22. 개발법제의 변천과정과 주택시장통제
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개발법 제의 변천과정과 주택시장통제
Die Öffentlich-rechtliche Wohnungsmarktskontrolle
김 종 보*
Jong-Bo, Kim
I . 서론
우리나라에서 건설산업은 이미 전체 국민경제에서 중요한 비중을 차지하고 있다.
1980년대 후반을 넘어들면서 GDP에서 차지하는 건설산업의 비중이 약 15% 내외
를 차지하게 되었고 그 구체적인 법적 기초로 작동하였던 법령들에도 지속적인 변
화가 있었다.
後 건설교통부(http://www.moct.go.kr/): 건설교통통계자료 2003. 4월말 기준
구 분 ’98 년 ’99 년도 ’00 년 ’이년 ’02 년 P ■■■■
총 건설투자 80,295.3
(스 10.1)
72,059.5 (A 10.3)
69,140.1
(ᅀ 4.1)
72,787.7
(5.3)
75,212.9
(3.3) 我ä操r 於 ö
건설투자/GDP 20.3 16.4 14.4 14.8 14.3
주택건설/GDP 6.2 4.7 3.9 4.2 4.5 一 起 -
GDP 394,710.4
(ᅀ 6.7)
437,709.4
(10.9)
478,532.9
(9.3)
493,380.3
(3.1)
524,689.4
(63) L、.; 多 ♦多
그간 택지의 공급 및 주택의 건설과 관련된 법령으로 중요한 기능을 담당하는
건축법，도시계획법 , 주택건설촉진법, 택지개발촉진법 , 도시재개발법 등은 개별적인
필요성에 의해 개정과 통합，분리 등의 복잡한 변화를 거듭해 오고 있다. 부동산시
장의 관점에서 이러한 제도의 개편과정을 충분히 분석한 연구들은 상당수 존재하
지만, 이롤 법적인 관점에서 정리하는 작업은 상대적으로 부족한 편이었다.
♦ 중앙대학교 법과대학 교수, 법학박사
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196 中失法學 第5轉 第1號
개발법제는 부동산시장이 요구하는 주택 및 택지의 공급을 위한 제도적 장치로
서 기능한다. 이러한 제도적 장치는 시장의 필요에 의해 마련되거나 개선되기도 하
지만，반대로 개발법제 그 자체에 의해 부동산시장이 영향을 받기도 한다1）. 따라서
부동산시장을 정확히 이해하기 위해서는 개발법제에 대한 이해도 빼놓을 수 없는
것이다.
특히 하나의 제도 운영을 위해 다수의 법들이 함께 작동되는 개발법제의 경우에
는 이를 구성하는 각 법률들의 상호관계에 대한 체계적인 이해가 매우 중요한 의
미를 갖는다. 이에 대한 이해가 선행하지 않으면 새로운 제도의 도입이나 기존제도
의 개선이 예기치 않은 방향으로 나아갈 수 있기 때문이다.
이러한 점에서 개발법제 상호간의 관계정립은 2000년대 접어들어 급변하는 개발
법제의 정체성을 확보하기 위한 중요한 과제이다. 이 글은 그간 진행되어 온 제도
의 변화와 현행제도의 이해를 위해 구체적인 법조문을 정리해보고，각 법제들과 주
택시장통제의 관계를 살펴보는 것을 내용으로 한다.
II . 개발법제의 의의
- 개발법제의 개념과 범위
개발법제란 아파트 • 상가• 단독주택 등 건축물의 건축 및 기타 도시의 물리적
공간을 형성하는 녹지 • 도시기반시설의 설치 등에 관여하는 공법규정의 총체를 말
한다. 이 글에서 지칭하는 개발법제는 토지와 관련된 공법규정 중에서도 건축물과
관련된 공법규정에 그 관심을 원칙적으로 한정하므로，지역적으로는 건축물이 가장
밀집되어 있는 도시가 개발법제의 주된 규율대상이다.
개발법제는 ① 기본적으로 ‘개별적인’ 건축물의 건축에 간여하는 공법규정 및 건
축물의 건축을 준비하기 위한 토지형질변경행위를 포섭한다. 또한 개발법제는 ②
일단의 주거단지를 새롭게 창출하기 위한 택지의 개발행위 및 그 지상의 아파트단
지 건설행위에 관한 공법적 규율을 담당한다. 택지개발촉진법（이하 택촉법）상의 택
지개발사업, 주택건설촉진법（이하 주촉법）상의 사업계획승인 등이 이러한 영역에
1） 예컨대 1989년 주촉법에 도입된 재건축사업이 주택건설을 촉진하는 법률에 편입된 것은
현재와 같은 재건축과열현상의 중요한 원인이다. 그 당시 재건축사업을 도시재개발법속
에 규정했다면 1990년대를 풍미한 재건축사업은 불가능했을 것이다.
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개발법제의 변천과정과 주택시장통제 / 김종보 197
속한다. 그 외 개발법제롤 구성하는 주요한 요소로서 ③ 기성시가지를 정비하기 위
한 법제가 존재하는데，재건축• 재개발사업에 관한 도시및주거환경정비법（2003. 7
월 시행: 이하 도시정비법），도시개발법（구토지구획정리사업법） 등이 그것이다.
- 행정법으로서 개발법제
개발법제는 행정법을 구성하는 한 영역이며，헌법의 한계내에서 국민의 기본권
을 제한하는 법롤들의 종합체이다. 우리 헌법상 국민의 기본권을 제한하기 위한 법
률은 반드시 그 제한의 목적이 있어야 하며, 그 제한의 목적으로 헌법이 나열하고
있는 것은 국가안전보장, 질서유지，공공복리 등 세 가지이다（헌법 제37조제2항）.
이러한 헌법상의 원칙에 충실한 행정법영역에 있어 개별법이 추구하는 공익（제
정목적）은 그 법률의 정체성을 결정하고，그 법률에 의한 기본권제한을 정당화해주
는 것이며 법해석의 가장 중요한 기준이 된다. 개발법제를 구성하는 개별적인 법률
들도 강하게 또는 약하게 국민의 권리를 제한하고 재산권의 한계를 설정하는 등의
방법을 통해 자신의 추구하는 목적을 실현하는 구조를 취하고 있다.
그러므로 개발법제의 개별법률들이 하나의 법률이 아닌 여러 개의 법률들로 구성
되어 있는 것만으로 바로 각각의 법률들이 추구하는 공익이 모두 같은 것은 아니라
는 점을 알 수 있다. 만약 하나의 공익을 추구하는 법제라면 하나의 법률을 제정하
는 것으로 충분할 것이기 때문이다. 다만 개발법제에 속하는 법률들이 추구하는 공
익이 다양한 모습을 띠고 있다고 해도，법롤마다 전혀 무관계하게 설정되는 것은 아
니며 일정한 상호관련성을 통해 하나의 체계를 구성하는 것으로 이해될 수 있다2）.
- 개발법제의 체계3》
개발법제는 크게 위험방지를 위해 만들어진 법률과 토지의 합리적 사용을 위해
2） 따라서 큰 톨에서 유사한 공익을 추구하는 법룰들은 경우에 따라 하나의 법률로 통합되
거나 두 개의 법률로 병존하는 것이 가능하다. 예컨대 도시계회법과 국토이용관리법이
통합된 것은 전자의 예이고, 도시계획법에서 개발제한구역법이 분리해 나온 것은 후자의
예가 된다. 또한 도시개발법이 그 제정과정에서 택지개발촉진법이나 도시재개발법을 홉
수하려했던 시도도 이러한 맥락에서 이해될 수 있다.
3） 개발법제의 법적 체계에 대해 자세히는 김종보，건축행정법，2002, 학우출판사，6쪽 및
335쪽 이하 참조.
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198 中失法學 第5轉 第1號
기능하는 법률로 나눌 수 있다. 전자에 속하는 것이 바로 건축（경찰）법이며，후자에
속하는 것은 국토의계획및이용에관한법률（이하 국토계획법） 및 그 특별법으로서 도
시 및주거환경정비법（이하 도시정비법）, 도시개발법，택지개발촉진법 등이다.
토지의 합리적 사용을 위해 기능하는 법제는 다시 도시（관리）계획이라는 수법을
통해 국민 개개인의 개발상한선을 정하는 국토계획법과 이에 대한 특별법으로서
도시의 특정지역에 국한하여 행정주체가 적극적으로 도시를 형성하거나 정비하는
근거법들로 나뉠 수 있다. 좁은 의미에서 개발법제라고 칭할 때에는 국토계획법에
대응하는 특별법들로서 행정주체의 적극적 개발사업을 가능하게 하는 법들을 의미
하는 것으로 정의할 수 있다（협의의 개발법제）.
국토계획법이나 협의의 개발법제 모두 토지의 합리적 사용을 위한 법률들이라는
점에서 동일성을 보인다. 그러나 도시전체에 대해 토지소유자의 개발상한선만을 정
하고 행정주체는 소극적으로 이를 건축허가의 단계에서 검토하는 것이 국토계획법
이 특징이라면, 협의의 개발법제는 상대적으로 좁은 지구단위에서 행정청이 직접
도시의 문제지역에 개입하여 개발행위를 주도한다는 점에서 차이를 보인다.
토지의 합리적 사용을 위한 법제는 그것이 국토계획법이건 협의의 개발법제이건
개발행위가 이루어질 대상지역의 위치와 면적을 확정하는 행위가 가장 중요한 의
미를 갖는다（입지선정）. 이에 반해 건축물의 위험방지를 목적으로 하는 건축법은
건축대상지역이 어디에 위치하는가와 전혀 무관하게 개별 건축물 단위로 위험방지
만을 검토하는 기능을 한다. 예컨대 삼풍백화점이 붕괴된 것은 건축법의 문제이지
만，백화점으로 인해 교통이 마비되는 문제는 토지의 합리적 사용에 장애가 생긴
것으로 국토계획법 등의 문제가 되는 것이다.
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개발법제의 변천과정과 주택시장통제 / 김종보 199
- 개발법제의 구성
■상:' 、乂. >>■ :〔•: k大玄. :스:' • 公^: | 繼1 건축물의 위험방지 토지의 합리적 사용 토지의 합리적 사용
건축허가 도시계획 토지형질변경허가
► 도시계획의 효력
을 갖는 구역지정 ► 조합설립인가， 토지수용， 철거명
령， 사업시행인가, 관리처분계획（환지 계획） 둥
華외:발정시전 . 건축물의 등장과 대체로 동일 대도시 형성기
대도시내 불량주거
지, 주거부족 문제
발생시 !.랐::乂날＜《《安^않!《!:!:!:향，卜々:!1#々:현.!:현!:
퉁져숴왕행위
있;용公艾:?交:公⑥多:冬※현안令::艾장分:::方::::?::令:多汝 건축행위 건축행위， 토지형
질변경행위
사업시행자의 단지
개발 위와，® 토지소유자 토지소유자 행정주체 또는 조
합 등 사업시행자 資讀懸錄深務緣 ■■ 德 乂 건축법 국토계획법， 개발 제한구역법， 도시
공원법 등
도시개발법， 도시 정비법，주촉법，택
촉법 등
鑛＜‘聲場쌓峰 • 대상관련적 지역관련적（소극적） 지역관련적（적극적）
- 규제법과 축진법
개발법제를 구성하는 분야 중 국토계획법과 건축법은 토지소유자의 건축행위를
제한하는 기능을 위주로 운영된다. 그에 비해 주촉법이나 택촉법 등은 협의의 개발
법제 중에서도 개발사업을 촉진하기 위한 목적에서 제정된 법들이다. 그러므로 급
박한 주거부족 문제를 풀기 위한 주택이나 택지의 공급은 주로 촉진법에 의해 달
성되는 것으로 이해되고 있다.
그러나 건축법과 국토계획법은 공동주택뿐 아니라 단독주택, 업무시설 등에 대
한 통제권한을 여전히 보유하는 법률로서 전국적인 차원에서 개발행위의 수위를
조절하는 중요한 수단임을 간과해서는 아니 된다. 예컨대 단독주택용 필지에 다세
대의 건축이 가능하게 건축법이 개정되거나, 주거지역내 용적율을 하향조절하는 국
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200 中失法學 第5« 第1號
토계획법의 개정은 전체 부동산시장의 주거수요에 바로 영향을 미치는 요소라 보
아야 하는 것이다. 이 외에 국토계획법상의 토지형질변경제도가 특별법과 연동하거
나 특별법이 기능하지 못하는 영역에서 택지의 공급에 중요한 변수로 작용한다.
그러므로 법률의 규정형식이나 명칭에 의해 어떠한 법률이 규제법으로 또 어떠
한 법률은 촉진법으로 정의된다고 해도, 어느 한쪽의 법률만으로 부동산시장의 문
제가 전적으로 좌우되는 것은 아니다. 이 글이 개발법제를 넓게 잡아 협의의 개발
법제 이외에 건축법과 국토계획법을 포섭하고자 하는 이유 중의 하나도 바로 이러
한 인식 때문이다.
III. 개발법제의 연혁
- 일반론 - 건축법 • 도시계획법의 연혁
우리나라의 근대적 법체계는 일제 강점기에 형성되었으며，이에 따라 일본법제
의 영향을 강하게 받았다. 물론 일본의 근대적 법체계도 자생적인 것이라기보다는
외국법의 계수를 통해 성립한 것이며，주로 대륙법（독일법）계의 법제를 계수한 것
으로 알려져 있다. 일본의 행정법들도 역시 대륙법계의 영향을 받아 형성되는데，
다만 민법이나 형법과 같은 전형적인 법률과는 달리 계수당시의 사회상황을 반영
하여 독일법 • 프랑스법에 대한 상당한 변용이 있었다. 또한 민법이나 형법 등은 법
학자들에 의해 입법된 반면, 개발법제를 비롯한 행정법의 입법에 법률을 전공한 사
람의 간여가 거의 없었다는 점도 일본 개발법제의 특징이다.
유럽 • 영미에 있어 도시계획법（현행의 국토계획법）은 대도시의 출현과 더불어 등
장한 법으로서 그 성립의 역사가 비교적 짧다. 산업화• 도시화과정에서 토지의 非
計劃的 使用으로 다른 용도건축물간의 혼재，도로용지 • 건축용지의 부족 등 대도시
의 문제가 발생하자, 어떻게 하면 이를 극복하여 도시내 토지를 합리적으로 이용할
것인가 하는 주제가 관심을 끌게 되었다.
예컨대 독일에 있어 이러한 대도시의 각종 사회문제는 한정된 공간으로서 도시
가 갖는 특수성과 연결되어 있었고，그 주범은 도시내 토지가 비계획적으로 사용되
었다는 점으로 정리되었다아 그리고 도시계획법은 이와 같은 문제들에 대처하기
4) Emst/Hoppe, Das öffentliche Bau-und Bodenrecht, Raumplanungsrecht, C.H.Beck, 1981, 74쪽,
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개발법제의 변천과정과 주택시장룡제 / 김종보 201
위해서 발전된 법이다* 5 6 ). 예컨대 독일의 도시계획법은 연방법의 형태로 I960년 최
초로 체계화되지만(BauG), 이에 비해 주법(州法)인 건축법(Bauordnung)은 건축물로
부터 발생하는 위험을 방지하기 위한 법률로 발전한 것이며 독일에 있어 그 기원
은 경찰법의 제정시기인 19세기 초반까지 소급한다이.
일본에서 개발법제의 시초로서 등장한 법롤은 1919년의 시가지건축물법 및 도시
계획법이다. 그러나 동법들은 위험방지와 토지의 합리적 사용이라는 공익들간의 엄
격한 구별없이 단지 ‘동경을 근대국가의 수도로서 개조하기 위한 목적’에서 제정되
었다7). 우선 한국의 건축법의 모태가 된 ‘시가지건축물법’은 그 명칭 자체가 위험
방지보다는 토지의 합리적 사용이라는 목적을 강하게 부각시키고 있다. 이는 그 법
의 명칭이 이미 시가지라고 하는 지역관련성을 전제로 하고 있다는 점만을 보아도
그러하다. 동법은 기본적으로 시가지를 개조 • 관리하기 위한 보조적인 수단으로 제
정된 것이므로, 대상관련적인 건축경찰법의 기본입장과는 상당한 거리가 있는 것이
었다. 물론 동법속에 위험방지와 관련된 규정들이 존재했지만，도시계획법적 성격의
조문들도 다수 존재했다는 점에서 매우 혼란스러운 법률이었다고 평가할 수 있다8).
1919년 제정된 일본의 도시계획법도 현재 한국의 국토계획법의 전신이지만，도
시내 무분별한 건축행위를 규제하기 위한 목적에서 제정된 것이라기보다는 기성시
가지의 개조가 주된 목적이었다. 따라서 도시계획법의 주된 조문들도 용도지역 • 지
구제도보다는 토지구획정리사업에 집중된 것이었다. 이렇게 일본의 도시계획법과
시가지건축물법은 경찰법 또는 규제법으로서의 성격과 협의의 개발법제로서의 성
격이 혼재된 미숙한 형태로 시작되었다.
우리나라에서는 일본의 시가지건 축물 법과 도시계획법을 혼합하여 1934년 조선시
가지계획령이 제정되었다. 시가지계획령이 제정된 직접적인 계기는 나진을 군사병
Rn. 131.
5) 근대 각국의 도시계획법 발달사에 대해서는 B註 端 • B法康雄，都市計劃，共立出版株
式會社, 1998, 31쪽 이하，渡邊俊一, 都市計劃生，相書房，1996, 29쪽 이하 참조.
6) Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, Carls Heymann Verlag, 1986, 6쪽.
7) 고시자와 아키라(윤백영 역》，동경의 도시계획，한국경제신문사，1998, 24쪽 이하.
8) 현재 건축법시행령에 존재하는 증축 • 개축의 개념둘은 위험방지를 위한 개념이 아니라
도시계획법적 성격의 개념규정이고，이돌은 일본의 시가지건축물법(및 조선시가지 계획
령)에 그 연원을 두고 있다.
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202 中失法學 第5韓 第1號
참기지로 개발하기 위한 것이었다고 알려져 있지만9 10 ），그 역할이 거기에서 그친 것
은 아니며 1930년대와 1950년대의 전후복구사업에 결정적인 기여를 하였다매. 해
방이후에도 약 17년 가까이 효력을 지속하던 이 시가지계획령은 1962년 입법에 의
해 건축법과 도시계획법으로 다시 분화되었다11 12 ）.
그 후 40년 가까이 건축법은 도시계획법과 어떠한 기준으로 역할을 분담할 것인
가를 결정하지 못하고，부분적으로 도시계획법으로서의 기능을 동시에 수행하게 된
다비. 다행히 2000년 도시계획법의 전면개정과정에서 건축법에 존재하던 토지의
합리적 사용과 관련된 조문들（용적율，건폐율，용도지역별 허용용도 등）이 도시계획
법으로 이전됨으로써 건축법과 도시계획법의 관게는 큰 틀에서 정상적인 모습을
회복하게 되었다. 그러나 현재까지도 건축법과 도시계획법의 관계설정은 매우 불안
정한 것으로 볼 수 있고13），그 배경에는 1919년 일본의 도시계획법과 시가지건축
물법의 잘못된 역할분담이 존재하고 있다.
1962년 제정된 도시게획법은 그 일부규정을 건축법에 내주고 불완전한 형태였다
는 점 이외에도，도시내부를 개조하기 위한 협의의 개발법제를 그 속에 포함하는
특징을 보였다. 1934년 이래 한국 도시의 개조를 위해 주로 채택되었던 토지구획
정리사업에 관한 근거조문이 도시계획법에 부속되었기 때문이다. 구획정리와 관련
된 조문은 도시계획법 제정 후 4년이 지나 토지구획정리사업법이라는 별도의 특별
법으로 분리되었다. 그 후 도시계획법에는 다시 불량정착촌 등 도시의 문제지역을
정비하기 위한 근거조문이 마련되었으며 이는 1976년 도시재개발법이라는 명칭의
법률로 독립하게 된다.
9） 손정목，일제강점기 도시계획연구，1994, 일지사，177쪽.
10） 지종덕，토지구획정리론，1997, 도서출판 바른길，81쪽.
11） 다만 명칭은 조선시가지계획 령에서 시가지계획령으로，운영책임자가 조선총독에서 민군
정장관 및 내무부장관으로 변경되었다. 한국도시지리학회편，한국의 도시，1999, 법문사，
353쪽（최재현 집필부분）.
12） 건축법과 도시계획법의 관계에 대해 자세히는 김종보, 건축법과 도시계획법의 관계，공
법연구 1998. 6. 한국공법학회，333쪽 이하.
13） 러브호텔에 대한 건축허가를 거부하기 위해 20이년 삽입된 건축법 제8조제5항도 건축
물의 위험방지와는 관련이 없는 도시계획법（국토계획법》적 성격의 조문이다. 이 조문이
2000년 도시계획법 전면개정 이후에 또 다시 건축법으로 삽입되었다는 점만으로도, 건
축법이 토지의 합리적 사용에 대해 깊이 간여할 수 있다는 입법자의 오해가 단적으로
드러난다.
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개발법제의 변천과정과 주택시장통제 / 김종보 203
이처럼 도시계획법은 한 편으로는 건축법과 미분화상태를 겪으면서，다른 한편
협의의 개발법제와 깊이 연관되면서 발전과 분리를 거듭해왔다. 도시계획법의 제정
이후 16년 만에 도시를 제외한 전국토의 합리적 사용을 위해 국토이용관리법이 제
정되었으며（1978），이 두 법률은 2003년을 기해 국토의계획및이용에관한법률（국토
계획법）로 통합되었다. 국토계획법은 그 명칭상 ‘국토’라는 용어가 사용되고 있음에
도 불구하고 실질적으로는 도시계획에 관한 법률이며 （통합）도시계획법이라 부르는
것이 이론적으로는 옳다.
- 주택의 공급율 위한 법령의 변천
1970년 전국의 총 주택수는 약 440만호이고 주택보급율은 약 80%였다. 1980년
초반 주택 500만호 공급목표，1989년 주택 200만호 공급목표가 정부의 정책으로
채택되고 추진된 결과 2000년 현재 주택은 약 1，200만호에 이르고 주택보급율은
96%을 넘게 되었다씨. 단순 수치상으로도 지난 30년간 약 800만호의 주택이 새롭
게 건설된 것이다.
또한 1998년부터 2003년에 이르는 5년간 주택은 해마다 30만호를 넘어 건설되고
있다. 아파트 건설의 비율은 꾸준한 수준을 유지하는 것에 비해 20이년 이후 건설
주택수에서 다세대주택이 차지하는 비율이 현저히 높아지는 것은 주목할 만한 부
분이다. 이는 주택건설촉진법 이외 건축법과 도시계획법에 의해 건설되는 주택수가
현저히 증가하고 있음을 보여주는 것이다. *
표 통계청（http://www.nso.go.kr/）의 통계자료（건설교통부의 건설통계）
: ，建설學핵수 단독 아관難 :W 주 투許 aiw
306,031 23,773 265,7이 7,418 9,139 6.22
IC 404,715 33,772 345,345 7,640 17,958 4.68 2. 433,488 34,777 331,579 10,242 56,890 3.86
529,854 49,454 267,401 8,592 204,407 4.24 _ 666,541 53,323 384,692 7,963 220,563 -
/ 노'. '、 爭避수:，목 염립. < 다제대 .
14） 임서환, 주택정책 반세기，2002, 대한주택공사편, 326쪽.
10페이지
204 中失法學 第5轉 第1號
1963년 공영주택법의 제정으로 60년대 주택공사와 지방자치단체가 주택건설에
참여할 수 있는 법적 근거가 마련되었으나15） 공공부문의 투자실적은 미비하였다.
1962년부터 19기년의 10년간 주택건설에서 공공부분이 차지하는 비율은 약 13%정
도에 불과했던 것으로 집계되고 있다16）. 결국 1970년대에 이르러 주택건설을 활성
화하기 위해 민간자본의 투자를 유도하기 위한 주택건설촉진법이 제정되었다（1972
년 12월）. 동법 시행후 5년 정도가 경과하면서 주택건설붐과 부동산투기가 사회문
제화 할 만큼 주촉법의 제정은 상당히 강력한 영향을 갖는 것이었다.
1977년 12월 전문개정된 주촉법에서는 주택개발업체의 등록제도를 도입하고（동
법 제6조），이들 중 일정한 조건을 갖춘 업체를 지정업체로 선정하였으며 이들에게
토지수용권을 부여하는 등의 특혜를 부여하였다. 그 외 분양가를 통제하기 위한 근
거조문이 동 개정시에 처음으로 마련되었다（주촉법 제32조: 주택의 공급）.
1988년 건축법시행령의 개정으로 다세대주택이 공동주택의 일종으로 명시됨으로
써 단독주택용 필지를 이용한 다세대주택의 법적 근거가 확보되었다（동법시행령
별표 1）. 앞의 표에서 살펴본 바와 같이 주택공급물량에서 다세대주택이 차지하는
비중이 약 30%내외에 이르게 된 최초의 계기도 바로 이러한 건축법의 태도와 연
결되어 있다. 후술하는 바와 같이 주촉법에 의한 아파트는 공급단계에 있어 공법적
통제가 다수 존재하지만，건축법에 의한 다세대주택은 건축과정에 대한 통제만이
있을 뿐 공급에 대한 결정은 건축주의 자유의사에 맡겨져 있다는 큰 차이가 있다.
1989년 주촉법의 개정으로 재건축사업이 주촉법상의 사업계획승인제도를 통해
가능하도록 규정되었다. 그러나 재건축사업은 기존의 이해관계인이 다수로서 사업에
반대하는 자들을 강제로 절차에서 배제시키기 위한 규정이 필요했고，또한 신축된
아파트의 배분을 둘러싸고도 공법적 규정이 필요했던 사업이었다. 이러한 점에서
재건축사업은 처음부터 도시재개발법과 같이 규정되는 것이 더 타당했던 것이다.
주촉법의 부족한 규정은 민법의 특별법으로 분류되는 집합건물의소유및관리에 관
한법률에 의해 보충되었고，도시재개발법상의 관리처분계획이라는 기법이 법적 근
15） 1963년 공영주택법 제2조제1호，“公普住宅”이라 함은 政府로부터 貸付 또는 補助를 받
아 地方g治B體나 犬轉住宅公社가 建設하여 住宅이 없는 國民에게 低廉한 家貨 또는
價格으로 貧貸 또는 分讓하는 住宅을 말한다.
16） 임서환，같은 책，45쪽.
11페이지
개발법제의 변천과정과 주택시장통제 / 김종보 2於
거도 없이 권리배분을 위해 채택되는 기현상을 낳았다.
서울의 경우 1990년대에 이르면 대규모의 새로운 택지를 확보하는 것이 거의 불
가능한 국면에 이르게 되었으므로，결국 기존의 건축물을 헐고 다시 지으면서 공법
적 통제가 상대적으로 약한 재건축이 선호되리라는 것은 누구나 예측할 수 있는
것이었다. 임의규정으로 존재하던 안전진단제도가 의무화되고（1997년 주촉법 제44
조의3제1항），서울시 등의 안전진단기준을 강화하기 위한 노력이 이어졌으나 이미
활성화된 재건축의 열기를 잠재울 수는 없었다. 2002년 말에 주촉법상의 재건축제
도의 존속을 포기하고 도시정비법을 제정하여 재건축에 대한 공법적 통제장치를
강화함으로써 제도를 개선하였지만，그 후유증은 2003년 중반에 이르기까지 지속
되고 있다.
표 2000. 1〜2001. 6 사업계획숭인현황（20이.8 서울시 주택기획과）
계 재건축 지역 • 직장 민 영 재개발
67,599 40,961 7,631 9,043 9,964
100% 60.6% 11.3% 13.4% 14.7%
2003년 4월 임시국회에서 주택법이 의결되어 5월말에 공포됨으로써 6개월이 지
난 후 효력을 발생하게 된다. 이에 의해 주택건설촉진의 시대는 종언을 고하고 주
택법은 공동주택의 유지관리를 위한 법률로 자신의 주요한 기능을 한정하게 된다.
- 택지의 공급율 위한 법령의 변천
① 토지구획정리사업
앞서 언급한 조선시가지계획 령에 이미 담겨있던 토지구획정리사업의 기법은
1980년대까지 택지의 공급을 위한 주된 수단으로 사용되었다. 1980년 중반에 이르
기까지 서울시 택지공급의 약 절반가량이 구획정리사업에 의한 것으로 알려져 있
다. 다만 1976년에 개정된 토지구획정리사업법에 따라 공공시설의 비중이 높아지
게 됨으로써 감보율이 상승하게 되고이，이는 구획정리사업을 기피하게 하는 하나
의 원인이 된다. I960년대와 1970년대에 절정기에 이르던 토지구획정리사업은 80 *
17） 1980년대의 평균 감보율은 약 60%에 이르렀다고 한다. 박병주，도시계획，형설출판사，
1990, 94쪽.
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206 中失法學 第5韓 第1號
년대 절반수준으로 감소된다18）. 특히 서울에서 토지구획정리사업은 거의 실시되지
않으며，다만 서울을 제외한 대도시 등에서는 현재까지도 구획정리사업이 진행되고
있다.
토지구획정리사업은 한편으로는 새로운 택지를 공급한다는 측면을 가지고 있었
지만，기존의 시가지가 일부 편입되는 사업구조상 기성시가지의 정비도 동시에 수
행하는 이중적인 측면을 갖는다. 이러한 점에서 후술하는 도시재개발사업과 구획정
리사업이 유사한 기능을 하는 것이다.
② 일단의 주택지조성사업（도시계획법）
1960년대에 구획정리사업과 병행하여 택지를 공급하던 기능을 하던 법조문은 도
시계획법에 존재하던 일단의 주택지조성사업이었다（19기년 도시계획법 제2조제1호
다목）. 이는 주로 민간부문에서 택지의 공급을 위해 활용되었던 것이다19）. 토지수
용권이 부여되었으나 행정청이 아닌 사업시행자에 대해서는 토지소유자 23이상의
동의가 필요했다（예컨대 1965. 11. 10 개정된 도시계획법시행령 제3조제6항제5호）.
이 사업은 2000년 토지구획정리사업법이 폐지되고 도시개발법이 제정되면서 동법
에 홉수되었다.
③ 아파트지구 및 대지조성사업（주축법）
1970년대 시가화가 진행된 도시내부에서 택지공급의 필요성이 대두되자 도시계
획법에 아파트지구가 도입되고（1976년 도시계획법시행령 제16조제2호）, 아파트지구
내 개발사업에 대해 토지를 수용할 수 있는 법적 근거가 마련되었다（1977년 12월
개정 주촉법 제20조）. 이에 의해 1970년대 상당수의 단지들이 아파트지구로 지정되
었으나 1980년대 이후로 아파트지구제도는 잘 활용되지 않았다.
1981년 주촉법이 개정되면서 아파트사업계획승인과 별개로 대지조성사업에 대해
서도 사업승인을 받을 수 있도록 제도가 마련되었다（1981. 4. 7일 개정된 주촉법
제33조제1항）. 이 때 도입된 대지조성사업은 국민주택의 건설을 위해 1980년대 초
반 3, 4년간 실시되었으나 그 후 활발히 이용되지 않는 것으로 보인다.
18） 지종덕, 앞의 책，102쪽.
19 신동훈, 지방자치단체 택지개발사업의 경영효율화 방안연구，청산출판사，1996년，39쪽
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개발법제의 변천과정과 주택시장통제 / 김종보 207
④ 택지개발사업
1980년 12월 정부는 토지가 상숭의 원인으로 지목받던 구획정리방식을 억제하기
위해 공영개발방식의 택지개발촉진법을 제정하였다. 이 법의 시행으로 토지소유자
에게 귀속되던 개발이익은 전면적으로 부정되고 모든 토지는 수용대상토지로 변질
되었다. 그러나 1980년대에 상당한 성과롤 거두었던 택지개발사업은 1980년대 후
반에 접어들면서 토지소유자의 집단적 반발에 직면하여 사업의 어려움이 노정되기
시작한다. 1981년 4월 전국적으로 약 천만평의 토지가 택지개발예정지구로 지정되
었으며，개포• 철산• 목동 등 도시지역과 분당• 일산• 평촌• 산본• 중동 등 5개 신
도시가 택지개발사업으로 개발되었다. 1990 년대 후반에 접어들면서 택지개발실적이
현저히 둔화되는 양상을 보이고 있다20).
택지개발촉진법은 기존의 토지구획정리방식과 크게 두 가지의 차이를 갖는 것으
로 평가될 수 있는데, 하나는 환지방식이 아닌 수용방식의 사업이라는 점, 또 하나
는 도시내부지역보다는 도시외곽지역에서의 개발을 가능하게 하고 있다는 점이다.
첫 번째의 특성은 1980년대 초반처럼 정부의 힘이 토지소유자를 압도할 때 효율적
인 방식이지만, 토지소유자의 집단적인 반발을 무마할 수 없으면 매우 비효율적인
사업방식이 된다는 단점을 갖는다. 두 번째의 특성은 택지개발예정지구의 지정절차
가 매우 신속하고 은밀하게 진행되어야 한다는 것과 연결되어 있다. 종래 택지개발
예정지구의 지정은 따라서 도시계획법상의 도시계획수립절차에 비해 매우 간략하
게 구성되어 있었다21).
⑤ 도시개발사업
1989년 이미 택지개발촉진법의 한계를 인식하고 이를 대체하기 위해 환지방식과
수용방식을 절충하는 법률안이 의원입법의 형식으로 국회에 제출된 바 있고，이는
2000년 토지구획정리사업법을 폐지하는 도시개발법의 제정으로 현실화되었다. 동법
은 최초 택지개발촉진법，도시재개발법 등을 홉수하여 협의의 개발법제 전체를 종
합하는 법률로 시도되었으나 택지개발촉진법과 도시재개발법을 홉수하는 데 실패
20) 건설교통통계연보，건설교통부편，1999, 110쪽; 건설교통부(http://www.moct.go.kr/DataCenter/)，
통계연보，토지이용，5 택지개발현황 참조.
21) 이렇게 20년간 지켜져 오던 수립절차의 톡칙은 도시개발법의 제정 직전 주민참가나 구
역지정의 제안제도(동법 제3조의2, 제3조의3)를 도입함으로써 약간의 변화를 겪었다.
-
- 택지개발촉진법 개정법률(법룰 제5688호).
14페이지
208 中失法學 第5轉 第1號
하였다.
도시개발법은 종래 토지구획정리사업의 기법과 택지개발사업의 기법을 혼합하면
서 환지방식 및 수용방식의 개발사업을 정하고 있으며，종래 택지개발촉진법에서
원칙적으로 배제되었던 민간분야에 대해서도 조합 또는 법인의 형식으로 사업시행
자가 될 수 있는 길을 열고 있다. 또한 동법은 구토지구획정리사업이 도시계획구역
내에서 시행되던 한계를 극복함으로써(구토지구획정리사업법 제3조) 택지개발사업
과 마찬가지로 도시외곽의 신도시건설의 근거법이 될 수 있도록 제도를 개선하고
있다.
도시개발법은 2003년 중반까지 주목받는 역할을 수행하지 못하고 있지만，탄력
적인 개발기법과 민간투자의 활성화를 통해 장차 택지 및 주택공급을 위한 개발법
제의 중심적인 위치를 차지할 것으로 예상된다. 2003년 도시정비법의 시행으로 재
건축사업이 위축되면서 기성시가지를 이용할 수 있는 유일한 대안으로 도시개발법
이 선호될 것이기 때문이다.
- 기성시가지의 정비醫 위한 법령의 변천
1966년 토지구획정리사업법이 도시계획법에서 분리된 후 도시계획법에 상세히
규정되었던 도시재개발사업은 1976년 12월 도시재개발법으로 분리되어 입법되 었다.
상당히 많은 조문이 토지구획정리사업과 유사한 형태로 규정되었으나 구획정리사
업에 비해 나대지가 적고 불량주거지가 밀집된 지역에서 전면철거의 방식을 사용
하는 수법이라는 점에 차이를 보였다. 1980년대까지 불량정착촌 등 서울의 수많은
문제지역의 정비를 담당하였던 재개발사업은 2003년에 이르면 도심재개발을 제외
하고 크게 위축되어 있다.
1989년부터 시행된 ‘도시 저소득주민의주거환경개선을위한임시조치 법’은 전면철거
를 위주로 진행되던 도시재개발법에 대한 보완책으로서 도입된 것이다. 이 사업은
주로 주택공사에 의해 시행되었으며 본질적으로는 도시재개발사업과 큰 차이를 보
이지 않았던 것으로 평가되고 있다22). 한시법으로서 10년의 적용기간을 예정하던
동법은 2004년까지 효력이 연장되었다가 2003년 도시정비법에 홉수되었다.
22) 임서환，앞의 책，176쪽.
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개발법제의 변천과정과 주택시장통제 / 김종보 209
1989년 주촉법의 일부개정을 통해 재건축조합이 주택조합의 일종으로 편입되고，
이에 의해 재건축사업이 주촉법의 적용을 받는 사업으로 도입되었다. 주촉법상의
재건축사업은 한편으로는 도시의 문제지역을 정비하는 기능을 담당하였지만, 다른
한편 아파트소유자의 개발이익을 위한 수단으로 활용되어 사회적인 문제를 야기하
고 있다. 1990년대 중반을 넘으면서 재건축사업은 부동산시장을 과열시키는 주범
으로 지목받고 있으며，이는 2002년 후반 도시및주거환경정비법（도시정비법）을 탄
생시키는 계기가 된다.
2003년 7월부터 시행되는 도시정비법은 앞서 설명한 도시재개발사업，주거환경
개선사업，재건축사업의 세 사업을 통합하는 법률로서 주로 재건축사업을 통제하기
위한 목적에서 만들어진 것이라 평가해도 좋을 것이다. 동법의 경과조치로 이미 시
작된 재건축사업은 진행될 것으로 보이지만，신법시행 이후의 재건축사업은 당분간
사업의 개시조차 어렵게 될 것이다.
- 기타 - 포지형질변경허가 동（국토계획법）
2003년 국토계획법이 시행되기 이전까지는 도시지역과 비도시지역이 구별되어
전자는 도시계획법에 의해 후자는 국토이용관리법에 의해 규율되었다. 양법은 원칙
적으로 건축물의 건축행위를 통제하는 것이 이론적으로 옳은 것이었지만，이보다는
오히려 토지형질변경행위를 집중적으로 규율하였다 .
도시계획법 및 국토이용관리법에서 통제하는 토지형질변경행위는 도시계획사업
으로 진행하기에는 비교적 규모가 작은 토지의 형질변경행위（택지조성）이다. 도시
계획구 역내 토지형질변경행위는 주거지역 및 상업지역에서 1만제곱미터 미만이며，
공업지역에서 3만제곱미터 미만이어야 한다（국토계획법시행령 별표 1）. 종래 이와
같은 행위 허가기준은 토지의 형질변경둥행위 허가기준등에 관한규정（건교부령）에 의해
규율되었으나 2000년 도시계획법 전면개정의 과정에서 상당조문이 법률과 시행령
에 수용되었고，2003년의 국토계획법도 이와 동일한 태도를 취하고 있다.
1993년 국토이용관리법의 개정으로 준농림지역의 개발가능성이 공식적으로 선언
되자，준농림지역에서의 개발행위도 상당히 활발하게 진행되었다. 2000년 사회적으
로 크게 비난의 대상이 되었던 준농림지역의 난개발문제는 바로 1993년 국토이용
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210 中失法學 第5韓 第1號
관리법의 개정을 직접 원인으로 하는 것이다. 국토계획법의 제정으로 준농림지역은
관리지역으로 명칭이 변경되었으며, 제2종지구단위계획의 수립을 개발의 전제조건
으로 하도록 제도가 마련되었다（국토계획법 제49조제2호）.
W. 주택건설촉진법의 법적 의의
1.주촉법의의의
주택건설촉진법은 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하기 위한 목적으
로 제정된 법이다（동법 저II조）. 주택건설촉진법은 효율적인 주택의 공급을 위하여
필요한 대부분의 사항을 정하는 법이다. 따라서 주택의 직접적인 건축이외에도 그
건축을 위한 재원（동법 제10조-제18조）, 건설업자의 자격（제6조-제9조），주택조합，
공동주택의 관리（제38조-제39조의7），주택공급에 관한 사항（제32조, 47조 등），주택
건설기준 등에 관한 사항（주택건설기준등에관한규정 등）을 광범위하게 규율하고 있다.
주택건설촉진법은 형식상으로는 일정한 호수（20호），또는 세대（20세대）이상의 주
택을 건설하기 위한 경우 그에 대한 특례를 정하고 있지만（동법 제33조 저11항, 동
법시행령 제32조 제1항），사실상 여러 세대가 건물설비의 전부 또는 일부를 공동으
로 사용하는 공동주택，그 중에서도 특히 아파트건설을 위한 특별법이라 할 수 있
다. 아파트는 법률상 5층 이상의 공동주택을 의미하는데，층수에 의하여 4층 이하
의 연립주택 • 다세대주택과 구분된다（동법 제2조 제3호，동법시행령 제2조 제1，2,
3 호）.
이처럼 주택건설촉진법은 주택, 즉 주거용건축물의 건축에 관하여 규율하고 있
으므로 한편으로는 건축법의 특별규정으로서의 성격을 띠지만，또 다른 한편 일단
의 주거단지를 개발하는 것이므로 면적위주의 도시계획사업과 유사한 모습을 보인
다. 따라서 동법의 법적 성격에 대한 이해가 매우 어렵다.
간단히 결론만 말한다면，주택건설촉진법은 택지개발촉진법，도시재개발 법과 긴
밀히 관련되고（동법 제22조 제1항 참조），실질적으로도 주택의 건설과 관련된 적극
적 수단을 그 본질적 요소로 하고 있다는 점에서，국토계획법의 특별법으로서의 지
위가 주된 것이고，보조적으로 건축법의 특별법의 기능도 하는 것으로 이해되어야
한다.
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개발법제의 변천과정과 주택시장통제 / 김종보 211
- 주축법과 건축법의 관계
건축물에 관한 공법적 규율을 담당해오고 있는 전통적인 건축행정법으로서 건축
법은 그 규율대상을 원칙적으로 ‘건축행위’에 한정하고 있다. 또한 건축법은 건축행
위의 목적인 건축물을 개별가구단위의 ‘단독주택’으로 상정하고 있다. 따라서 건축
법을 주축으로 구성된 전통적 건축행정법온 아파트로 대표되는 새로운 공동주택의
건축 • 공급 • 관리에 관한 제반사항을 규율하기에는 한계가 있다. 특히 이러한 공동
주택의 건설이 무주택자들을 위하여 장려 • 촉진되어야 하는 경우，건축행위에 대한
규제위주의 건축행정법은 심지어 이러한 공익과 갈등관계에 놓일 수도 있다.
이러한 점들을 감안하여 현재 우리나라에서는 공동주택에 관한 일반적인 사항을
정하는 특별법으로서 주택건설촉진법이 제정되어 시행되고 있다 . 주택건설촉진법은
주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하기 위한 목적으로 제정된 법으로서
（동법 제1조），공동주택의 효율적인 건설 • 공급 • 관리롤 위하여 필요한 사항 전반
을 규율하는 포괄적인 법률이다.
주택건설촉진법이 건축물로서 아파트의 허가절차를 정하고，그 허가요건을 정하
고 있는 한도에서 주택건설촉진법은 건축법의 톡별법으로 기능한다. 따라서 건축법
에 의해 규율되는 건축물 중에서 주택에 해당하는 것，구체적으로는 공동주택으로
서 5층 이상이고，20세대 이상인 건축물에 대해서는 건축법에 우선하여 주택건설
촉진법이 적용된다.
다만 주택건설촉진법이 마련하고 있는 조문들이 완결적인 구조를 이루지 못하여
건축법의 규정들이 보충적으로 적용되어야 한다는 점에 유의해야 한다. 이렇게 해
석할 때 과연 건축법의 어떠한 조항들이 주택건설촉진법에 의해 적용이 배제되고,
어떠한 조항들은 아파트 등 공동주택에 적용되는가 하는 기준을 마련하는 것이 가
장 어려운 일이다.
대체로 건축허가절차에 관한 조문은 주택건설촉진법의 적용에 의해 배제되는 것
으로 해석하고，이러한 허가절차에 위반한 행위에 대한 감독규정 • 행정형벌 등도
주택건설촉진법만의 규정에 의할 것으로 해석한다. 다만 위험방지와 관련된 건축허
가요건 및 바닥면적 • 용적율 • 노대（발코니） 같은 조항들은 개별적인 건축물과 아파
트 등 공동주택에 공히 적용된다고 할 것이므로, 건축법 • 국토계획법 등의 조문이
주택건설촉진법과 중첩적으로 적용되는 것으로 해석할 것이다.
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212 中失法學 第5韓 第1號
- 주촉법과 국토계획법의 관계
건축물로서의 아파트는 한 동의 건물안에 다수의 가구가 독립하여 생활을 영위
하며，건축시설의 일부를 공동으로 사용하는 한 개의 고층건축물을 의미한다. 그러
나 아파트라는 관념은 경우에 따라 특정한 한 동의 건축물을 지칭하지 않고，여러
동의 고층건축물로 구성된 단지라는 의미로도 사용된다. 단지로서의 아파트개념은
그 속에 상가, 놀이터，도로，주차장 등을 모두 포함하는 매우 넓은 것이다.
단지로서의 아파트개념은 현행의 주택건설촉진법이 채택하고 있는 것이다. 그러
므로 주택건설촉진법상 아파트는 동법에 의해 그 건설예，공급 및 관리가 규율되
는 5층이상의 공동주택‘단지’를 의미하는 것이다. 이처럼 주택건설촉진법은 주택,
즉 주거용건축물의 건축에 관하여 규율하고 있으므로 한편으로는 건축법의 특별법
으로서의 성격을 띠지만，또 다른 한편 일단의 주거단지를 개발한다고 하는 측면에
서는 도시계획적 수단을 동시에 사용하고 있다. 실제로도 아파트의 건설에는 ‘건축
물의 건축’과 ‘지구단위의 개발사업’이라고 하는 두 측면이 공존하고 있는 것이다.
원래 아파트라고 하는 것은 원칙적으로 건축물이고，이는 건축법상 건축허가의
대상이 되는 것이다. 그럼에도 불구하고 주택건설촉진법은 건축물인 아파트를 전체
적인 아파트단지의 불가분적 구성요소로 파악하면서 건축허가대상에서 제외시키고
있다23 24). 그러므로 현행법상 아파트를 건설하고자 하는 자는 단순한 건축허가신청서
를 제출하는 대신，복리시설 • 주차장 등을 포함한 전체 아파트단지에 대하여 포괄
적인 사업계획을 작성하고 그 승인을 받아야 한다. 심지어 사업계획승인은 아파트
단지와 주간선도로를 이어주는 진입도로의 설치에 관한 사항도 그 내용으로 하는
것이므로，공간적으로도 아파트단지 내부의 사항을 벗어나 국토계획법의 규율대상까
지도 포함하게 된다.
23) 현재 건축행정법상 建設과 建築이라는 개념간의 관계가 명확하지 아니하지만，대체로
건설이라는 개념속에는 건축물의 건축 및 놀이터 • 도로• 철책 등 시설의 설치라는 개
념이 포섭될 수 있는 것이라 볼 때 建設이 建築보다는 상위의 개념이라 이해하는 것이
정당할 것이다. 개별적 건축물로 아파트를 이해하면 아파트를 ‘建築'한다고 표현해야 하
지만，단지로서의 아파트를 생각한다면 이를 조성하는 행위를 ‘建設’로 칭하는 것이 타
당하다. 이러한 차이에 유념하면서 이하에서는 아파트‘건설’이라는 표현을 주로 사용하
고자 하는데, 이는 주택건설촉진법상 사업계획승인의 본질과도 일정한 관련을 맺고 있다.
24) 사업계획승인에 의해 건축법 제8조에 의한 건축허가 및 국토계획법 제56조에 의한 허
가가 의제된다(주택건설촉진법 제33조 제4항 저11호 및 제8호 참조).
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개발법제의 변천과정과 주택시장통제 / 김종보 213
판례가 일관하여 판시하고 있는 바와 같이 아파트의 사업계획숭인（주촉법 제33
조）은 재량행위이고25） 그것이 재량행위라는 결론에 이르게 된 주된 근거는 사업계
획승인 속에 존재하는 광범위한 형량요소 및 의제되는 행위의 실질을 감안한 것이
다. 주택건설촉진법에서 준용하고 있는 국토계획법（동법 제33조 제8항），도시재개발
법（동법 제서조의3 제5항）, 토지수용법（동법 제26조 제4항，제34조） 등은 주택건설
촉진법이 도시계획사업과 맺고 있는 관련성을 잘 보여준다.
V. 주축법과 아파트공급통제
- 아파트 공급절차 일반
통상 건축법에 의해 건축되는 건축물은 그 건축과정만이 규율되고，분양 또는
매매와 관련된 영역은 건축주와 분양대상자간의 자유로운 계약의 문제이다. 이와
대조적으로 주촉법이 주택공급에 관해 자세한 조항을 두고 있는 것은 주촉법 자체
가 추구하는 공익의 특수성 때문이다.
주촉법은 무주택자들을 위해 주택공급을 촉진하는 법이며，이러한 공익을 위해
수많은 재정적 지원과 절차상 특례 등을 마련되어 있다. 이렇게 주촉법에 의해 주
택건설에 부여된 다양한 특권은 그에 의해 건설된 주택이 무주택자에게 공급될 때
에만 정당화 될 수 있고，이러한 제도적 장치가 바로 주택공급과 관련된 주촉법의
규정이다. 주촉법에 의해 건설된 아파트는 주촉법의 하위법령인 주택공급에관한규
칙（이하 주택공급규칙）에 의해 자세한 절차가 정해져 있다.
① 입주자모a시기 및 조건（주택공급규칙 제7조）
사업주체가 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에는 착공과 동시에 입주자를 모집할
수 있다.
- 주택이 건설되는 대지의 소유권을 확보할 것（주촉법시행령 제31조의3제3항제4
호의 규정에 의하여 주택이 건설되는 대지를 신탁한 경우를 포함한다. 이하 이 조
에서 같다）
25） 대법원 1997. 10. 24 선고 96누12917 판결，대법원 1996. L 11. 선고 95누9020 판결，대
법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결 둥.
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214 中失法學 第5轉 第1號
- 법 제47조의6의 규정에 의하여 설립된 대한주택보증주식회사로부터 영 제43
조의5제1항제1호의 규정에 의한 분양보증을 받을 것
② 입주자 모집공고안의 숭인
사업주체가 입주자를 모집하고자 할 때에는 공개모집을 하여야 한다. 이 경우
국가•지방자치단체•대한주택공사 또는 지방공사가 아닌 사업주체는 시장 등의
승인을 받아야 한다. 시장등은 사업주체로부터 입주자모집공고안의 승인신청이 있
는 경우에는 승인신청일부터 5일이내에 승인여부를 결정하여야 하며，입주자모집공
고안을 승인한 때에는 그 승인내용을 전산관리지정기관 및 대한주택보증주식회사
에 통보하여야 한다（주택공급규칙 제8조제1항，제2항）.
③ 입주자모집공고
사업주체가 입주자를 모집하고자 할 때에는 입주자모집공고를 당해주택건설지역
주민이 널리 볼 수 있는 일간신문 또는 당해주택건설지역 거주자가 쉽게 접할 수
있는 일정한 장소에 게시 공고하여야 한다（주택공급규칙 저18조제3항）.
④ 주택의 공급신청
모집공고 이후 주택의 공급신청을 하고자 하는 자는 주택공급신청서，세대주임
을 증명하는 서류，인감증명서 등을 제출하여야 한다（주택공급규칙 제9조제2항）.
⑤ 입주자 선정 및 공고
사업주체가 입주자 및 예비입주자를 선정한 때에는 그 명단을 지체없이 공고하
되，청약예금제도실시지역중 수도권 및 광역시에서 입주자저축취급기관이 입주자를
선정한 때에는 그 입주자명단을 일간신문에 공고하여야 한다（주택공급규칙 제10조
제 4 항）.
⑥ 계약체곁
계약체결은 입주자로 선정된 날부터 5일이 경과한 후 3일이상의 기간을 정하여
그 기간동안에 계약을 체결하도록 하여야 한다（주택공급규칙 제26조제2항）. 계약체
결시 계약금은 청약금을 포함하여 주택가격의 20%범위안에서 받을 수 있다.
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개발법제의 변천과정과 주택시장통제 / 김종보 215
- 분양가 제한
1973년 최초의 주택건설촉진법에는 일반적으로 분양가를 통제할 수 있는 근거조
문이 없었다. 다만 국민주택에 해당하는 경우 그 가격을 주택건설에 소요된 실비를
기준으로 하도록 하고 있었을 뿐이다（동법 제21조）. 그 후 전문개정된 주촉법（1977
년）에는 주택공급조건 등을 건설교통부장관이 정하도록 정해졌으나｛동법 제32조），
주택공급규칙상 분양가에 대한 명시적인 규정은 등장하지 않았다. 다만 분양가통제
는 사업계획승인시 재량행사의 기준으로 작동된 것이라 보인다.
이렇게 주촉법의 하위법령 인 주택공급규칙은 주촉법의 적용범위만을 대상으로
그 효력을 발생할 수 있는 것이다. 따라서 주촉법상 분양가에 대한 통제는 주촉법
에 의해 건설되지 않는 각종의 주택건설을 촉진하는 계기로 작용했으며，연립주
택 • 조합주택 • 주상복합 등이 그 좋은 예이다. 만약 주촉법에 의해 건설되는 건축
물이 아님에도 불구하고 이를 주택공급규칙이 통제하게 되면 법률의 위임범위를
넘는 것이 되어 법적인 효력이 없다는 점에 유의해야 한다. 이는 분양가통제의 문
제에 국한되는 것이 아니고，후술하는 분양권전매나 분양시기조절의 경우에도 역시
마찬가지이다.
1980년대 분양가 상한제가 통용되고，1990년대에는 표준건설비에 기초한 원가연
동제가 도입되었으나 이는 구속력 있는 제도로서 시행되었던 것은 아니고，행정내
부의 지침（행정규칙）에 의해 운영되었던 것이다. 이와 같은 제도는 법령에 기초한
장치가 아니었던 만큼 예측가능성이 낮고，제도운영자의 정책에 의해 쉽게 변화할
수 있는 문제점을 갖는 것이었다.
1995년 이후 3, 4년에 걸쳐 분양가가 자율화되었으며, 현재 아파트분양가에 대한
공식적인 규제수단은 존재하지 않는다. 과거에 존재했던 분양가규제도 물론 법령상
존재했던 것이 아니라는 점에서 매우 취약한 규제수단이었음을 지적해야 할 것이다.
- 분양권전매의 제한
① 분양권전매 제한제도의 변천
1978년 최초로 도입되어 임대주택에 한하여 양도 또는 전대를 제한하였던 주촉
법 제38조의3은 1981년 국민주택분양권의 전매금지로 개정되었다. 주촉법에 분양
권의 전매금지에 대한 근거조문이 최초로 등장한 것이다. 이렇게 국민주택에 대해
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216 中失法學 第5韓 第1號
서만 전매를 제한하던 주촉법의 태도는 다시 1992년 개정으로 민영주택으로 확대
되며 일반분양 뿐 아니라 조합원분양분에 대해서도 전매금지를 정하게 된다.
이러한 주촉법의 태도는 IMF 구제금융의 시기를 거치면서 다시 변화하여 1999
년 2월 분양권전매금지에 관한 조문이 삭제되었다（주촉법 제38조의3 삭제）. 이에
따라 주택공급규칙 제14조도 같이 삭제되었다. 그러나 2002년 8월 서울 강남을 중
심으로 한 투기과열조짐이 보이자 주촉법 제32조의5를 신설하여 투기과열지구를
지정할 수 있는 근거를 확보하고，동지구내 입주자로 선정된 지위를 전매할 수 없
도록 정하고 있다. 이에 따라 주택공급규칙상에도 투기과열지구지정에 관한 근거조
문이 새롭게 마련되게 된다（현행 주택공급규칙 제14조）.
투기과열지구는 도시정비법에 의해 관리처분의 기준（조합원분양포함） 및 일반분
양의 전매제한으로 작용한다. 이에 비하여 투기지역은 소득세법에 의해 지정되며，
분양권 전매제한 및 소득세법상의 과세불이익을 받는다.
② 투기과열지구관련규정
【주촉법 제32조의5（투기과열지구의 지정 및 전매행위 등의 제한）: 주택법 제41조】
【주택공급에관한규칙 제나조（투기과열지구의 지정 등）】
【주택공급에관한규칙 제14조의2（전매행위 등의 제한）】
③ 투기지역
투기과열지구와 유사한 기능을 하는 것으로 소득세법상의 투기지역이 있으며，
이는 다시 ‘주택투기지역’과 ‘토지투기지역’ 등으로 나뉜다. 그 법적근거는 소득세법
제96조제1항，제5항과 동법시행령 저1162조의3, 4, 5 등이다. 건교부장관이 전국의
부동산가격 동향을 파악，재경부장관에게 투기지역 지정을 요청하면 재경부장관은
직접 이를 위원회에 회부하게 되고 재정경제부차관을 위원장으로 하는 부동산가격
안정심의위원회에서 심의，결정하게 된다. 필요시 재경부장관이 직접 위원회에 회
부하고 기타 관계부처가 요청하고자 하는 경우에는 건교부장관과 협의하여 요청한다.
© 투기과열지구와 투기지역의 효과상 차이
必 투기과열지구
- 분양권 전매 제한
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개발법제의 변천과정과 주택시장통제 / 김종보 217
-
청약1순위 자격 제한
-
일정요건의 무주택세대주에게 민영주택의 50%를 우선공급
-
주상복합건축물 중 주택 또는 오피스텔의 입주자 공개모집 등의 제한.
® 투기지역
부동산 거래시 기준시가가 아닌 실거래가액으로 양도소득세롤 과세하고 필요시
탄력세율P1 본세율+15%포인트 범위 내）적용.
⑤ 분양권 양도의 절차
일반적인 분양권양도 절차는 ①매매계약체결 전 사실관계확인（건설회사: 권리관
계，금융기관: 대출금 및 이율，연체사실확인） ᅳ ②당사자간 분양권매매계약체결
— ③잔금 지급시 조합과 시공자에서 각각 계약자 명의변경（매도인과 매수인 같이）
ᅳ ④잔금 지급시 금융기관 대출승계신청 ᅳ ⑤세무서에서 양도소득세 예정신고
（매도인） — ⑥관할 시，군，구청 지적과에서 계약서 검인의 순서로 진행된다.
- 분양시기의 룡제（선분양 • 후분양）
통상 선분양제 또는 후분양제로 불리는 제도는 입주자모집시기에 대한 주택공급
규칙의 규정과 관련되는 것이다. 1977년 전문개정된 주촉법에 의해 처음으로 제정
된 주택공급규칙은 전체 공정의 20%이상이 진척된 경우 입주자를 모집할 수 있도
록 규정하면서，국가 • 자치단체 • 주택공사의 경우에는 이러한 제한도 두지 않았다
（동규칙 제7조）.
1980년 지정업자에게 보증 및 자재확보를 조건으로 건축공사에 착공후 입주자를
모집할 수 있도록 하는 조문이 추가되었다. 1984년 등록업자도 지정업자와 마찬가
지로 건축공사에 착공후 입주자를 모집할 수 있는 근거가 마련되었으며，일반적인
분양시기에 대해서는 주택공급규칙 별표로 위임되었다.
그 후 지속적으로 분양시기에 대한 부분개정을 거쳐 현재 주택공급규칙 제7조에
입주자모집시기가 규정되어 있다 . 주택공급규칙상 입주자모집시기는 건축물의 준공
보다 훨씬 이전시점으로 상정되어 있고, 통상 지정업자나 등록업자는 공사에 착후
한 직후부터 입주자를 모집할 수 있는 것으로 해석된다.
이를 실무에서는 선분양제도로 칭하고 있으며，만약 주택공급규칙이 준공검사
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이후에 비로소 입주자모집이 가능한 것으로 정하게 된다면 후분양제가 도입될 것
이다. 다만 앞서 지적한 바와 같이 주택공급규칙 제7조상의 선분양제도는 주촉법의
적용을 받아 건설되는 주택에 대해서만 적용되는 것이므로 주촉법의 적용을 받지
않는 다세대 • 주상복합 등의 경우에는 이 제도가 특별한 의미를 갖지 못한다는 점
에 유의해야 한다.
VI. 재건축 • 재개발과 아파트공급
- 도시정비범과 주촉법의 관계
새로 제정된 도시정비 법은 종래의 재건축사업과 재개발사업, 주거환경개선사업을
통합한 법률이다. 도시정비법에 의해 새로운 절차의 적용을 받는 재개발 • 재건축사
업은 향후 구역지정, 조합설립인가，사업시행계획의 인가，관리처분계획의 인가 등
의 절차를 거쳐 진행되는 구조를 취하게 된다.
조합설립인가 이후에 재건축 • 재개발조합이 받게 되는 사업시행인가는 건축법에
비유하면 건축허가에 준하는 것이다. 따라서 사업시행인가를 통해 새로운 단지의
설계도가 승인되고 건축허가 • 사업계획승인이 의제된다＜도시정비법 제32조제1항제1
호，제2호）.
이러한 의미에서 도시정비법은 아파트의 건설과 관련하여 주촉법의 특별법으로
기능한다. 주택을 건설하는 일반적인 경우와는 달리 도시를 정비한다고 하는 또 다
른 공익이 존재하기 때문이다. 따라서 20세대 이상의 아파트를 건설하는 경우임에
도 불구하고 주촉법상의 사업계획승인을 받지 않고 도시정비법 자체의 사업시행인
가를 받는 것으로 주촉법의 사업승인이 의제되는 것이다.
그러므로 도시정비법에 특별한 규정이 없는 한 주촉법상의 조문이 보충적으로
도시정비사업에 적용되는 것이라 이해되어야 한다. 일반법과 특별법의 관계는 특별
법의 조항이 있으면 일반법조항이 배제되지만，그렇지 않은 경우 다시 일반법의 규
정에 의하는 것이 원칙이기 때문이다. 그러므로 예컨대 도시정비법에 별도로 정해
져 있지 않은 일반분양분에 대한 주택공급은 주촉법의 규정에 의하는 것이 원칙이
다（도시정비법 제50조 참조）. 그러나 주택이 무주택자에게 공급되어야 한다는 주촉
법규정은 재개발• 재건축사업의 성격과 맞지 않는 것이다. 따라서 조합원에 대한
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개발법제의 변천과정과 주택시장통제 / 김종보 219
주택공급에 대해서는 도시정비법상의 특별규정에 의하는 것으로 보아야 한다.
- 관리처분계획과 체비지
관리처분계획이란 종래 도시재개발 법에만 존재하던 제도로서 재개발사업의 결과
로 만들어진 건축물과 대지를 배분하기 위한 행정계획이며，취소소송의 대상이 되
는 처분이다처）. 이러한 행정계획은 관리처분계획의 인가를 통해 확정되며 이에 의
해 조합원에 대해서는 개별적인 수분양권이 확정되며，사업시행자에게는 사업비용
의 충당을 위한 체비지가 지정된다. 이러한 체비지는 이전고시를 통해 조합에게 확
정적으로 소유권이 귀속되며（도시정비법 제54조） 이는 조합 앞으로 보존등기 되어
야 한다. 이와 달리 조합원분은 이전고시와 함께 조합원에게 귀속되는 것으로 이해
되므로 조합원 앞으로 보존등기를 하게 된다.
도시정비법상의 체비지는 토지구획정리사업（도시개발법 제33조）에서 사용하던 체
비지개념을 그대로 차용하는 것이다. 그러나 토지구획정리사업에 있어 체비지가 진
정한 의미의 토지였던 것과 비교하면 도시정비법상의 체비지는 그 기능만이 사업
비용조달일 뿐 그 형태는 오히려 아파트의 잔여분의 모습으로 나타난다. 체비지가
조합에 귀속되기로 확정되면，조합원 아닌 일반분양분에 대한 모집절차의 개시요건
은 충족되는 것이다.
- 일반분양과 조합원분양
이처럼 관리처분계획은 조합원분과 체비지를 확정하는 법정 계획이며，조합원이
분양받을 수 있는 지위는 이 관리처분계획에 의해 바로 확정되는 것으로 보아야
한다26 27）. 따라서 도시정비사업（재건축• 재개발）으로 건설된 건축물은 관리처분계획
으로 공급되는 것이며28》，주택공급규칙의 적용을 받지 않는다（도시정비법 제50조제
26） 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 판결，“관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체
적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에
의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소롤 구할 수 있다고 할 것
이 고…”.
27） 관리처분계획의 법적 효과에 대해 자세히는 김종보，관리처분계획의 처분성과 그 공정
력의 범위，행정판례연구 제7집，2002. 12. 317쪽 이하.
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2항 및 동법시행령 제55조제1항）. 이렇게 조합원분양분이 주택공급규칙의 적용을
받지 않게 되면 조합원분양분에 관해서는 분양가통제, 분양시기통제，분양권전매
등의 주택공급규칙상 제도가 아무런 의미를 갖지 못하게 된다. 따라서 주촉법상 투
기과열지구가 지정되는 경우에도 도시정비법 자체에 분양권전매에 대한 제한규정
을 마련하지 않는 한 조합원분의 분양권전매를 막을 법적 근거가 없는 것이다28 29）.
이에 비하여 일반분양분에 대해서는 조합원이 아닌 자에 대한 공급의 특칙이 일
부 있지만（도시정비법 제50조제2항 • 제4항，제60조제2항），원칙적으로 주택공급규칙
의 적용을 받는 것으로 정해져 있다. 따라서 도시정비법에 의해 건설된 아파트라
하여도 일반분양분에 대해서는 주택공급규칙이 적용되고 이에 따라 분양가，분양권
전매 등의 제한도 같이 받는 것으로 해석된다.
조합원이 분양받을 수 있는 지위는 관리처분계획에 확정되므로 그가 누리는 권
리는 소유권에 준하는 확정적인 권리이지만，조합원의 분양받을 지위는 조합과의
계약에 의한 채권적 성질의 것에 불과하다는 점에서 큰 차이가 있다. 이 때문에
일반분양자의 법적 지위가 입주시까지 매우 취약하다고 하는 것도 이 때문이다.
28） 건설교통부，입법참고자료집（도시 및주거환경정비법안），2002. 286쪽. 29） 특히 강남지역의 최근 재건축이 1대1에 가까운 비율로 낮아지고 있으므로，분양권전매
를 통제하는 의미는 반감되는 것이다.
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개발법제의 변천과정과 주택시장통제 / 김종보 221
Zusammenfassung
Die Öffentlich-rechtliche Wohnungsmarktskontrolle
Jong-Bo, Kim
Die Wohnungspolitik in Korea hat sich entwickelt in verschiedenen Gesetzen nach
- In diesem Aufsatz ist es versucht, die Änderung der Wohnungspolitik zu
übersehen und das dafür anwendeten Wohnungsrecht zu finden. Der Lage des
Wohnungsmarkts ist nicht mehr als der Reflex des Rechts, das vewaltungsrechtlich
grundstückbezogen ist. Dabei kommt es insbesondere darauf an, wie das System der
rechtlichen Kontrolle über das Wohnungsangebot die Rolle spielt. Es handelt sich bei
dem Study um Analyse des rechtlichen Kontrollsystem über Wohnungsangebot in
Ko 代 3.