한사례
[1] 국가공무원인 교원의 보수는 본질적으로 급부적 성격이 강한 국가행정의 영역에 속하는 것으
로서 해마다 국가의 재정상황 등에 따라 그 액수가 수시로 변화하고, 교원의 보수체계 역시 국가의
정치･사회･경제적 상황, 시대 변화에 따른 교원의 지위 및 역할의 변화, 민간 영역의 보수 체계의
변화 등 사회적･경제적 여건에 따라 적절히 대처할 필요성이 있기 때문에 이에 관한 모든 사항을
법률에 규정하는 것은 입법기술상 매우 어렵다. 따라서 국가공무원인 교원의 보수에 관한 구체적인
내용(보수 체계, 보수 내용, 지급 방법 등)까지 반드시 법률의 형식으로만 정해야 하는 ‘기본적인 사
항’이라고 보기는 어렵고, 이를 행정부의 하위법령에 위임하는 것은 불가피하다.
[2] 교육부장관이 중국, 일본, 중동･러시아, 남미에 설립된 사립학교인 한국학교에 재외국민의 교
육지원 등에 관한 법률 시행령(이하 ‘재외국민교육법 시행령’이라 한다) 제15조 등에 따라 파견공무
원을 선발하기 위해서 각종 수당 및 근무조건에 관한 구체적인 내용이 기재된 교사 선발계획을 수
립하여 이를 공고하였는데, 모스크바 한국학교 파견교사로 선발되어 3년간 파견근무를 한 초등학교
교사 갑이 파견기간 동안 재외 한국학교가 지급한 수당을 제외한 나머지 재외기관 근무수당의 지급
을 청구한 사안에서, 재외국민의 교육지원 등에 관한 법령과 공무원보수규정, 공무원수당 등에 관한
규정(이하 ‘공무원수당규정’이라 한다) 등 관계 법령의 목적과 규정 내용 및 체계, 재외 한국학교에
대한 교육공무원 파견 선발 제도 시행 경위와 취지, 위 선발계획의 수립과정과 내용 등을 종합적으
로 고려하면, 교육부장관이 위와 같이 선발계획에서 재외 한국학교들이 지급하는 수당 부분을 제외
한 나머지 재외기관 근무수당을 지급하지 않는 것으로 선발계획을 수립하여 공고한 것 자체를 재외
한국학교 파견공무원 수당 지급에 관한 ‘내부지침 또는 세부기준’을 정한 것으로 볼 수 있고, 이러
한 선발계획의 내용이 위임법령의 목적이나 근본 취지에 배치되거나 모순되는 것으로 보이지 않는
점 등에 비추어, 공무원수당규정의 특별규정인 재외국민교육법 시행령 제17조에 따라 교육부장관에
게 재외 한국학교 파견공무원에 대한 수당 지급과 관련하여 재량권이 인정되고, 교육부장관이 재외
국민교육법 시행령 제17조 등 관계 법령에 따라 재외 한국학교와 협의를 거쳐 공무원수당규정이 정
한 범위에서 예산사정 등을 고려하여 정한 위 선발계획의 수당 부분에 재량권 행사의 기초가 되는
사실을 오인하였다거나 비례･평등의 원칙에 반하는 등의 사유가 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례.
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행정판례의최근동향 351
- 지방교육자치법
(1) 교원소청심사
대법원2023. 10. 26. 선고2018두55272 판결[교원소청심사위원회결정취소] [공2023하, 2113]
[1] 사립대학교원의자격심사기준으로서교원이갖추어야할능력과자질및이는재임용의
경우에도마찬가지인지여부(적극) / 임용기간이만료된대학교원을재임용할것인지는임용권자의
재량행위에속하는지여부(적극) / 대학교원기간임용제에의해임용되어임용기간이만료된사립
대학교원은재임용여부에관하여합리적인기준에의한공정한심사를요구할권리를가지는지
여부(적극) / 기간제로임용된대구경북과학기술원교원에게도사립대학교원과동일하게위와같
은재임용심사신청권을인정해야하는지여부(적극)
[2] 직급정년에관한대구경북과학기술원의교원인사관리요령제16조제1항이대학교원에게인
정되는재임용심사신청권을침해하여무효인지여부(적극)
[3] 사립학교의교원이교원소청심사위원회의소청심사기각결정에불복하여교원소청심사위원
회를피고로하여행정소송을제기한경우, 소청심사의피청구인이었던사립학교의장이피고보조
참가인으로서소송에참여할수있는지여부(적극)
[1] 사립대학의 교원은 관련 법령과 학교법인의 정관에서 교원의 자격 심사기준으로 삼고 있는
덕목인 학문연구, 학생교육, 학생지도, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위유지에 관
한 능력과 자질을 기본적으로 갖추고 있어야 하고, 이는 재임용의 경우에도 마찬가지이다. 대학교원
의 임용기간이 만료되면 임용권자는 이러한 사정을 참작하여 재임용 여부를 심사할 필요성이 있으
므로, 임용기간이 만료된 사람을 다시 임용할 것인지는 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속한다.
다만 대학교원 기간임용제에 의하여 임용되어 임용기간이 만료된 사립대학 교원으로서는 교원으로
서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한
사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한
심사를 요구할 권리를 가진다.
대구경북과학기술원에 소속된 교원은 교육공무원이 아니므로 대구경북과학기술원과 소속 교원의
관계는 원칙적으로 사법상 계약에 의해 규율되는 관계로 보아야 하는 점, 헌법 제31조 제6항에서
정하고 있는 교원지위법정주의의 취지, 대구경북과학기술원법에 따라 설립된 대구경북과학기술원
교원의 지위, 역할 등을 고려하면, 기간제로 임용된 대구경북과학기술원 교원에 대하여도 구 사립학
교법(2016. 2. 3. 법률 제13938호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제4항 내지 제8항을 유추적용하여
사립대학 교원과 동일하게 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리
를 인정하여야 한다.
[2] 직급정년에 관한 대구경북과학기술원의 교원인사관리요령 제16조 제1항은 대학교원인 조교수
가 동일 직급으로 근무할 수 있는 최대기간을 5년으로 설정해 두고 그 기간이 만료되기 전까지 상위
직급으로 승진하지 못한 채 임용기간이 만료되면 별도의 재임용심사 없이 당연퇴직하게 하는 내용으
로서 이는 대학교원에게 인정되는 재임용심사신청권을 침해하므로 무효라고 보는 것이 타당하다.
[3] 구 교원지위향상을 위한 특별법(2016. 2. 3. 법률 제13936호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1
항에 따른 교원소청심사위원회의 소청심사 기각결정에 불복하려는 교원은 같은 조 제3항에 따라 행
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행정법연구제73호 352
정소송을 제기할 수 있다. 국공립학교의 교원은 소청심사 결정의 고유한 위법을 주장하는 경우가
아닌 한 불리한 처분을 한 인사권자를 피고로 하여 행정소송을 제기해야 하므로 그 인사권자는 피
고로서 소송에 참여한다. 사립학교의 교원은 교원소청심사위원회를 피고로 하여 행정소송을 제기해
야 하는데, 사립학교의 장은 학교법인의 위임 등을 받아 교원에 대한 인사 관련 업무에 대해 독자
적 기능을 수행하고 있고, 소청심사의 피청구인이었다면 피고보조참가인으로서 소송에 참여할 수
있다.
Ⅴ. 특별행정작용법에 관한 판례
- 건축행정법
대법원2023. 9. 21. 선고2022두31143 판결[건축신고수리처분취소] [공2023하, 1928]
[1] 국토의계획및이용에관한법률제56조제4항제3호, 국토의계획및이용에관한법률
시행령제53조제3호(다)목에따라개발행위허가가면제되는토지형질변경의의미및여기에건
축물의건축을위해별도의절토, 성토, 정지작업등이필요한경우가포함되는지여부(소극)
[2] 조성이완료된기존대지에건축물을설치하기위하여절토나성토를한결과최종적으로
지반의높이가50cm를초과하여변경되는경우, 토지형질변경에대한별도의개발행위허가를받
아야하는지여부(적극)
[3] 어떤개발사업의시행과관련하여인허가의근거법령에서절차간소화를위하여관련인허
가를의제처리할수있는근거규정을둔경우, 사업시행자가인허가를신청하면서반드시관련
인허가의제처리를신청할의무가있는지여부(소극)
[4] 건축물의건축이허용되기위한요건인‘부지확보’의의미/ 건축신고수리처분당시건축
주가장래에도토지형질변경허가를받지않거나받지못할것이명백하였음에도‘부지확보’ 요건
을완비하지못한상태에서건축신고수리처분이이루어진경우, 건축신고수리처분이적법한지
여부(소극)
[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제2호, 제4항 제3호, 국토의 계획 및 이용에
관한 법률 시행령 제53조 제3호 (다)목에 따라 개발행위허가가 면제되는 토지형질변경이란, 토지의
형질을 외형상으로 사실상 변경시킴이 없이 건축 부분에 대한 허가만을 받아 그 설치를 위한 토지
의 굴착만으로 건설이 가능한 경우를 가리키고, 그 외형을 유지하면서는 원하는 건축물을 건축할
수 없고 그 밖에 건축을 위하여 별도의 절토, 성토, 정지작업 등이 필요한 경우는 포함되지 않는다.
[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제2호, 제4항 제3호, 제58조 제3항, 국토의
계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제53조 제3호 (가)목, (다)목,
제56조 제1항 [별표 1의2] 제2호 (가)목, (나)목의 규정을 종합해 볼 때, 조성이 완료된 기존 대지에
건축물을 설치하기 위한 경우라 하더라도 절토나 성토를 한 결과 최종적으로 지반의 높이가 50cm
를 초과하여 변경되는 경우에는 비탈면 또는 절개면이 발생하는 등 그 토지의 외형이 실질적으로
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행정판례의최근동향 353
변경되므로, 토지형질변경에 대한 별도의 개발행위허가를 받아야 하고, 그 절토 및 성토가 단순히
건축물을 설치하기 위한 토지의 형질변경이라는 이유만으로 국토계획법 시행령 제53조 제3호 (다)
목에 따라 개발행위허가를 받지 않아도 되는 경미한 행위라고 볼 수 없다.
[3] 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 따르면, 건축신고 수리처분이 이루어지는 경우
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위(토지형질변경)의 허가가 있는 것으로 본
다. 이처럼 어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별 법령에서 각각 고유한 목적과 취지를 가지
고 그 요건과 효과를 달리하는 인허가 제도를 각각 규정하고 있다면, 그 개발사업을 시행하기 위해
서는 개별 법령에 따른 여러 인허가 절차를 각각 거치는 것이 원칙이다. 다만 어떤 인허가의 근거
법령에서 절차간소화를 위하여 관련 인허가를 의제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는, 사업
시행자가 인허가를 신청하면서 하나의 절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해 줄 것을 신청할 수
있다. 관련 인허가 의제 제도는 사업시행자의 이익을 위하여 만들어진 것이므로, 사업시행자가 반드
시 관련 인허가 의제 처리를 신청할 의무가 있는 것은 아니다.
[4] 건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다. 여기에서
‘부지 확보’란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는
점 외에도 해당 토지가 건축물의 건축에 적합한 상태로 적법하게 형질변경이 되어 있는 등 건축물
의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는 점을 포함한다.
이에 수평면에 건축할 것으로 예정된 건물을 경사가 있는 토지 위에 건축하고자 건축신고를 하
면서, 그 경사 있는 토지를 수평으로 만들기 위한 절토나 성토에 대한 토지형질변경허가를 받지 못
한 경우에는 건축법에서 정한 ‘부지 확보’ 요건을 완비하지 못한 것이 된다.
따라서 건축행정청이 추후 별도로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위(토지형질변경)허
가를 받을 것을 명시적 조건으로 하거나 또는 묵시적인 전제로 하여 건축주에 대하여 건축법상 건
축신고 수리처분을 한다면, 이는 가까운 장래에 ‘부지 확보’ 요건을 갖출 것을 전제로 한 경우이므
로 그 건축신고 수리처분이 위법하다고 볼 수는 없지만, ‘부지 확보’ 요건을 완비하지 못한 상태에
서 건축신고 수리처분이 이루어졌음에도 그 처분 당시 건축주가 장래에도 토지형질변경허가를 받지
않거나 받지 못할 것이 명백하였다면, 그 건축신고 수리처분은 ‘부지 확보’라는 수리요건이 갖추어
지지 않았음이 확정된 상태에서 이루어진 처분으로서 적법하다고 볼 수 없다.
대법원2023. 12. 28. 선고2020두49553 판결[재건축부담금부과처분취소] [공2024상, 284]
[1] 항고소송에서행정처분의위법여부를판단하는기준과방법
[2] 구재건축초과이익환수에관한법률제20조에서개발비용을뒷받침할자료의제출기한을
규정한취지및납부의무자가개발비용공제를위한자료제출기한에관련자료를제출하지않았
더라도재건축부담금부과처분을다투는항고소송에서그자료를증거로제출할수있는지여부
(적극)
[1] 항고소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로
판단하여야 하고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결
당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에
기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.
[2] 구 재건축초과이익 환수에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11589호로 개정되기 전의 것, 이하
‘구 재건축이익환수법’이라 한다) 제20조가 공제할 개발비용의 산정에 필요한 자료의 제출기한을 규
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행정법연구제73호 354
정하고 있고, 같은 법 제24조가 그 제출을 게을리한 자에 대하여 과태료를 부과하는 규정을 두고
있기는 하나, 구 재건축이익환수법이 위와 같이 개발비용을 뒷받침할 자료의 제출기한을 규정한 취
지는 재건축부담금의 신속한 산정 및 부과를 통한 행정의 원활한 수행을 보장하고자 함에 있을 뿐,
이미 부과된 재건축부담금의 적법 여부를 다투는 항고소송에서 개발비용의 산정에 반영할 수 있는
증명자료의 범위를 제한하려는 것이라고 해석할 수는 없다.
따라서 납부의무자가 개발비용 공제를 위한 자료의 제출기한이 지나도록 관련 자료를 제출하지
않았더라도, 구 재건축이익환수법 제24조에 따라 해태기간에 비례한 과태료가 부과되는 것을 넘어
서 재건축부담금 부과처분을 다투는 항고소송에서까지 그 자료를 증거로 제출할 수 없게 되는 것은
아니다.
- 환경행정법
대법원2023. 12. 28. 선고2019다300866 판결[손해배상(기)] [공2024상, 267]
환경오염피해에대하여시설의사업자에게구환경오염피해배상책임및구제에관한법률제6
조제1항에따른손해배상책임을묻는경우, 그시설과피해사이의인과관계를추정하기위한입
증의정도및이때해당시설에서배출된오염물질등이피해자나피해물건에도달하여피해가발
생하였다는사실이반드시직접증명되어야만하는지여부(소극) / 사업자는같은법제9조제2항
의간접사실들에대하여반증을들어다투거나같은조제3항의사실들을증명하여추정을번복
하거나배제시킬수있는지여부(적극)
구 환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률(2017. 1. 17. 법률 제14532호로 개정되기 전의
것, 이하 ‘구 환경오염피해구제법’이라 한다)은, 환경오염피해에 대한 배상책임을 명확히 하고, 피해
자의 입증부담을 경감하는 등 실효적인 피해구제 제도를 확립함으로써 환경오염피해로부터 신속하
고 공정하게 피해자를 구제하는 것을 목적으로 한다(제1조).
구 환경오염피해구제법은 이러한 입법 목적을 달성하기 위하여 같은 법에 따른 배상책임과 신고
의무 등이 적용되는 ‘시설’을 정하고(제3조), 시설의 설치･운영과 관련하여 ‘환경오염피해’, 즉 시설
의 설치･운영으로 인하여 발생되는 대기오염, 수질오염, 토양오염, 해양오염, 소음･진동, 그 밖에 대
통령령으로 정하는 원인으로 인하여 다른 사람의 생명･신체(정신적 피해를 포함한다) 및 재산에 발
생된 피해(동일한 원인에 의한 일련의 피해를 포함한다)에 대한 시설 사업자의 무과실책임을 정하되
(제6조 제1항), 환경오염피해가 사업자의 고의 또는 중대한 과실로 발생하는 등 예외적인 경우를 제
외하고는 사업자의 배상책임한도를 일정 범위로 제한하는(제7조) 등의 규정을 두고 있다.
특히 구 환경오염피해구제법 제9조는, “시설이 환경오염피해 발생의 원인을 제공한 것으로 볼 만
한 상당한 개연성이 있는 때에는 그 시설로 인하여 환경오염피해가 발생한 것으로 추정한다.”(제1
항)라고 정하고, “제1항에 따른 상당한 개연성이 있는지의 여부는 시설의 가동과정, 사용된 설비, 투
입되거나 배출된 물질의 종류와 농도, 기상조건, 피해발생의 시간과 장소, 피해의 양상과 그 밖에
피해발생에 영향을 준 사정 등을 고려하여 판단한다.”(제2항)라고 정함으로써, 명시적으로 시설과 환
경오염피해 발생의 인과관계에 대한 피해자의 입증부담을 완화하는 규정을 두었으며, 다만 ‘환경오
염피해가 다른 원인으로 인하여 발생하였거나, 사업자가 대통령령으로 정하는 환경오염피해 발생의
원인과 관련된 환경･안전 관계 법령 및 인허가조건을 모두 준수하고 환경오염피해를 예방하기 위하
여 노력하는 등 제4조 제3항에 따른 사업자의 책무를 다하였다는 사실을 증명하는 경우에는 제1항
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행정판례의최근동향 355
에 따른 추정은 배제’(제3항)되도록 정하고 있다.
이러한 구 환경오염피해구제법의 입법 목적과 취지, 관련 규정의 내용 등을 종합하여 보면, 환경
오염피해에 대하여 시설의 사업자에게 구 환경오염피해구제법 제6조 제1항에 따른 손해배상책임을
묻는 경우, 피해자가 같은 법 제9조 제2항이 정한 여러 간접사실을 통하여 전체적으로 보아 시설의
설치･운영과 관련하여 배출된 오염물질 등으로 인해 다른 사람의 생명･신체 및 재산에 피해가 발생
한 것으로 볼 만한 상당한 개연성이 있다는 점을 증명하면 그 시설과 피해 사이의 인과관계가 추정
된다고 보아야 하고, 이때 해당 시설에서 배출된 오염물질 등이 피해자나 피해물건에 도달하여 피
해가 발생하였다는 사실이 반드시 직접 증명되어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다. 한편 사업자
는 같은 법 제9조 제2항의 간접사실들에 대하여 반증을 들어 다투거나 같은 조 제3항의 사실들을
증명하여 추정을 번복하거나 배제시킬 수 있다
Ⅵ. 개별 행정법규에 관한 판례
- 장애인차별금지법
대법원2023. 12. 28. 선고2023두50127 판결[불합격처분취소] [공2024상, 294]
장애인을채용하려는사용자가채용을위한면접시험에서장애인응시자에게직무와관련이없
는장애에관한질문을함으로써장애인응시자를불리하게대한경우, 장애인차별금지및권리구
제등에관한법률제4조제1항제1호의차별행위에해당하는지여부(원칙적적극)
고용은 장애인의 소득기반으로서 인격 실현과 사회통합을 위한 중요한 매개체이므로 차별이 금
지되어야 하는 핵심 영역이라고 할 수 있고, 고용과정에서의 차별금지는 장애인과 비장애인 사이의
공정한 참여 및 경쟁의 기반을 마련함으로써 평등한 기회를 보장하기 위한 것이므로, 장애인을 채
용하는 과정에서 실시하는 면접시험의 경우에도 위와 같은 취지 등이 최대한 반영되어야 한다.
장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제4조 제1항 제1
호, 제3항 제2호, 제6조, 제10조 제1항, 제47조 제2항의 규정 내용과 체계, 고용의 성격 등에 비추어
보면, 장애인을 채용하려는 사용자가 채용을 위한 면접시험에서 장애인 응시자에게 직무와 관련이
없는 장애에 관한 질문을 함으로써 장애인 응시자를 불리하게 대하였다면, 이는 차별행위가 장애를
이유로 한 차별이 아니라거나 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우라는 등의 정당한 사
유가 있었다는 점을 사용자가 증명하지 못하는 이상 장애인차별금지법 제4조 제1항 제1호의 차별행
위에 해당한다.
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행정법연구제73호 356
Ⅶ. 행정 관련 헌법재판소 판례
- 구 도로교통법 제93조 제1항 제2호 등 위헌소원 헌재 2023. 10. 26. 2020헌바186등
(공보 325, 1631)
가. 도로교통법제44조제1항(이하‘음주운전금지규정’이라한다)을위반하여자동차를운전한
사람이다시음주운전금지규정을위반하여자동차를운전해서운전면허정지사유에해당된경우
필요적으로그의운전면허를취소하도록하는① 구도로교통법제93조제1항단서제2호중‘제
44조제1항을위반(자동차를운전한경우로한정한다. 이하이호및제3호에서같다)한사람이
다시같은조제1항을위반하여운전면허정지사유에해당된경우’에관한부분, ② 도로교통법
제93조제1항단서제2호중‘제44조제1항을위반(자동차를운전한경우로한정한다. 이하이호
및제3호에서같다)한사람이다시같은조제1항을위반하여운전면허정지사유에해당된경우’
에관한부분(이하위두조항을합하여‘취소조항’이라한다)이과잉금지원칙에위반되는지여부
(소극)
나. 취소조항적용시음주운전금지규정위반행위의횟수를산정할때에는2001년6월30일
이후의위반행위부터산정하도록하는도로교통법부칙(2018. 12. 24. 법률제16037호) 제2조후
문중제93조제1항제2호에관한부분(이하‘부칙조항’이라한다)이과잉금지원칙에위반되는지
여부(소극)
가. 헌재 2023. 6. 29. 2020헌바182등 결정은 취소조항을 통하여 반복된 음주운전을 교정하고자
하는 입법자의 판단을 수긍할 수 있고, 형벌의 경우와 달리 행정제재인 운전면허 취소처분이 필요
적으로 부과된다고 하더라도 지나치다고 할 수 없다는 이유로, 취소조항은 과잉금지원칙에 위반되
지 아니한다고 판단하였다. 위 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 취소조항은 과잉금
지원칙에 위반되지 아니한다.
나. 반복적 음주운전에 대한 필요적 운전면허 취소제도는 2001년 6월 30일부터 시행된 도로교통
법에 따라 도입되었으므로, 이때부터 반복적 음주운전이 운전자의 준법정신 결여의 지표로서 강화
된 행정제재의 대상이 된다는 점이 공표되었다. 만약 기산점을 2001년 6월 30일보다 뒤의 시점으로
정한다면, 필요적 운전면허 취소제도에도 불구하고 음주운전으로 나아간 행위를 제대로 평가할 수
없다. 공익 달성을 위하여 시행 중인 제도가 충분치 못한 경우 강화된 조치가 도입될 수 있는데, 이
로 인하여 사익의 제한이 강화되었더라도, 이러한 제한이 국민의 생명, 신체 및 재산을 보호하고 도
로교통 안전을 확보한다는 공익보다 중요하다고 할 수 없다. 따라서 부칙조항은 과잉금지원칙에 위
반되지 아니한다.
- 입법부작위 위헌확인 헌재 2023. 10. 26. 2020헌마93 (공보 325, 1692)
가. 피청구인대통령이구‘고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률’(이하
‘구산재보험료징수법’이라한다) 제49조의3 제2항단서(이하‘이사건위임규정’이라한다)의위임
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행정판례의최근동향 357
에따른대통령령을제정하지아니한행정입법부작위(이하‘이사건행정입법부작위’이라한다)에
대한심판의이익을인정할수있는지여부(적극)
나. 이사건위임규정에따라대통령령을제정할작위의무가인정되는지여부(적극)
다. 이사건행정입법부작위에정당한사유가있는지여부(적극)
(재판관 문형배, 재판관 김형두, 재판관 정정미의 기각 의견)
가. 개정된 산재보험료징수법에도 구 산재보험료징수법 제49조의3 제2항 단서와 내용이 실질적으
로 동일한 위임규정이 존재한다고 볼 수 있다. 개정 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 하
고, 그 보험료를 ‘산재보험료’라 한다)의 ‘노무제공자’에 청구인들과 같은 ‘특수형태근로종사자’가 포
함되어 있는 이상, 개정법의 위 위임규정 아래에서도 청구인들이 제기하는 문제의 기본권침해상태
는 여전히 계속되고 있다. 그렇다면 청구인들이 주장하는 행정입법부작위는 개정법 아래에서도 문
제되어 이에 대한 헌법적 해명의 필요성이 있다고 할 것이므로, 심판의 이익을 인정할 수 있다.
나. 이 사건 위임규정이 산재보험료의 사업주 전액 부담과 관련하여 그 시행 여부를 행정부의 재
량에 맡긴 것으로 해석하기 어렵고, 특수형태근로종사자를 산재보험제도 내로 편입할 당시의 입법
경위에 비추어 보더라도 산재보험료의 사업주전액부담제도의 시행은 이미 예정되어 있었던 것으로
볼 수 있으므로 피청구인에게는 산재보험료를 사업주가 전부 부담하는 직종을 대통령령으로 제정할
의무가 있다.
다. 입법부가 행정부에 시행령의 제정이나 개정을 위임하면서 제시하고 있는 기준이 일의적이지
않고 구체적인 시행시기나 그 내용에 대하여 행정부에 광범위한 재량을 부여한 경우에, 행정부가
법의 위임 기준에 따른 행정입법을 이행하려 노력하였으나 이를 이행하는 것이 헌법상의 평등원칙
위반 등의 문제를 야기할 수밖에 없어 행정입법을 지체하고 있다면, 이러한 경우 역시 행정부가 위
임 입법에 따른 시행명령을 제정하지 못한 것에 정당한 이유가 있다고 할 것이다.
행정부가 대통령령을 제정하려고 시도하였으나 실무적인 문제에 부딪혀 이를 제정하지 못하고
다른 방향에서 특수형태근로종사자를 보호하기 위한 제도를 개선시켜 왔으며, 그 위임 입법에 따른
행정입법 의무의 이행이 오히려 사용종속관계가 다른 특수형태근로종사자들을 획일적으로 취급함으
로써 헌법상의 평등원칙 위반 등의 문제를 야기할 수 있다는 점 등을 고려하면 피청구인이 사업주
가 산재보험료를 전액 부담하는 직종에 관해 대통령령을 제정하지 못하고 있는 것에는 정당한 이유
가 있다고 볼 수 있다.
(재판관 김기영, 재판관 이미선의 인용 의견)
이 사건 위임규정이 입법기술상 원천적으로 불가능한 내용의 입법을 위임하였다거나 이 사건 위
임규정에 따른 입법이 평등원칙에 위반될 위험이 있다고 볼 수 없고, 피청구인이 현재 대통령령의
제정을 추진하고 있다거나 그동안 이 사건 위임규정에 따른 대통령령을 제정하기 위해 실질적인 노
력을 하였음을 인정할 자료가 없으므로 피청구인이 이 사건 위임규정에 따른 대통령령을 제정하지
아니한 데에는 정당한 이유가 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 행정입법부작위는 청구인들의 근로
의 권리를 침해한 것으로 헌법에 위반된다.
(재판관 유남석, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 각하의견)
입법 당시 특수형태근로종사자의 지위에 대하여 완전한 사회적 합의가 되지는 않았지만 보호의
단계적 개선 과정상 우선적 조치로 입법부는 사업주와 특수형태근로종사자로 하여금 산재보험료를
각각 2분의 1씩 부담하도록 하면서 특수형태근로종사자에 대한 산재보험제도를 실시하기로 우선 결
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행정법연구제73호 358
단한 것이고, 향후 사회적 합의나 상황에 따라 특수형태근로종사자로 분류된 직종 가운데 사용종속
관계의 정도 등을 고려하여 한정적으로 특정 직종의 특수형태근로종사자에 대하여 산재보험료 전부
를 그 사업주에게 부담하게 하는 내용으로 행정입법을 할 수 있는 포괄적인 권한 내지 재량을 피청
구인에게 부여한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 심판청구는 작위의무가 없는 행정입법부작
위를 대상으로 한 것으로 부적법하다.
- 징계 또는 징계부가금 의결서 통지 행위 취소 헌재 2023. 10. 26. 2022헌마178 (공보
325, 1726)
피청구인강원특별자치도인사위원회가지방공무원인청구인에관해비위사실이인정된다는취지
의이유를포함하여한불문의결(이하‘이사건불문의결’이라한다)과청구인에게위불문의결내
용을통지한행위(이하‘이사건통지행위’라한다)가 헌법소원의대상이되는공권력행사에해당
하는지여부(소극)
이 사건 불문의결은 청구인에 대한 징계처분을 위한 행정기관 내부의 일련의 절차 중 하나에 불
과할 뿐만 아니라, 불문의 경우 지방공무원법상 징계의 종류에 해당하지도 않고 불문(경고)의 경우
와 달리 그에 따른 불이익이 관련 법령상 명시되어 있지도 아니하며, 이 사건 통지행위 역시 피청
구인의 의결결과에 따라 징계하지 아니한다는 뜻을 청구인에게 알려주는 사실의 고지에 불과하다.
따라서 이 사건 불문의결과 통지행위만으로는 청구인의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를
발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시킨다고 볼 수 없고, 결국 헌법소원
의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 않는다.