박정훈, 行政訴訟法改正의 主要爭點, 2003

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行政訴訟法改正의 主要爭點

朴正勳 *

1)

Ⅰ. 序說

Ⅱ. 行政訴訟對象의 擴大

Ⅲ. 抗告訴訟의 原告適格과 訴益의 擴大

Ⅳ. 義務履行訴訟의 導入

Ⅴ. 裁量的制裁處分의 變更判決의 導入

Ⅵ. 結語

Ⅰ. 序說

법의 三輪은 법률(입법)과 판례(재판)와 학설(법학)이다. 그 중 판례가 前輪으로서

‘법’이라는 車의 통상 운행을 맡고 있지만, 始動과 加速은 ― 대형차이기 때문에― 後輪

두 개의 작동 없이는 불가능하다. 後輪 가운데 어느 하나가 작동되지 않거나 그 힘이

다른 後輪과 일치하지 않으면 始動과 加速이 제대로 이루어질 수 없으며, 더욱 심각한

것으로, 만일 한 後輪이 고정되어 아예 (공)회전하지도 않는다면 그 車는 앞으로 가지

못하고 제자리에서 맴돌기만 할 것이다.

행정소송법은 6.25 전쟁중이던 1951년 일본법을 본떠 14개조의 극히 빈약한 모습으

로 제정되었다가 1984년 전면개정으로 46개조의 체계적인 입법으로 모양을 갖추었다.

이어 1980년대 말부터 시작된 민주화와 법치주의 발전에 힘입어 우리나라 행정소송은

비약적인 발전을 하였는데, 사건 수에 있어서나 대법원 판례의 精緻한 내용에서나 행정

재판에 관한 법관들의 긍지와 시민의 관심의 면에서 일본에 비해 단연 앞서 있다.1)

서울대학교 법과대학 부교수

1) 인구가 약 1억 3,000만 명인 일본에서 1994년부터 1998년까지 행정소송 접수사건이 연평균 약 1,566건에 불과한데(山村恒年編, 뺷市民のための行政訴訟改革뺸, 2000, p.154 참조), 인구가 약 4 천 500만인 우리나라의 2002년 접수된 행정소송사건은 본안소송과 신청사건을 합하여 22,365건 에 달한다(법원행정처, 뺷법원통계월보뺸 2002년 12월호, pp.8-9 참조). 또한 일본에서는 법관들이 행정사건을 기피하는 경향이 있고 심지어 최근에는 동경고등법원에서 행정사건 전담재판부가 해체 되어 행정사건을 일반 민사사건과 함께 배당하게 된 반면, 우리나라에서는 고등법원 행정사건 전담

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이러한 행정소송의 발전에 대한 前輪인 판례․실무의 공로를 결코 과소평가할 수 없다.

1970년대까지 후진적인 정치․사회적 환경에다가 미흡한 소송법, 흠결과 모순이 많은 법

령, 그리고 완결되지 못한 법이론 등 어려운 여건 하에서도 법원은 법치주의 실현의 사

명의식을 갖고 노력하였었다. 또한 1984년 행정소송법의 전면개정은 우리 法史의 한

획을 긋는 중대한 발전으로서, 행정소송 발전의 중요한 계기를 이루는 것이었다. 그러나

당시 여전히 권위적인 정권 하에서 행정소송이 활성화될 수 있는 정치적․사회적 여건이

성숙되지 않은, 특히 시민의 법치주의적 요구가 저조한 상황으로 말미암아, 법개정에 관

여한 학자와 실무가들의 노력에도 불구하고 여러 가지 약점을 내포한 ‘未完의 改革’이었

다. 더욱 유감인 것은 아래에서 보는 바와 같이 우리 판례․실무는 1984년 행정소송법

전면개정에서 괄목할 만한 개혁이라고 할 수 있는 처분 개념의 명시, 원고적격의 ‘법률

상 이익’으로의 확대 등에도 불구하고 극단적인 사법소극주의를 취하는 일본 판례를 추

종함으로써 전면개정의 의의를 반감시켰다는 점이다. 말하자면, 완벽하지는 못했지만 그

래도 상당히 강력한 한쪽 後輪의 추진력이 있었으나 이것이 제대로 前輪에 전달되지 못

하였던 것이다.

이러한 결과에 관해 다른 쪽 後輪인 학설의 책임을 부정할 수 없다. 後輪에 의한 始

動과 加速이 제대로 이루어지기 위해서는 後輪 두 개의 추진력이 조화를 이루어야 한

다. 그러나 1980년대 이후 학설의 주된 경향은 대부분 독일법에 입각하여 해석론과 입

법론을 펼쳤을 뿐, 우리 제도의 독자적 성격에 착안한 이론개발에 소홀하였다. 가장 대

표적인 예가 의무이행소송의 도입의 필요성만을 역설하면서 거부처분 취소소송과 부작

위위법확인소송에 관한 실제적인 연구가 부족하였다는 점이다.

1984년 행정소송법 전면개정 이후 근 20년이 경과한 지금 상황은 근본적으로 바뀌

었다. ‘평화적 정권교체’가 옛말이 되다시피 민주화가 정착되었고, 행정소송 사건의 비약

적인 증가와 더불어 수많은 판례가 축적되는 등 재판실무에서 행정소송이 차지하는 비

중이 증대되었다. 뿐만 아니라 시민단체를 중심으로 환경소송, 정보공개청구소송 등을

통해 시민의 민주적 요구가 분출되고 있는데, 이를 행정소송이라는 법치주의의 그릇으

로 담아내어야 한다는 요청이 커지고 있다. 특히 1988년 헌법재판소가 설치되어 위헌

법률심사를 활성화시켰을 뿐만 아니라 處分性이 부정되어 항고소송의 대상에서 제외되

는 행정작용(특히 행정입법과 사실행위)에 대한 헌법소원을 담당하게 됨으로써, 행정에

대한 재판적 통제를 행정소송과 헌법소원이 양분하는 결과를 빚게 되었고 이는 사법부

와 헌법재판소의 역할과 위상 문제로 비화되었다. 이러한 상황변화에 비추어 볼 때 이

제 행정소송법을 다시 전면개정하여 1984년의 ‘未完의 改革’을 完成해야 할 시기가 성

숙되었음이 분명하다. 말하자면, 그동안 추진력을 제대로 발휘하지 못했던 입법이라는

재판부와 서울행정법원 및 지방법원 행정재판부는 모든 중견법관들이 반드시 담당하고 싶어하고 현재 대부분 前途가 양양한 우수한 법관들이 이를 담당하고 있다.

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後輪을 대수선함으로써 始動과 加速의 힘을 강화하여 前輪으로 하여금 언덕을 넘어 한

차원 높은 곳으로 進展할 수 있도록 하는 것이다.

이러한 행정소송법 개정의 필요성에 부응하여 대법원은 지난 2002년 4월 ｢행정소송

법 개정위원회｣를 설치하였는데, 동 위원회는 2003년 4월까지 12차에 걸친 본회의와

4차에 걸친 소위원회를 개최하여 개정안을 마련 중에 있다. 이와 같이 대법원이 행정소

송법 개정에 적극적인 자세를 취하고 이를 주도하고 있는 것은 그동안의 경험으로 우리

나라에서 행정소송의 成敗가 바로 司法府의 位相과 司法府에 대한 국민의 信賴 문제로

직결됨을 인식하였기 때문이라고 할 것이다. 행정소송의 운영을 담당하는 대법원의 이

러한 자세는 21세기 우리나라 법치주의의 확립을 위해 다행한 일이라고 하지 않을 수

없다.

이러한 문제의식 하에서 본고에서는 금번 행정소송법 개정 논의에서 초점이 되고 있

는 주요쟁점 네 가지 문제, 즉, 첫째 行政訴訟對象의 확대(Ⅱ), 둘째 抗告訴訟의 原告

適格과 訴益의 확대(Ⅲ), 셋째 義務履行訴訟의 도입(Ⅳ), 넷째 裁量的制裁處分의 變更

判決의 도입(Ⅴ)에 관하여 ― 현재 成案 중인 대법원 행정소송법 개정위원회의 개정안

과는 무관하게― 필자의 개인적인 소견을 피력하고자 한다.2)

2) 본고에서의 필자의 소견은 주로 다음과 같은 연구를 통해 발전․정립된 것으로서, 본고는 이를 종합․ 요약․수정․보완한 것임을 밝힌다. 拙稿, “憲法과 行政訴訟 ― 行政訴訟과 憲法訴訟과의 관계”, 뺷서울 대 법학뺸 제39권 4호(통권 109호), 1999. 2. pp.81-105; “行政法院一年의 成果와 發展方向”, 뺷행정법원의 좌표와 진로뺸(개원1주년 기념백서), 서울행정법원 1999, pp.278-302; 行政訴訟에 있어 訴訟上和解, 뺷인권과 정의뺸, 1999/11. pp.8-24; “取消訴訟의 訴訟物에 관한 硏究. 취소소송 의 관통개념으로서 소송물 개념의 모색”, 뺷法曹뺸, 2000년 7월호(통권 526호), pp.93-126; “環境危害施設의 設置․稼動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 隣近住民의 原告適格 ― 독일법의 批判的檢討와 行政訴訟法 제12조의 解釋을 중심으로”, 뺷판례실무연구 Ⅳ뺸, 비교법실무연구회 편, 2000, pp.475-499(뺷행정법연구뺸 제6호, 2000, pp.97-118 수록); “取消訴訟四類型論 ― 取消訴訟의 對象適格과 原告適格의 體系的理解와 擴大를 위한 試論”, 뺷특별법연구뺸 제6권, 특별소송실무연구 회 편, 2001, pp.124-148; “狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 ― 行政上制裁手段과 法治主義的安全裝置”, 뺷서울대 법학뺸 제41권 4호(통권 117호), 2001, pp.278-322(제4차 동아시아행정법학 회 주제발표문); “取消訴訟의 性質과 處分槪念”, 뺷고시계뺸 2001/9, pp.6-34; “行政法과 法哲學 ― 現代行政法에 있어 純粹法學의 意義”, 뺷행정법연구뺸 제7호, 2001, 행정법이론실무학회 편, pp.203-221; “독일법상 取消訴訟의 權利保護必要性 ― 우리 행정소송법 제12조 후문의 해석과 더 불어”, 뺷판례실무연구 Ⅴ뺸, 2001, pp.417-445; “人類의 普遍的智慧로서의 行政訴訟 ― 多元的法比較를 통해 본 우리나라 行政訴訟의 現狀과 發展方向, 裁判管轄과 訴訟類型을 중심으로”, 뺷서울 대 법학뺸 제42권 제4호(통권 121호), 2001, pp.66-105; “地方自治團體의 自治權을 보장하기 위 한 行政訴訟”, 뺷지방자치법연구뺸, 한국지방자치법학회, 제1권 제1호, 2001, pp.9-21; “行政訴訟法改正의 基本方向 ― 行政訴訟의 構造․種類․對象을 중심으로”, 뺷현대공법학의 과제뺸 晴潭崔松和敎授華甲紀念, 2002, pp.645-683; “英國行政法의 槪觀”, 뺷영국법뺸, 사법연수원 편, 2002, pp.85-122; “行政立法에 대한 司法審査 ― 독일법제의 개관과 우리법의 해석론 및 입법론을 중심 으로”, 2002. 12. 2. 대법원 특별소송실무연구회 발표문(未公刊); “處分事由의 追加․變更과 行政行爲의 轉換 ― 制裁撤回와 公益上撤回”, 뺷행정판례연구뺸 Ⅶ, 한국행정판례연구회 편, 2002. 12. 196-274면 등 참조.

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Ⅱ. 行政訴訟對象의 擴大

現行法의 問題點

현행 행정소송법(이하 “현행법”) 제3조는 행정소송의 종류를 抗告訴訟, 當事者訴訟,

民衆訴訟, 機關訴訟의 네 가지로 구분하고 있다. 민중소송과 기관소송은 법률이 정한 경

우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있으므로(法定主義), 항고소송과 당사자소송

이 행정소송의 중심을 이룬다. 抗告訴訟은 행정청의 처분 등(처분＋행정심판재결)이나

부작위에 대하여 제기하는 소송으로서, 그 하부 유형으로서 위법한 처분 등을 취소하는

取消訴訟과 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 無效等確認訴訟 및 행정청

의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 不作爲違法確認訴訟이 있다. 반면에, 當事者訴訟

은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계 그밖에 공법상의 권리관계에 관한 소송

으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자가 제기하는 소송이다. 抗告訴訟과 當事者訴訟 모두

아래에서 보는 바와 같이 그 대상이 행정작용 전체를 포괄하지 못하고 제한적이다.

(1) 抗告訴訟對象의 문제점

1984년 행정소송법 전면개정이 ‘未完의 改革’이었다고 한다면 그 가장 중요한 원인은

항고소송의 대상을 확대하고자 하였던 입법자의 의사가 타협적인 ｢처분｣ 개념으로 말미

암아 제대로 실현되지 못하였다는 데 있다. 개정안 준비과정에서 처음에는 처분을 널리

“행정청이 행하는 공권력 행사 또는 그 거부”로 정의하고자 하는 견해가 지배적이었으

나, 나중에 “구체적 사실에 관한 법집행”이라는 제한적 징표를 삽입되는 대신 “그밖에

이에 준하는 행정작용”이라는 문구가 추가됨으로써 현행법 제2조 제1항 제1호로 입법되

기에 이르렀다.

학설은 이러한 타협적 입법에 대하여 同床異夢이었다. ｢실체법적 처분개념설｣은 위와

같은 ‘구체적 사실’, ‘법집행’, ‘공권력 행사’와 같은 징표를 중시하여 이에 따라 處分性

을 한정적으로 인정하고 처분성이 인정되지 않는 행정작용은 당사자소송으로 다툴 수

있는 것으로 생각하였다. 반면에 ｢쟁송법적 처분개념설｣은 후반부의 ‘이에 준하는 행정

작용’이라는 포괄적 문구를 중시함으로써 항고소송으로 다투게 할 필요가 있는 행정작용

은 전반부의 징표를 충족하지 않더라도 널리 처분성을 인정함으로써 항고소송의 대상을

대폭 확대할 수 있을 것으로 기대하였다.

그러나 대법원 판례는 이러한 기대를 모두 저버렸다. 즉, 판례는 이와 같이 새로 입

법된 처분 개념을 무시하고 1984년 법개정 이전에 형성된 판례3)에 따라 항고소송의

3) 예컨대, 대법원 1980. 10. 27. 선고 80누395 판결.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

대상이 되는 처분을 “권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를

발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 일으키는 행위”를 파악하

였다. 그리하여 행정작용 중 ｢사실행위｣는 법률상 효과를 발생하지 않는다는 이유로, ｢

행정입법｣은 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 일으키지 않는다는 이유로 각각 처

분성을 부정하여 항고소송의 대상에서 제외하였으며,4) 이를 당사자소송의 대상으로서도

인정하지 않았다. ｢사실행위｣ 중 토지대장․임야대장․건축물대장 등 지적공부의 등재, 행

정지도․권고․협조요청 등은 시민의 법적 지위에 밀접한 관련이 있음에도 불구하고 소송

자체가 봉쇄되었다. 또한 ｢행정입법｣에 대해서는 그것이 선결문제로서 재판의 전제가

되는 경우 부수적․구체적 규범통제로써 다툴 수밖에 없는데, 행정입법을 다투기 위해서

는 먼저 그 행정입법에 의거한 불리한 개별처분을 받든지 아니면 행정입법을 적극적으

로 위반하여 제재처분 또는 형사소추를 받을 것을 시민에게 요구한다는 것은 수인가능

성 없는 무리한 요구이다.

이와 같이 ｢사실행위｣와 ｢행정입법｣에 대하여 항고소송의 공백이 발생한 상황 하에

서, 헌법재판소가 1988년 설립되어 그 심판권을 확장한다는 취지에서 헌법재판소법 제

68조 제1항 단서에 규정된 헌법소원의 보충성은 항고소송의 대상에서 제외되는 행정작

용에 대해서는 적용되지 않는다는 소위 ｢보충성의 非適用｣ 이론에 의거하여 권력적 사

실행위,5) 지적공부의 등재6) 등을 다투는 헌법소원을 폭넓게 인정하게 되었다. 헌법재

판소는 행정입법에 관해서도 그것이 재판의 선결문제가 된 경우에는 헌법 제107조 제2

항에 의거하여 대법원의 행정소송 재판권(부수적․구체적 규범통제)에 해당되지만, 집행

행위의 매개 없이도 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우에는 항고소송의 대상이 되지

않고 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있다.7) 그리하여 행정작용 중 처

분에 해당하는 것은 항고소송의 대상으로 대법원의 권한에 속하고, 처분에 해당하지 않

는 것은 헌법소원심판의 대상으로 헌법재판소의 권한에 속하는 것으로 되어, 행정작용

에 대한 사법적 통제를 대법원과 헌법재판소가 분담하여 갖는 결과가 되었다. 바로 이

점에서 항고소송의 대상을 행정작용 전체로 확대하여 대법원이 명실상부한 ‘행정소송’을

담당하도록 하고 헌법재판소는 위헌법률심사, 정당해산 등 헌법에 특유한 문제에 전념

하도록 사법심사 구조를 재편할 것이 요청된다.

4) 다만 특정 공립학교를 폐지하는 조례에 대하여 처분성을 긍정한 판례(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결)가 있으나, 이는 조문의 형식과 내용 자체로 개별․구체적 조치임이 명백한 경우에 관한 것이고, 실질적인 효과가 구체적이고 직접적이라는 이유로 행정입법을 처분으로 파악한 판례 는 아직 없다.

5) 헌법재판소 1993. 7. 29. 선고, 89헌마31 결정.

6) 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고, 97헌마315 결정.

7) 헌법재판소 1990. 10. 15. 선고, 89헌마178 결정; 1996. 8. 29. 선고, 94헌마113 결정; 1997. 6. 26. 선고 94헌마52 결정 등.

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(2) 當事者訴訟對象의 문제점

현행법 제3조 제2호는 당사자소송의 대상에 관해 ｢처분을 원인으로 하는 법률관계

및 기타 공법상의 법률관계｣라고 포괄적으로 규정하고 있음으로 말미암아 지금까지 당

사자소송의 대상을 구체적으로 정하는 데 어려움이 많았다. 특히 위법한 처분을 원인으

로 하는 국가배상청구와 부당이득반환청구는 위 규정으로 보아 충분히 당사자소송의 대

상이 될 수 있음에도 불구하고, 대법원 판례는 국가배상청구권과 행정주체에 대한 부당

이득반환청구권의 법적 성격을 私權으로 파악하고 이를 근거로 민사소송의 대상이 되는

것으로 간주하여 왔다. 그리하여 오랫동안 당사자소송은 공무원의 봉급청구에 한정되는

유명무실한 제도로 치부되어 오다가 최근 광주민주화운동관련등에관한법률에 의거한 보

상을 당사자소송의 대상으로 하는 등 조금씩 그 인정범위를 확대하고 있으나,8) 그 대상

이 극히 제한되어 있음은 변함이 없다.

상술한 항고소송의 대상 범위는 헌법재판소에 의한 헌법소원심판과의 관계에서 문제

되는 것인 반면, 당사자소송의 대상 범위는 주로 민사소송과의 관계에서 문제된다.

1998년 행정소송법 일부개정에 의하여 행정법원이 설치되어 행정소송이 三審制로 되기

이전에는 행정소송이 고등법원부터 시작하는 二審制이었기 때문에, 국가배상청구와 부당

이득반환청구를 민사소송으로 하는 것이 당사자에게 심급의 이익을 보장해주는 등 장점

이 없지 않았다. 그러나 이제 행정소송도 3심제로 변경된 이상, 심급에서 민사소송과

행정소송의 차이는 없어졌고, 오히려 행정법원의 방법론적 전문성의 관점에서 행정소송

(당사자소송)의 대상을 확대하여 행정법원의 관할에 속하는 것으로 재편할 것이 요청된

다.

比較法的考察 ― 訴訟構造의 문제

(1) 槪觀

행정소송의 대상을 확대하기 위해서는, 한편으로 현행법의 항고소송․당사자소송의 二

元的構造를 유지하면서 그 각각의 대상을 확대하는 방법이 있고, 다른 한편으로 행정

작용의 유형을 현재 판례에 의해 좁게 파악되고 있는 처분 이외에 행정입법․사실행위 등

으로 구분하여 각 유형에 대한 다양한 소송유형을 마련하는 방법이 있다. 전자의 방법

은 프랑스에서 연원하는 것이고, 후자의 방법은 현재 독일이 취하고 있는 제도이다. 영

국과 미국에서는 당사자소송을 인정하지 않고 이를 민사소송으로 하고 있는 반면, 모든

8) 대법원 1992. 12. 24. 선고 92누3335 판결. 그밖에 대표적인 것은 서울특별시 시립무용단원해촉 무효확인에 관한 대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결과 석탄가격안정지원금 지급청구에 관한 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28690 판결이다.

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유형의 행정작용을 포괄하여 그 위법성을 다투는 사법심사(judicial review of admi-

nistrative action) 제도가 마련되어 있다는 점에서, 항고소송의 一元的構造를 취하고

있다고 할 수 있다. 여하튼 행정작용의 유형별로 행정소송의 유형을 세분하지 않는다는

점에서 프랑스․영국․미국의 제도가 공통적이며, 이것이 세계보편적인 제도라고 할 수 있

다. 아래에서 독일․프랑스․영국․미국의 행정소송 구조를 차례로 살펴보기로 한다.

(2) 독일

㈎沿革

제2차 세계대전 이전까지는 독일(프로이센)도 취소소송(Anfechtungsklage)과 당사

자소송(Parteistreitigkeit)의 二元的構造를 취하고 있었는데, 이는 후술하는 프랑스의

越權訴訟과 完全審判訴訟에서 淵源한 것이다. 프랑스에서는 월권소송이 행정입법을 포함

한 모든 행정권한행사를 대상으로 하는 것으로 확대되었고 완전심판소송은 민법상의 채

권발생원인인 국가배상책임, 부당이득반환, 계약책임을 모두 커버하는 것이었던 반면,

독일에서는 취소소송의 대상에 관해 ― 특정한 종류의 행정작용에 한정하는― 列記主義

를 취하였고, 당사자소송은 봉급청구 등 극히 제한된 경우에만 인정되었다. 요컨대, 독

일은 행정법의 本鄕인 프랑스의 행정소송제도를 받아들였으나 이를 제대로 발전시키지

못하였던 것이다.

이에 대한 반성으로 2차 세계대전 이후 기본법 제19조 제4항이 모든 행정작용에 대

한 포괄적인 내지 빠짐 없는 권리구제(umfassender Rechtsschutz)를 천명하였는데,

1960년 행정법원법(Verwaltungsgerichtsordnung) 제정 이후 종전의 二元的構造는

폐기되었고 완전히 새로운 모습의 소송구조가 이룩되었다. 즉, 한편으로 동법 제42조에

서 행정행위의 취소를 구하는 취소소송(Anfechtungsklage)과 행정청에 대한 행정행위

발급의무 부과를 구하는 의무이행소송(Verpflichtungsklage)이 명문으로 마련되었고,

다른 한편으로 단순행정작용(사실행위)에 대해서는 명문의 규정은 없으나 판례가 헌법

상의 포괄적 권리구제 요청에 의거하여 ― 확인소송의 보충성을 규정하는― 동법 제43

조 제2항의 ‘Leistungsklage’[이행소송]라는 문구를 근거로 단순행정작용(금전지급을

포함)의 이행을 구하는 일반이행소송(allgemeine Leistungsklage)과 이행소송의 소극

적 형태로서 단순행정작용의 금지를 구하는 금지소송(Unterlassungsklage)을 인정하였

다. 그밖에 행정법원법은 제43조 제1항에서 법률관계의 存否와 행정행위의 무효의 확인

을 구하는 확인소송(Feststellungsklage)을 규정하고, 제47조에서 건설법전(BauGB)에

의해 제정된 도시계획 조례 및 법규명령과 ― 州法이 이를 인정하는 경우― 州법률의

하위 법규명령을 직접 다투는 규범통제절차(Normenkontrollverfahren)을 규정하고 있

다.9)

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公法硏究第31輯第3號

㈏特徵

독일 행정소송 구조의 첫 번째 특징으로 지적되어야 할 것은 행정행위(Verwal-

tungsakt)의 개념이다. 이는 독일 행정법의 아버지라고 일컬어지는 Otto Mayer에 의

해 19세기 말 정립된 것인데, 행위 내지 활동을 의미하는 ‘Handlung’이라는 일상적인

게르만어 대신에, ‘Akt’라는 라틴어 어원을 가진 용어를 사용하여 독일 특유의 개념을

만들어낸 것이다. 이는 개별․구체적인 규율로서, 대외적으로 상대방에 대해 의무를 부과

하거나 권리를 부여하는 직접적인 법적 효과를 갖는 행위만을 의미하는 것으로서,

1976년 제정된 행정절차법 제35조 제1문에 명문으로 규정되기에 이른다. 즉 동조는

‘행정행위’를 “공법 영역에서 개별사안의 규율을 위해 행정청에 의해 내려지는, 외부에

대한 직접적 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 모든 처분, 결정 또는 기타의 조치”10)

로 정의하고 있다. 여기서 핵심적 징표는 ｢개별사안의 규율｣과 ｢직접적 법적 효과의 발

생｣이다. 이에 의해 한편으로 일반․추상적인 규율인 행정입법이, 다른 한편으로 직접적인

법적 효과를 발생하지 않는 사실행위가 각각 행정행위의 개념에서 배제된다. 또한 개별

적으로 특정되지는 않았지만 일반적인 기준에 의해 수범자의 범위가 특정될 수 있는 규

율, 즉 일반처분(allgemeine Verfügung)이 이러한 행정행위에 포함되는 것인가 아니

면 규범으로서 행정입법에 해당하는 것인가에 관해 종래 견해가 대립되어 왔는데, 이러

한 일반처분도 행정행위에 해당한다는 점을 동조 제2문이 명시하고 있다.

이러한 행정행위만이 취소소송의 대상이 된다. 그 이론적 논거로서, 취소소송은 현재

9) 규범통제절차의 청구인적격은 당해 법규명령 규정에 의해 자신의 권리가 침해된 것으로 주장하는 자연인 또는 법인, 그리고 모든 행정청에게 인정된다. 제소기간은 공포 이후 2년 내이다. 그 대상 에서 제외되는 행정입법에 대해서도 최근 헌법상의 포괄적 권리구제 요청에 의거하여 행정법원법 제47조를 헌법합치적 해석의 방법을 통해 확대함으로써 직접적 규범통제소송을 허용해야 한다는 견해(von Engelhardt, Bartlsperger, Frenz), 헌법소원을 허용해야 한다는 견해(Schenke, Ziekow), 당해 법규명령과 모순되는 법률관계의 확인을 구하는 확인소송을 제기하고 그 부수적 통제로써 행정입법에 대한 심사를 허용해야 한다는 견해가 주장되고 있다. 첫 번째 견해는 행정법 원법 제47조 소정의 규범통제절차가 후술하는 바와 같이 객관소송으로서 권리구제와는 직접 관련 이 없으므로 헌법상의 포괄적 권리구제 조항을 통해 확대할 수 없다는 점에서 배척되고 있고, 두 번째 견해도 헌법소원의 보충성 관점에서 비판되고 있으며, 세 번째 견해가 통설적 견해이자 확립 된 연방헌법재판소와 연방행정법원의 판례[BVerfGE 68, 319(326); 71, 305(337); BVerfG, NVwZ 1997, 673; NVwZ 1998, 161; BVerwGE 80, 355(358) 등]이다. 이에 관해 Kuntz, Der Rechtsschutz gegen unmittelbar wirkende Rechtsverordnungen des Bundes, Frankfurt a.M. 2001, S.104 ff.; Pielow, Neuere Entwicklungen beim „Prinzipalen“ Rechtsschutz gegenüber untergesetzlichen Normen, Die Verwaltung 1999, S.445-479(463 ff.); W. Peters, Zur Zulässigkeit der Feststellungsklage(§43 VwGO) bei untergesetzlichen Normen, NVwZ 1999, S.506-507; W. Kilian, Rechtsschutz gegen Bundes-Rechtsverordnungen, NVwZ 1998, S.142 등 참조.

10) [jede Verfügung, Entscheidung oder andere Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.]

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行政訴訟法改正의 主要爭點

존속하고 있는 효력을 소급적으로 소멸시키는 형성소송이기 때문에, 위법하더라도 당연

무효가 아닌 한 법적 효력 ― 우리나라에서 ｢공정력｣이라고 일컫는 효력― 을 발생하는

행정행위만이 그 대상이 될 수 있다는 것이다. 이러한 행정행위의 효력이 행정절차법

제43조 제2항에 명문으로 규정됨으로써,11) 취소소송이 이러한 효력을 소급적으로 소멸

시키는 형성소송이라는 점이 실정법상 근거를 갖게 되었다.12) 사실행위는 아예 법적 효

력을 갖지 않기 때문에, 행정입법은 법적 효력을 갖는 것이기는 하지만 공정력을 갖지

않기 때문에, 다시 말해, 위법하면 처음부터 법적 효력이 없는 것이기 때문에, 모두 형

성소송인 취소소송의 대상이 될 수 없는 것이다. 제2차 세계대전 이전까지는 상술한 바

와 같이 독일의 행정소송은 취소소송에 한정되어 있었고, 그 취소소송의 대상은 위와

같이 협소한 행정행위에 국한되므로, 결국 행정행위 개념은 행정소송의 대상을 한정하

는 역할을 수행하였던 것이다.13)

11) “직권취소․철회 또는 다른 방법으로 폐지되거나 시간의 경과 또는 다른 방법으로 종료될 때까지는 유효하다” [Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückge- nommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.]

12) 뿐만 아니라, 행정법원법 제113조 제1항 제2문은 법원이 행정행위를 취소함에 있어 행정행위가 이미 집행된 경우에는 원고의 신청에 의하여 원상회복 내지 결과제거를 명할 수 있도록 규정하고 있는데, 취소소송이 형성소송으로 파악되는 결과 취소판결의 효력은 오직 행정행위의 효력을 소급 적으로 소멸시키는 데 한정되고, 따라서 피고 행정청의 원상회복의무를 일일이 판결로써 부과해야 되는 것이다. 또한, 동법 제113조 제1항 제4문은 행정행위가 판결 이전에 직권취소 또는 다른 사 유로 소멸한 때에는 법원은 원고가 정당한 확인의 이익을 갖는 경우 신청에 의해 판결로써 행정행 위가 위법하였음을 선고할 수 있다고 규정하고 있는바, 취소소송은 행정행위의 효력을 소멸시키는 것이기 때문에 행정행위가 소멸함으로써 취소의 대상이 없어지면 더 이상 취소소송은 불가능하고 행정행위가 과거에 위법했었음을 확인하는 이른바 계속확인소송(Fortsetzungsfeststellungs- klage)으로 바뀌는 것이다. 더욱이 동법 제43조 제1항은 확인소송의 대상으로 법률관계의 存否와 행정행위의 무효를 나란히 규정하고 있는데, 취소소송이 형성소송으로 파악되므로, 무효확인소송은 ― 우리 현행법에서와 같이 항고소송이라는 동일한 상위개념으로 포괄되지 못하고― 취소소송과는 전혀 별개로 확인소송의 한 유형으로 인정되는 것이다. 또한, 후술하는 바와 같이 행정입법에 대한 직접적 통제를 취소소송의 형태로 인정하지 못하고 이를 위해 별도의 규범통제절차를 마련하고 있 다는 점도 취소소송을 형성소송으로 전제하고 있기 때문이다. 규범통제절차에서는 행정입법의 위법 성을 확인함으로써 자동적으로 그 행정입법은 처음부터 위법․무효이었던 것으로 확정되는 것이다. 이와 같이 독일의 취소소송은 실정법상 명백히 순수한 형성소송으로 구성되어 있지만, 후술하는 바 와 같이 우리나라의 취소소송은 그렇지 않다. 그럼에도 불구하고 독일법을 무비판적으로 추종하여 우리나라의 취소소송을 순수한 형성소송으로 파악하는 것은 부당하다고 할 것이다.

13) 위와 같은 행정행위의 개념과 공정력을 이론적으로 확립한 것은 Otto Mayer인데, 그는 프랑스 행정법에 정통한 학자로서, 당시 프랑스에서는 이미 개별적 행정행위와 행정입법이 모두 acte administratif로서 구별 없이 월권소송의 대상이 되고 있었다는 점을 알고 있었다(ders, Theorie des Französischen Verwaltungsrechts, Straßburg 1886, S.140 f. 참조). 그런데 그는 프랑스 행정법을 모범 삼아 독일 행정법을 구축한다고 하면서 어찌하여 프랑스와는 전혀 달리 행정행위와 행정입법을 준별하게 되었는가 라는 의문이 제기된다. 물론 그에게 상술한 외견적 입헌군주제 하에 서 국왕이 제정하는 행정입법에 대한 재판을 제한하고자 하는 정책적 관점이 있었다는 점을 부정 할 수 없다. 그러나 이론적인 관점에서는, 그가 상정한 行政行爲는 司法行爲, 즉 판결에 비견하는

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公法硏究第31輯第3號

두 번째 특징으로서, 상술한 바와 같이 제2차 세계대전 이후에는 헌법상의 포괄적 권

리구제 요청에 의하여 행정행위 이외에 단순행정작용(사실행위)과 행정입법에 대해서도

다양한 소송유형이 마련되었다는 점을 간과해서는 아니 된다. 사실행위에 대해서는 금

지소송과 일반이행소송이 그것이고, 행정입법에 대해서는 규범통제절차가 그것이다. 그

리하여 이제 행정행위 개념은 행정소송 자체의 제기가능성을 판가름하는 것은 아니고

소송유형의 선택에 관한 문제로 되었다.

이러한 독일 행정소송의 역사를 살펴보면, 지금까지 우리나라 대법원 판례가 ‘처분’을

독일식의 행정행위 개념과 동일한 것으로 파악하고 그것에 대해서만 항고소송을 인정하

고 있는 것은 제2차 세계대전 이전의 독일 상황에 머물러 있었던 것이라고 할 수 있다.

문제는 이러한 상황을 어떠한 방법으로 극복하는가에 있는바, 후술하는 바와 같이 우리

는 독일에서와 같이 다양한 소송유형을 마련하는 식으로 문제를 해결하는 것은 바람직

하지 않다는 것이 필자의 소견이다.

세 번째 특징은 가장 본질적인 문제인데, 독일의 행정소송에서는 규범통제절차를 제

외한 나머지 모든 소송유형이 행정에 대한 법적 통제를 위한 객관소송이 아니라 시민의

권리구제를 위한 철저한 주관소송으로 파악되고 있다는 점이다. 이는 독일 헌법에서 비

롯되는 것이다. 즉, 포괄적 권리구제를 천명하는 기본법 제19조 제4항은 “누구든지 공

권력에 의해 권리가 침해된 때에는 소송을 제기할 수 있다”라고 규정함으로써 ‘권리침

해’를 공권력에 대한 소송제기의 요건으로 명시하고 있다. 이에 따라 행정법원법 제42

조 제2항은 취소소송과 의무이행소송의 원고적격으로서 ‘권리침해의 주장’을 요구하고

있는데, 이는 금지소송․일반이행소송․확인소송 등 다른 유형의 행정소송에도 준용된다는

것이 판례․통설이다. 뿐만 아니라, 동법 제113조 제1항 제1문과 제5항 제1문은 취소소

송과 의무이행소송의 본안요건으로서 위법성과 더불어 ‘권리침해’를 규정하고 있다.

이와 같이 원고적격에서는 권리침해의 ‘주장’이, 본안요건에서는 권리침해의 ‘사실’이

요구됨으로써, 권리가 행정소송의 전과정을 관통하고 있다. 전통적 保護規範(Schutz-

norm)理論에 의하면 ‘권리’는 개개의 강행법규에 의해 보호되고 있는 私益을 의미한다.

그리하여 각각의 강행법규마다 대응되는 권리가 있는 셈이므로, 강행법규위반, 즉 위법

성은 항상 권리침해로 귀결되여 양자는 동전의 양면과 같은 관계가 된다. 이를 권리침

해의 위법성 견련성(Rechtswidrigkeitszusammenhang)이라고 한다.14) 또한 그렇기

국가행위이었으므로, 규범을 대전제로 하여 당해 사안의 구체적 사실관계를 소전제로 하는 삼단논 법에 의해 도출된 개별․구체적인 결정만이 행정행위에 해당되는 것으로 파악될 수 있었고, 또한 바 로 그렇기 때문에 그러한 행정행위만이 판결의 확정력에 준하는 공정력을 가질 수 있었다. 그에게 있어 행정행위에 대한 취소소송은 확정판결에 대한 재심판결과 같은 성격을 갖는 것이었다. 요컨 대, 행정행위를 법원의 판결에 상응한 것으로 파악한 결과, 행정입법은 그 반대로 의회의 입법에 상응한 것으로 파악되고, 따라서 행정행위와 행정입법은 준별될 수밖에 없게 되었다. 이에 관해서 는 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. 1.Bd. 3.Aufl., Berlin 1923, S.92-103 참조.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

때문에 판례․다수설에 의하면 취소소송의 소송물이 ‘계쟁 행정행위가 위법하고 그로 인

해 원고의 권리가 침해되었다는 원고의 주장’으로 파악된다.15) 따라서 확정판결은 당사

자․참가인 및 그 승계인, 필요적 참가에 해당함에도 참가신청을 하지 않았거나 정해진

기간 내에 하지 않은 자만을 구속한다(동법 제121조). 취소판결의 경우 행정행위의 효

력이 소멸하는 형성력(Gestaltungswirkung)은 그 본질상 당연히 對世的인 것으로 보

지만, 위법성 및 권리침해에 관한 기판력(Rechtskraft)은 상대적 효력밖에 없다.16)

그 이외에도, 첫째 행정소송의 피고가 행정청이 아니라 행정청이 속한 행정주체, 즉

연방, 주 또는 단체이라는 점(동법 제78조 제1항), 둘째 위법판단 기준시에 관해 독일

의 판례는 處分時原則을 부정하고(BVerwGE 64, 218, 221) 근거법규에 따라 위법판

단 기준시가 정해진다고 하는데, 의무이행소송과 일반이행소송에서는 判決時가 확립된

원칙이고 취소소송․무효확인소송․의무이행소송․규범통제절차에서도 많은 경우에 判決時가

판단기준이 되고 있는 점, 셋째 처분사유의 추가․변경(Nachschieben von Gründen)

이 기속행위 뿐만 아니라 재량행위에 대해서도 ― 판례상 원고의 방어권이 침해되거나

소송의 동일성이 변경되지 않을 것이라는 한계는 설정되어 있지만― 원칙적으로 허용되

는 것으로 규정되어 있는 점(동법 제114조 제2문), 넷째 모든 유형의 행정소송에 있어

실체법적인 공법상계약으로서의 효력을 갖는 재판상화해(gerichtlicher Vergleich)가

명문으로 인정되고 있고(동법 제106조) 판례상 행정소송에 관한 不提訴合意가 허용되

고 있는 점, 다섯째 행정소송의 재판수수료(Gerichtsgebühr)의 기준이 되는 訴價에 관

하여 1996년 제정된 ｢訴價目錄｣(Streitwertkatalog)은 총 53개의 개별 행정법영역에

관해, 그것도 다시 청구내용에 따라 세분하여, 총 226개의 항목에 걸쳐, 예컨대 영업허

가에 관한 소송의 경우에는 1년 예상수익을 기준으로 하고 공해시설 설치허가에 관한

소송의 경우에는 설치투자액을 기준으로 하는 등 권리구제로 인한 이익을 기준으로 하

고 있다는 점 등은 독일의 행정소송이 철저한 주관소송이라는 결정적 징표라고 할 것이

다.17)

반면에, 행정입법에 대한 규범통제절차는 본안판단의 대상이 단지 법규정의 적법성

(Gültigkeit)에 한정되고 권리침해는 제외된다는 점에서 객관소송으로서의 성격을 갖는

것으로 파악된다. 다시 말해, 상술한 권리침해와 위법성 사이의 견련성이 요구되지 않는

다. 이와 같이 규범통제절차는 객관소송이기 때문에 인용판결, 즉 위법성을 이유로 법규

14) Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, §42 Abs.2 Rn.48 참조.

15) 拙稿, “取消訴訟의 訴訟物에 관한 硏究. 취소소송의 관통개념으로서 소송물 개념의 모색”, 뺷法曹뺸, 2000년 7월호(통권 526호), p.98 이하 참조.

16) Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §121 Rn.37, 93-102 참조.

17) 이에 관한 자세한 내용은 拙稿, “행정소송법 개정의 기본방향”, 뺷현대 공법학의 과제 ― 청담최송 화교수화갑기념뺸, 2002, pp.645-683(650-652) 참조.

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公法硏究第31輯第3號

정의 무효를 선언하는 판결은 일반적 구속력, 즉 대세효를 갖는다.18) 규범통제절차의

이러한 객관소송적 성격 때문에 철저한 주관소송인 다른 행정소송 유형과 본질을 달리

하고, 따라서 직접적 규범통제를 취소소송이나 금지소송에 포함시킬 수 없고 별도의 소

송유형으로 마련하게 된 것이다.

㈐評價

독일의 행정소송제도가 갖는 장점으로는, 원고의 권리구제에 만전을 기할 수 있고, 특

히 행정행위의 발급을 구하는 데 있어 완벽한 소송형태인 의무이행소송이 마련되어 있

으며, 행정활동의 형식에 따라 소송요건, 본안요건, 심리방법, 판결의 효력 및 집행을

세분하여 규율할 수 있다는 점 등을 들 수 있다.

그러나 독일의 행정소송제도는 19세기 외견적 입헌군주제에서 20세기 바이마르 공화

국을 거쳐 나찌불법국가에 이르기까지 후진적인 민주주의와 법치주의로 인해 제대로 발

전하지 못하다가 2차 세계대전 이후 이에 대한 반성으로 급격한 변화를 겪었다. 다시

말해, 행정의 우월성을 전제로 시민의 권리구제를 제한하던 한 쪽 극단(권위주의적 행

정법)에서 행정의 철저한 법적 구속을 통한 시민의 권리․자유의 극대화라는 다른 쪽 극

단(자유주의적 행정법)으로 바뀐 것이다. 그리하여 행정소송이 원고의 권리구제에 치우

친 나머지 행정의 책임성과 이니셔티브가 무시되며 공익에 대한 고려가 충분히 이루어

지지 않을 우려가 있고, 특히 본안판단 기준시가 判決時로 됨으로써 행정의 先決權이

현저하게 침해된다.

또한 소송과정에서 처분사유의 추가․변경이 폭넓게 허용되기 때문에, ― 실체적 위법성

에 영향을 미치지 않았음이 명백한 때에는 절차적 하자만으로 행정행위를 취소할 수 없

고(행정절차법 제46조), 절차적 하자를 행정소송 종료시까지 추완할 수 있다는 점(동법

제45조)과 아울러― 행정통제의 중심이 과도하게 행정소송으로 기울어져 있고 상대적

으로 행정절차의 의미가 부수적인 것으로 격하되어 있다.

무엇보다도 독일의 행정소송은 철저한 주관소송으로서 ‘권리’가 원고적격과 본안요건

의 요소가 되는데, 보호규범이론에 의한 좁은 권리 개념으로 인해 행정에 대한 적법성

통제의 기회가 제한된다는 것이 최대의 단점으로 지적될 수 있다.

뿐만 아니라, 행정작용의 유형을 법적 성질에 따라 개념적으로 구분하여 소송유형을

다양하게 인정하는 것은 이론적으로 논리정연하다는 利點이 있을 수 있지만, 소송유형

의 다양화는 실제적으로 원고와 법원으로 하여금 개별사안에서 적합한 소송유형을 선택

해야 하는 위험과 부담으로 작용할 뿐 아무런 실익이 없다. 즉, 문제가 되는 행정작용이

위법한 것임을 확정하는 것만으로 권리구제와 행정통제의 목적이 충분히 이루어진다.

18) Hufen, Verwaltungsprozeßrecht. 4.Aufl., 2000, §19 Rn.6, 27; Würternberger, Verwaltungsprozeßrecht, 1998, Rn.435 참조.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

사실행위에 대한 금지소송이든, 행정입법에 대한 규범통제절차이든, 행정행위에 대한 취

소소송이든 그 공통적인 심사대상은 위법성 여부이기 때문이다. 문제된 행정작용이 아

무런 법적 효력을 갖지 않는 사실행위인지, 법적 효력을 갖더라도 위법성이 확인되면

처음부터 효력이 없었던 것으로 확정되는 행정입법인지, 아니면 단순위법이라도 법적

효력(즉, 공정력)을 갖는 행정행위인지를 개념적으로 구별하여 이에 대한 소송유형(금

지소송과 규범통제절차와 취소소송)을 선별하는 것은 ― 이것이 연혁적으로 19세기 민

주주의와 법치주의의 후진성에서 비롯되었다는 점은 차치하고서라도― 이론적 명확성만

을 추구하는 독일의 개념법학의 폐해라고 하여도 과언이 아닐 것이다.

(3) 프랑스

㈎槪觀

프랑스의 행정소송은 주로 꽁세이유․데따의 판례에 의해 형성되어 왔고 특별법에 의해

보충되고 있다. 기본적인 형태는 ― 판례에 의해 형성된― 越權訴訟(recours pour

excès de pouvoir)과 完全審判訴訟(contentieux de pleine juridiction)의 二元的構

造이다.19) 월권소송은 행정의 적법성 통제를 주된 목적으로 하는 객관소송으로, 완전심

판소송은 원칙적으로 행정주체에 대한 원고의 청구권 실현을 위한 주관소송으로 파악된

다.

월권소송은 ― 영미법상의 권한유월(ultra vires)에 대응하는 개념으로서― 권한유월

(excès de pouvoir), 즉 위법성을 이유로 행정결정을 다투는 소송이다. 월권소송의 대

상은 ‘일방적 행정행위’(acte administratif unilatéral) 또는 ‘행정결정’(décision

administrative)인데, 그 범위가 매우 넓다. 첫째, 쌍방적 행위인 행정계약은 제외되지

만, 행정계약 체결의 상대방에 관한 결정은 행정계약에서 ‘분리가능한 행위’(acte

détachable)로서 월권소송의 대상이 된다. 둘째, ‘법적 행위’(acte juridique)이어야 하

지만, 독일에서와 같이 상대방의 권리의무를 직접 변경하는 행위에 한정하지 않고 전체

법질서에 새로운 요소를 도입하는 것이면 충분하다. 따라서 경고, 권고, 공적 시설의 설

치 등 독일에서는 사실행위로 분류되는 것도 그것이 법적인 의미를 갖고 상대방에게

‘침익적인 영향을 초래하는’(faisant grief) 것인 한 월권소송의 대상이 된다. 셋째, 법

규제정행위(acte réglementaire)도 포함된다. 따라서 법규명령․조례 등 행정입법에 대

19) 그밖에 광의의 확인소송(recours déclaratif)으로서, 해석소송(recours en interprétation)과 효 력평가소송(recours en appréciation de validité)이 있는데, 행정법원에 직접 제소되는 경우와 민․형사법원으로부터 이송되는 경우가 있다. 프랑스에서는 일반재판권과 행정재판권의 엄격한 구별 로 인해 민․형사법원은 선결문제로서도 행정행위의 효력이나 해석 문제를 다룰 수 없기 때문에 이 러한 소송유형이 인정되고 있는 것이다. 우리나라에서는 대법원의 일원적 재판권 하에서 민․형사법 원의 선결문제 심판권을 인정하여야 할 것이므로, 위와 같은 광의의 확인소송은 논외로 한다.

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公法硏究第31輯第3號

하여 시행 이후 제소기간(2개월) 이내에 직접 월권소송을 제기할 수 있다. 제소기간이

경과하면 행정입법 그 자체에 관해서는 불가쟁력이 발생하지만, 향후 그 행정입법에 의

거하여 내려진 개별행위를 월권소송으로 다투는 기회에 행정입법에 대한 위법성항변

(exception d’illégalité)을 주장할 수 있는데, 우리의 부수적(구체적) 규범통제에 대응

되는 것이다.

‘완전심판소송’이라는 개념은 19세기 말 Édouard Laferrière에 의해 정립된 것으로

서, 행정재판권이 월권소송과는 달리 행정결정의 위법성 심사에만 한정되지 않고 이행

판결 등 완전한 범위에 미친다는 의미이다. 다시 말해, 마치 일반 민사법원에서 당사자

사이의 사법상의 권리의무관계를 판단하듯이, 행정주체와 사인 사이의 공법상의 권리의

무관계를 종국적으로 판단하는 것이다.20) 완전심판소송은 私人이 행정주체에 대해서만

제기할 수 있는 것이 아니라 거꾸로 행정주체가 사인에게 제기할 수도 있다. 통상적 완

전심판소송(recours ordinaire de pleine juridiction)은 원칙적으로 계약책임, 부당이

득반환, 사무관리 비용상환, 국가배상책임으로 인한 금전급부관계를 대상으로 하는 것으

로, 월권소송과는 달리 주관소송의 성격을 갖는다.21) 다만, 특별법과 판례에 의해 예외

적으로 객관소송적 성격을 갖는 완전심판소송(recours objectif de plein juridiction)

도 있는데, 이는 조세소송, 선거소송, 노후건물에 관한 소송, 위해시설 설치에 관한 소

송, 정치적 망명자 자격의 승인 거부에 대한 소송, 행정제재에 관한 소송 등에서와 같이

본질상 행정결정의 적법성을 통제하는 것이지만 판결로써 행정결정의 내용을 변경하거

나 심지어 행정결정을 직접 발급하기 위해 완전심판소송 형식을 취하는 것이다. 이에

관해서는 아래 V.에서 다시 언급한다.

㈏越權訴訟의 特徵

월권소송의 첫 번째 특징은 독일의 행정소송과는 정반대로 객관소송이라는 점이다.

객관소송(recours objectif)과 주관소송(recours subjectif)의 구별은 20세기 초 Léon

Duguit에 의해 주창된 것으로,22) 현재까지 통상적으로 소송의 분류방법으로 사용되고

있다.23) 객관소송이라 함은 원고적격에 아무런 제한이 없는 萬人訴訟(recours popu-

20) 이러한 의미에서 2차 세계대전 이전까지 독일에서 완전심판소송에 상응하는 소송유형을 ‘당사자간 의 분쟁’이라는 의미에서 Parteisteitigkeit라고 하였고, 이것이 일본을 통해 우리나라에 ‘당사자소 송’으로 계수되었다. 우리 현행법상 당사자소송을 공법상 법률관계에 관한 소송으로 정의하고 있는 것도 프랑스의 완전심판소송에서 연원된 것이라고 할 수 있다.

21) 이들은 모두 민법 ― 계약, 부당이득, 사무관리, 불법행위라는 민법상 4대 채권발생원인― 에서 연유하는 것이지만, 프랑스에서는 이를 공법관계로 파악하여 행정재판소의 관할에 속하는 것이다. 이에 관해 우리나라에서는 모두 민사소송으로 처리하고 있다. 말하자면, 프랑스의 완전심판소송은 행정재판소가 담당하는 민사소송이라고 할 수 있다.

22) Léon Duguit, Les transformations du droit public, Paris 1913, pp.187-190.

23) Debbasch/Ricci, Contentieux administratif. 8e éd., 2001, no 775, 792; Laubadère/Vene-

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行政訴訟法改正의 主要爭點

laire)이라는 의미가 아니라 ― 어떠한 방식으로 원고적격이 제한되든지 간에― 소송의

본질적 목적이 행정의 적법성 통제에 있다는 의미이고, 이와 아울러 원고의 권리 및 이

익의 구제에 이바지할 수 있음은 별론이다.

월권소송이 객관소송이라는 것이 갖는 가장 중요한 의미는 원고의 권리, 특히 개개의

법규가 사익을 보호하고 있는 경우에만 인정되는 독일의 보호규범이론에 의한 권리가

월권소송의 원고적격으로 요구되지 않는다는 점이다. 원고적격은 계쟁 행정행위로 인해

원고의 ‘개인적이고 직접적인 이익’(intérêt direct et personnel)이 침해 내지 제한되

고 있으면 인정된다. 환경단체․시민단체 등 단체의 경우에는 원칙적으로 계쟁 행정행위

가 당해 단체의 설립목적과 직접 관련되면 원고적격이 인정되고, 지방자치단체의 경우

― 국가는 제외! ― 납세자로서의 이익도 원고적격으로 인정된다.24) 이와 같이 원고적

격이 매우 넓어 濫訴(requête abusive)의 위험이 있기 때문에, 승소가능성이 전혀 없

는 남소에 대해서는 20,000프랑(3,000유로) 이하의 濫訴罰金(amende pour requête

abusive)을 부과할 수 있는 제도가 마련되어 있다.25)

또한, 본안의 취소사유에서도 독일과는 달리 원고의 권리 또는 이익의 침해를 요구하

지 않는다. 일단 계쟁 행정행위의 존재가 원고의 개인적․직접적 이익을 침해한다는 이유

로 원고적격이 인정되어 본안심사로 넘어가면 원고의 개인적 사정과는 무관하게 계쟁

행정행위의 위법성만이 문제된다. 판례․학설에서 인정되어 온 전형적인 취소사유는 無權

限(incompétence), 形式의 瑕疵(vice de forme), 權限濫用(détournement de pou-

voir), 法律違反(violation de la loi)인데, 원고의 권리 또는 이익이 침해되었는지 여부

는 묻지 않는다.26)

이와 같이 월권소송은 객관소송이므로, 그 인용판결에는 대세적 내지 절대적 기판력

(autorité absolue de la chose jugée)이 부여된다. 이러한 대세적 효력은, 독일에서

와 같이 계쟁 행정행위의 효력을 부정하는 것에 한정되는 것이 아니라, 위법성에 대한

판단에까지 미치는 것이다. 그렇기 때문에 인용판결이 확정된 후 그로 인해 권리가 침

zia/Gaudemet, Traité de droit administratif. Tome 1. 15e éd., 1999, no 669 등 참조.

24) Chapus, Droit du contentieux administratif. 10e éd., 2002, no 563-586; Deb- basch/Ricci, op. cit., no 290-303 참조.

25) 뺷행정소송법전뺸(Code de justice administrative, CJA) Art. R.741-12.

26) Laubadère/Venezia/Gaudemet, Droit administratif. 16e éd., 1999, pp.122-128; Deb- basch/ Ricci, op. cit., no 841-871 참조. 또한 강조할 것은 이러한 취소사유가 19세기 無權限 으로부터 20세기 중반 法律違反에 이르기까지 단계적으로 인정되어 왔는데, 각 단계별로 처음에는 원고의 권리침해를 요구하다가 그 취소사유가 확립되면 권리침해의 요건을 문제삼지 않는 방식으 로 발전하여 왔다는 점이다. 이러한 역사적 발전에 비추어 보아도, 행정소송은 주관소송에서 객관 소송으로 발전하는 것이라는 점을 알 수 있다. 다만, 예외적으로 형식의 하자의 경우에 오직 행정 을 위한 절차로서 원고의 개인적 이익과 전혀 무관한 것은 취소사유가 되지 않는다는 오래된 판례 가 있다(C.E., 24 octobre 1919, Bonvoisin, p.776).

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公法硏究第31輯第3號

해되는 제3자의 재심청구(tierce opposition) 제도가 마련되어 있다.27) 다만, 각하판결

은 각하사유의 존재에 대해서만, 기각판결은 주장된 취소사유의 부존재에 대해서만, 각

각 상대적 효력을 갖기 때문에, 이론상으로는 각하판결 또는 기각판결 후에도 이와 모

순되지 않는 새로운 소송을 제기할 수 있으나, 제소기간의 도과로 인해 사실상 불가능

하다.28)

그 이외에도, 첫째 월권소송의 피고는 계쟁 행정행위를 한 행정청이라는 점, 둘째 위

법판단 기준시로 處分時가 고수되고 있으며,29) 셋째 처분사유의 추가․변경에 상응하는

처분이유의 대체(substitution de motifs)가 원칙적으로 금지되고 다만 기속행위의 경

우 소송경제를 위해 예외적으로 허용되고 있는 점30)은 독일법과는 정반대의 것으로서,

월권소송이 객관소송임을 단적으로 나타내는 근거라고 할 것이다. 또한 넷째 재판상화

해(conciliation)가 명시적으로 허용되고 있으나,31) 이는 독일의 재판상화해와는 달리,

실체법적인 공법상계약과는 무관하게, 소송절차를 종료시킬 것을 순수한 소송행위로서,

그 자체로는 직접 소송을 종료시키는 효력은 없고 단지 이를 계기로 법원이 소송종료

(non-lieu)를 선언하게 되는 것이며, 실체법적 화해계약인 transaction은 완전심판소

송에서 행정의 계약책임․손해배상책임 등에 관해 체결될 수 있을 뿐 월권소송에서는 허

용되지 않는 점,32) 다섯째 현재 1993. 12. 30.자 법률에 의해 월권소송과 완전심판소

송의 제기 및 상소에 일률적으로 100프랑의 印紙(droit de timbre)를 첩부하도록 되

어 있는데, 독일과 같이 원고의 경제적 이익을 기준으로 다양하게 訴價를 산정하지 않

는다는 점은 객관소송으로서의 성격을 드러내고 있는 것이다.

월권소송의 두 번째 특징은 독일의 취소소송과 같은 형성소송이 아니라 확인소송에

해당한다는 점이다. 즉, 월권소송은 취소소송(contentieux de l’annulation)이라고도

하지만, 여기서 ‘취소’(annulation)라 함은 독일의 취소소송에서와 같이 취소시점까지

지속되어온 효력을 소급적으로 소멸시키는 형성적 행위가 아니라, 권한유월 내지 위법

성으로 인해 처음부터 무효이었음을 선언하는 확인적 행위로서의 본질을 갖는다.33) 독

27) CJA Art. R.832-1에서 R.832-5.

28) Chapus, op. cit., no 1210-1211; Debbasch/Ricci, op. cit., no 883-884, 887-891 참조.

29) Auby/Drago, Traité de contentieux administratif, 1992, p.337; Vedel/Delvolvé, op. cit., p.317 참조.

30) Chapus, op. cit., no 1125; Debbasch/Ricci, op. cit., no 879; Auby/Drago, op. cit., no 330 참조.

31) 1986. 1. 6.자 ｢행정재판소 판사의 독립성을 보장하는 법률｣은 “제1심 행정재판소 판사는 재판상 화해(conciliation)의 직무를 수행한다”는 규정을 두고 있다.

32) Pacteau, Contentieux administratif. 6e éd., 2002, no 412, 413; Chapus, op. cit., no 1074-1079; Munoz, Pour une logique de la conciliation, AJDA 1997, pp.41-47; Lyon-Caen, Sur la transaction en droit administratif, AJDA 1997, pp.48-53 등 참조.

33) Laubadère/Venezia/Gaudemet, op. cit., p.101; Vedel/Delvolvé, op. cit., p.352 참조.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

일법상 행정행위의 하자는 단순위법 내지 취소가능성(Aufhebbarkeit)과 무효(Nich-

tigkeit) 두 가지인데, 프랑스에서도 무효(nullité)와 부존재(inexistence) 두 가지이다.

독일의 단순위법과 프랑스의 nullité는 제소기간의 제한을 받는다는 점에서, 독일의 무

효와 프랑스의 inexistence는 위법성이 중대․명백하기 때문에 제소기간의 제한을 받지

않는다는 점에서 각각 대응된다. 왜 독일의 단순위법에 해당하는 것을 프랑스에서는 무

효(nullité)라고 하는 것일까? 그 해답은 바로 프랑스에서는 독일에서와 같이 행정행위

발급 즉시 효력을 발생하는, 말하자면 실체적인 공정력은 인정되지 않는다는 데 있다.

즉, 행정행위가 권한유월로서 위법한 것이면 처음부터 무효인데, 이를 私人이 임의로 판

단하여 행정행위의 효력을 부정하게 되면 법적안정성과 행정의 효율성이 확보될 수 없

으므로, 법원에 의해 유권적으로 위법성이 확인될 때까지는 잠정적으로 유효한 것으로

추정되고 그 추정력에 의거하여 행정의 자력집행이 가능할 뿐이다. 이것이 행정의 豫先

的特權(privilège du préalable)으로서, 말하자면 절차적 공정력이다. 따라서 제소기간

내에 월권소송을 제기하여 법원에 의해 위법성이 확인되면 그 유효성의 추정이 깨어지

고 당해 행정행위는 처음부터 무효이었던 것으로 확정된다. 이러한 의미에서 프랑스에

서는 독일의 단순위법에 해당하는 것을 무효(nullité)라고 부르는 것이다.34)

독일에서는 상술한 바와 같이 행정행위에 의해 실체적 공정력이 발생하기 때문에, 행

정벌의 구성요건에서 적법한 행정행위에 대한 위반으로 한정하고 있지 않는 한, 단순위

법의 행정행위에 대해서도 복종의무가 발생하고 이에 불응하여 행정벌이 성립되면 사후

에 행정행위가 취소된다고 하여 행정벌의 성립이 소멸되지 않는다는 것이 판례이다.35)

반면에 프랑스의 확립된 판례는 이러한 경우 행정벌의 성립을 부정하고 있는데, 프랑스

에서는 실체적 공정력이 부정되고 단지 절차적 공정력 내지 유효성의 추정만이 인정되

기 때문이다. 즉, 월권소송에 의해 행정행위의 위법성이 확인되면 행정행위는 처음부터

무효로서 애당초 복종의무가 없었던 것으로 확정된다.36)

34) 월권소송의 대상이 되는 행정행위에는 행정입법도 포함되는 것인데, 행정입법이 ― 독일에서도― 실체적 공정력을 갖지 않는다는 점은 異論이 없다. 영국, 미국, 유럽공동체의 행정소송에서도 행정 입법이 개별처분과 함께 소송의 대상이 되고, 독일에서와 같은 실체적 공정력이 없으며, ‘취 소’(certiorari, quash, set aside)의 의미도 본질적으로 위법성의 확인이다.

35) BGHSt 23, 86. 독일의 학설은 단지 행정행위에 불응한 것만으로는 실질적인 법익의 침해가 없 다는 점, 결과제거청구권(Folgenbeseitigungsanspruch)의 법리에 의해 위법한 처분에 의한 결과 인 행정벌도 소급적으로 제거되어야 한다는 점 등을 근거로 위 판례에 반대하고 있다(Hegh- manns, Grundzüge einer Dogmatik der Straftatbestände zum Schutz von Verwaltungs- recht oder Verwaltungshandeln, 2000, S.329-344; Ensenbach, Probleme der Verwal- tungsakzessorietät im Umweltstrafrecht, Frankfurt a.M. 1989, S.47-71 참조). 여하튼 독 일에서는 행정행위가 취소되면 처음부터 무효인 것으로 확정되어 애당초 복종의무 자체가 없었다 는 논리를 펴는 학설은 찾기 어렵다.

36) Editions Dalloz, Répertoire de contentieux administratif. T.1., 1996, chose jugée no 244 참조.

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公法硏究第31輯第3號

뿐만 아니라, 상술한 바와 같이 독일에서는 행정행위가 소멸한 이후에는 확인소송으

로 변경되지만(소위 계속확인소송), 프랑스에서는 행정행위가 소멸한 후에도 소의 이익

이 존재하는 경우에는 취소판결이 내려진다는 점37)도 월권소송이 형성소송이 아니라

확인소송이라는 중요한 단서가 된다. 이와 같이 월권소송이 확인소송이기 때문에, 제소

기간의 제한이 있는 nullité에 관한 것이든 제소기간의 제한이 없는 inexistence에 관

한 것이든 모두 월권소송이라는 동일한 소송유형의 범주에 속한다. 단순위법에 대한 취

소소송은 형성소송으로서, 무효에 대한 무효확인소송은 확인소송으로서, 각각 전혀 별개

의 소송유형으로 인정되고 있는 독일과 단적으로 대비된다.

㈐評價

프랑스는 19세기 민주주의와 법치주의 발전에 힘입어 일찍부터 어느 한 쪽 극단에

치우침이 없이 한편으로 시민의 권리와 자유를 최대한 보장하면서도 다른 한편으로 공

익실현을 위한 행정의 책임을 존중하는 ‘공익과 사익의 조화’를 위한 제도로서 행정소송

을 지속적으로 발전시켜 왔다. 특히 판례에 의해 월권소송의 대상과 원고적격을 확대함

과 아울러, 입법을 통해 끊임없이 제도를 보완해 왔는데 후술하는 거부결정 간주제도와

거부결정 취소판결에 부가하는 이행명령(injonction)제도가 대표적 예이다.

프랑스 행정소송의 최대의 장점은, 한편으로 행정의 선결원칙(principe de la déci-

sion préalable)을 엄수하여 행정청의 先決權을 보장하면서도 다른 한편으로 월권소송

을 개인의 권리구제의 차원을 넘어 행정에 대한 객관적 통제를 위한 제도로 파악하여

원고적격 등 소송요건을 넓히고 있으며, 이와 더불어 (통상적인) 완전심판소송을 공법

상 채권채무관계에 관한 주관소송으로서, 국가배상, 공법상 부당이득, 공법상 계약의 이

행 등에 관한 분쟁을 ‘공익․사익의 조화’라는 공법적 방법론에 전문성을 가진 행정법원으

로 하여금 담당하도록 하는 제도로 발전시켰다는 점이다.

(4) 영국

영국의 행정소송은 크게 두 가지로 나뉜다. 첫째는 영업․건축․도시계획․환경․사회보장

등 개별법률을 집행하는 행정기관의 구체적 결정을 각 행정영역의 전문행정심판소

(tribunal)에 ― 일반적으로 6주 이내에― 행정심판청구(appeal)를 제기하고 이에 불복

할 때 법원 ― High Court 또는 Court of Appeal ― 에 행정심판 불복소송(appeal)을

제기하는 방법이고, 둘째는 이러한 첫 번째 방법이 마련되어 있지 아니한 나머지 행정

작용 일반에 대하여 바로 법원(High Court)에 제기하는 사법심사청구소송(application

for judicial review, AJR)38)이다. 전자는 불복대상이 한정되어 있으므로 본고에서는

37) Chapus, op. cit., no 1066 참조.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

논외로 하고 후자에 관해 간략히 살펴보기로 한다.39)

전통적으로 행정기관의 행위에 대한 사법심사를 일반법원의 민사소송으로 다루어 왔

던 영국에서 1977/1981년 개혁을 통하여 위와 같은 사법심사청구소송 제도가 도입되

었는데, 공법적 사건은 반드시 이를 통해야 하고,40) High Court의 국왕재판부

(Queen’s Bench Division)의 전담법관(Crown Office List)41)이 담당한다. 사법심사

청구소송의 대상이 되는 행정행위(administrative action)는 독일 또는 프랑스와 같은

개념적 제한이 없고, 단지 행정청(authority)에 의한 공적 권한의 행사 또는 불행사

(excercise or non-excercise of official power)이면 충분하다. 그리하여 행정입법

(statutory instrument) 뿐만 아니라 결정기준과 방향에 관한 지침(official

statements of policy/general intention), 법적 관계에 관한 공적 견해의 표명, 공적

기록, 부작위 등도 대상이 된다.42)

사법심사청구소송의 주요한 구제수단(remedy), 즉 판결의 종류는 취소판결

(certiorari), 금지판결(prohibition) 및 직무집행명령(mandamus) 세 가지인데,43) 여

기서 certiorari는 계쟁 행정작용이 권한유월(ultra vires)이라는 점을 확정하는 것으로

서, 사실행위에 대해서는 그 중지 및 원상회복을 명하는 것이고 법적 행위에 대해서도 ―

독일에서와 같은 실체적 공정력이 인정되지 않기 때문에― 처음부터 무효이었음을 확인

하는 것이다. prohibition은 장래의 행정작용을 금지하는 것으로서 독일의 예방적 금지판

결에 상응하는 것이고, mandamus는 행정청의 부작위에 대하여 직무집행을 명하는 것이

다. 이와 같이 구제수단은 구제의 형태에 따라 달라지는 것이지 행정작용의 유형 내지 법

적 성질에 따라 달라지는 것이 아니다. 다시 말해, 행정작용 전체가 사법심사청구소송의

대상이 되는데, 그 행정작용이 이미 행해진 경우에는 certiorari의 대상이 되고, 아직 행

해지지 않은 경우에 이를 금지하는 것이 prohibition이며, 행정작용을 명하는 것이

mandamus이다.44)

38) 2000년 10월 민사소송규칙(Civil Procedure Rules) 제54부가 제정되어 ‘claim for judicial review’(CJR)로 개청되었다.

39) 이에 관한 상세는 拙稿, “英國行政法의 槪觀”, 뺷영국법뺸, 사법연수원 편, 2002, pp.85-122 참 조.

40) 이는 대법원(House of Lords)의 1983년 O’Reilly v. Mackman 판결에 의해 확립되었다.

41) 이와 같이 행정소송을 전담하는 재판부가 2000년 10월 제정된 민사소송규칙에 의해 ‘Admini- strative Court’로 개칭되었다. 이는 기능적으로 우리나라의 서울행정법원과 유사한 전문법원이라 고 할 수 있지만, 조직상으로 High Court에 소속된 전문재판부라는 것이 차이점이다.

42) Lewis, Judicial Remedies in Public Law, London 2000, para. 2-005～2-104, 4-001～ 4-083; Emery, Administrative Law: Legal Challenges to Official Action, London 1999, pp.54-75 참조.

43) 2000년 10월 제정된 민사소송규칙 제54부에 의하여 quashing order, prohibiting order, man- datory order로 개칭되었다.

44) de Smith/Woolf/Jowell, Judicial Review of Administrative Action. 5.ed., 1995, para

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公法硏究第31輯第3號

사법심사청구소송는 프랑스의 월권소송과 같이 객관소송으로서, 그 본안사유는 행정

청의 권한유월(ultra vires)이며 원고의 권리침해는 문제삼지 않는다. 특히 원고적격은

소제기에 ‘충분한 이익’(sufficient interest)이 있으면 인정된다. 영국에서는 행정작용

에 대한 사법심사가 오랜 기간 민사소송으로 이루어져 온 전통을 가지고 있기 때문에,

이를 사법심사청구소송이라는 형식으로 전환하고 전속관할과 제소기간(3개월) 등 원고

에게 불리한 개혁을 정당화하는 논거가 더욱더 필요하다. 이에 대한 가장 중요한 논거

가 바로 객관소송으로서의 성질인 것이다. 즉, 행정에 대한 사법심사는 객관적 국법질서

의 保持를 위한 것이므로, 철저한 주관소송인 일반 민사소송으로 이루어질 수 없고, 객

관소송으로서의 별도의 소송절차가 마련되어야 한다는 점이다. 그리하여 한편으로 공익

을 위하여 재판관할, 제소기간 등의 제한을 가하는 반면, 다른 한편으로 ― 이러한 제한

에 대한 보상으로― 원고적격을 대폭 확대하여야 하는 것이다.45)

요컨대, 영국의 사법심사청구소송은 一元的인 사법부 내의 전문재판부가 담당한다는

점에서 다를 뿐, 사실행위와 행정입법을 포함한 행정작용 전체를 대상으로 하는 단일한

포괄적 소송유형이며, 취소판결(certiorari, quashing order)이 위법성 확인으로서의 성

격을 갖는다는 점에서 프랑스의 월권소송에 동일하다고 할 수 있다.

(5) 미국(연방)

행정작용에 대한 사법심사는 연방민사소송규칙(Federal Rules of Civil Procedure)

에 의한 민사소송절차로 진행되지만, 행정절차법(Administrative Procedure Act)의 6

개의 조문46)에서 그 대상․원고적격․심사범위 등 그 허용요건과 본안요건을 규정하고 있

다. 이는 私人간의 민사소송에서는 문제되지 않는 것이기 때문에, 미국에서도 실질적으

로는 민사소송과 구별되는 특별소송으로서 ‘행정소송’이 엄연히 존재한다고 할 수 있

다.47)

사법심사의 대상이 되는 행정청의 행위(agency action)에 관해 개념적 제한이 없다.

행정절차법 (5 U.S.C.) 제701조 (b)항 (2)호는 “agency action”에 관해 동법 제551조

를 준용하고 있는데, 제551조 (13)항은 agency action을 “행정청의 규칙, 명령, 허가,

제재, 급부 또는 그에 상응하는 것 또는 그 거부 및 부작위의 전부 또는 일부”를 포함하

16-010～16-020; Lewis, op. cit., para 6-001～6-067 참조.

45) Emery, op. cit., p.124, 125-133 참조.

46) 5 U.S.C. §701～§706.

47) Schwartz, Administrative Law. 3.ed., 1991, §8.1-§8.4; Pierce/Shapiro/Verkuil, Admi- nistrative Law and Process. 2.ed., 1992, §5.1-§5.3; Strauss/Rakoff/Schotland/Farina, Gellhorn and Byse’s Administrative Law. 9.ed., 1995, pp.1106-1113; Gellhorn/Levin, Administrative Law and Process. 4.ed., 1997, pp.342-346 참조.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

는 것으로 정의하고 있다. 출판에 의한 공표, 서한 및 전화통화, 조언 등 非定式的 행위들

도 상대방에 대해 실제적인 효과를 초래하는 경우에는 사법심사의 대상이 될 수 있다. 행

정입법에 해당하는 규칙(rule)이 agency action에 해당함은 분명하지만, 이것이 사법심

사의 대상이 되기 위해서는 사건의 성숙성(ripeness)의 요건을 충족해야 한다. 성숙성의

판단기준으로 1967년의 Abbot Laboratories v. Gardner 판결에서 ‘사법판단에의 적합

성’(fitness for judicial decision)과 ‘당사자에 대한 침해성’(hardship to the parties)

을 제시하였는데, 후자는 당사자로 하여금 그 규칙에 의거한 개별결정이 내려질 때까지

기다려 개별결정을 다툴 때 규칙의 위법성을 항변(defence)으로 주장하도록 하는 것이

수인불가능한 요구인 경우에는 바로 그 규칙에 대한 사법심사를 허용한다는 것이다. 이러

한 사건의 성숙성 요건은 개별사안의 구체적 사정을 기초로 판단되는 것이므로 대상적격

의 문제가 아니라 권리보호필요성 내지 소의 이익의 문제로 보아야 할 것이다.

사법심사의 구제수단(remedy)에 관해 행정절차법 제703조는 확인판결(declaratory

judgment), 금지명령판결(prohibitory injunction), 이행명령판결(mandatory

injunction) 등을 예시하고 있다. 여기서 금지명령판결(prohibitory injunction)은 영국의

prohibition과 같이 장래의 행정작용을 금지시키는 것이다. 동법 제706조 (2)항은 행정청

의 행위가 재량권남용, 기본권침해, 권한유월, 절차위반, 실질적 증거의 결여, 명백한 사실

오인 등 6개의 사유에 해당하면 법원은 행정청의 행위와 그 사실인정 및 결론을 위법한 것

으로 확인하고(hold unlawful)하고 “set aside”한다고 규정하고 있는데, 여기서 “set

aside”는 행위의 어떤 법적인 ― 독일에서의 실체적 공정력과 같은― 효력을 소급적으로

없앤다는 의미의 ｢취소｣가 아니라 사실상 이를 폐기하여 다시 행정청이 결정하도록 한다는

의미이다.

또한 미국의 행정소송은 순수한 주관소송이 아니라 객관소송적 요소를 강하게 갖는

다. 행정절차법 제706조 (2)항은 위법사유로 (b)호의 헌법상 권리․권한․특권․면책특권

(constitutional right, power, privilege, or immunity)에의 위반을 규정함으로써 권

리구제적 기능을 나타내고 있으나, 그 이외의 (a), (c) 내지 (f)의 위법사유는 원고의

권리침해와 무관한 것이다. 뿐만 아니라, 원고적격의 요건도 행정절차법 제702조에서

“법적인 손해”(legal wrong), “불리한 영향 또는 침해”(adversely affected or

aggrieved)만이 규정되어 있을 뿐, 독일에서와 같이 권리의 침해를 요구하지 않는다.

판례는 원고적격의 판단기준으로 ‘사실상의 손해’(injury in fact)와 ‘이익의 영역’(zone

of interests)를 사용하고 있는데, 전자는 프랑스의 ｢개인적이고 직접적인 이익｣과 유사

하고, 후자는 법률의 사익보호성을 문제삼고 있지만 ― 후술하는 바와 같이 우리 판례에

서와 같이― 위법성 관련성이 요구되지 않는다는 점에서 독일의 보호규범이론과는 다르

다고 할 것이다.48)

요컨대, 미국에서의 행정작용에 대한 사법심사는 그것이 민사소송의 형식을 이루어진

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公法硏究第31輯第3號

다는 것이 다를 뿐, 소송의 대상을 행정작용의 유형이나 법적 성질에 따라 세분하지 않고

행정작용 전체를 대상으로 할 수 있고, 원고적격이 비교적 좁게 인정되기는 하지만 본안

에서 위법성과 권리침해의 견련성이 요구되지 않는 객관소송으로서의 본질을 갖고 있다

는 점에서 영국의 사법심사청구소송이나 프랑스의 월권소송과 동일하다고 할 수 있다.

(5) 현행 우리나라 行政訴訟의 構造

㈎槪觀

종래 일반적으로 항고소송과 당사자소송의 관계에 관하여, 전자는 처분 및 재결(이하

‘처분’이라고만 함)을 대상으로 하는 것인 반면 후자는 공법상 법률관계를 대상으로 하는

것이라고 하여, 소송 대상의 관점만이 부각되었다. 이는 독일법의 강한 영향으로 말미암

아 항고소송이 주관소송으로 이해됨으로써 당사자소송과의 실질적인 차이점이 희석되고,

마치 독일에서 행정행위인가 단순행정작용인가에 따라 소송유형이 달라지듯이, 소송의 대

상이 처분인가 공법상 법률관계인가 라는 형식적인 차이만이 포착되었기 때문이다.

그러나 항고소송과 당사자소송의 근본적인 차이점은 소송의 목적과 기능에 있다고 보

아야 한다. 즉, 항고소송은 처분의 위법성을 공격하기 위한 것이고, 당사자소송은 행정

주체와 사인간의 권리의무를 확정하기 위한 것이다. 연혁적으로 항고소송은 프랑스의

월권소송에, 당사자소송은 완전심판소송에 각각 상응하는 것으로서, ― 비록 현재 학설

상 독일에서와 같이 항고소송을 주관소송으로, 취소소송을 형성소송으로 파악하는 것이

압도적 통설이지만, ― 헌법과 행정소송법 기타 법률들과 판례․실무를 살펴보면 우리 행

정소송의 구조는 독일 제도와는 상당한 거리가 있고 프랑스 제도에 상당히 가까운 것임

을 알 수 있다. 이하에서 항고소송의 객관소송적 성격과 취소소송의 확인소송적 성격을

차례로 살펴본다.49)

㈏抗告訴訟의 客觀訴訟的性格

첫째, 우리 헌법상 독일에서와 같이 ‘권리침해’를 행정소송의 전제로 명시한 규정은

없고, 오히려 헌법 제107조 제2항은 “처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부”를 대법원

이 최종적으로 심사한다고 규정함으로써 항고소송의 핵심이 위헌성과 위법성을 판단하

는 데 있음을 명시하고 있다.

48) Davis/Pierce, Administrative Law Treatise. Vol.Ⅲ. 3.ed., 1994, §16.3-§16.7, §16.13-§16.16 (2000 Cumulative Supplement, pp.523-547); Schwartz, op. cit., §8.12-§8.24 참조.

49) 이하의 내용은 拙稿, “인류의 보편적 지혜로서의 행정소송”, 뺷서울대 법학뺸 제42권 제4호, 2001. 12. p.98 이하; “취소소송의 성질과 처분 개념”, 뺷고시계뺸, 2001/9, p.17 이하; “행정소송법 개정 의 기본방향”, 뺷청담최송화교수화갑기념뺸, 2002, p.661 이하를 보완․추가한 것임.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

둘째, 법원조직법 제2조 제1항 전단은 “법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제

외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판하고”라고 규정하고 있는데, 여기서 “일체의 법률상의

쟁송”이라 함은 법률에 규정된 모든 종류의 소송을 의미하는 것으로서, 주관소송만이 아

니라 객관소송과 민중소송․기관소송까지 모두 포함된다. 이를 국민의 권리의무에 관한

주관소송에 한정하는 것은 문언에 명백히 반하는 해석이다. 다시 말해, 항고소송을 객관

소송으로 파악하더라도 이는 위 법원조직법 규정에 의한 법원의 심판권에 속하는 것이

다.50)

셋째, 행정소송법 제12조는 “처분 등의 취소를 구할 법률상 이익”을 원고적격의 요건

으로 규정하고 있는데, 판례는 비록 “법률상 이익”을 해석함에 있어 법률과의 연결고리

를 고수하면서 처분의 근거법률이 원고의 사익을 보호하는 경우에 한정하고 있지만, 독

일에서와 같이 개개의 위법사유마다 그 근거규정의 사익보호성을 따지는 것이 아니라,

위법사유를 전제하지 않은 채로 근거법률 전체의 내용에 비추어 계쟁처분과 관련한 원

고의 사익이 보호되고 있는가를 문제삼고 있다. 다시 말해, 독일에서와 같은 원고적격과

위법성과의 견련성이 요구되지 않는다.51) 위 행정소송법 조문상으로도 “처분의 취소를

구할” 법률상 이익이 요구되는 것이므로, 그 법률상 이익은 계쟁처분의 ‘존재’ 자체에

의해 침해되고 있는 것이면 충분하고, 계쟁처분의 구체적인 ‘위반사항’까지 문제삼지 않

는다. 이러한 점에서 ‘법률상 이익’은 전체 법질서에 비추어 보호 가치 있는 이익으로서,

프랑스 월권소송의 원고적격인 ‘개인적이고 직접적인 이익’에 유사한 것으로 볼 수 있

다.52) 그렇지 않다 하더라도 최소한 독일에서 보호규범이론에 의한 ‘권리’보다는 훨씬

넓은 개념인 것은 분명하다.

넷째, 행정소송법 제4조 제1호가 취소소송을 “행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는

50) 동항 후단의 “이 법과 다른 법률에 의하여 법원에 속하는 권한”은 전단의 쟁송심판권을 제외한 非訟事件․司法行政 등에 관한 것이다. 전단이 “쟁송을 심판하고”라고 되어 있는 반면, 후단은 “권한을 가진다”라고 되어 있기 때문이다. 법원조직법에 의해 법원에 속하는 권한으로 제일 앞에 규정된 것 이 바로 제2조 제3항 소정의 “등기․호적․공탁․집행관․법무사에 관한 사무”이고, 다른 법률에 의한 것 은 예컨대 비송사건절차법, 파산법․화의법․회사정리법상의 법원의 권한이다.

51) 대표적인 판례가 환경영향평가대상지역 안의 주민들에게 원고적격을 인정한 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누3286 판결이다. 동 판결에서 문제된 위법사유는 환경기준 위반이었고 환경영향평가법 위반이 아니었다. 원고적격에 관해서는 환경영향평가법 등 관련 법령의 규정들을 열거하면서 그 사 익보호성을 검토한 다음 결론적으로 “주민들이 이 사건 변경승인 및 허가처분과 관련하여 갖고 있 는 위와 같은 환경상의 이익은 … 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적․구체적 이익 이라고 보아야 할 것이다”라고 설시하고 있을 뿐이다. 따라서 위 판결에서 환경영향평가 대상지역 내의 주민들에게 원고적격을 인정한 것은 실질적으로 환경피해의 위험정도와 관련이익의 개별성․직 접성․구체성을 판단기준으로 삼은 것이고, 환경영향평가법 및 환경영향평가대상지역은 그 판단을 위 한 형식적인 기준에 불과한 것이라고 할 수 있다. 拙稿, “환경위해시설의 설치․가동 허가처분을 다 투는 취소소송에서 인근주민의 원고적격”, 뺷행정법연구뺸 제6호, 2000. 11. p.117 이하 참조.

52) 이에 관한 상세는 拙稿, 전게논문(인근주민의 원고적격), p.113 이하 참조.

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公法硏究第31輯第3號

변경하는 소송”이라고 정의하고 있듯이, 우리의 취소소송의 본안요건은 위법성만이고 그

이외에 권리침해를 요건으로 하지 않는다. 日本의 行政事件訴訟法은 취소요건으로 권리

침해를 요구하지 않는 대신에 제10조 제1항에서 “취소소송에 있어서는 자기의 법률상

이익과 관련이 없는 위법을 이유로 하여 취소를 구할 수 없다”고 규정함으로써 취소사

유를 법률상 이익과 관련있는 사항에 한정하고 있으나, 우리 행정소송법에는 이러한 규

정도 두지 않았다. 실무상으로도 취소소송 판결문에 원고의 권리 또는 법률상 이익의

침해를 본안요건으로 문제삼은 예는 찾아보기 어렵고, 인용판결의 결론부분에서는 예외

없이 “이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다”라고만 판시하고 있다. 또한 우

리나라의 판례․통설은 독일에서와는 달리 취소소송의 소송물을 ‘위법성 일반’으로만 파악

하고 권리침해를 포함시키지 않고 있다.53)

다섯째, 행정소송법 제29조 제1항은 취소판결의 對世的 효력을 명시하고 있다. 상술

한 바와 같이 독일에서 형성적 효과는 명문의 규정이 없이도 그 성질상 당연히 인정되

는 것인데, 우리 법에서 위와 같이 명문의 규정을 둔 것은 형성적 효과에 관한 단순한

주의적 규정이 아니라, 프랑스에서와 같이 위법성을 확정하는 기판력이 對世的 효력이

라는 점을 명백히 하기 위한 것이라고 보아야 한다. 그렇기 때문에 동법 제31조는 취소

판결에 의해 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자의 재심청구를 허용하고 있는데, 이는

상술한 프랑스의 제3자 재심청구(tierce opposition)에 상응하는 것이다.54)

그 이외에도, 여섯째 항고소송의 피고는 독일과 같이 행정주체가 아니라 프랑스와 같

은 처분청이라는 점(행정소송법 제13조 제1항 본문), 일곱째 우리 판례는 프랑스에서와

같이 취소소송의 위법판단 기준시를 處分時로 고수하고55) 처분사유의 추가․변경을 엄격

하게 제한하고 있는 점,56) 여덟째 독일과는 달리 행정소송에 관한 소송상화해를 명문으

53) 拙稿, 전게논문(取消訴訟의 訴訟物에 관한 硏究) p.102 참조.

54) 뿐만 아니라, 위 행정소송법 제29조 제1항이 무효확인소송과 부작위위법확인소송에도 준용되고 있 는데(제38조 제1항 및 제2항), 무효확인판결과 부작위위법확인판결은 형성력을 발생하지 않고 단지 처분의 무효 또는 부작위의 위법성에 관한 기판력만을 발생하는 것이므로 위 제29조 제1항에 의한 제3자적 효력은 기판력에 관한 것임이 분명하다. 이는 취소소송의 경우에도 위 제29조 제1항에 의 거하여 처분의 위법성에 관한 기판력이 제3자적 효력을 갖는다는 해석의 강력한 논거가 될 수 있다.

55) 적극적 침익처분에 관해서는 대법원 1983. 6. 28. 선고 82누182 판결; 1987. 8. 18. 선고 87 누49 판결; 1988. 6. 7. 선고 87누1079판결; 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결 등. 거부처분 에 관해서는 대법원 1989. 3. 28. 선고 88누12257 판결; 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결; 1998. 1. 7.자 97두22 결정 등.

56) 기본적 사실관계의 동일성 범위 내에서 처분사유의 추가․변경이 허용된다고 하면서도 사실관계는 그대로 두고 단순히 근거법령만을 추가하거나 추상적, 또는 불명확한 당초의 처분이유를 구체화하 는 정도 내에서만 기본적 사실관계의 동일성을 인정하고 있다. 기본적 사실관계의 동일성을 인정한 판례로는 대법원 1987. 12. 8. 선고 87누632 판결; 1988. 1. 19. 선고 87누603 판결; 1989. 7. 25. 선고 88누11926 판결; 대법원 1992. 10. 9. 선고 92누213 판결; 1999. 4. 23. 선고 97누14378 판결 등이 있고, 이를 부정한 판례로는 대법원 1983. 10. 25. 선고 83누396 판결; 1987. 7. 21. 선고 85누694 판결; 1991. 11. 8. 선고 91누70 판결; 대법원 1992. 8. 18. 선고

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行政訴訟法改正의 主要爭點

로 인정하는 규정이 없는데, 항고소송에서는 당사자가 소송물인 처분의 위법성 여부에

대해 처분권이 없다는 이유로 민사소송법의 준용에 의한 소송상화해를 부정하는 것이

통설이며, 또한 역시 독일과는 달리 우리 판례는 행정소송에 관한 不提訴合意를 무효로

보고 있는 점,57) 아홉째 민사소송등인지규칙 제17조에 의하면, 조세 기타 공법상의 금

전․유가증권 또는 물건의 납부를 명하는 처분을 제외한 나머지 모든 처분에 대한 항고소

송은 비재산권을 목적으로 하는 소송으로 간주되어 그 訴價가 경제적 이익과는 무관하

게 일률적으로 1천만 100원(소장첩부인지: 95,000원)으로 되어 있는 점 등이 우리나

라 항고소송이 객관소송적 성격을 갖는 것임을 단적으로 드러내는 근거라고 할 것이다.

이와 관련하여 행정소송법 제28조에 규정된 사정판결제도를 언급할 만하다. 사정판결

의 요건은 “처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는

때”라고 규정되어 있다. 이는 취소소송이 단지 개인에 대한 개별적인 문제에 국한된 것

이 아니라 행정입법 등 국민 전체에 미치는 행정작용을 대상으로 하는 경우가 있음을

전제로 하는 것으로서, 현행법상 취소소송의 객관소송적 성격에 대한 결정적 단서라고

할 수 있다. 사정판결은 영국법상 위법성을 확인함으로써 실제적으로 반복금지적 효과

만을 가질 뿐 행정작용을 소급적으로 무효화시키지 않는 declaration과 유사한 것이라

고 할 수 있는데, 영국에서 이러한 declaration이 주로 사용되는 것은 행정입법에 대한

사법심사라는 점을 감안하면, 우리의 사정판결도 동일한 전제 위에 서 있는 제도라고

볼 수 있을 것이다.

㈐取消訴訟의 確認訴訟的性格

첫째, 우리 실정법상 위법한 처분이라 하더라도 취소될 때까지 효력을 발생․유지한다

고 하는 독일 행정절차법 제43조 제2항과 같은 규정은 없다.

둘째, 우리 판례는 영업허가 취소처분이 청문절차 흠결을 이유로 행정심판에서 취소

된 사안58)과 운전면허 취소처분이 과도한 조치라는 이유로 행정소송에서 취소된 사

안59)에서 행정처분은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고 따라서 “처분에 복종할 의무

가 원래부터 없었음이 확정되었다”는 이유로 무죄를 선고하고 있다. 상술한 프랑스 판례

와 동일하다.

셋째, 행정소송법 제12조 후문은 기간경과 등으로 처분의 효과가 소멸된 뒤에도 법률

상 이익이 있으면 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 취소판결이 처분의 효

91누3569 판결; 1992. 11. 24. 선고 92누3052 판결 등이 있다. 이에 관해서는 拙稿, 전게논문 (처분사유의 추가․변경), 특히 p.236 이하 참조.

57) 최근의 판례로는 대법원 1998. 8. 21. 선고 98두8919 판결.

58) 대법원 1993. 5. 25. 선고 93도277 판결.

59) 대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결.

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公法硏究第31輯第3號

력(공정력)을 소급적으로 소멸시키는 것이라면, 처분의 효과가 소멸된 뒤에는 취소할

대상이 없어졌으므로 그 처분을 “취소”한다는 것이 논리적 모순이 된다. 상술한 바와 같

이 독일에서는 이러한 경우 취소소송은 더 이상 불가능하고 계속확인소송으로 바뀌게

되는데, 우리나라에서는 프랑스에서와 같이 여전히 취소소송으로 가능하다. 그 이유는

그 취소소송의 본질이 처분의 ― 처분당시 갖고 있었던― 위법성을 확인하는 데 있기

때문이다.

넷째, 통설은 소위 권력적 사실행위에 대해 처분성을 인정하고 있다. 권력적 사실행위

가 受忍下命이라는 법적 효과를 발생하는 것으로 설명되기도 하지만, 受忍下命이 권력

적 사실행위가 지향하는 주된 규율내용이 아님은 분명하다. 더욱이 ‘형식적 행정행위’라

는 이름 하에, 행정지도와 같은 비권력적 사실행위, 심지어 행정주체에 의한 환경유해시

설의 설치와 같이 행정작용의 상대방을 상정할 수 없는 사실행위까지 처분성을 인정하

고자 하는 것이 학설의 일반적 경향인데, 이러한 사실행위에 대한 ‘취소’는 그 위법성의

확인을 의미하는 것이다.60)

다섯째, 행정소송법은 취소소송을 무효확인소송과 함께 항고소송의 하부유형으로 규

정하고 있다(제4조). 이는 취소소송은 형성소송으로, 무효확인소송은 확인소송으로, 양

자를 각기 전혀 별개의 소송유형으로 인정하고 있는 독일법과 단적으로 대비된다. 프랑

스에서는 제소기간의 제한이 있는 nullité에 대한 것이든 제소기간의 제한이 없는

inexistence에 대한 것이든 간에 모두 ― 확인소송적 성격을 갖는― 월권소송이라는 동

일한 소송유형으로 파악된다. 이와 비슷하게 우리의 취소소송과 무효확인소송도 모두

항고소송이라는 동일한 상위개념에 포섭된다는 것은 양자가 동일하게 확인소송적 성격

을 갖는다는 점을 시사하는 단적인 근거가 된다. 뿐만 아니라 현행법상 그 밖의 항고소

송의 하부유형들도 처분 등의 유효․무효․존재․부존재확인소송, 그리고 부작위위법확인소송

등 모두 글자 그대로 확인소송이다. 요컨대, 항고소송은 취소소송을 포함하여 모두 확인

소송의 성격을 갖는다고 할 것이다.

(6) 小結

이상에서 살펴본 바와 같이 우리나라 현행 항고소송․당사자소송의 二元的構造는 프랑

스에서 연원한 것으로서, 특히 항고소송의 객관소송적 성격과 취소소송의 확인소송적

성격과 관련하여 실정법과 판례․실무에 이미 프랑스 제도의 여러 요소들이 심어져 있다.

또한 행정작용의 위법성을 다투는 소송을 행정작용의 법적 성질에 따라 세분하지 않고

60) 사실행위에 대한 ‘취소’를 ｢위법한 상태의 제거｣로 이해하는 견해에 대해서는, ｢위법한 상태의 제거 ｣는 어디까지나 ｢위법성의 확인｣에서 비롯되는 것이라는 반박이 가능하다. 다시 말해, 법원이 취소판 결로써 당해 사실행위의 위법성을 확인하면, 그 확인판결의 효력에 의해 모순금지․반복금지․결과제거 의무가 행정청에게 부과되고 그 결과 당해 사실행위로 인해 발생한 상태가 제거되는 것이다.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

이를 포괄하여 항고소송이라는 단일한 소송유형으로 포착한다는 점에서 영국과 미국의

행정소송과도 공통점이 있다. 이러한 상황 하에서 기존의 행정소송 구조를 폐기하고 독

일식으로 전면 재구성하는 것은 결코 바람직한 것이라고 할 수 없다. 독일에서와 같이

행정작용을 행정행위․행정입법․사실행위 등으로 분류하여 그에 상응한 다양한 소송유형을

마련한다는 것은 원고와 법원에게 소송유형 선택의 위험과 부담을 부과하는 결과만을

야기한다는 점에서 더욱 그러하다. 그동안 우리가 항고소송․당사자소송의 二元的構造를

운영하여 온 경험을 바탕으로 그 뿌리에 해당하는 프랑스 제도의 장점을 최대한 살리고

영국과 미국의 제도도 참고하여 우리나라에 알맞는 독창적 제도로 발전시켜야 할 것이

다.

우리 행정법은 일제시대부터 1970년대까지 권위주의적 행정법 시대를 겪고 그 후 민

주화라는 시대적 요청에 의해 1980년대부터 ― 주로 독일 행정법을 모범삼아― 자유주

의적 행정법을 추구하여 왔다. 그러나 참다운 법치주의는 이 양 극단을 극복하고 공익

과 사익을 조화하는 데 있다고 할 것인데, 이러한 모범은 일찍부터 민주주의와 법치주

의가 발전․정착된 프랑스, 영국, 미국에서 찾을 수 있다. 더욱이 ｢制裁→義務→權利→

法秩序｣라는 법의 발전과정에 비추어 보면, 발전된 행정소송은 철저한 주관소송이 아니

라 객관소송을 지향하는 것이어야 한다는 점이 분명하다. 이러한 발전을 담아낼 수 있

는 그릇이 바로 프랑스에서 연원한, 이미 우리가 오랜 기간 가지고 있었던 항고소송․당

사자소송의 구조이다. 특히 행정의 선결권과 책임성을 존중하는 프랑스식의 소송구조가

법개정에 있어 행정부에 대하여 보다 큰 설득력을 가질 수 있을 것이다.

다만, 프랑스에서는 행정재판소가 편제상 행정부에 소속되어 있고 재판관이 행정관으

로서의 경력과 경험을 갖고 있으며 꽁세이유․데따는 행정소송과 아울러 정부에 대한 정

책자문기능도 수행한다는 논거로써 프랑스의 행정소송제도가 우리나라의 권력분립구조

및 사법부의 인적 구성에 어울리지 않는다는 반론이 제기될 수 있다. 그러나 현대 행정

소송제도는 기능적 권력분립 내지 견제와 균형의 이념을 근거로 하는 것인데, 프랑스의

행정재판권(administration contentieuse)은 실질적으로 행정부(administration

active)와 독립되어 있고, 일반 민사․형사법원보다 오히려 큰 신뢰와 권위를 갖고 있다.

행정재판소, 특히 꽁세이유․데따에는 국립행정학원(ENA) 졸업생 중 우수한 인재들이

선발되어 강한 책임감과 자긍심으로 재판업무에 임하고, 의사에 반하여 전근․전직되지

않으며 임기가 정년까지 보장되는 등 강력한 신분보장을 받는다. 행정재판관 또는 ― 우

리의 대법원 재판연구관에 상응하는― 꽁세이유․데따의 방청관(auditeur)․조사관(maître

des requête)이 일정기간 행정관으로 근무한 다음 복직하는 경우가 많지만, 재판업무

에 종사하는 기간 동안에는 행정각부와 완전히 독립된 지위를 갖는다. 우리나라 헌법구

조상 그리고 정치․사회․문화적 상황 하에서 이러한 실질적 독립성을 확보할 수 있는 곳

은 司法府임은 분명하다. 따라서 프랑스의 제도가 우리나라에서 체계적 갈등을 초래할

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公法硏究第31輯第3號

위험은 전혀 없고 오히려 司法府로 하여금 행정재판에 대한 책임과 사명감을 갖도록 하

는 계기가 될 수 있을 것이다. 프랑스 행정법관들이 행정관으로서의 경험을 갖고 있다

는 점을 참고하여 우리나라에서 행정소송을 담당하는 법관들에게 행정실무를 이해할 수

있는 특별 연수의 기회를 폭넓게 제공할 것이 요청된다.

특히 우리나라의 권력분립구조와 사법부의 인적 구성을 근거로 우리나라는 프랑스와

같이 행정소송을 객관소송으로 운영할 수 없다는 주장은 타당하지 않다. 우리나라와 같

이 司法一元體系를 갖고 있는 영국에서도 행정소송이 명실상부한 객관소송으로 이루어

지고 있기 때문이다. 객관소송, 즉 행정에 대한 적법성 통제을 위한 사법심사의 핵심은

― ‘control’이 프랑스어의 contre-rôle, 즉 반대 입장에서 다시 한번 더 판단함

(review)을 의미하는 것처럼61) ― 독립성에 있다. 영국의 행정소송 전담법관들의 경륜

과 위상이 이를 담보하고 있는 것이다. 행정실무에 대한 이해가 행정재판에 도움은 되

지만 이것이 독립성과 ｢반대 입장에서의 생각｣을 훼손하는 것이어서는 아니 된다. 이러

한 의미에서 행정재판의 전문성은 내용적 전문성이라기보다는 ｢독립․중립적 입장에서 공

익과 사익을 형량함｣이라는 방법론적 전문성을 의미한다고 할 수 있다. 우리나라 사법

부의 법관들에게 이러한 독립성과 방법론적 전문성을 요구할 수 있고 또한 요구하여야

만 한다.

抗告訴訟의 對象의 擴大

(1) 새로운 處分槪念

항고소송․당사자소송의 二元的構造를 취하는 이상, 항고소송의 대상인 처분 개념이

확대되어야 한다는 것은 필연적인 요청이다. 상술한 바와 같이 소위 실체법적 처분개념

설은 처분에 해당하지 않는 행정작용은 당사자소송으로 다툴 수 있을 것으로 기대하였

지만, 이는 항고소송과 당사자소송의 법적 성격이 본질적으로 다르다는 것을 간과한 것

이라고 할 것이다. 즉, 항고소송은 행정작용의 위법성을 공격하는 객관소송이고, 당사자

소송은 원고의 청구권을 실현하는 주관소송이다. 그런데 항고소송으로 포착하지 못하는

행정작용을 당사자소송으로 포착하겠다는 것은 항고소송과 당사자소송의 관계를 마치

독일의 행정행위에 대한 취소소송과 사실행위에 대한 금지소송의 관계와 동일한 것으로

파악하였기 때문이다. 요컨대, 항고소송과 당사자소송은 그 성격과 역할이 다른 것이므

로, 행정작용의 위법성을 공격하는 것은 어디까지나 항고소송으로 포착해야 한다.

따라서 1984년 개정시 처음 논의되었던 “행정청이 행하는 공권력 행사 및 그 거부”

61) Schmidt-Aßmann, Verwaltungskontrolle: Einleitende Problemskizze, in: ders/Hoffmann-Riem (Hg.), Verwaltungskontrolle, 2001, S.9-44(10) 참조.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

라는 개념으로 돌아감으로써 사실행위와 행정입법을 항고소송의 대상으로 포함시켜야

한다. 현재의 처분 개념에 대해서도 취소소송의 객관소송․확인소송적 성격에 착안하고

‘구체적 사실’과 ‘법집행’이라는 징표를 재해석하면 충분히 사실행위와 행정입법도 포함

시킬 수 있겠으나,62) 입법론으로서는 이들 징표를 완전히 제거하는 것이 바람직하다.

헌법재판소법 제68조 제1항도 헌법소원심판의 대상을 “공권력 행사 또는 불행사”로 규

정하고 있다. 다른 한편으로 공권력 행사라는 개념도 항소소송의 대상을 한정하는 역할

을 할 수 있으므로, 현행법과 같이 “이에 준하는 행정작용”이라는 문구를 추가하는 것도

고려할 만하다. 상술한 바와 같이 종래 처분에 해당하지 않는 공권력행사는 헌법소원의

대상이 됨으로써 행정에 대한 사법적 통제가 二分되었는데, 어차피 헌법소원에 의해 사

법적 통제의 대상이 되고 있다면 처분성을 확대하여 항고소송의 대상으로 단일화시킴으

로써 법질서의 통일성을 기하고자 하는 것을 행정부로서도 거부할 명분이 희박하다고

할 수 있다.

문제는 이와 같이 처분 개념을 확대하면 공행정작용 전부를 포괄하게 되는데, 굳이

‘처분’이라는 매개개념을 사용할 필요가 있는가 라는 데 있다. 처분이라는 말은 독일어

의 Verfügung에서 비롯된 것으로서, 연혁적으로 개별․구체적 처분이라는 뉘앙스가 붙어

있다. 따라서 ‘행정결정’, ‘행정작용’ 또는 ‘공권력행사’ 등 새로운 매개개념을 사용하든

지, 아니면 이러한 매개개념을 포기하고 단지 ‘항고소송의 대상’이라는 표현으로 만족하

는 방법도 고려할 만하다. 최근 이와 같이 행정청의 공권력 행사 일반으로 확대되는 항

고소송의 대상을 ‘행정행위’로 칭하고 종래의 ‘처분’ 개념을 그 행정행위의 一類型으로

파악하고자 하는 견해가 유력하게 제시되고 있다.63) ‘행정행위’라는 용어는 우리나라에

서 오랫동안 독일식의 ― 최협의의― 행정행위의 의미로 사용되어 왔지만, 프랑스, 영

국, 미국에서는 오히려 행정입법과 사실행위 등을 포괄하는 넓은 개념으로 사용되고 있

고(소위 ‘광의의 행정행위’), 또한 최근 중국에서는 행정입법을 ‘抽象行政行爲’, 개별결

정을 ‘具體行政行爲’라고 부르면서 행정행위를 그 상위개념으로 사용하고 있다. 이러한

점에서 위 견해에서와 같이 ‘행정행위’를 광의의 개념으로 파악하여 이를 항고소송의 대

상을 지칭하는 개념으로 사용하는 방법이 가장 타당한 방안이라고 할 수 있다.64)

62) 拙稿, “취소소송의 성질과 처분 개념”, 뺷고시계뺸 2001/9, p.29 이하 참조.

63) 崔松和, “한국의 행정소송법 개정과 향후방향”, 2003. 4. 18. 한국법제연구원․한국행정판례연구회 공동주최 국제학술대회 ｢한․일 행정소송법제의 개정과 향후방향｣의 주제발표문, p.95.

64) 필자는 처음에는 우리나라에서 오랫동안 항고소송의 대상을 ‘처분’이라고 불러 왔고 또한 학설․실 무상 ‘처분’ 개념을 가능한 한 확대하고자 하는 노력을 경주하여 오는 과정에서 어느덧 ‘처분’은 연 혁적인 뉘앙스를 넘어 사실행위와 행정입법을 포함하여 ｢항고소송의 대상이 되는 공행정작용｣ 전 반을 의미하는 개념으로 변화하였기 때문에 항고소송의 대상을 가리키는 매개개념으로 ‘처분’이라 는 용어를 계속 사용하는 것이 바람직한 방법이라고 생각하였다. 그러나 ‘처분’이라는 용어가 갖는 연혁적 뉘앙스를 배제하기가 결코 쉽지 않다는 점에서 위와 같이 견해를 수정하기로 한다.

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公法硏究第31輯第3號

(2) 濫訴와 不可爭力의 문제

이와 같이 처분 개념을 공행정작용 전체로 확대하는 데 대하여 일차적으로 제기되는

반론은 그로 인해 濫訴의 부작용이 있을 것이라는 지적일 것이다. 그러나 처분 개념은

항고소송의 대상에 관한 문제에 불과하다. 항고소송의 대상은 가능한 한 확대하여 공행

정작용의 전체를 커버하되, 원고적격 내지 소의 이익의 단계에서 원고의 이익상황이 구

체성․직접성․현재성을 갖는가, 법원의 司法的 판단의 대상이 되기에 적합한 것인가 라는

점을 검토하여 충분히 濫訴를 방지할 수 있을 것이다. 특히 행정입법에 관해서는 프랑

스․영국․미국의 판례에서 소의 이익 또는 사건의 성숙성(ripeness)을 문제삼고 있으므

로, 이를 참고하여 판례를 통한 유형화가 가능할 것이다. 우리 헌법재판소가 행정입법이

“집행행위의 매개 없이도 국민의 기본권을 직접 침해하는” 경우에는 헌법소원이 대상이

된다고 하는데, 위와 같이 처분성을 확대함으로써 행정입법 자체를 항고소송의 대상으

로 포착하게 된다면 ｢집행행위의 매개 없이 직접 기본권 등 권리를 침해한다는 것｣은

이익의 구체성과 직접성의 문제로서 원고적격 내지 소의 이익의 문제가 될 것이다.65)

또한 현재 우리나라의 학설․판례는 항고소송에서의 입증책임을 원칙적으로 피고 행정

청에게 부과하고 있는데, 프랑스에서와 같이66) 입증책임을 일차적으로 원고에게 부과함

으로써 원고로 하여금 최소한 어떠한 근거에서 문제의 행정작용이 위법이라고 주장하는

지를 밝히도록 강제하고, 이러한 최소한의 논거를 밝히지 못하면 프랑스에서와 같은 濫

訴罰金 제도의 도입을 신중히 검토할 만하다. 여기서 말하는 ‘濫訴’는 단순히 소송을 많

이 제기하는 것이 아니라, 근거 없는 소송을 제기하는 것이다. 형사법에서 고소․고발을

제한 없이 인정하는 반면, 근거 없는 고소․고발에 대하여는 무고의 죄책을 묻는 것과 동

일한 맥락이다. 특히 고소에 관해서는 피해사실이 있는 한 무고죄를 비교적 관대하게

적용하는 데 반해 고발에 관해서는 엄격히 적용한다. 행정소송이 객관소송으로 운영될

수록 원고의 입증책임이 중요한 문제로 부각된다. 다만, 여기서 원고의 입증은 완벽한

입증이 아니라 처분의 위법성을 의심할 수 있는 단서를 제공하면 충분하고, 또한 그러

한 단서가 제공되면 원고의 입증은 완료된 것으로 간주되고 입증책임이 피고 행정청에

게 넘어가기 때문에, 원고의 권리구제에 ― 특히 원고가 개별적 침익처분의 상대방인 경

우에는 위법성을 의심할 수 있는 단서를 제공하는 것이 용이하므로― 전혀 장애가 되

65) 예컨대 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고, 94헌마13결정에 의하면, 풍속영업의규제에관한법률시행령 에서 노래연습장에 18세 미만자의 출입을 금지하는 것은 국민에게 직접 법적 의무를 부담시키는 것이기 때문에 이에 대한 헌법소원심판은 직접성․현재성의 요건을 충족하는 반면, 동법시행규칙 소 정의 행정처분의 기준은 국민이 동법을 위반한 경우에 비로소 문제되는 것으로서, 직접성의 요건이 결여되어 있다고 한다. 이와 같이 행정입법에 대한 성숙성 내지 직접성․현재성의 요건에 대하여 사 안에 따른 유형화가 상당한 정도로 객관적으로 가능하다.

66) 프랑스 행정소송에서의 입증책임(charge de la preuve)에 관하여 Debbasch/Ricci, op. cit., no 580-587 참조.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

지 않는다.

또한 처분성이 확대됨으로써 제소기간 도과로 인한 불가쟁력이 발생하는 행정활동이

확대된다는 문제가 지적될 수 있다. 상술한 실체법적 처분개념설이 처분 개념의 확대를

반대한 주된 논거가 바로 이러한 점이었다. 그러나 이 문제는 절차의 신속성이 요청되

는 예외적인 경우를 제외하고는 위법성의 승계를 원칙적으로 인정함으로써 해결될 수

있다.67) 독일에서는 다단계 행정절차(gestuftes Verwaltungsverfahren)에서 선행행위

의 구속력 이론에 의거하여 하자승계를 원칙적 인정하지 않는 반면, 프랑스에서는 ‘다단

계 행정과정’(opération complexe)에서 하자의 승계를 원칙적 인정하고 있는데,68) 이

는 바로 프랑스 월권소송의 대상이 현저히 넓기 때문이라고 할 것이다. 뿐만 아니라, 법

치주의 및 국민의 권리의식의 발전과 더불어 제소기간 내지 불가쟁력은 이제 행정소송

의 결정적인 장애물이라고 할 수 없고, 오히려 제소기간의 제한을 통해 국민이 위법한

행정작용에 대해 청탁 등 非法的인 수단을 강구하지 않고 바로 행정소송을 제기하도록

함으로써 법치주의를 강화하는 작용을 할 수 있다는 점을 간과해서는 아니 된다. 여기

에 제소기간은 행정법관계의 조기확정을 통해 법적안정성을 도모한다는 점을 보탠다면,

처분성 확대로 인한 불가쟁력의 확대를 무조건 부정적으로만 생각할 것은 아니라고 할

것이다. 행정입법과 사실행위라고 하더라도 행정법관계의 조기확정의 필요성이 없는 것

이 아니다. (행정입법에 대한 취소소송의 제소기간에 관해서는 후술한다.) 상술한 바와

같이 행정소송의 대상을 최대한 확대하고 있는 영국에서도 그 대상을 불문하고 제소기

간(3월)을 제한하면서, 그로 인한 부작용은 부수적 탄핵(collateral attack) 또는 정당

한 사유에 의거한 제소기간의 완화 등을 통해 해결하고 있다.69)

(3) 訴訟法上 ‘取消’와 ‘無效確認’

다음으로 위와 같이 처분 개념을 확대하는 데 대해 제기될 수 있는 반론은 그와 같이

처분 개념이 확대되면 사실행위와 행정입법도 취소소송의 대상이 되는데 사실행위와 행

정입법을 ‘취소’한다는 것이 잘못이 아닌가 라는 지적일 것이다. 이러한 지적은 독일에

서와 같이 소송유형을 세분하여 사실행위에 대해서는 금지소송, 행정입법에 대해서는

폐지소송 등 별도의 소송유형을 마련해야 한다는 주장으로 연결된다.

그러나 이미 위에서 강조한 바와 같이 이러한 소송유형의 세분화는 이론적 명확성 이

외에 아무런 실익이 없다. 실체법상의 ‘취소’는 존재하는 효력을 소급적으로 소멸시키는

67) 개별공시지가결정에 대하여 처분성을 인정함과 아울러 위법성 승계를 인정한 판례(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결)가 그 좋은 예이다.

68) Chapus, op. cit., no 781-786; Debbasch/Ricci, op. cit., no 392 참조.

69) Emery, op. cit., pp.124-126, 173-174 참조.

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公法硏究第31輯第3號

형성적 행위라고 할 수 있지만, 행정소송법상 ‘취소’라 함은 위에서 취소소송의 확인소

송적 성격과 관련하여 검토한 바와 같이 본질적으로 ｢위법성의 확인｣이라고 할 것이다.

바로 이러한 취소판결의 ｢위법성 확인｣에 관하여 기판력이 발생하는 것이며 그 기판력

은 대세효를 갖는 것이다.70) 민사법상 취소는 유효한 법률행위를 임의로 취소하는 것이

기 때문에, 위법한 처분을 법원이 반드시 ― 사정판결의 경우는 제외하고― 취소해야

하는 행정소송에 민사법상의 취소 개념을 그대로 轉移시킬 수 없다. 또한 행정청의 직

권취소도 실체법적으로 형성적 행위라고 할 수 있으나, 이것은 처분을 한 행정청이 스

스로 그 처분을 없었던 것으로 만드는 것이기 때문이고, 따라서 이를 취소소송의 ‘취소’

와 동일시할 수 없다. 요컨대, 취소소송의 ‘취소’는 계쟁 처분의 법적 성격을 막론하고

그 위법성을 확인하는 데 공통된 본질이 있으며, 그 구체적인 효과는 취소판결의 효력

차원에서 비로소 발생한다. 즉, 계쟁 처분이 단순한 사실행위라면 이를 금지하는 것이

며, 계쟁 처분이 법적 효력을 발생시키는 것이라면 처음부터 효력이 없었던 것으로 무

효화시키는 것이다. 또한 양자의 경우 공통적인 효과는 행정청의 결과제거의무이다.

필자의 소견에 의하면, 상술한 바와 같이 개별․구체적인 법적 처분의 경우에도 우리나

라에서는 독일에서와 같은 실체적 공정력을 인정할 수 없기 때문에, 위법성이 확인됨으

로써 처음부터 무효인 것으로 돌아간다는 점에서 행정입법과 본질적인 차이가 없고, 다

만 행정입법의 경우에는 법적 안정성의 견지에서 후술하는 바와 같이 그 소급효를 일부

제한해야 한다는 점에서 차이가 있을 뿐이다. 따라서 독일 행정법원법 제47조 소정의

규범통제절차와 같은 특수한 ― 예컨대 행정입법 폐지소송 등과 같은― 소송유형을 마

련할 필요가 없이 취소소송으로 포괄할 수 있다.

그러나 현재 통설과 같이 개별․구체적인 법적 처분에 대하여 독일에서와 같은 실체적

공정력을 인정하더라도 반드시 사실행위와 행정입법을 별도의 소송유형으로 다투도록

할 필요가 없다. 소송법상의 “취소”를 위법성의 확정하는 확인판결과 실체적 공정력을

소급적으로 소멸시키는 형성판결의 성격을 동시에 갖는 개념으로 이해하면 문제가 쉽게

해결된다. 즉, 개별․구체적 법적 처분인 경우에는 양자(확인판결․형성판결)가 동시에 작

동하지만 행정입법과 사실행위의 경우에는 전자(확인판결)만이 작동하는 것이다. “취소”

가 후자에만 한정되는 것으로 보는 것은 독일의 개념 틀에 갇혀 있기 때문이라고 할 수

있다. 법에 있어 모든 개념은, 심지어 ‘법’개념 자체도, 目的의 産物이다!

이와 관련하여, 항고소송의 대상을 공행정작용 전체로 확대한다면 그동안 우리나라에

서 독일의 이론을 모범삼아 발전시켜 온 행정작용 유형론을 전부 폐기하는 결과를 빚는

것이 아닌가 라는 비판이 있을 수 있다. 독일의 행정작용 유형론은 상술한 바와 같이

70) 이렇게 이해함으로써 현행법 제29조 제1항 소정의 “처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하 여도 효력이 있다”라는 규정과 제31조 소정의 제3자에 의한 재심청구를 가장 자연스럽게 파악할 수 있다는 점은 이미 위에서 우리나라 취소소송의 객관소송적 성격과 관련하여 지적하였다.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

원래 행정소송의 제기가능성을 제한하는 역할을 하였던 것이 사실이므로, 이러한 점에

서는 이 이론은 마땅히 폐기되어야 한다. 그러나 제2차 세계대전 이후 독일에서 전개된

행정작용 유형론은 행정소송의 유형의 문제에 국한된 것이 아니라, 오히려 원고적격, 사

법심사의 척도 및 강도(재량 및 판단여지의 문제)와 관련하여 중요한 의미를 갖는 것이

고, 이러한 점에서는 위 이론은 오히려 중요성을 더하게 될 것이다. 다시 말해, 대상적

격의 제한을 철폐하고 나면 원고적격의 문제와 특히 본안에서의 사법심사의 강도의 문

제가 본격적으로 부각되게 되며, 이를 위하여 행정작용 유형론은 여전히 존재의의가 있

는 것이다.

또한 취소소송의 본질을 확인소송으로 본다면 무효등확인소송과 어떻게 구별되는가

라는 문제가 있다. 현행 무효등확인소송은 처분의 무효, 유효, 존재, 부존재의 확인소송

으로서 네 가지 종류의 확인소송이 결합되어 있는 것이다. 그 중 처분의 중대․명백한 위

법성을 이유로 ― 따라서 제소기간과 사정판결의 제한 없이― 처분의 당연무효를 주장

하는 것만이 엄격한 의미에서의 항고소송이다. 그 위법성이 더욱더 중대․명백한 것을 부

존재로 파악할 필요는 없다. 현행법 제38조상으로도 무효확인소송과 부존재확인소송은

아무런 차이가 없기 때문이다. 그렇다면 항고소송으로서의 취소소송과 (당연)무효확인

소송은 처분의 위법성을 확인한다는 점에서는 동일하지만, 후자의 경우에는 그 위법성

이 중대․명백하기 때문에 제소기간과 사정판결의 제한을 받지 않는다는 점에서 차이가

있다. 따라서 양자를 별개의 소송유형으로 독립시키지 않고 프랑스의 월권소송에서와

같이 취소소송 하나만을 인정하고 단지 위법성이 중대․명백한 경우 제소기간 및 사정판

결의 제한을 배제한다는 특칙규정만을 두는 방법을 검토할 필요가 있다.

반면에, 기한의 도래, 조건의 성취 등으로 인해 비로소 처분이 무효 또는 유효로 되

었는가에 관해 다툼이 있든지 아니면 처분이 사실상 존재 또는 부존재하는가 여부에 관

한 다툼이 있는 경우에 제기하는 무효등확인소송은 처분의 위법성을 공격하는 것이 아

니기 때문에 엄격한 의미에서의 항고소송이 아니라, 처분에 관련된 법률관계의 확인을

구하는 소송으로서, 당사자소송에 의하거나 또는 민사소송법상의 확인소송을 준용하더라

도 충분하다고 할 것이다. 따라서 이들 확인소송을 항고소송에서 제외하는 것이 체계의

엄밀성 관점에서 바람직하고, 상술한 바와 같이 항고소송으로서도 무효확인소송을 별개

의 소송유형으로 마련할 필요가 없기 때문에, 결국 현행 무효등확인소송은 전부 폐지하

는 것이 원칙적으로 타당하다고 본다.

(4) 憲法訴願審判과의 관계

항고소송의 대상을 확대함으로써 발생하는 문제 중 실제적으로 가장 심각한 것은 헌

법재판소의 헌법소원심판과의 관계이다. 1984년 행정소송법 전면개정 당시 입법자는

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公法硏究第31輯第3號

‘이에 준하는 행정작용’이라는 문구를 통해 분명히 처분성을 확대하고자 하는 의사를 가

졌었다. 그럼에도 대법원이 처분성을 좁게 인정하고 있는 상황 하에서, 헌법재판소가 설

치되어 소위 ‘보충성의 非適用’에 의거하여 행정소송에서 처분성이 부정되는 행정작용에

대해 헌법소원을 허용하게 되었다. 따라서 다시 행정소송법을 전면개정하여 처분 개념

을 공행정작용 전체로 확대하게 되면 헌법소원의 보충성 때문에 헌법소원심판의 대상이

사실상 소멸된다는 문제가 발생하는 것이다.

㈎實際的觀點

우선 실제적인 관점에서 고찰하면, 헌법소원심판은 단심으로 끝나고 구두변론이 제한

되어 있는 非常的 권리구제절차인 반면에, 행정소송은 三審制이고 구두변론이 필수적이

다. 사실행위 뿐만 아니라 행정입법에 관한 사건에서도 거의 대부분 사실심리가 필요하

기 때문에, 사실심과 법률심으로 구분되어 있는 행정소송이 상대적으로 秀越性을 갖는

다. 또한 헌법재판소는 서울에만 존재하지만 행정소송은 전국 지방법원 소재지에서 제

기할 수 있으므로, 시민의 접근가능성이 탁월하게 높다. 헌법재판소는 그동안 행정소송

제도가 불비된 상황 하에서 실질적인 행정소송의 일부를 분담하여 온 것은 중요한 업적

으로 평가되어야 한다. 그러나 헌법재판소는 이제 이러한 과도기적 임무를 마치고 위헌

법률심사와 같이 헌법규범의 해석과 적용이 직접 쟁점이 되는 사안에 집중함으로써 오

히려 그 역할과 위상을 제고할 수 있을 것이다.

이에 대하여, 그동안의 헌법재판소의 업적과 경험을 존중하고 특히 대법원과 헌법재

판소의 경쟁관계가 국민의 권리구제에 긍정적으로 작용해 왔다는 점71)을 감안하여 현

재와 같이 실질적 행정소송을 대법원과 헌법재판소가 분담하는 것이 오히려 바람직할

것이라는 반론이 제기될 수 있다. 그러나 행정소송은 막강한 행정권력에 대한 통제로서

언제나 그 독립성과 실효성이 위협받는 것이기 때문에, 행정재판권은 분산되어서는 아

니 되고 통합됨으로써 행정을 견제할 수 있는 충분한 위상이 확보되어야 한다. 그것이

행정에 대한 사법심사의 경험과 판례가 통합적으로 축적될 수 있는 길이기도 하다. 특

히 행정입법에 관하여 행정소송에서의 부수적 통제와 헌법소원심판을 통한 직접적 통제

에 있어, 그리고 사실행위에 관해서도 국가배상소송에서의 위법성 판단과 헌법소원심판

에서의 기본권 침해 판단에 있어, 그동안 대법원과 헌법재판소의 견해가 상이한 적이

있었다는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 요컨대, 행정소송을 통한 국가권력의 견제와 균

형은 본질적으로 行政과 司法 사이의 문제이지 대법원과 헌법재판소 사이의 문제는 아

71) 필자는 이러한 경쟁관계를 拙稿, “憲法과 行政訴訟 ― 行政訴訟과 憲法訴訟과의 관계”, 뺷서울대 법 학뺸 제39권 4호(통권 109호), 1999., pp.81-105(98)에서 행정법의 발전을 위한 “촉매”의 역할 을 한다는 의미에서 애벌레가 어미벌레가 되기 위한 “고치”로 비유하면서, 그렇지만 촉매와 고치는 언젠가는 제거되어야 할 것이라는 점을 강조한 바가 있다.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

니라고 할 것이다.

㈏憲法의 解釋

행정입법과 관련하여 헌법 제107조 제2항의 해석문제가 대두된다. 이는 “명령․규칙

또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이

를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”라고 규정하고 있는데, 여기에서 “재판의 전제가

된 경우”를 선결문제인 경우로 한정하게 되면, 위 헌법 조항은 명령․규칙에 대한 구체적

규범통제에 국한된 것으로서, 행정입법의 직접적 통제는 헌법상 대법원의 권한에서 제

외된다는 견해가 있을 수 있기 때문이다.

그러나 첫째, 설사 ｢재판의 전제｣를 선결문제로 한정한다고 하더라도 위 헌법 조항은

구체적 규범통제에 관한 대법원의 최종적 심사권한을 규정한 것일 뿐, 대법원이 행정입

법에 대한 직접적 통제를 하는 것을 금지하거나 이를 헌법재판소의 권한으로 인정하는

것은 아니며, 달리 그러한 규정도 없다. 따라서 행정입법에 대한 직접적 통제는 입법자

의 입법재량에 속하는 것이라고 할 것이다.

둘째, 위와 같이 ｢재판의 전제｣가 선결문제로 한정된다는 전제 하에 ｢처분｣의 위헌․위

법성이 재판의 전제가 되는 것은 민사소송과 형사소송 등에서 선결문제가 되는 경우밖

에 없고 처분에 대한 항고소송은 처분을 직접적 대상으로 하는 것으로서 처분의 위법성

이 선결문제가 되지 않으므로, 위 헌법조항은 항고소송의 근거가 될 수 없고, 따라서 대

법원은 처분에 대한 항고소송의 최종적 심사권한이 없으며, 그리하여 결국 항고소송이

원고패소로 확정된 이후 原행정처분에 대한 헌법소원이 허용된다는 견해가 있다.72) 이

에 대하여, 처분의 위헌․위법성이 재판의 전제가 된다는 것은 구체적 사건성을 의미하는

것으로, 다시 말해, ‘재판의 전제’는 항고소송에서 처분을 취소 또는 무효확인하기 위한

전제, 즉 본안요건으로서의 위법성을 의미하는 것으로 파악하고 이를 전제로 위 헌법조

항은 처분에 대한 항고소송의 근거가 된다는 견해가 있다.73) 이 견해에 따르면 처분에

대한 항소소송에 관해 대법원이 최종적 심사권한을 가지면 原행정처분에 대한 헌법소원

은 허용되지 않는 것으로 된다. 私見으로는 ｢재판의 전제｣가 구체적 사건성을 의미하는

것으로 해석하는 것은 ‘처분’만이 아니라 앞부분의 ‘명령․규칙’에 대해서도 마찬가지라고

생각한다. 따라서 행정입법도 구체적 사건성을 구비하여 ― 다시 말해 원고의 법적 지위

를 구체적으로 침해함으로써 원고적격을 충족하여― 직접 항고소송의 대상이 되면 그

위헌․위법성은 본안요건으로서 ｢재판의 전제｣가 되는 것이고, 따라서 위 헌법조항은 행

정입법에 대한 항고소송까지 포함하는 것으로서, 이에 대한 대법원의 최종적 심리권한

72) 정종섭, “현행명령․규칙위헌심사제도에 대한 비판적 검토”, 뺷고시계뺸 1992/12 p.71 이하; 황도수, “원처분에 대한 헌법소원”, 뺷헌법논총뺸 제6집, 1995, p.191 이하 등.

73) 홍준형, 뺷행정구제법뺸 제4판, 2001, p.452.

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公法硏究第31輯第3號

을 인정하는 것이라고 볼 수 있을 것이다.

또한 헌법 제111조 제1항 제5호가 “법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판”을 헌법재

판소의 권한으로 규정하고 있는데, 행정소송법에서 항고소송의 대상을 확대함으로써 헌

법소원심판의 대상을 사실상 없애는 것이 헌법위반이 아닌가 라는 문제가 제기된다. 그

러나 첫째, 위 헌법조항은 헌법소원심판의 대상 등 그 구체적인 내용을 법률에 유보하

고 있는바, 반드시 이를 헌법소원심판의 제도적 보장으로서, 그 구체적인 내용과 절차만

이 법률에 위임된 것이라고 보기는 어렵다. 헌법소원의 대상은 전적으로 법률에 의해

정하도록 되어 있어 입법자가 헌법소원 자체의 허용 여부를 정할 수 있다는 해석도 불

가능한 것이 아니다. 둘째, 위 헌법조항을 헌법소원의 제도적 보장으로 파악한다고 하더

라도 그것이 반드시 행정작용을 대상으로 한다는 것은 아니고 그 구체적인 내용은 입법

자에게 위임된 것은 분명한데, 헌법재판소법 제68조 제2항은 동법 제41조 제1항의 규

정에 의한 위헌법률심판 제청신청이 법원에 의해 기각된 때 위헌법률심사를 위한 헌법

소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 항고소송의 확대로써 행정작용 전

체에 대하여 헌법소원심판이 불가능하게 되더라도 이러한 위헌법률심사를 위한 헌법소

원심판이 중요한 대상으로 남아 있기 때문에, 헌법소원 제도 자체가 폐지되는 것은 아

니라고 할 것이다. 헌법 제111조 제1항 제1호는 위헌법률심사에 관한 헌법재판소의 권

한을 “법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판”이라고 명시하고 있기 때문에, 제청신

청이 기각된 후 헌법소원에 의거하여 이루어지는 위헌법률심사는 위 제1호의 위헌법률

심판이 아니라 제5호의 “법률이 정하는 헌법소원의 심판”에 해당하는 것으로 보아야 한

다. 이러한 취지에서 헌법재판소법도 제68조는 제1항의 ｢공권력 행사 또는 불행사로 인

한 기본권침해｣에 관한 헌법소원과 나란히 제2항에서 위헌법률심사를 위한 헌법소원을

규정하고 있다고 할 것이다.

(5) 行政立法取消訴訟의 特例

상술한 바와 같이 처분 개념이 확대되면 행정입법도 ‘처분’으로서 취소소송의 대상이

되기 때문에, 취소소송에 관한 규정의 적용을 그대로 받는다. 행정입법도 본질적으로 행

정작용이고 또한 오늘날 주된 행정수단으로 활용된다는 점, 독일에서 행정입법을 소위

‘실질적 의미의 법률’로 파악하여 특별 취급한 것은 연혁적으로 19세기 외견적 입헌군

주제 하에서 왕의 권한을 의회의 입법권에 기대어 강화하고자 하는 데서 비롯되었다는

점, 프랑스․영국․미국에서는 행정소송의 대상적격의 단계에서 개별처분과 행정입법이 전

혀 차별 없이 다루어진다는 점, 개별처분과 행정입법은 그 구별이 어렵고 상호 대체가

능성이 있으며 행정이 임의적으로 양자의 형식을 선택할 수 있고 그리하여 말하자면

‘행정입법으로의 도피’가 가능해진다는 점에서, 행정입법을 처분에서 제외하여 ― 예컨대

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行政訴訟法改正의 主要爭點

‘법령폐지소송’이라는 이름으로― 이에 대한 별개의 소송유형을 마련하는 것은 타당하지

않다. 다만, 명령․규칙74) 또는 지방자치단체의 조례․규칙의 경우에는 다음과 같은 최소

한의 특례를 인정할 필요가 있다.

첫째, 관할의 문제이다. 행정입법 취소소송의 경우에는 사건의 신속한 처리를 위해 고

등법원을 제1심으로 하거나 지방법원은 제1심으로 하되 사실에 관해 다툼이 없는 경우

비약상고제를 도입함으로써 2심제로 할 것이 요청된다.

둘째, 보충성의 문제이다. 행정입법을 집행하는 개별처분이 내려진 경우에는 이를 구

체적 규범통제로 다툴 수 있음에도 거기에 더하여 행정입법 취소소송을 인정할 필요가

있는가 라는 문제가 있다. 구체적 규범통제는 상대적 적용배제에 그치는 것으로서, 직접

취소소송과는 전혀 별개의 것이므로 양자를 동시에 인정할 필요도 없지 않다. 하지만

현재까지 실무상 행정소송에서 구체적 규범통제로써 행정입법의 위법성이 확정되고 나

면 예외 없이 행정부가 이를 폐지․개정하여 왔으므로, 행정부에 대한 부담을 들어주고

구체적 규범통제 법원과 직접 취소소송의 법원의 판단이 불일치할 위험을 제거한다는

취지에서, 행정입법을 집행하는 개별처분이 내려진 경우에는 직접 취소소송을 제기할

수 없도록 보충성을 명문으로 규정하는 것이 바람직하다. 다만, 형사사건으로 고소․고발

되어 수사가 개시되었거나 심지어 공소가 제기된 경우, 민사사건으로 소를 제기하였거

나 제기당한 경우에는, 보충성을 인정할 필요가 없다고 본다. 다시 말해, 형사소송과 민

사소송과 별개로 행정입법 취소소송이 진행되어, 형사․민사소송에서는 구체적 규범통제

에 관한 판단을 보류하고 ― 필요할 때에는 절차를 중지하고― 형사․민사에 관한 사실심

리에 집중하고, 행정입법의 위법성은 행정소송에서 집중 심리되는 것이 소송경제상 바

람직할 것이다.

다만 행정입법 취소소송이 제기되어 계속 중에 비로소 집행처분이 내려진 경우에는

보충성을 요구하지 않고 그 취소소송이 진행되도록 하고 오히려 집행처분에 대한 취소

소송을 거기에 병합 심리하도록 하여야 할 것이다. 그렇지 않다면 행정청이 집행조치를

남발하여 행정입법 취소소송을 회피하는 부작용을 빚을 염려가 있다.

셋째, 제소기간에 관한 문제이다. 현행법에 의한다면 처분이 있음을 안 날, 즉 행정입

법이 제정되었음을 안 날부터 90일 이내, 처분이 있은 날, 즉 행정입법이 제정된 날부

터 1년 이내에 제소하여야 한다. 행정입법은 공포될 뿐 원고 개인에게 송달되지는 않으

74) 여기에는 대통령령․총리령․부령 이외에 헌법상 ‘규칙’으로 인정된 법규형식, 즉 국회규칙․대법원규칙․ 헌법재판소규칙․중앙선거관리위원회규칙이 포함되고, 뿐만 아니라 법률이 직접 수권하는 ‘규칙’, 즉 감사원규칙, 공정거래위원회규칙, 방송위원회규칙 등도 포함된다. 그러나 ‘고시’는 제외되고, 또한 ‘규칙’이라고 하더라도 대통령령․부령 등 법규명령 단계에서 수권하는 것은 제외되므로, 이하에서 논의하는 특례규정이 적용되지 않고 취소소송에 관한 일반규정의 적용을 그대로 받게 되고, 따라서 제1심이 고등법원이 아니라 행정법원이 된다. 다만, 소급효 제한에 관한 규정은 ‘고시’ 등에도 그것 이 규범적 성격을 갖는 한 준용 내지 유추적용되는 것으로 보아야 할 것이다.

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公法硏究第31輯第3號

므로, 원고가 제정사실을 몰랐다고 하면 특단의 사정이 없는 한 주관적 제소기간에 관

해 입증책임을 부담하는 피고 행정청이 이를 입증할 가능성이 없으므로, 사실상 제정

이후 1년이라는 객관적 제소기간만이 적용될 것이다.

문제는 헌법재판소가 법령에 대한 헌법소원의 청구기간을 무한히 연장하는 판례를 확

립하고 있다는 데에 있다. 즉, 법령이 시행된 후 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발

생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 60일 이

내, 그 사유가 발생한 날부터 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 한다고 한

다.75) 그리하여 법령이 제정․시행된 후 아무리 장기간이 경과하더라도 청구인이 비로소

그 적용대상이 됨으로써 청구인적격을 취득한 경우에는 그 때부터 청구기간이 기산되는

것이다. 이는 헌법재판소가 행정입법에 대한 구체적 규범통제 권한이 없는 상황에서 행

정입법에 대한 직접적 통제 권한을 시간적으로 확대하고자 하는 의도에서 비롯된 것이

라고 할 수 있다. 필자의 소견으로는 한편으로 행정입법에 대하여도 ― 그 제정시로부터

기산되는― 객관적인 제소기간만을 설정함으로써 행정의 실효성을 확보할 필요가 있다

고 생각한다. 그러나 다른 한편으로 법령에 대한 직접적 통제를 행정소송으로 전환하면

서 위와 같이 헌법재판소 판례에서 확립된 청구기간의 연장을 폐지한다는 것은 국민의

권리구제 기회의 감축을 의미하는 것이기 때문에 신중을 기해야 한다고 본다. 현행법의

해석론으로서는 행정소송법 제20조 제2항 단서에서 규정하는 객관적 제소기간을 연장

하는 정당한 사유를 활용하여 헌법재판소의 판례에 준하여 운용할 수 있을 것이다. 입

법론으로서는 ― 제정을 안 날부터 기산되는 주관적 제소기간은 규정하지 않고― 단지

객관적 제소기간으로 행정입법이 제정․공포된 날부터 1년 이내에 제기하도록 하고, 이에

추가하여 헌법재판소의 판례이론에 따라 새로이 권리의 침해를 받은 때에는 그 사유를

안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 제기할 수 있도록 규정할 수 있을

것이다. 객관적 제소기간 내에 제기된 행정입법 취소소송은 객관소송적 성격이 중심이

되지만, 추가적 제소기간에 제기된 취소소송은 주관소송적 성격이 중심이 되므로, 기산

점을 후술하는 바와 같이 일반적인 항고소송의 원고적격인 “정당한 이익”으로 하지 않

고 “권리의 침해”로 규정하더라도 무관하고 그것이 오히려 타당한 것이라고 본다.

넷째, 취소판결의 효력에 관한 문제이다. 취소소송의 일반원칙에 따라 취소판결은 대

세효와 소급효를 갖는다. 물론 기각판결은 상대적 효력밖에 없다. 다만 소급효를 제한할

필요가 있는데, 독일 연방헌법재판소법 제79조 제2항을 모범삼아 확정된 판결이나 처분

의 효력에 영향이 없지만 그 판결이나 처분을 집행할 수 없다는 점을 명시하여야 할 것

이다. 형사재판의 경우 재심을 청구할 수 있음을 주의적으로 규정하는 것도 바람직하다.

우리 헌법재판소법 제47조에서는 법률의 위헌결정의 효력을 ｢원칙적 불소급 및 예외적

75) 헌법재판소 2000. 10. 10. 선고, 2000헌마613 결정 등.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

소급｣으로 규정하고 있으나, 헌법재판소와 대법원의 판례에 의하여 그 예외적 소급사유

가 확대되어 왔을 뿐만 아니라, 현대 행정에서의 행정입법은 의회입법의 보충으로서 소

위 ‘실질적 의미의 법률’로 파악해서는 아니 되고 행정수단의 하나로 파악해야 한다는

점에서 법률과 본질적으로 구별되기 때문에, 행정입법에 대한 취소소송에서는 소급효를

원칙으로 하는 것이 타당하다. 다만, 위와 같은 예외적 소급효 제한만으로 부족할 때에

는 사정판결의 활용하여 법적 안정성과 旣成의 법질서를 보호할 수 있을 것이다.

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公法硏究第31輯第3號

(6) 小結

항고소송의 대상을 확대하기 위한 이론적 근거는 항고소송이 객관소송적 기능을 갖고

있으며 취소소송을 포함한 항고소송 전체가 확인소송적 성격을 갖는다는 데 있다. 즉, 항

고소송은 객관소송이므로 그 대상을 시민의 구체적인 권리의무를 발생․변경․소멸시키는 직

접적 법적 효력을 갖는 규율에 한정할 필요가 없으며, 확인소송이기 때문에 널리 행정의

적법성 통제의 대상이 되는, 그 위법성을 확인할 수 있는 행위이면 족한 것이다.

반대로 항고소송의 대상을 행정입법과 사실행위를 포괄하는 것으로 확대하게 되면 그

결과 객관소송적 기능과 확인소송적 성격이 명확해진다. 행정입법에 대한 직접적 통제

는 규범의 일반성으로 인해 그 본질상 ― 나머지 행정소송 유형들을 철저한 주관소송으

로 파악하는 독일에서조차 행정법원법 제47조 소정의 규범통제절차를 객관소송으로 이

해하는 것처럼― 객관소송일 수밖에 없다. 또한 행정입법과 사실행위를 ‘취소’한다는 것

은 그 위법성의 확인일 수밖에 없다. 위법한 행정입법은 처음부터 무효로서 실체적 공

정력을 갖지 못하고, 사실행위는 그 자체 아무런 법적 효력을 갖지 못하는 것이기 때문

이다.

요컨대, 항고소송의 객관소송․확인소송적 성격은 항고소송 대상의 확대를 위한 이론적

논거인 동시에 그 논리적 귀결이다.

當事者訴訟의 對象의 擴大

(1) 상술한 바와 같이 당사자소송은 프랑스의 완전심판소송에서 비롯된 것으로서, 민

법상 4대 채권발생원인에 상응하는 행정상 손해배상, 공법상 부당이득의 반환, 공법상

사무관리비용의 상환, 행정계약의 이행에 의거한 금전급부관계를 전형적인 대상으로 한

다. 이들은 그 결론에 있어 금전급부에 관한 문제로서 민사소송과 흡사한 측면이 있지

만, 그 발생원인에 관하여 행정상 손해배상에 있어서는 행정작용의 위법성이, 공법상 부

당이득반환에 있어서는 당연무효, 즉 위법성의 중대․명백성이, 행정계약의 이행에 있어서

는 공익상 사정변경 등이 문제되고, 이 문제들을 해결하기 위해서는 모두 공익과 사익

의 신중한 형량이 필수불가결하다. 사실심리와 사익간의 조정에 익숙한 민사법관이 산

발적으로 이러한 사건들을 담당하는 것은 법관의 방법론적 전문성 관점에서 타당하지

않다. 이제 행정소송도 3심제로 되고 일반법원과 구별되는 전문법원으로서의 행정법원

이 설치된 이상, 당사자소송의 대상을 대폭 확대하여야 할 것이다.

당사자소송이 원래 일반재판권과 행정재판권이 엄격히 분리되어 있는 프랑스에서 역

사적으로 행정재판권의 적극적 확대에서 비롯된 것이지만, 그 반대로 司法一元主義를

취하는 우리나라에서도 당사자소송을 확대하는 것이 어려운 일이 아니다. 즉, 민사법원

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行政訴訟法改正의 主要爭點

과 행정법원은 조직과 직무의 관점에서 차이가 있을 뿐 법관들이 정기적으로 순환 근무

하고 있으며 고등법원을 거쳐 대법원에서 합일되기 때문에, 당사자소송의 문제가 우리

나라에서는 재판권의 구분의 문제가 아니라 단순한 법원 조직의 문제에 불과하기 때문

이다. 현재 서울지방법원이 수백명의 법관으로 구성되어 있는 반면 서울행정법원은 현

재 약 30명의 법관에 불과하므로, 같은 지방법원격인 서울지방법원과 서울행정법원을

어느 정도 균형을 갖게 한다는 취지에서 당사자소송을 확대함으로써 서울행정법원의 규

모를 확장할 필요도 있다. 요컨대, 당사자소송의 확대 문제는 본질적으로 대법원의 사법

정책적 결단의 문제이다.

반면에, 독일에서는 같은 사법부 내에 민․형사재판권과 행정재판권이 분리되어 있는데

다가 전통적으로 민․형사재판권이 우월적 지위를 점하고 있다. 뿐만 아니라 상술한 바와

같이 독일 행정소송의 구조는 ― 규범통제절차를 제외하고는― 모두 철저한 주관소송으

로서, 행정행위와 단순행정작용(사실행위)의 구분을 전제로 이를 형성소송․이행소송․확인

소송이라는 민사소송의 3분류에 적용한 것이다. 따라서 국가배상과 손실보상을 행정소송

으로 편입시키기 위해서는, 금전지급행위가 행정행위에 해당하지 않기 때문에, 사실행위

의 이행을 구하는 일반이행소송의 형태를 취할 수밖에 없다. 그런데 금전지급행위는 권

력적 사실행위, 지적공부 등재행위 등 순수한 사실행위와 본질적으로 다른 것이므로, 이

를 일반이행소송의 대상으로 포괄해야 한다는 정당성이 미약하다. 독일 기본법 제14조

제3항 제4문 및 제34조 제3문에 손실보상과 국가배상을 일반법원의 관할로 못박고 있

는 것도, 물론 근본적으로 재판관할의 갈등으로 인한 역사적 산물이긴 하지만, 위와 같

은 이론적 관점에서 이해할 수도 있다. 이러한 독일의 사정을 감안하면 독일에서 손실보

상과 국가배상을 민사소송으로 하고 있다는 것이 우리나라에서 이를 당사자소송의 대상

으로 포함시키는 것을 반대하는 논거가 결코 될 수 없다는 것이 명백해진다.

(2) 이상과 같은 이유로 행정상 손실보상과 국가배상, 부당이득반환, 공법상계약의

이행을 당사자소송의 대상으로 예시적으로 명시하는 것이 타당하다고 본다. 다만, 국가

배상사건이 교통사고와 같이 공권력 행사가 아닌 단순한 사실행위로 인해 발생하는 경

우도 많고 이러한 경우에는 행정법원의 방법론적 전문성도 요구되지 않으므로, 국가배

상과 부당이득반환은 처분의 위법으로 인한 경우로 한정하는 것도 바람직하다고 할 것

이다.

유의할 것은 금전급부관계라고 하여 모두 당사자소송의 대상이 되어야 하는 것은 아

니라는 점이다. 국가배상, 공법상 부당이득 및 사무관리, 행정계약책임에 관해 私人의

금전지급신청에 대해 행정이 어떤 결정을 하더라도 이는 행정주체 자신의 채무에 대한

판단으로서 공권력행사가 아니기 때문에 처분성이 없고 따라서 항고소송이 아닌 당사자

소송의 대상이 된다. 반면에, 사회보장급여와 같이 私人의 금전급부청권의 존부 및 범위

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公法硏究第31輯第3號

가 법률 자체에 의해 정해지지만 행정이 그 법률의 해석 및 요건충족 여부에 관한 결정

을 하는 경우에는 그 행정결정은 공권력행사로서 처분에 해당한다. 따라서 행정청이 거

부결정을 한 경우에는 거부결정을 다투는 항고소송(거부처분 취소소송 또는 의무이행소

송)을 제기하여야 한다.76) 이 때에는 행정이 법률을 집행하는 것이고 자신의 채무를 이

행하는 것이 아니기 때문이다. 다시 말해, 행정의 적법성 통제의 대상이 되어야 하는 것

이다. 항고소송의 인용판결(거부처분취소판결 또는 의무이행판결)의 기속력을 통해 행

정청은 급여결정을 할 의무를 부과받고 그 급여결정에 의거하여 금전급부를 제공하게

되는 것이다.77) 다만, 행정청이 급여결정을 한 이후에 그에 따른 금전급부를 하지 않을

때에는 전형적인 당사자소송의 대상이 된다.

행정상 손실보상에 관해서도 토지수용법, 하천법 등 법률에서 손실보상절차를 규정하

고 손실보상 여부 및 범위에 관해 행정의 결정권을 부여한 경우에는 거부결정에 대하여

항고소송으로 다투는 것이 타당하다고 본다. 반면에, 특별한 희생에 해당하지만 법률에

보상규정이 없는 경우에는 私人의 보상금지급신청에 대한 행정의 판단이 법률집행이 아

니기 때문에 행정의 적법성 통제의 대상이 되지 않고 따라서 항고소송이 아니라 당사자

소송을 제기하여야 할 것이다. 이와 같이 법률에 보상규정이 없는 보상금지급이 위 네

가지 전형적인 당사자소송의 대상에 추가하여 다섯 번째의 대상으로 명시할 필요가 있

다. 공무원의 봉급․수당에 관해서도 지급 여부 및 범위에 관해서는 의문의 여지가 없고

단지 지급사실 자체에 관해 분쟁이 있는 경우에는 당사자소송으로 그 지급을 청구하여

야 하지만, 봉급․수당의 여부 및 규모에 영향을 미치는 처분에 관해서는 항고소송을 제

기하여 그 인용판결의 기속력을 통해 응분의 봉급․수당을 지급받아야 할 것이다.

요컨대, 당사자소송은 행정주체의 금전지급의무의 이행을 구하는 소송으로서, 그 승소

확정판결은 채무명의가 되어 민사집행법의 준용으로써 행정주체에 대한 강제집행을 가

능하게 하는 것이다. 그러나 사회보장급여 등과 같이 법령상 소관 행정청이 당해 금전

급부 요건의 충족 여부를 결정하도록 권한을 부여한 경우에는 먼저 그 거부결정을 항고

소송으로 다투어 그 승소확정판결의 기속력을 통해 행정청의 인용결정을 받아야 하고,

이러한 절차를 생략한 채 막바로 행정주체에 대해 당사자소송을 제기하여 채무명의를

받아내는 것은 소관 행정청의 책임, 다시 말해, 소관 행정청의 유권적 판단을 무시하는

76) 신청금액의 일부만을 지급하기로 하는 결정은 신청금액과의 차액만큼 거부결정이 있는 것으로 파 악하여 그 거부결정을 다투는 항고소송을 제기할 수 있다. 법원은 심리 결과 원고에게 지급해야 하 는 금액이 행정청의 결정보다 많지만 원고가 주장하는 것보다는 적은 경우에는 ― 거부처분 취소소 송만을 인정하는 현행법상으로는― 그 거부결정의 일부를 취소하는 판결을 선고하게 된다. 일반적 으로 일부취소판결은 계쟁 처분이 기속행위이고 可分性이 있을 것이라는 두 가지 요건 하에 허용 되는데, 기속적 금전급부의 경우에는 이 요건들이 충족되기 때문이다.

77) 이러한 관점에서, 광주민주화운동관련등에관한법률에 의거한 보상심의위원회의 결정의 처분성을 부인하고 항고소송의 대상으로 파악한 판례(대법원 1992. 12. 24. 선고 3335 판결)는 비판의 여 지가 있다.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

결과가 될 것이다.

이상과 같은 필자의 견해는 항고소송이 갖는 행정의 적법성 통제 기능을 중시하는 입

장에서 비롯된 것이다. 이는 한편으로 제소기간 내에 항고소송을 제기하지 않으면 거부

결정에 불가쟁력이 발생한다는 점에서 시민에게 불리하게 작용할 수 있지만, 이는 행정

법관계의 신속한 확정을 위해 부득이한 결과이다. 이에 관해서도 상술한 바와 같이 제

소기간의 제한이 오히려 법치주의를 강화하는 측면이 있다는 점을 첨언한다. 또한 다른

한편으로 현행법상 당사자소송의 訴價가 항고소송의 그것보다 훨씬 고액이라는 점에서

시민에게 유리하게 작용하는 측면도 있다.78)

Ⅲ. 抗告訴訟의 原告適格과 訴益의 擴大

現行法의 問題點

(1) 抗告訴訟의 原告適格의 문제

1984년 전면개정 이전에는 행정소송법에 항고소송의 원고적격에 관한 규정을 두고

있지 않았지만, 처분으로 인해 ‘권리’의 침해를 받은 자만이 항고소송을 제기할 수 있다

는 판례가 확립되어 있었다. 항고소송의 원고적격 문제는 예컨대 건축허가처분에 대하

여 그 직접 상대방(건축주)이 아닌 인근주민이 그 위법성을 이유로 항고소송을 제기할

수 있는가 여부로 집약되는데, 이 때 당해 건축허가처분이 위법하더라도 인근주민의 무

슨 권리를 침해하는 것인가 라는 문제로 연결되고, 이는 과연 ‘권리’가 무엇인가 라는

물음으로 귀결된다.79)

이에 관하여 독일의 전통적인 보호규범(Schutznorm)이론은 19세기 말 Ottmar

Bühler의 공권이론에 의거하여, 첫째 법령상 강행법규가 규정되어 있고, 둘째 그 강행

법규가 원고의 사익을 보호하는 것이며, 셋째 원고의 사익을 관철할 수 있는 재판상 수

단이 마련되어 있는 경우 ‘권리’의 존재를 인정하게 된다. 이 세 번째 요건은 독일 헌법

78) 민사소송등인지규칙 17조 3호에 의하면 금전지급청구의 소는 청구금액이 訴價가 되는데, 여기서 ‘금전지급청구의 소’라 함은 당사자소송을 의미하고, 거부처분 취소소송은 제외된다. 따라서 사회보 장급여, 손실보상 기타 특별법에 의한 금전급부에 관하여 당해 법률에서 요건 충족 여부에 관한 행 정청의 결정을 규정하고 있는 경우, 그 거부결정에 대한 취소소송이 아니라 당사자소송을 제기하도 록 하는 것은 위와 같은 訴價로 인해 소송비용의 부담이 가중되는 결과를 빚는다.

79) 이하에 관한 상세한 내용은 拙稿, “環境危害施設의 設置․稼動許可處分을 다투는 取消訴訟에서 隣近住民의 原告適格 ― 獨逸法의 批判的檢討와 行政訴訟法 제12조의 解釋을 중심으로”, 뺷판례실무 연구 Ⅳ뺸, 비교법실무연구회 편, 2000, pp.475-499(뺷행정법연구뺸 제6호, 2000. 11. pp.97-118 수록) 참조.

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公法硏究第31輯第3號

상 포괄적 권리구제의 요청과 우리 헌법상의 재판청구권에 의거하여 강행법규에 의해

보호되는 사익을 관철할 수 있는 재판상 수단은 항상 마련되어 있는 것으로 간주되므

로, 결국 ‘권리’의 개념은 위 첫 번째 요건과 두 번째 요건이 결합되어 강행법규의 사익

보호성으로 요약된다. 그런데 여기서 강행법규라 함은 당해 행정행위의 위법사유를 이

루는 것이므로, 그 법규를 위반함으로써 행정행위가 위법으로 되는 동시에 그 법규에

의해 부여된 원고의 권리가 침해되는 것으로 된다. 이것이 상술한 권리침해의 위법성

관련성(Rechtswidrigkeitszusammenhang)인데, 이는 각각의 위법사유마다 필요하다는

것이 독일의 현재 통설․판례이다. 따라서 위 예에서 건축허가처분이 어떠한 사유로 위법

이 되는가에 따라 인근주민이 항고소송을 제기할 수 있는 권리가 있는가가 결정된다.

예컨대, 용도지역에 관한 법규는 사익보호성이 있으므로 그에 위반한 건축허가처분에

대해서는 인근주민이 이를 항고소송으로 다툴 권리를 갖지만, 건폐율에 관한 법규는 오

직 공익만을 위한 것으로 사익보호성이 없으므로 건축허가처분이 그에 위반하더라도 인

근주민은 그러한 권리를 갖지 않는 것으로 된다.

이와 같이 우리나라 전통적 판례는 독일법의 영향 아래 형성된 것이지만, 독일법과

완전히 일치하는 것은 아니다. 상술한 바와 같이, 독일 취소소송에서의 원고적격은 ｢당

해 행정행위로 인해 권리를 침해받았음을 (가능성 있게) 주장하는 자｣이고 실제로 권리

를 침해받았는가 여부는 본안요건의 문제인 반면, 우리 판례에서는 아예 원고적격 단계

에서 ｢권리침해｣ 유무를 판단하고 본안요건 단계에서는 오직 객관적 위법성만을 문제삼

기 때문이다. 벌써 이 점에서 우리 항고소송의 원고적격을 독일의 이론에 비추어 해결

하고자 하는 것은 잘못이었다고 할 수 있다.

여하튼 위와 같은 독일의 공권이론은 항고소송의 원고적격을 좁게 인정하는 것이기

때문에, 오늘날 건축물․공해․환경․소비자보호 등 분쟁을 항고소송으로 담아내기에 극히 부

족하다. 이러한 이유에서 1984년 행정소송법 전면개정시에 입법자는 항고소송의 원고

적격에 관하여 ‘권리’ 개념을 버리고 현행법 제12조 전문에서와 같이 “처분의 취소를

구할 법률상 이익이 있는 자”로 규정함으로써 원고적격을 확대하겠다는 의도를 분명히

가졌었다. 하지만 애석하게도 독일의 영향을 강하게 받고 있던 일부 학설은 이러한 입

법자의 의도를 정면으로 무시하고 ‘법률상 이익’을 여전히 독일법상 ‘권리’와 동일한 개

념으로 파악하고자 하였다. 즉, 법률상 이익을 ｢법률상 보호되고 있는 사익｣으로 새김으

로써 상술한 ‘권리’ 개념과 일치시켜 버린 것이다. 그러나 우리의 원고적격은 “처분의

취소를 구할 법률상 이익이 있는 자”이기 때문에 ‘법률상 이익’ 대신에 ‘권리’를 삽입하

더라도 독일의 원고적격과 동일하지 않다. 따라서 독일법에 충실하고자 하는 위 학설은

우리의 원고적격을 명문 규정에 반하여 ｢처분으로 인해 권리가 침해되었음을 주장하는

자｣로 해석하는 경우도 있었다.

반면에, 우리 대법원 판례는 ― 상술한 바와 같이 처분 개념에 관해서는 그 확대를 의

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行政訴訟法改正의 主要爭點

도한 입법자의 의사를 무시하였지만― 원고적격에 관해서는 입법자의 의도를 완전히 저

버리지는 않았다. 즉, 판례는 원고적격의 요건인 “법률상 이익”에 관하여 비록 법률과의

연결고리를 고수함으로써 원고적격을 처분의 근거법률이 원고의 사익을 보호하는 경우

에만 인정하고 있지만, 독일에서와 같이 개개의 위법사유마다 그 근거규정의 사익보호

성을 따지는 것이 아니라, 위법사유를 전제하지 않은 채로 근거법률 전체의 내용에 비

추어 계쟁처분과 관련하여 원고의 사익이 보호되고 있는가를 문제삼고 있다. 다시 말해,

독일에서와 같은 원고적격과 위법성과의 관련성을 요구하지 않고 있다. 이는 이미 위에

서 우리나라 취소소송의 개관소송적 성격과 관련하여 언급한 바와 같이 가장 대표적인

판례가 환경영향평가대상지역 안의 주민들에게 원고적격을 인정한 대법원 1998. 4. 24.

선고 97누3286 판결에서 분명히 알 수 있다. 동 판결에 의하면, 환경영향평가의 협의

내용이 사업계획에 반영되어야 하므로 이 사건 국립공원 집단시설지구개발사업 허가처

분의 발급근거가 되는 자연공원법 이외에 환경영향평가법도 이 사건 처분에 직접적인

영향을 미치는 근거법률이 된다고 전제한 다음, 이러한 자연공원법령 및 환경영향평가

법령의 규정들의 취지가 환경적 공익과 더불어 환경영향평가대상지역 안의 주민들의 사

익도 보호하는 것이라고 설시하고 있다. 이 판결에서 중요한 점은 원고들이 과연 본안

의 위법사유로 ｢환경영향평가의 협의내용을 사업계획에 반영시키지 아니함으로써 그러

한 법령규정들에 의해 부여된 법률상이익 내지 공권이 침해되었음｣을 주장하는가 여부

는 문제삼지 않고, 단지 계쟁처분에 관련된 법령들을 열거하면서 그 규정들의 사익보호

성을 검토하고 있다. 이러한 점에서 우리 판례는 독일법과 본질적으로 다르다고 할 것

이다.

여하튼 현행법이 “법률상 이익”을 원고적격의 징표로 삼고 있음으로 말미암아 그것이

독일법상 ‘권리’와 동일하게 이해되어 우리의 항고소송 구조와 본질적으로 다른 독일 취

소소송의 원고적격의 관점이 혼입될 우려가 있는 것이 문제의 핵심이다.

(2) 處分의 事後消滅 후의 取消訴訟의 訴益의 문제

현행법 제12조 후문은 “처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그밖의 사유

로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자

의 경우에는 또한 같다”라고 규정하고 있는데, 입법취지는 예컨대 영업정지처분에 대하

여 정기기간의 경과 후에도 취소소송을 제기할 수 있도록 한다는 데 있다. 문제는 그

요건인 ｢처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자｣의 의미가 무엇인가이

다. 이것은 여기서의 ‘법률상 이익’이 동조 전문의 ‘법률상 이익’과 동일한 것인가 라는

문제로 연결되고, 이는 다시 후문의 법적 성격, 즉 원고적격을 규정한 것인가 아니면 원

고적격과 구별되는 소위 권리보호필요성을 규정한 것인가 라는 물음으로 귀결된다.

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公法硏究第31輯第3號

이에 관하여, 대법원 판례는 행정소송법 제12조 전문의 ‘법률상 이익’과 후문의 그것

을 구별하지 않고 모두, ｢처분의 근거 법률에 의하여 보호되고 있는 직접적이고 구체적

인 사적 이익｣으로 해석하면서 간접적, 사실적, 경제적 이해관계는 제외된다고 한다. 상

술한 바와 같이 전문의 ‘법률상 이익’에 관한 판례는 주로 제3자의 원고적격과 관련하여

형성된 반면, 후문의 ‘법률상 이익’에 관한 판례는 기간을 정한 제재처분을 중심으로 형

성된 것으로서,80) “행정처분이 법령이나 처분 자체에 의하여 효력기간이 정하여져 있는

경우에는 그 기간의 경과로 효력이 상실되므로 그 기간 경과 후에는 처분이 외형상 잔

존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는

한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익은 없는 것”이라고 단정하고 있다. 그리하여

개인택시 운행정지처분에 대하여 그 정지기간이 경과하면, 시행규칙상 운행정지처분이

사후의 제재처분의 가중요건으로 규정되어 있는 경우에도 그 시행규칙은 법규성이 없는

소위 행정규칙에 불과한 것이므로, 당해 운행정지처분의 취소를 구할 ‘법률상 이익’이

없다고 판시하였다.81) 또한 주택건설사업자에 대한 영업정지처분이 문제된 사안에서,

주택공급에관한규칙 제7조 제2항에 의해 영업정지처분을 받은 주택건설사업자는 영업정

지기간 후 2년 동안 일정한 건축공정에 이르지 않으면 입주자 사전모집이 제한되더라도

“이는 단지 입주자의 모집시기가 지연되어 분양대금을 선급으로 받지 못하게 되는 것에

불과할 뿐 당해 주택건설사업자가 시행하는 주택공급사업의 내용 및 그 범위에 직접적

으로 법률상의 제한을 가하는 것은 아니므로 사실상․경제상 이익에 불과한 것”이라는 이

유로 영업정지처분의 취소를 구할 ‘법률상 이익’을 부정하고 있다.

이와 같이 판례가 행정소송법 제12조 후문의 ‘법률상 이익’을 좁게 해석하고 있는 것

에 반대하여, 학설상 동법 제12조 전문 소정의 “법률상 이익”과 동조 후문 소정의 “법

률상 이익”을 구별하여, 전자는 취소소송의 보호대상으로서 원고적격(Klagebefugnis)

에 관한 것인 반면, 후자는 취소소송의 권리보호필요성(Rechtsschutzbedürfnis)에 관

한 것이라는 견해가 유력하다.82) 이는 우리나라 행정소송의 구조를 독일의 그것에 비추

어 파악하고자 하는 견해로서, 행정소송법 제12조 후문이 규정하고 있는 취소소송을 독

일 행정법원법 제113조 제1항 제4문 소정의 소위 계속확인소송(Fortsetzungsfest-

stellungsklage)으로 이해하고, 위 ‘법률상 이익’을 동 계속확인소송에서의 권리보호필

요성인 확인의 ‘정당한 이익’(berechtigtes Interesse)과 동일한 것으로 해석하고자 하

는 것이다. 그리하여 명예․신용 등의 인격적 이익, 보수청구와 같은 재산적 이익 및 불

80) 대표적인 판례는 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결과 대법원 1997. 7. 11. 선고 96누7397 판결이다.

81) 위 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결.

82) 대표적으로 김남진, 뺷행정법 Ⅰ뺸, 2000, p.759 이하; 홍준형, 뺷행정구제법뺸 제4판, 2001, p.581 이하.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

이익제거와 같은 사회적 이익, 기타 정신적․문화적 이익까지 널리 포함된다고 한다.

문제의 핵심은 대법원 판례는 같은 조문의 전문과 후문에 사용된 ‘법률상 이익’을 동

일한 것으로 파악하는 것은 법해석 방법론의 견지에서 타당하다고 할 것이지만 그럼으

로써 후문의 ‘법률상 이익’을 너무 좁게 인정하는 반면, 위 학설은 후문의 ‘법률상 이익’

을 폭넓게 인정하는 것은 바람직하지만 동 조문의 제목이 전문과 후문을 구별하지 않고

｢원고적격｣으로 되어 있음에도 양자의 법적 성격을 달리 파악하고 이를 근거로 같은 조

문에 사용된 동일한 문구를 달리 해석할 수 있겠는가 라는 점이다.

原告適格의 擴大

(1) 위에서 언급한 Bühler의 공권이론은 19세기 말 국가우월사상이 잔존하고 있던 외

견적 입헌군주제 하에서, 과연 개인이 국가에 대해서도 개인 상호간에서와 같은 권리를

가질 수 있는가 라는 문제를 스스로 제기한 다음, 상술한 세 가지 요건이 충족되면 개인

이 국가에 대해서도 권리를 가질 수 있다는 假說을 정립하고, 이를 당시 各州의 행정재판

소의 판례들에서 검증한 것이다.83) 이와 같이 개인이 국가에 대해서도 일정한 조건 하에

서 ｢권리｣를 가질 수 있다는 점을 강조한 것이 프랑스와 영․미와 비교하여 독일 공법학이

독특하게 갖는 특징이다. 시민혁명을 통해 개인의 국가에 대한 권리가 보편적으로 인정되

는 전제 위에 행정법을 발전시킨 프랑스와 점진적․안정적인 민주주의와 법의 지배(rule

of law)의 발전에 힙입어 실정법에 의해 금지되는 것이 아니면 모두 개인의 자유와 권리

(right)에 속하는 것으로 간주되어 온 영국과 뚜렷하게 대비되는 점이다.84) 이와 같이

독일의 공권이론은 연혁적으로 외견적 입헌군주제 하에서 우월적 국가권력에 대립하면서

동시에 그와 타협하는 시민계급의 자유주의적 요구에서 비롯된 것으로서, 시민계급의 대

표인 의회에서 시민의 私益을 보호해 주는 보호규범(Schutznorm) 내지 ― 수호천사

(Schutzengel)에 대비되는― ｢수호규범｣(Schutznorm)으로서 법률이 제정되면 개인도

권리를 가질 수 있다는 것이다. 요컨대, 독일의 ‘권리’ 관념은 시민이 국가의 결정을 다툴

수 있는 지위의 最小限을 보장하기 위한 것이었다.

문제는 이와 같이 19세기 독일에서 민주주의․법치주의의 후진성 하에서 ｢最小限의 保

障槪念｣으로서 역할을 하던 ‘권리’가 20세기 후반 행정소송이 비약적으로 발전함으로

써 이제 행정소송의 제기가능성을 제약하는 ｢制限槪念｣으로 탈바꿈하게 된 데에 있다.

이는 전통적으로 독일의 법원이 상대적으로 취약한 지위에 있었기 때문에 사법심사의

범위가 의회에 의해 결정되어졌다는 것으로도 설명될 수 있다. 이에 반하여, 일찍부터

83) O. Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, Berlin u.a. 1914.

84) Francis Lyall, An Introduction to British Law, Baden-Baden 1994, p.23 참조.

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公法硏究第31輯第3號

행정재판소(꽁세이유․데따)와 법원이 높은 위상을 확보하고 있었던 프랑스, 영국, 미국

에서는 사법심사의 범위를 법원이 스스로 구체적 이익상황을 기준으로 결정하는 것이고

입법자에 의해 일일이 구속되지 않는 것으로 인식되어 왔다. 21세기를 맞이하여 우리나

라에서도 진정한 민주주와 법치주의가 정착되고 행정소송에 관한 司法府의 책임과 사명

이 제고될 것이므로 원고적격에 있어 법률과의 연결고리를 끊고 구체적 이익상황으로

나아갈 수 있을 것이다. 아니, 민주주의와 법치주의의 정착과 司法府의 책임의 제고를

위해 바로 이것이 필요한 것이다.

(2) 항고소송의 원고적격을 확대해야 할 당위성은 항고소송의 객관소송적 성격으로부

터 도출된다. 즉, 항고소송은 오직 원고의 권리구제를 위한 주관소송이 아니라 원고의

소제기를 계기로 행정의 적법성을 통제하기 위한 객관소송이기 때문에, 그 적법성 통제

의 기회를 넓게 포착하기 위해서는 원고적격을 확대하여야 하는 것이다. 상술한 바와

같이 원고적격을 프랑스에서는 ‘개인적이고 직접적인 이익’(intérêt direct et

personnel)으로 파악하고, 영국에서는 ‘충분한 이익’(sufficient interest)으로 파악하

는 것은 모두 행정소송을 통한 행정의 적법성 통제의 기회를 확장하고자 하는 취지에서

이다. 독일에서도 최근 유럽공동체법의 발전에 따라 프랑스와 영국의 영향을 받아 원고

적격의 문제를 행정의 적법성 통제를 위한 ｢시민의 動員｣(Mobilisierung des

Bürgers)의 관점에서 파악하고자 하는 움직임이 있다.85) 특히 오늘날 자칫하면 示威

등 비공식적인 문제해결에만 의존하게 되는 건축․환경․원자력․소비자보호 등의 문제를 행

정소송이라는 법적 절차로 담아내기 위해서는 항고소송의 원고적격을 확대할 것이 요청

된다.

(3) 법개정을 통하여 항고소송의 원고적격을 확대하는 방법은 ‘권리’와 혼동될 여지

가 많은 현행 “법률상 이익”을 ‘정당한 이익’으로 대체하는 것이다. 즉, 현행법 제12조

전문을 “취소소송은 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 있는 자가 이를 제기할 수 있

다”라고 수정하는 방법이다. 여기서 유의할 것은 ‘정당한 이익’이라고 할 때의 ‘이익’은

위법한 처분으로 침해되는 개인적인 이익에 한정되지 않는다는 점이다. 달리 말해, 처분

의 취소를 구할 가장 적합하고 정당한 지위에 있는 자가 원고적격을 갖는다는 의미이

다. 이로써 한편으로 독일식의 권리 개념은 물론 종래 판례가 고수하고 있던 근거법률

과의 연결고리를 끊음과 동시에, 다른 한편으로 항고소송은 원고가 불이익을 당한 피해

를 구제하기 위한 것이라는 주관소송적 뉘앙스를 제거할 수 있게 된다.

85) 대표적인 문헌으로는 Johannes Masing, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts. Europäische Impulse für eine Revision der Lehre vom subjektiv-öffentlilchen Recht, Berlin 1997, 특히 S.66 ff. 참고. 또한 이에 관하여 Jost Pietzcker, Die Verwaltungs- gerichtsbarkeit als Kontrollinstanz, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Verwal- tungskontrolle, Baden-Baden 2001, S.89-116(98 ff.) 참조.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

상술한 바와 같이 항고소송의 대상을 공행정작용 전체로 확대하는 경우에는 이러한

원고적격의 개념은 매우 중요한 역할을 수행하게 된다. 예컨대, 행정입법은 그 내용 여

하를 막론하고 모두 일단 항고소송의 대상으로 포착한 다음, 그것이 시민의 구체적 행

위를 명하거나 금지하는 등 집행행위의 매개 없이 원고의 기본권 등 법적 지위를 직접

침해함으로써 원고로 하여금 행정입법을 다툴 수 있도록 할 필요가 있다는 점은 바로

‘취소를 구할 정당한 이익’으로서 원고적격의 문제가 되는 것이다. 사실행위의 경우에도

그것이 경고, 정보제공, 강압적 행정지도 등으로서 원고의 법적 지위에 현저한 영향을

미치는 때 비로소 이러한 원고적격이 인정되는 것이다.

또한 강조할 것은 이러한 ‘취소를 구할 정당한 이익’은 시민단체의 원고적격을 인정할

수 있는 발판이 된다는 점이다. 즉, 문제의 초점이 당해 처분으로 시민단체가 어떠한 피

해를 입게 되었는가에 있는 것이 아니라, 그 단체의 설립취지, 활동상황, 구성원, 연혁

등에 비추어 과연 취소소송을 제기할 수 있는 적합하고 정당한 지위에 있는가를 판단할

수 있게 되는 것이다. 따라서 독일에서와 같이 특별법으로 단체소송(Verbandsklage)

의 원고적격을 별도로 규정할 필요가 없다. 또한 프랑스, 영국, 미국에서 인정되고 있는

― 최소한 지방자치단체에 대한― 납세자 소송(tax-payer action)도 이러한 ‘정당한

이익’을 통해 충분히 인정될 수 있을 것이다.

訴益의 擴大

이와 같이 원고적격을 “처분의 취소를 구할 정당한 이익”으로 규정하게 된다면, 위에

서 살펴본 현행법 제12조 후문의 문제도 자연스럽게 해결된다. 기간의 경과 등으로 처

분의 효과가 소멸한 뒤에도 여전히 그 처분의 취소를 구할 ｢정당한 이익｣이 있는가를

문제삼으면 충분하기 때문이다. 구체적으로 말해, 상술한 바와 같이 현행법 제12조 전

문을 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 정당한 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라

고 한 다음 그에 덧붙여 “처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그밖의 사유

로 인하여 소멸된 뒤에도 또한 같다”라고만 규정하면 된다.

현재의 후문에와 같이 “처분의 취소로 인하여 회복되는 정당한 이익이 있는 자”라고

규정할 필요가 없고 또한 그렇게 규정하면 잘못이다. 왜냐하면 위에서 지적한 바와 같

이 원고적격으로서의 “정당한 이익”은 처분으로 인해 피해를 입고 따라서 그 처분을 취

소하면 회복될 수 있는, 말하자면 事物的利益이 아니라, 취소소송을 제기할 수 있는 적

합하고 정당한 지위를 의미하는 것이기 때문이다. 요컨대, 원고적격을 ｢취소를 구할 정

당한 이익｣으로 규정함으로써 訴의 利益 내지 권리보호필요성의 문제는 원고적격에 관

한 주의적 규정으로 흡수되고, 그럼으로써 이들은 모두 하나의 판단기준으로 통합되게

되는 것이다.

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公法硏究第31輯第3號

다만, 처분의 효과가 소멸한 뒤에 처분을 ‘취소’한다는 것이 무엇을 의미하느냐 라는

문제가 남는데, 상술한 바와 같이 행정소송법상 ‘취소’의 개념은 실체법상의 그것과는

달리 본질적으로 ｢위법성의 확인｣이므로, 처분의 효과가 소멸한 뒤의 처분도 당연히 ｢

그 처분이 과거에 위법하였음을 확인하는 것｣이 된다. 다시 말해, 우리의 취소소송은 독

일의 취소소송과 계속확인소송을 포괄하는 것이라고 할 수 있다.

國家와 地方自治團體의 原告適格

(1) 必要性

상술한 바와 같이 행정소송이 철저한 주관소송의 성격을 갖는 독일에서조차도 제2차

세계대전 이후 판례를 통해 원고적격의 요건인 ‘권리’를 전통적인 의미에서의 개인적 권

리(Individualrecht)만이 아니라 독립적인 공법상 단체의 고유한 권한(Kompetenz)

도 포함하는 것으로 확대됨으로써, 지방자치단체는 자신의 자치권 내지 計劃高權(Pla-

nungshoheit)에 의거하여 이를 침해하는 국가의 상급감독관청 또는 다른 지방자치단체

의 공행정작용에 대해 행정소송을 제기할 수 있게 되었다. 가장 대표적인 사례가 상급

감독관청의 감독처분과 연방․주 또는 다른 지방자치단체의 대규모시설 허가처분(당해 지

방자치단체와의 필요적 협의절차가 흠결된 경우)에 대한 취소소송이다. 취소소송 이외

에도 의무화소송․일반적 이행소송․확인소송․금지소송 등 모든 유형의 행정소송형태가 가

능함은 개인이 제기하는 행정소송에서와 같다. 프랑스․영국․미국에서는 행정소송이 시민

의 권리구제에 한정되지 않으므로 지방자치단체가 국가나 다른 지방자치단체의 조치를

다투는 행정소송을 제기할 수 있다는 것은 일찍부터 인정되어 온 바이다.86) 뿐만 아니

라, 지방자치단체가 국립대학교에 수도세를 부과한 경우, 또는 국가가 공용건축물을 건

축하고자 하는 경우 건축물의 소재지를 관할하는 지방자치단체장이 건축법 제25조 소정

의 협의를 거부하는 경우, 국가가 이러한 조치들을 다투기 위해 항고소송을 제기하여야

하는 경우도 있다.

종래 국가와 지방자치단체가 항고소송의 원고적격을 갖는가에 관하여 항고소송이 시

민의 권리구제를 위한 주관소송이라는 근거에서 이를 부정하는 견해가 많았다. 그러나

항고소송의 주된 기능이 행정의 적법성 통제에 있다고 한다면 국가와 지방자치단체에게

도 마땅히 원고적격을 인정하여야 할 것이다. 이는 명문으로 인정하지 않아도 당연히

긍정되는 것이기는 하지만, 국가와 지방자치단체가 제기하는 항고소송의 경우에는 심리

의 신속성을 위하여 고등법원을 제1심으로 할 필요가 있기 때문에, 이러한 심급상의 예

86) 이에 관해서는 拙稿, “地方自治團體의 自治權을 보장하기 위한 行政訴訟”, 뺷지방자치법연구뺸, 한국 지방자치법학회, 제1권 제1호, 2001. 12. pp.9-21 참조.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

외를 규정하면서 동시에 국가와 지방자치단체도 ― 처분의 취소를 구할 정당한 이익이

있으면― 항고소송의 원고적격을 가질 수 있음을 명시하는 것이 바람직하다.

(2) 抗告訴訟과 機關訴訟 및 權限爭議審判과의 관계

국가와 지방자치단체에게 항고소송의 원고적격을 인정하는 데 대하여 다음과 같은 반

론이 제기될 수 있다. 즉, 국가와 지방자치단체가 다른 행정주체에 속하는 기관의 조치

에 대하여 제기하는 소송은 항고소송이 아니라 기관소송으로 파악하여야 하는데, 이는

동시에 국가기관과 지방자치단간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판에 해당하는

것이기 때문에, 행정소송법 제3조 제4호 단서에 따라 기관소송은 배제되고 오직 헌법재

판소의 권한쟁의심판의 대상이 된다는 주장이다.

그러나 현재 행정법학계의 통설에 따르면, 기관소송은 동일한 법인격주체 내의 기관

상호간에 제기하는 소송에 한정되는 것이고, 그렇기 때문에 현행법 제45조는 개별법률

이 특별히 인정하는 경우에만 기관소송이 허용되는 것으로 규정하고 있다고 이해한다.

다시 말해, 동일한 법인격주체의 의사는 단일한 것이라는 전제 하에 그 기관 상호간에

는 법적 분쟁이 있을 수 없고, 의견의 불일치가 있으면 원칙적으로 당해 법인격주체의

― 정치적․민주적인― 의사결정절차를 통해 조정되어야 하고 그러한 의사조정이 불가능

하거나 부적합한 경우에 대비하여 법률이 특별히 정한 경우에만 소송을 통해 다투도록

한다는 것이다. 그러나 오늘날 정당정치와 관련하여 이러한 정치적 의사조정 메카니즘

이 제대로 작동하지 않는 경우가 많으므로 독립성과 중립성을 갖는 사법부에 의한 법적

해결의 필요성이 커지고 있으므로, 기관소송 법정주의를 폐지할 것을 신중히 검토할 필

요가 있다. 여하튼 현행법상 오해의 소지가 있는 “국가 또는 공공단체의 기관 상호간”이

라는 표현을 예컨대 “국가기관 또는 동일한 공공단체의 기관 상호간”이라고 규정할 필

요가 있다. 이와 같이 기관소송이 동일한 법인격주체 내의 기관 상호간에 제기하는 소

송에 한정되므로, 국가나 지방자치단체가 다른 법인격주체의 기관의 조치를 다투는 소

송은 기관소송이 아니라 항고소송에 해당하는 것이고, 따라서 행정소송법 제3조 제4조

단서의 기관소송 배제조항은 적용되지 않는다고 할 것이다.

그렇다 하더라도 의문의 여지는 여전히 남는다. 즉, 헌법 제111조 및 헌법재판소법

제2조 제4호는 헌법재판소의 관장사항으로 “국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단

체 상호간의 권한쟁의심판”을 규정하고 있는데, 예컨대 지방자치단체가 국가기관의 처분

을 다투는 항고소송은 바로 이러한 권한쟁의심판에 해당되는 것이 아닌가 라는 의문이

다. 이에 관하여, 지방자치단체의 국가 또는 다른 지방자치단체와의 법적 분쟁은 모두

이러한 권한쟁의심판의 대상이 된다는 견해가 유력한데, 그렇기 때문에 현행법상 행정

소송의 가능성이 배제되어 있다는 견해가 있는가 하면,87) 또 다른 견해는 행정소송과

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公法硏究第31輯第3號

권한쟁의심판이 경합관계에 있다고 한다.88) 권한쟁의심판의 대상이 되는 ｢권한｣이 바로

헌법상 부여된 지방자치단체의 자치권이라는 전제 하에, 지방자치단체에게 침익적 효과

를 갖는 국가 또는 다른 지방자치단체의 일체의 처분에 대해 그것이 자신의 권한, 즉

자치권을 침해한다는 이유로 권한쟁의심판을 청구할 수 있다는 것이다.

그러나 권한쟁의심판의 대상은 헌법재판소법 제61조 제1항의 규정상 ｢권한의 존부

또는 범위｣이다. 동조 제2항에서 청구요건으로서 “피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법

또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있

는 때”를 규정하고 있으나, 이는 청구인과 피청구인 사이에 권한의 존재 또는 범위에

관한 다툼이 발생하고 그로 인해 청구인의 권한과 모순되는 피청구인의 처분 또는 부작

위가 이루어짐으로써 결과적으로 청구인의 권한이 침해되는 경우를 의미할 뿐이다. 반

면에, 피청구인의 처분 또는 부작위가 그 자체의 법적 요건에 위반하여 위법하게 된 경

우는 이로 인해 청구인의 권한이 영향을 받는다고 하더라도 이는 권한쟁의심판의 대상

이 아니다. 다시 말해, 권한쟁의심판은 ― 추상적― 권한의 소재 또는 범위에 관한 분쟁

을 대상으로 할 뿐이고, 그 권한이 개별사안에서 적법 또는 위법하게 행사되었는가를

문제삼는 것은 항고소송에 해당한다고 보아야 한다. 요컨대, 권한쟁의심판의 핵심은 권

한의 충돌인 반면, 항고소송의 핵심은 처분의 위법성으로서, 원고의 권한이 침해되었는

가 여부는 그 원고적격의 문제에 불과하다. 따라서 지방자치단체가 국가기관 또는 다른

지방자치단체의 기관이 행한 처분의 위법성을 다투는 소송, 또는 국가가 지방자치단체

또는 그 기관이 행한 처분의 위법성을 다투는 소송은 권한쟁의심판에 해당하지 않고 오

직 항고소송에 해당하는 것으로 보아야 한다.

이러한 결론은 審級의 관점에서 보더라도 타당하다. 헌법재판소의 권한쟁의심판은 單

審으로 끝난다. 권한쟁의심판의 대상이 되는 지방자치단체의 추상적 권한의 존부 또는

범위의 문제는 거의 대부분 헌법과 법령의 해석을 통해서 바로 판단되는 것으로 사실심

리가 필요하지 않기 때문에, 單審이라도 무방하며 오히려 신속한 절차를 위해 바람직하

다고 할 수 있을지도 모른다. 그러나 국가 또는 다른 지방자치단체의 권한 행사가 법적

요건에 위반하여 위법이 되는가의 문제는 대부분의 경우 헌법과 법령의 해석만으로는

부족하고 당해 사안의 개별․구체적 사실관계까지 파악되어야만 판단될 수 있는 것이다.

따라서 사실심과 법률심이 구별되어 있는 행정소송 절차가 보다 바람직한 제도라고 할

것이고, 다만 현재 행정소송이 三審制로 되어 있어 절차지연이 우려된다면, 상술한 바와

같이 입법론적으로 국가․지방자치단체가 제기하는 항고소송은 고등법원을 제1심으로 하

여 二審制로 바꾸는 방안도 고려할 만하다.

87) 김원주, “국가기관과 지방자치단체의 권한쟁의에 관한 연구”, 뺷헌법재판연구뺸 제3권, 1991, pp.9-137 (131-132).

88) 헌법재판소, 뺷헌법재판실무제요뺸, 1998, pp.211-214.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

Ⅳ. 義務履行訴訟의 導入

現行法의 問題點

1984년 전면개정시 독일식의 의무이행소송을 도입할 것인가의 문제가 뜨거운 쟁점이

되었다. 결국 의무이행소송을 도입하지 않는 대신 거부처분 취소판결의 기속력과 간접

강제를 명시하고 부작위위법확인소송을 도입하는 것으로 입법적 타협이 이루어졌는데,

그 후 판례와 재판실무에서 거부처분 취소소송과 부작위위법확인소송은 아래와 같은 문

제점들을 드러내었다.

먼저 즉, 거부처분 취소소송에 관해 보면, 첫째 거부처분의 성립요건으로서 법규상 또

는 조리상 신청권의 존재를 요구하는 판례가 확립됨으로 말미암아 본질상 원고적격 내

지 소의 이익의 관점에서 개별적으로 검토되어야 할 문제가 획일적으로 대상적격의 흠

결을 이유로 각하되는 경우가 많았다. 둘째, 취소판결의 기속력의 객관적 범위를 ― 소

위 ‘쟁점주의’라 하여― 기속행위의 경우에도 거부처분에 명시된 거부사유에 한정함으로

써 취소판결 이후에도 행정청은 또 다른 발급요건의 흠결을 이유로 다시 거부할 수 있

게 되었다. 셋째, 취소판결의 기속력의 시간적 기준을 (거부)처분시로 파악함으로써 소

송 도중에 원고의 청구를 기각해야 할 사정변경이 생기더라도 법원은 이를 무시하고

(거부)처분시의 법령․사실상태에 의거하여 취소판결을 하게 되는데, 그 취소판결의 기속

력은 (거부)처분시를 기준으로 하기 때문에 재처분시에는 전혀 기속력을 가질 수 없다.

이와 같이 거부처분 취소소송에서 승소하고서도 처분의 발급을 받지 못하는 사태가 속

출함으로써 재판에 대한 불신을 초래하였다.

다음으로 부작위위법확인소송에 관해서는, 첫째 판례상 ‘부작위’의 성립요건으로 거부

처분과 마찬가지로 법규상 또는 조리상 신청권이 요구되었고, 둘째, 심판범위를 ― 소위

‘형식적 심리설’이라 하여― 기속행위의 경우에도 당해 처분의 발급의무가 아니라 단지

행정청의 응답의무에만 한정하는 판례가 확립됨으로써, 부작위위법확인소송은 거부처분

취소소송을 제기하기 위해 거쳐야 하는 절차적 부담으로 작용하게 되었다.

독일의 義務履行訴訟에 대한 評價

(1) 장점

독일의 의무이행소송(Verpflichtungsklage)을 도입하면 위에서 지적한 문제점들이

일거에 모두 해소된다. 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 즉,

첫째, 의무이행소송은 행정행위의 거부(Ablehung) 또는 부작위(Unterlassung)에 대

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公法硏究第31輯第3號

하여 제기하는 것이므로 그 거부 또는 부작위가 ‘행정행위’에 해당하느냐 라는 문제가

원초적으로 없다. 신청된 행위가 행정행위에 해당하면 족하다. 따라서 거부행위의 처분

성 같은 문제는 일어나지 않는다.

둘째, 행정행위가 명시적으로 거부된 경우뿐만 아니라 무응답으로 부작위에 해당하는

경우에도 막바로 신청된 행정행위의 발급을 구하는 것이므로, 부작위에 대하여 현행법

상의 부작위위법확인소송과 같은 별도의 소송유형을 마련할 필요가 없다.

셋째, 의무이행소송의 소송물은 ｢계쟁 행정행위의 발급에 대한 원고의 청구권 및 행

정청의 발급의무｣이므로, 처분에 명시된 거부사유 이외에도 행정행위 발급요건 전부가

심판범위에 포함된다. 따라서 기속행위의 경우에 발급요건 전부를 심리하여 행정행위

발급을 명하게 되면 행정청은 다른 거부사유를 들어 다시 거부할 수 없게 된다. 뿐만

아니라 재량행위의 경우에도 법률상 명시된 발급요건에 관해서는 법원이 심리하여 그

충족여부를 판단할 수 있으므로, 재결정 명령판결에 따라 행정청이 다시 결정함에 있어

법원에 의해 이미 충족된 것으로 판단된 발급요건에 관해서는 이를 거부사유로 삼을 수

없다.

넷째, 의무이행소송에 있어 판단기준시는 판결시(정확하게 말해 변론종결시)이므로,

처분 이후 판결시까지 발생한 사정변경을 고려하여 판단하게 된다.89)

(2) 단점

첫째, 독일의 의무이행소송은 원고의 청구권을 실현하기 위한 철저한 주관소송의 성

격을 갖는 것이므로, 항고소송을 행정의 적법성을 통제하기 위한 객관소송으로서의 성

격이 강한 것으로 파악하는 전제 하에서, 항고소송의 한 유형으로서 의무이행소송을 전

면적으로 도입하는 것은 체계적 모순이라고 할 수 있다. 다만, 운전면허, 영업허가, 건

축허가 등 특정 분야에 대하여 개별법률에 의하여 ― 프랑스의 객관적 완전심판소송과

같이― 당사자소송의 형태로 의무이행소송을 도입할 수 있다는 점은 별개의 문제이다.

특히 항고소송의 대상인 ‘처분’을 확대하여 사실행위 뿐만 아니라 행정입법까지 포함하

는 것으로 된다면, 독일식의 의무이행소송은 최협의의 행정행위만을 대상으로 하는 것

이기 때문에, 우리나라에는 적합하지 않다고 할 수 있다.

둘째, 행정청에 의한 거부처분과 거부사유를 무시하고 법원이 주도적으로 행정행위

발급요건을 심리하는 것으로서, 거부처분의 존재 및 그 거부사유는 법적으로 전혀 존재

의의가 없는 것으로 된다. 이로 인해 거부처분을 내리게 된 행정청의 책임이 형해화될

우려가 크다. 뿐만 아니라 다음과 치명적인 결점이 있다. 즉, 의무이행소송은 원고의 행

89) 이상에 관하여 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., §42 Abs.1. Rn.90-105; Hufen, a.a.O., §15, §26; Würtenberger, a.a.O., Rn.319-342 참조.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

정행위 발급청구권 및 이에 상응한 행정청의 발급의무를 확정하는 것으로서, 判決時가

판단기준시가 된다. 따라서 원고에게 유리한 사정변경이 발생한 경우, 다시 말해, (거

부)처분시에는 행정행위 발급요건이 결여되었다가 사후에 비로소 그 요건이 충족된 경

우에는 법원은 判決時를 기준으로 판단하여 의무이행판결을 선고하게 되는데, 이로써

사정변경에 대한 행정청의 선결권이 완전히 박탈되는 것이다. 요컨대, 당초 행정청의 거

부처분이 적법하였음에도 법원이 개입하여 새로운 사정을 근거로 의무이행판결을 선고

할 수 있다는 것이 문제의 핵심이다. 사후에 사정변경이 있으면 상대방은 행정청에게

다시 신청을 하여야 하고 그것이 위법하게 거부되었을 때 비로소 법원은 개입할 수 있

는 것으로 보아야 한다.

셋째, 행정절차의 의의를 본질적으로 침해할 위험이 있다. 즉, 당사자가 행정절차 단

계에서는 당사자가 자료제출과 입증을 열심히 하지 않고 행정소송 단계에서 본격적으로

주장․입증하게 됨으로써 행정절차를 무시하게 될 가능성이 있으며, 행정청도 어차피 행

정소송 단계에서 모든 문제를 다루어야 된다는 생각에서 행정절차 단계에서 심사를 게

을리할 우려가 있다.

프랑스의 拒否決定에 대한 越權訴訟 및 履行命令

이상과 같은 의무이행소송의 단점을 감안한다면, 현행 거부처분 취소소송의 형태를

유지하되, 프랑스의 거부결정(décision de rejet)에 대한 월권소송을 참고하여 위에서

지적한 난점들을 다음과 같이 보완하는 방법도 강구할 수 있을 것이다.90)

첫째, 부작위위법확인소송을 폐지하고 그 대신 거부처분 간주제도를 도입하여 바로

취소소송을 제기하도록 한다. 프랑스에서는 우리와 같은 부작위위법확인소송은 없고 일

정기간 행정청의 부작위(silence)가 계속되면 간주거부결정(décision implicite de

rejet)이 성립한 것으로 보고 이에 대하여 월권소송을 제기하게 된다. 그 간주기간은

1. 17자 법률로써 4개월로 규정되었다가 그로부터 1세기 후 2000. 4. 12.자

법률에 의해 2개월로 단축되었는데, 우리나라에서는 3개월 정도가 타당할 것이다. 우리

행정절차법 제19조에서 수익처분의 처리기간을 명시하도록 함으로써 일정 기간 내의 행

정청의 처분발급의무가 행정절차법상으로 이미 확립되었으므로, 이를 소송법적으로 한

단계 높이는 것은 자연스러운 법발전으로 볼 수 있다.

둘째, 행정청이 원고가 신청한 적극적 처분을 거부하면 바로 거부처분이 성립된다는

90) 필자는 당초 전게논문(행정소송법 개정의 기본방향, p.671 이하)에서 이와 같이 프랑스의 제도를 참고하여 거부처분에 대한 취소소송 및 의무확정판결 제도를 도입할 것을 주장하였으나, 후술하는 바와 같이 행정청의 부작위의 경우에 발생하는 문제점과 거부처분 취소소송의 소송물의 문제점에 의거하여 아래와 같은 절충적 방안이 타당한 것으로 견해를 수정하였음을 밝힌다.

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公法硏究第31輯第3號

점을 명시함으로써 현재 거부처분의 성립요건으로 법규상 또는 조리상 신청권을 요구하

는 판례가 변경되도록 한다. 현행법상으로도 처분이 “공권력의 행사 및 그 거부”로 규정

되어 있으므로, 적극적인 공권력 행사가 처분에 해당하면 그것의 거부는 자동적으로 처

분에 해당하는 것으로 보아야 한다. 개정법에서는 이를 보다 분명히 하기 위해, 처분을

“행정청이 행하는 공권력의 행사”라고 정의한 다음 “신청에 대해 행정청이 공권력의 행

사를 거부하는 경우도 마찬가지이다”라는 규정을 별도로 마련할 필요가 있다. 프랑스에

서는 행정행위의 발급을 거부하면 그것만으로 ｢거부결정｣(décision de rejet)이 되어

월권소송의 대상이 되고, 독일에서도 바이마르시대까지 적극적인 처분의 발급이 거부된

경우 ｢소극적 처분｣(negative Verfügung)이라 하여 바로 취소소송의 대상으로 인정하

였다. 판례가 요구하는 신청권은 원고적격, 즉 이익의 구체성과 직접성의 문제, 또는 본

안의 문제로 파악되어야 한다.

셋째, 거부처분 취소판결의 실효성을 확보하기 위해, 프랑스가 1995. 2. 8.자 법률에

의해 도입한 이행명령(injonction)과 같이,91) 거부처분을 취소하는 경우 원고의 신청에

따라 주문에서 행정청의 재처분의무 ― 기속행위인 경우에는 특정처분의 발급의무, 재량

행위인 경우에는 재결정의무― 를 명시하는 의무확정판결을 선고할 수 있도록 한다. 이

렇게 되면 일단 處分時를 기준으로 거부처분의 위법성을 판단하기 때문에 당초 거부처

분이 적법한 경우에는 사후의 사정변경을 고려하지 않고 청구를 기각하게 되고, 원고는

행정청에 대해 사정변경을 근거로 다시 처분의 발급을 신청해야 되므로 행정청의 선결

권은 완전히 보장된다. 반면에, 處分時를 기준으로 거부처분이 위법하게 된 때에는 이를

취소하고 다시 判決時를 기준으로 행정청의 처분발급의무 여부를 판단하게 된다.92) 따

라서 만일 그동안 그 의무를 소멸시키는 사정변경이 있었다면 의무확정판결은 선고될

수 없고, 그러한 사정변경이 없다고 판단하여 의무확정판결이 선고되면 행정청은 사후

에 소송 도중의 사정변경을 이유로 재처분을 거부할 수 없게 된다. 이로써 행정청의 선

결권과 판결의 실효성이 적절히 조화를 이룰 수 있다. 행정청의 선결권을 金科玉條로

존중하는 프랑스에서도 1995년 위와 같은 이행명령이 도입될 수 있었던 논거는 그것이

독일에서와 같은 독립적인 의무이행판결이 아니라 거부처분의 위법성을 확정하는 취소

판결에 부수하여 그 효력을 명시(explicitation)하기 위한 제도라는 점이다.93)

91) CJA Art. L.911-1, 911-2. 프랑스의 이행명령에 관해서는 Chabanol, Code de justice administrative, 2001, p.789 이하; Chapus, op. cit., no 1092-1106; Debbasch/Ricci, op. cit., no 666 참조.

92) 프랑스 월권소송에서도 취소판결의 위법판단 기준시는 處分時이지만, 이행명령의 판단기준시는 判決時이다. 이에 관한 대표적 판례는 C.E. 18 octobre 1995, Ep. Réghis, Rec. Lebon p.989; C.E. 4 juillet 1997, Ep. Bourezak, Rec. Lebon p.278 A.J. 1997, p.584; C.E. 4 juillet 1997, Leveau, Rec. Lebon p.282 A.J. 1997, p.584 등이다.

93) Chapus, op. cit., no 1094, 1096; Debbasch/Ricci, op. cit., no 666 참조.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

折衷的方案

이상과 같이 프랑스의 제도를 도입하는 것은 행정소송의 실효성 확보와 행정의 선결

권 보장을 적절히 조화할 수 있다는 것이 최대의 장점이긴 하지만, 첫째, 행정청의 부작

위의 경우 이를 거부처분으로 간주하여 거부처분 취소소송으로 연결하는 것이 의제적일

뿐만 아니라, 제소기간과 이유제시와 관련하여 큰 난점이 있다. 즉, 프랑스에서는 부작

위의 경우에도 일반적인 제소기간과 마찬가지로 간주거부처분 성립 이후 2개월의 제소

기간을 두고 있는데,94) 이러한 간주거부처분에 대한 제소기간 내에 행정청이 명시적 거

부처분을 한 때에는 그에 대한 제소기간이 다시 진행되지만,95) 간주거부처분에 대한 제

소기간을 도과하고 나면 그 후 행정청이 명시적 거부처분을 하더라도 이에 대해 월권소

송을 제기할 수 없게 된다고 한다. 이는 우리나라에서 거부처분 간주 제도에 익숙하지

않은 상황 하에서 행정청이 응답하지 않는 동안 제소기간을 놓치기 쉬운 요소로 작용할

우려가 크다. 또한 간주거부처분의 경우에는 ― 당연히― 거부사유가 제시되어 있지 않

기 때문에, 법원은 이유제시의무 위반만을 이유로 간주거부처분을 취소할 수 있다고 한

다.96) 그러나 문제는 이유가 전혀 제시되지 않은 상태에서 간주거부처분을 취소하더라

도 그 기속력은 단지 응답의무만을 강제하는 것이 될 뿐이라는 점에 있다. 명시적인 거

부처분이 내려진 경우에는 그 거부처분을 취소하고 행정청의 의무가 명확한 때에는 이

행명령이 선고될 수 있다는 점과 비교해 보면, 결국 행정청이 부작위로 일관하였을 때

가 명시적인 거부처분을 하였을 때보다 더 유리한 입장에 처하게 되는 결과가 되는 것

이다.

둘째, 상술한 바와 같이 이행명령은 거부처분 취소판결의 기속력의 시간적 범위의 문

제는 쉽게 해결할 수 있지만, 그 객관적 범위에 관한 문제의 해결은 쉽지 않다. 즉, 거

부처분 취소소송도 취소소송인 이상 그 소송물은 ｢거부처분의 위법성｣인데, 여기서 ‘거

부처분’을 ― 종래의 일반적 견해에서와 같이― 원래 행정청이 내린 계쟁 거부처분으로

한정하게 되면 그 취소판결의 기속력은 당해 거부처분에 명시된 거부사유에만 미치게

된다. 따라서 이행명령 선고 여부를 판단함에 있어서는 기속행위인 경우 그 발급요건

전부를 심판대상으로 삼아야 하는데, 그 이론적 근거가 박약한 것이다. 이행명령이 별도

의 소송유형이 아니라 거부처분 취소판결의 기속력을 명시하는 것에 불과하다면, 어찌

하여 거부처분 취소판결에서 판단되지 아니한 사항을 새로이 판단할 수 있는가 라는 의

문이 생기기 때문이다.97)

94) CJA R.421-2, 1e linéar.

95) CJA R.421-2, 2e linéar.

96) CE, 7 novembre 1975, Laglaine 판결 등.

97) 필자의 私見에 의하면, 취소소송의 소송물은 ｢계쟁 (거부)처분 및 이와 규율내용이 기본적 사실관

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公法硏究第31輯第3號

이상과 같은 프랑스 제도의 난점을 해결하면서 동시에 독일의 의무이행소송의 단점을

극복하는 방법은, 행정청의 부작위의 경우에는 막바로 독일식의 의무이행소송을 인정하

되, 거부처분이 내려진 경우에는 거부처분 취소소송을 통해 거부처분이 취소되는 경우

에만 의무이행소송을 인정하는 것이라고 생각한다. 즉, 행정청의 부작위의 경우에는 행

정청의 아무런 결정이 없으므로 의무이행소송에서 판결시를 기준으로 판단하더라도 행

정청의 선결권이 본질적으로 침해되지 않는다. 따라서 상술한 프랑스 제도에서의 간주

거부처분에 대한 제소기간과 이유제시 문제를 해결하기 위해서는 바로 의무이행소송을

인정하는 것이 바람직하다. 반면에, 행정청이 거부처분을 내린 경우에는 거부처분 취소

소송에서 (거부)처분시를 기준으로 거부처분이 위법하여 취소되는 경우에 한하여 의무

이행소송을 허용하여 다시 판결시를 기준으로 여전히 행정청이 처분발급의무가 존속하

는지 여부를 판단하여 의무이행판결을 선고하도록 하는 것이 타당하다. 이렇게 되면, 의

무이행소송의 소송물은 그 본질상 당연히 계쟁 수익처분의 법규상 발급요건 전부에 미

치는 것이므로 프랑스식의 이행명령의 경우 제기되는 소송물 내지 심판범위의 문제가

전혀 발생하지 않으면서도 동시에 상술한 ｢사정변경에 대한 행정청의 선결권의 박탈｣의

문제도 해결된다. 이러한 소송형태는 거부처분 취소소송과 의무이행소송의 필요적 병합

이라고 할 수 있는데, 전자에 대한 인용판결이 있을 때에만 후자를 판단하게 되는 것이

다. 거부처분 취소소송이 각하 또는 기각되는 경우에는 의무이행소송은 본안판단에 나

아가지 못하고 부적법 각하된다. 즉, 거부처분 취소소송의 인용은 의무이행소송의 특별

한 소송요건으로 요구되는 것이다. 문제는 그 전제로서 ― 의무이행소송과 함께― 거부

계에서 동일한 (거부)처분의 위법성｣인데, 법규상 명시된 수익처분의 발급요건 전부가 당해 수익처 분과의 관계에서 기본적 사실관계가 동일한 것으로 인정될 수 있기 때문에, 그 중 일부의 발급요건 의 不備를 이유로 거부처분이 내려진 경우에도 그 거부처분에 대한 취소소송의 소송물은 나머지 발급요건 전부에 미친다고 본다. 다시 말해, 나머지 발급요건들도 잠재적 심판범위에 속하고, 따라 서 피고 행정청으로서는 소송과정에서 처분사유의 추가․변경을 통해 그 요건들의 不備를 주장할 수 있고, 만일 그러한 주장 없이 법원의 심리결과 계쟁 거부처분에 명시된 거부사유가 위법하여 계쟁 거부처분이 취소되면 그 취소판결의 기속력은 나머지 발급요건 전부에 미치게 되고, 그러므로 기속 행위인 경우에는 그 취소판결의 기속력만으로 행정청의 처분발급의무가 발생하는 것이다(상세한 내용은 拙稿, “취소소송의 소송물에 관한 연구”, 뺷法曹뺸, 2000/7, p.121 이하 참조). 이러한 필자 의 견해에 따르면, 취소판결의 기속력을 명시하는 이행명령으로써 행정청의 처분발급의무를 선고할 수 있게 되어 위에서 제기한 의문이 해소될 수 있을 뿐만 아니라, 나머지 발급요건에 대한 주장책 임(정확하게 말해, 처분사유의 추가․변경 책임)을 행정청이 지게 됨으로써 법원의 심리 부담이 가 볍게 된다. 참고로 독일의 의무이행소송에 있어서는 기속행위의 경우 법원이 발급요건 전부에 관해 주도적으로 심리하여 스스로 ‘판결의 성숙성’을 획득하여야 한다는 것이 확립된 판례이다(BVerw- GE 10, 202, 204; 11, 95, 98 ff.; 12, 186; 69, 198, 201 등). 이상과 같은 (거부처분) 취소 소송의 소송물에 관한 私見에는 변함이 없고 또한 이에 의거하여 현행법상으로 거부처분 취소판결 만으로도 행정소송법 제30조 제2항 소정의 기속력을 통해 실질적으로 의무이행판결과 같은 효과를 거둘 수 있을 뿐만 아니라, 입법론적으로 그 기속력을 주문에서 명시하는 ‘이행명령’ 내지 ‘의무확 정판결’을 도입하는 것이 보다 타당하다고 생각한다. 그러나 본고에서는 이론적 精緻함보다는 실제 적 편의성을 중시하여 아래와 같은 절충적 방안을 제시하고자 한다.

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行政訴訟法改正의 主要爭點

처분 취소소송을 제기하여야 하는 원고의 부담인데, 이를 해결하는 근본적인 방법은 의

무이행소송만이 제기되더라도 이와 함께 거부처분 취소소송이 제기된 것으로 간주하는

것이다. 그렇지 않더라도 실무상 원고는 소장에서 의무이행판결을 구한다는 청구취지에

거부처분의 취소를 구하는 청구취지를 추가하는 것에 불과하고, 만일 이를 누락하면 법

원이 석명권을 행사하여 거부처분 취소의 청구취지를 추가하도록 권고할 수 있으므로,

원고에게 별다른 부담을 주지 않을 것이다.

이상과 같은 절충적 방안이 독일의 의무이행소송과 다른 유일한 차이점은 거부처분이

당초 적법하였는데 사후에 사정이 변경되어 처분발급의무가 새로이 발생한 경우에 원고

는 ― 기속행위인 경우에도― 의무이행판결을 받지 못하고 다시 행정청에게 신청을 해

야 한다는 데 있다. 기속행위인 경우에도 그 요건이 충족되었는지 여부에 관해 행정청

과 상대방이 다툼이 있을 수 있다. 독일의 의무이행소송을 옹호하는 관점에서는 이러한

다툼을 이왕 제기된 의무이행소송에서 심리하여 결론을 내는 것이 소송경제에 적합하다

는 논거를 제시할 수 있겠으나, 사견에 의하면 이러한 소송경제보다 사정변경에 대한

행정청의 선결권을 우선해야 한다고 본다. 뿐만 아니라, 위와 같은 사정변경이 발생하는

것은 실제상 극히 예외적인 경우라고 할 것이므로, 시민에게 그다지 불리한 것은 아니

라고 할 수 있다. 반면에, 사정변경에 대한 행정청의 선결권을 우선한다는 것은 행정소

송의 이념상 극히 중요한 의미를 갖는다. 이와 같이 독일의 의무이행소송이 갖는 實益

을 취하면서도 프랑스 제도의 장점인 행정청의 선결권을 존중함으로써, 요컨대, 다시 말

해, 實利와 名分을 동시에 획득함으로써 우리의 독창적인 제도로 발전시킬 수 있을 것

이다.98)

Ⅴ. 裁量的制裁處分의 變更判決의 導入

現行法의 問題點

모든 국민은 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다는 헌법 제

12조 제1항의 적법절차원리는 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법․행정 등 국가의

모든 공권력의 작용에 적용되는 헌법상의 기본원리라고 할 것이다.99) 따라서 위 헌법

98) 이러한 절충적 방안에 있어서도 반드시 독일의 의무이행소송과 같이 법원이 주도적으로 법규상의 처분발급요건 전부를 심리하게 하여야 할 논리적 필연성은 없다. 계쟁 거부처분에 명시된 거부사유 가 문제삼고 있는 발급요건에 대해서는 원고에게 주장책임과 일차적 입증책임을, 나머지 발급요건 에 대해서는 피고 행정청에게 주장책임과 일차적 입증책임을 부담시키는 방안을 강구할 수 있을 것이다.

99) 同旨 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정.

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公法硏究第31輯第3號

조항에서 말하는 “처벌”에는 형사처벌 뿐만 아니라 허가취소․정지, 과징금 등 행정제재도

포함된다고 할 것이다. 형사처벌의 경우에는 검사의 공소제기 및 구형이 선행되기는 하

지만 최종적으로 법원이 형의 종류의 양을 결정하는 데 반하여, 행정제재의 경우에는

그것이 거의 대부분 재량행위이기 때문에 취소소송에서 과도한 조치로서 재량권남용을

이유로 이를 취소하는 때에도 일부취소 또는 종류의 변경을 하지 못하고 전부취소만이

가능하다. 따라서 그러므로 제재적 재량처분이 취소소송에서 전부 취소된 이후 행정청

은 다시 원처분보다 가벼운 제재처분을 내릴 업무적 부담을 갖게 되고, 국민으로서는

그 재처분에 불복하는 경우에는 다시 취소소송을 제기하여야 할 부담을 갖게 된다. 그

리하여 ｢전부취소→재처분→취소소송｣의 순환이 무한정 반복될 위험마저 존재하는데,

이는 행정의 효율성과 국민의 재판청구권 보장이라는 측면에서 모두 문제가 된다. 궁극

적으로 헌법상의 적법절차의 위반이 된다고 할 것이다.

영국․미국에서는 허가의 취소가 원칙적으로 형사처벌의 부가형으로 이루어지고 있으

며, 독일에서는 기간을 정한 영업정지 대신에 영업금지처분이 내려지고 일정한 기간이

지나면 당사자의 신청에 따라 재영업을 허가하는 식으로 이루어지므로 행정청이 이를

거부하면 의무이행소송을 제기할 수 있다. 그런데 우리나라에서는 방대한 법령에서 감

독조치로서 허가의 취소, 영업의 정지, 과징금 부과 등을 규정하면서 그 종류와 정도의

선택에 관하여 광범위한 재량을 부여하고 있다는 점이 문제의 핵심이다. 특히 과징금의

경우 위법행위로 인한 경제적 이득을 환수하는 것이라는 명목으로 행정행위로 구성되어

있으나, 거의 모든 법령에서 과징금 액수가 확정적인 경제적 이득액이 아니라 영업규모,

판매규모 등을 기준으로 광범위한 재량이 부여되어 있으므로, 실질적으로 벌금 또는 과

태료의 성격을 갖는다.100)

比較法的考察

독일에서는 상술한 바와 같이 영업법상 의무위반에 대한 제재는 원칙적으로 영업금지

(Untersagung)이고 허가취소 ― 정확하게는 허가의 철회― 는 의무위반으로 인해 더

이상 허가를 유지할 수 없는 경우에 예외적으로 인정되며 처음부터 기간을 정한 영업정

지는 극히 드물다. 금전적 제재는 행정형벌로서의 벌금(Geldstrafe)과 행정질서벌

(Ordnungswidrigkeiten)로서의 과태료(Geldbuße)로 이루어지는데, 이들 모두 법원의

판결에 의하여 최종적으로 확정되는 것이다. 우리나라의 과징금과 같이 행정처분의 형

식으로 부과되는 금전적 제재는 없다.101)

100) 이상에 관하여 拙稿, “狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 ― 行政上制裁手段과 法治主義的安全裝置”, 뺷서울대 법학뺸 제41권 4호(통권 117호), 2001. 2, pp.278-322 참조.

101) 독일의 금전적 제재의 전반적인 내용에 관하여 Elske Fehl, Monetäre Sanktionen im deut-

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行政訴訟法改正의 主要爭點

미국법상 ‘civil penalty’는 원칙적으로 행정청의 청구에 의해 법원의 민사소송절차에

의해 부과되는 것으로서, 우리나라의 과태료에 해당하는 것이라고 할 수 있다. 하지만

1970년대 이후 이민국적법, 공정근로기준법 등에서 행정청이 먼저 civil penalty를 부

과하고 상대방이 이를 다투어 제소하면 실질적 증거(substantial evidence)법칙에 의

한 제한적 사법심사(limited judicial review)가 이루어지는 제도가 다수 도입되었는데,

그 합헌성이 1977년 Atlas Roofing Co. v. OSHRC 판결에서 인정되었다.102) 이와

같이 행정청이 부과하는 civil penalty는 우리의 행정처분에, 그에 대한 ‘제한적 사법심

사’는 우리의 행정소송에 각각 상응하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 상술한 바와 같이

미국에서는 행정작용에 대한 사법심사에 관하여 행정절차법 제701조 내지 제706조에서

특별규정을 두고 있긴 하지만 본질은 어디까지나 민사소송이므로, 행정청이 부과한 금

액이 재량권남용으로 판단되어 취소되는 경우에는 민사소송의 법리에 따라 원칙적으로

법원은 직접 적정한 금액의 civil penalty를 부과할 수 있게 된다.

프랑스에서는 1989년 이래 객관적 완전심판소송(recours objectifs de plein con-

tentieux)의 형태로 법원은 행정기관이 부과한 허가취소, 영업정지, 행정제재금

(amendes administratives)을 취소하고 이에 갈음하는 처분을 선고할 수 있도록 하는

제도가 마련되고 있다. 모든 행정영역을 포괄하는 일반적 제도로서가 아니라, 공정거래

위윈회, 방송위원회, 증권거래소, 보험감독위원회, 통신위원회, 항공위윈회, 주택담당장관

의 제재처분에 대해 꽁세이유․데따가 제1심 및 최종심을 담당하는 것으로 각기 개별법

으로 도입되었고, 그 일부는 행정소송법전에 편입되었다.103) 최근 범위가 점차 확대되

어 모든 행정법원이 그 관할에 따라 공항소음규제청의 행정제재금, 운수사업자에 대한

내무부장관의 제재처분, 수산업법 위반자에 대한 도지사의 제재처분, 옥외광고간판규제

법 위반자, 농업법 위반자, 대기오염․수질오염에 관한 도지사의 제재처분 등에 관해 취

소․변경을 할 수 있는 권한이 개별법으로 도입되고 있다.104)

改正方向

종래 재판실무상 법원이 위와 같은 재량적 제재처분에 관해서는 형사처벌에서와 같이

최종 결정권한을 갖는다는 잠재의식에 근거하여 법원이 주도적으로 그 제재의 종류와

정도에 관하여 ｢사실상 화해｣를 중재하여 왔다. 그러나 이는 법원의 중립성과 신뢰를

해친다는 점에서 문제가 없지 않았다. 화해중재라는 편법 대신에 법원이 판결로써 제재

schen Rechtssystem, Frankfurt a.M. 2002 참조.

102) 박윤흔, 뺷행정법강의(상)뺸, 2001, p.652 참조.

103) 대표적으로 CJA L.311-4.

104) Chapus, op. cit., no 267(pp.216-218) 참조.

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公法硏究第31輯第3號

의 종류와 정도를 결정하는 제도를 도입하는 것이 요청되는 것이다.

그 구체적인 방법으로 재량처분도 재량권 유월 및 남용을 이유로 취소할 수 있음을

규정하고 현행법 제27조에 제2항을 추가하여 예컨대, “제1항의 규정에 의하여 취소되는

처분이 허가의 취소․정지, 과징금 등 법률위반에 대한 제재인 경우에 처분의 성질과 사

안의 구체적 사정에 비추어 다시 행정절차를 거치게 할 필요가 없다고 인정할 때에는

법원은 그 처분에 갈음하여 법률의 범위 내에서 적정한 제재의 종류와 정도를 선고할

수 있다”고 규정하는 것이다. 이와 같이 제재의 종류와 정도를 결정하는 법원의 판결은

원래의 제재처분의 취소판결에 부수하여 동 처분의 내용을 적극적으로 변경하는, 일종

의 특수한 취소소송의 성격을 갖는다고 할 수 있다.

상술한 바와 같이 프랑스에서는 제재처분 변경판결을 개별법을 통해 개별적으로 도입

하여 그 적용영역이 점차 확대되고 있으나, 우리나라에서는 현재 매우 많은 영역에서

허가취소․정지․과징금이 규정되어 있으므로 일단 행정소송법에서 일반적으로 제재처분 변

경판결 제도를 규정한 후 그에 적합하지 않은 행정영역이 있다면 개별법률에서 그 예외

를 인정하도록 하는 것이 바람직하다고 할 수 있다. 이러한 예외가능성을 명시하기 위

하여 위 조항에서 “법률에 달리 정함이 없는 한”이라는 문구를 추가하는 방안도 고려할

만하다.

행정청으로서는 일단 허가취소․정지, 과징금 등 제재처분을 내렸고 법원이 이것이 과

도한 제재로서 재량권남용을 이유로 취소하는 경우이므로, 법원이 행정청에 갈음하여

제재의 종류와 정도를 결정하더라도 행정청의 일차적 결정권이 본질적으로 침해되는 것

이 아니라고 할 것이다. 다만, 공무원 징계 또는 국공립학교의 학생 징계 등과 같이 징

계위원회의 의결 등 행정절차를 다시 거칠 필요가 있거나, 사안의 성질상 행정절차에서

좀더 조사해야 할 사항이 있는 경우에는 법원은 제재처분을 전부취소하는 데 그치도록

유보조건을 설정하여야 할 것이다.

위와 같은 제재처분 변경판결이 행정청의 재량에 개입하는 것이라는 반론이 제기될

수 있다. 그러나 법률상 제재처분에 관해 부여되는 재량은 구체적 사건에서 위반의 정

도, 동기, 결과 등을 참작하여 적정한 제재를 가할 수 있도록 하기 위한 것이라는 점에

서, 행정청에게 공익적 관점을 판단할 수 있는 권한을 부여하는 통상적인 재량과는 본

질적으로 다르다고 할 수 있다. 뿐만 아니라, 행정청이 제재처분을 함에 있어서는 통상

단속공무원의 보고서 등 단편적인 자료에 의거하는 반면, 그에 대한 취소소송의 심리를

통해 법원은 풍부한 정보를 획득하기 때문에, 법원이 오히려 행정청보다 제재처분에 관

한 재량을 보다 더 정확하게 행사할 수 있는 입장에 서게 된다. 만일 행정청이 제재처

분을 함에 있어 위반의 정도와 경위 등 의무위반에 관한 사항 ― 말하자면 형법 제51조

소정의 양형조건― 이 아니라 의무위반이 경미함에도 다른 공익적 관점, 예컨대 일반예

방적 목적, 정치․경제․사회적 파급효과 등을 고려하여 무거운 제재처분을 할 수 있다고

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行政訴訟法改正의 主要爭點

한다면, 그것은 원칙적으로 위헌적인 재량이라고 할 것이다. 다만 예외적으로 그러한 공

익적 관점을 고려해야 할 필요가 있는 행정영역이 있다면 상술한 바와 같이 특별법으로

써 예외를 규정하도록 하고, 그 특별법의 합헌성이 검토되어야 할 것이다.

제재의 종류와 정도를 결정하는 판결에 대하여 일반원칙에 따라 원고는 항소할 수 있

으나, 양형부당만으로는 상고할 수 없다는 형사소송법의 원칙에 따라 재량적 제재처분

에 대한 변경판결의 경우에도 제재의 종류와 정도가 과중하다는 이유만으로 상고할 수

없도록 하는 방안이 신중히 검토되어야 할 것이다.

Ⅵ. 結語

금번 행정소송법 개정의 핵심은 오랜 기간 유지되어 온 항고소송․당사자소송의 구조를

그 연원과 의의를 제대로 인식하여 마땅한 모습으로 발전시키는 데 있다. 특히 그동안

잊혀졌던 항고소송의 객관소송적 기능을 확립하는 것이 중요하다. 행정소송이 행정의

적법성 통제를 위한 가장 주요한 수단으로서, 헌법이 보장하는 법관의 독립성을 기초로

시민과 행정청에 대하여 중립적인 입장에서 공익과 사익을 규범적으로 형량하는 방법론

적 전문성을 갖춘 제도로 발전할 수 있도록 그 기초를 확립하는 것이다. 이를 위한 선

언적 의미로서, 행정소송법 제1조의 목적에서 행정소송이 권리구제와 더불어 행정의 적

법성 확보를 목적으로 한다는 점을 명시할 필요가 있다고 본다.

입법은 타협의 산물이라는 말이 있지만, 그 타협의 전제가 되는 것은 시대적 사명감

과 분석적․창의적인 연구이다. 이제 새로이 마련하는 행정소송 제도는 21세기 우리나라

법치주의를 확립하기 위한 礎石이 된다는 점을 명심하는 한편, 19세기 말부터 시작된

서양법의 일방적․편면적 法繼受에서 탈피하여 우리의 관점에서 서구 여러 나라의 제도를

다각적으로 비교 분석하여 그 장단점을 취사선택함으로써 우리에게 알맞은 행정소송을

설계할 수 있도록 노력하여야 할 것이다.

주제어: 행정소송의 유형, 대상, 원고적격, 소의 이익, 의무이행소송, 제재처분

박정훈, 行政訴訟法 改正의 主要爭點, 2003

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