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1. 도시계획시설의 법적 의미

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672 公숭硏학 第25轉 第4號

都市計劃施設의 法的 意味

  • Der Begriff der Erschließung -

金鐘甫

Kim, Jong^ßo

I.序 論

  1. 都市計劃施設의 槪念

都市計劃法은 都市의 健全한 發展 • 公共의 安事株序 • 公共®利의 增

進을 위한 법으로서（법 제1조）, 도시의 기능을 원활히 하고 도시민의

생활수준을 보장하기 위한 법률이다.

近代化 • 産業化에 의한 사회구조의 변화는 인구의 도시집중과 도시

내 주거지의 집중을 초래하게 되었다. 좁은 공간에 많은 수의 사람들이

모여살게 됨에 따라 도시에서는 도시기능상의 필요를 위해서나 도시민

들의 사회적 • 문화적 욕구를 충족시키기 위하여 각종의 시설들이 필요

하게 되었다. 예컨대 도로, 상하수도，학교, 공원 등이 이에 속하는 시설

이라 할 수 있을 것이다. 그러나 이러한 시설물은 도시민간의 자유로운

시장경제의 원리만으로 충족될 수 없는 公共의 需要와 관련을 맺고 있

어, 이를 국가 또는 자치단체가 개입하여 설치할 필요성이 높다고 하는

• 서울시립대학교 법학과 강사, 법학박사

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都市計劃施設의 法的 意味 673

특성을 갖는다. 이와 같은 시설의 설치에 관하여 정하고 있는 법이 都

市計劃法이고 이러한 공공의 시설을 都市計劃施設이라 한다,

이처럼 都市計劃施設이라 함은 균형잡힌 도시기능과 도시민의 생활

상 필요에 대응하여 도시의 기본적인 수요를 충족시키기 위한 일체의

生活基盤施設을 말한다. 이러한 의미의 都市計劃施設에 해당하는 것으

로는 道路, 廣場, 註孝場，自動車停留場, 鐵道, 軟道, 索道. 河씨, 連港

濟, 綠地，公S, 運動場, 遊園地, 親望塔, 公共空地, 公用의 磨舍, 學校 圖

書館, 市場, 水道. 下水道, 共同構, 層殺場, 共同墓地. 火葬場, 廢棄物處理

施設, 水質汚染防止施設, 電氣供給設備，貯水他, 防風施設，가스供給施

設, 油類貯藏 및 送油施設. 流通業務施設, 防水設備, 防火設備，砂防設備,

防潮設備，熱供給設備의 施設 기타 大統領令으로 정하는 시설이 있다

（都市計劃法 저）2조 제1호 나목）. 그리고 大統領令으로 정하는 시설에는

硏究施設, 文化施設，線合醫療施設, 社會福it施設 등이 있다（都市計劃法

施行令 제2조）.

이러한 시설들은 그 필요성 때문에 도시의 형성과정에서 기존의 도

시 일정지역에 이미 존재하는 것이 보통이지만，새롬게 건설되는 住居

地域의 경우에는 사후에 이를 건립하는 것보다는 주거지역의 건설과

동시에 건립하는 것이 바람직하다1> 따라서 새롭게 건설되는 지역에 있

어서는 이와 같은 生活基盤施設의 설치가 강제되고 있다（都市計割法

施行令 제4조의2丄

都m計劃施設 또는 生活基盤施設은 도시의 기능과 관련을 맺고 있으

므로 우리 나라와 유사한 법제를 채택하고 있는 獨逸. a 本 등에서도

이에 대한 법적 규율이 존재한다. 다만 都市計劃施設의 범위가 우리 나

라와 일치하지 않으며. 이에 따라 그 법적 취급이 반드시 우리와 동일

하지만은 않다.

獨逸의 경우 都市計劃施設을 정하고 있는 법률은 聯邦建設法典

1） 특히 g素物處理施設이나 火葬場 등 험오시설의 경우에는 일단의 주거지가 완성된 후 건립하는 것이 주민들의 반대 등에 의해 사실상 불가능에 가깝게 된다는 점을 생각해 보면 이를 쉽게 수긍할 수 있다.

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674 公法硏究 第25轉 第4號

（BauGB）인데 동법은 生活基盤施設^Erschließung）“의 건립과 관련된 조항

을 별도의 절에서 규율하고 있다＜聯邦建設法典 제123조 이하）, 獨逸法

上 生活基盤施設任rscMießung）이 란 地域公共道路의 建設과 緣地의 확보,

廢水處理施設. 廢棄物處理施設, 電氣供給施設 등의 건설과 관련된 개념

이 다2 3 4 ）

獨逸에서 이러한 都市計劃施設은 설치가 예정된 公共道路. 住居地域

內 步行者專用道路，住居地域內 複合道路（Sammdstraße）, 이와 같은 交通

施設의 構成要素인 其他 施設, 노외주차장 또는 주차시설. 住居地域內

의 環境保護施設 등을 말한다＜동법 제127조）. 獨逸法의 특색은 이와 같

은 도시의 생활기반시설의 설치가 자치단체의 의무인 것으로 정하고

있으며， 한편으로는 都市計劃法上의 建築許可要件을 정하고 있는 제

29조 이하에서 建築許可要件으로서 生活基盤施設과의 연계를 명시적으

2） 生活基盤施設이라는 용어는 Erschließung올 의역한 것이다. 獨逸語에서의

Eischfeßung이라는 의미는 우리말로는 補發 정도로 번역될 수 있는데, 우리의 ‘開 發이라는 의미와 약간 다르게 사용되고 있다. 예컨대 우리 나라의 경우에는 ‘開 發’이라는 용어가 道路의 建設 등을 전제로 하고 있다고 하여도 道路나 電氣施設 등과 직접관련되는 개념이라기 보다는 일정지역이 전체적으로 발전되어 이익을 얻 게 된다는 의미에서 '開發’負擔金이나 補發'利益還收 등의 개념（개발이익환수에관 한범률 제2조 참조）이 사용되고 있음에 반하여 獨逸語의 Eischfeßung은 일정한 生 活基盤施設의 設置와 ‘直接' 관련되는 개념으로 사용되고 있는 것으로 이해된다＜聯 邦建設法典 제30조, 제1次 등 참조）, 이는 우리 법제의 都市計劃施設과 유사한 개념 인 것으로 보면 큰 오류는 없을 것이다. 3） Hoppe/Grotefeis. Öffentliches Baurecht, 1995. C.H. Beck. 322면 Rn. 13；

Emst/'Zinkahn/Bielenberg BauGB Kommentar, 1995. §123 Rn 3이 하; 물론 량웃유卞몇件1 으로서의 생활기반시설과 자치단체의 건립의무대상으로서 생 활기반시설은 념상 차이를 보인다.

4） 물론 _治園體에게 그 設置를 의무지우고 있다고 하여도 往民 個個人에게 그 시설 의 설치를 청구할 권한을 배제하고 있음（聯邦建設法典 제125조 제3항）은 우리 나라

의 법제와 차이를 보이지 않는다, 大法院 1994. 12. 9. 선고 94누8433 판결. '都市計 劃法上 住民이 行敗聽에 대하여 都市計割 및 그 變更에 대하여 어떤 申請을 할 수 있음에 관한 규정이 없고，都市計劃과 같이 장기성 ‘ 종합성이 요구되는 行政奸刻에 있어서 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에 게 일일이 그 계획의 變更 또는 폐지를 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 것이 므로 지역주민에게 都市計劃施設（여객자동차정류장）의 變更 • 廢止를 申請할 조리상 의 권리가 있다고도 볼 수 없다”; 같은 취지 大法院 1994. 1. 淡. 선고 93누22029 판 결，大法院 19연. 5. 25. 선고 92누2抄4 판절，大法院 1989. 10. 24. 선고 砂누7次 판결, 大法院 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결; 大法院 1991. 1. 11. 선고 90누1717 판결, 都市 計割施設（公園）變更處分 등 取消訴訟-

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都市計劃施設의 法的 意味 675

로 요구하고 있다는 점에 있다（예컨대 동법 제30조, 제34조，제35조）.

터本은 都市計劃施設의 명칭도 우리 나라와 동일하게 都市計劃施設

이라 부르고 있으며 이를 정하고 있는 법률의 명칭도 都市計劃法이다,

S本의 都市計劃施設도 우리 나라와 큰 차이를 보이지 않으나 특이한

점이라면 都市計劃施設을 나름대로 분류하여 개별적인 종류마다 號를

부여하고 있다는 점이다. 즉 S 本의 都市計劃法은 교통관련시설로서 道

路，都市高速道路，姓車場, _動車터미널 등을 정하고（S 本 都市計劃法

제11조 제1항 제1호），면적의 형태를 띠는 시설로서 公園 • 綠地 • 廣場

을 따로 규정하는（동항 제2호） 등 都市計劃施設을 나름대로 분류하려는

시도를 하고 있다.5> 이외에도 B 本의 都市計劃法은 부분적이기는 하지

만，獨逸의 경우와 유사하게 建築許可의 要件으로서 生活基盤施設과의

연계문제가 都市計劃法 자체에 규정되어 있다｛동법 제33조 제3호，저M

호）.

앞에서 개략적으로 본 바와 같이 우리 나라의 都市計劃施設은 獨逸

의 都市計劃施設보다 훨씬 다양한 시설을 포괄하고 있다. 우리 법제상

의 都市計劃施設은 원칙적으로는 터本의 都市計劃施設과 일치하는 것

으로서, 0本과는 매우 유사한 법적인 성격을 갖지만, 獨逸의 都市計劃

施設과는 상당한 차이를 보인다. 獨逸과 우리 나라의 都市計劃施設이

갖는 법적인 의미도 이와 같은 개념범위와 마찬가지로 큰 차이를 보이

고 있다. 이는 獨逸 聯邦建設法典上의 生活基盤施設은 원칙적으로 ‘建

築物'이 효을적으로 관리되기 위한 부수적인 개념으로 이해되고 있는

데 반하여，우리 나라의 都市計劃施設은 반드시 建築物의 기능과 관련

된 개념이라기보다는 오히려 ‘都市全體의 機能f 과 관련하여 규율되고

있다고 하는 데 기인하는 것이 아닌가 판단된다.

우리 나라의 현행법이 열거하고 있는 都市計劃施設을 자세히 들여다

보면 그 성격이 매우 다양하여 이를 하나의 개념 즉, 都市計劃施設이라

는 개념에 묶는 것이 가능한가 하는 의문이 있다. 이는 도시기능과 관

5） 참고로 우리 나라의 都市計»!法 改正 法律案에서도 일본과 유사하게 都市計劃施設 을 분류하고 있다: B設交通部/國土開發硏究院, 都市計劃法改正에 관한 公聽會資料 附錄. 1995. 12. 都파計劃法 많 1E 표律案 제26조 제1항

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련된 모든 시설을 특별한 사항적 관련성 없이 법률에 규정하고 있다고

하는 사실에 기인하는 것이다. 그러나 우선 이러한 시설물둘은 都市機

能을 원활히 하고, 都市에 사는 시민들의 交通, 文化, 住居에 반드시 필

요한 시설들이라는 점에 그 최소한의 공통첨을 갖고 있다. 즉 많했가

집중되어 형성된 *都市' 라는 특수한 지역에 있어서 住居地 集中이라는

특색에 맞추어 당해 지역의 가장 효율적인 관리와 밀집된 주거지에 살

고 있는 도시민의 생활을 윤택하게 하기 위한 개념으로서 都市計劃施

設이 기능하고 있다는 점은 충분히 강조되어야 한다. 그렇다면 이와 같

은 다종다양한 都市計劃施設을 어떻게 체계적으로 분류하고 그 법적

취급에 차이점을 부여할 것인가 하는 것이 다음의 관심사가 될 것이다.

이 글은 이와 같은 주제, 즉 공법상의 都市計劃施設 槪念에 나름대로의

체계를 부여해 보기 위한 시도로서 작성된 것이다.

  1. 都市計劃의 一種인 都市計劃施設決定

都市計劃法上으로 都市計劃施設을 건립하기 위하여는 建設交通部長

官이 決定 • 告示하는 都市計劃決定이 필요하다（都市計劃法 제12조, 제2

조 저!1호 및 제2호）. 이를 都市計劃施設計劃이라고 부른다。그러나 道路

나 鐵道와 같은 都古計劃施設의 건설을 위한 都市計劃施設計劃은 이와

같은 제12조의 都市計劃施設決定만으로 종결되지 않고 저ᅵ2차 都市計劃

이라 할 수 있는 實施計»化都市計劃法 제25조）으로 발전되게 된다€） 이

는 都市計劃施設計劃이 보통 用途地域制롤 내용으로 하는 都市計劃과

는 달라서，일정한 시설물의 건립을 위하여 다시 한번 사업자에 의한

제2단계의 구체적 계획을 필요로 하기 때문이다.

학문상으로는 都市計劃施設 建立을 위한 저】2차의 계획으로서 實施計

割이 拘束的 行政計劃, 즉 都市計劃의 一種인 것으로 포괄적으로 이해 *

6} 현행법상 가장 많이 법률적 다툼의 대상이 되는 것은 이와 같이 土地收用과 관련 되는 都市計劃施設計劃이므로 일단 이를 일반화하여 논의를 전개하기로 한다. 그러 나 정확히 말하면 이는 후술하는 都市計刻施設 중 線形의 都苗計割施設만에 한정 되는 것이다.

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都市計劃施設의 法的 意味 677

되고 있다.7> 이는 都市計劃施設에 대한 사업계획 또는 實施計劃도 ‘국

민의 토지상 권리의무에 영향을 미치는’ 行政計劃의 一種이라고 하는

면에서 긍정되어야 한다. 그러나 원칙적으로 저11차 計劃으로서 都市計

劃法 제12조에 의한 都市計劃決定 • 告示와 제2차 計劃으로서 제25조에

의한 實施計劃의 認可•告示는 구체적으로 土地收用權을 부여하는가

그렇지 아니한가에 의해 엄격히 구분되어야 하는 개념이다. 저11차 計劃

인 都市計劃決定告示（都市計劃法 제12조）의 處分性에 대하여는 학설상

다툼이 있는 것과 달리，8> 제2차 計劃으로서 實施計劃의 認可 • 告示는

일반적으로 처분으로 보고 그 쟁송가능성을 인정하는 데 학설이 일치

되고 있는 것도 바로 實施計劃에 토지수용권이 부여된다는 점에 기인

하는 것임을 간과하여서는 아니된다.

都市計劃施設을 위한 （제1차 計劃으로서의）都市計劃도 都市計劃法

제12조에 의한 都市計劃決定을 거쳐야 하고 그 다음 단계에서 제25조

에 의한 實施計劃으로 발전하게 된다. 그러나 都市計劃法 제12조가 원

칙적으로 상정하고 있는 都市計劃決定의 일반적인 형태는 用놀地域制

를 내용으로 하는 都市計劃이나, 都市計劃의 특수한 형태로서 區域制

즉, 開發制限區域指定（범 제21조）이나 市街化調整區域（법 제20조의2）의

指定 등이라 할 수 있다. 이와 같은 都市計劃들은 원칙에 있어 제U조

에 의한 都市計劃이 決定되면 그것으로 더 이상의 제2차 計劃（實施計

書Ü）을 요하지 않는 것이며, 따라서 토지수용권이 부여되는 實施計劃을

처음부터 예정하고 있는 都市計劃施設計劃과는 그 본질이 다른 것이라

할 수 있다.

建築行政法上 建築許可의 발급을 위하여 충족되어야 하는 요건을 정

하고 있는 것은 建築法의 개별규정과 都市計劃法上의 都市計劃이다. 즉

建築物의 構造 • 安全에 관한 요건은 建築法이, 도시의 기능과 관련한

建築物의 美觀 • 環境 등과 관련된 요건은 用途地域制 등을 내용으로

7） 예컨대 김 남진. 行政法 I, 1995. 345 면; 박 규하，計劃制限과 損失補償, 고시연구

    1. 133면.

8） 處分性을 否認하는 견해로는 김 남진，都市再開發事業計劃의 變更計劃取消請求事 件，판례연구 제4집, 고려대학교 법학연구소, 1986, 16면; 석 종현，都市計劃決定의 法 的 性格，판례월보 저｝179호, 67면 등

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하는 都市計劃이 규율하고 있는 것이다. 그러므로 用途地域制를 내용으

로 하는 都市計劃이나，開發制限區域을 지정하여 일반적으로 建築物이

허용되지 않는 것으로 정하고 있는 都市計劃은 전형적으로 都市計劃法

上의 建築許可要件을 정하는 내용을 담게 된다. 즉 제1차 計劃의 정형

을 이루는 都市計劃들은 도시의 건설과 관련되어 있다기 보다는 도시

가 무질서하게 개발되는 것을 억제한다는 §的을 추구하는 것으로1 建

築物이 도시의 기능적 측면과 합치하도록 그 요건을 규율하고 있는 것

이다. 이러한 면에서 제12조에 의한 都市計劃은 토지의 구획에 그 중점

이 있다기 보다는 직접적으로 建築物의 許容性要件과 관련을 맺고 있

는 것이다.

獨逸의 경우에는 用途地域制률 내용으로 하는 都市計割만을 Man

즉，建設計書『이라고 칭하고, 이를 정하고 있는 聯邦建設法典은 물론

부분적으로 建設計劃 자체에 공공의 필요용지 등에 先買權이나（聯邦建

設法典 제24조 이하） 土地收用權＜聯邦建設法典 제85조 이하） 등을 부여

하고 있기는 하지만 우리 나라와 같은 제2차 計劃으로서의 實施計劃이

라고 하는 제도롤 채택하고 있지는 않다. 즉 獨逸의 都市計劃施設은 대

부분 개별법에 의해 건립되는 것이 원칙이고 개별법에 의하여 이러한 *

9） 建設計해（B_Plan）이라는 번역과 달리 동 개념은 우리 학게 일각에서 地區詳細計劃이 라고 번역 되기도 한다＜유해웅. 土地公法論, 342면 등）. 이는 E 本의 都市計刻法이

1秘0년에 개정되면서 채택한 •地區計劃制度'와 일정한 관련이 있는 것으로 0本學 者들의 해석과 동일한 것이다. 동 또正에 의해 B本의 경우에는 自治圍體가 主體가 되어 일정한 _地區'計劃을 수립할 수 있는 제도가 도입되었다＜동법 제12조의4 제1 항 제1호X B本의 학자들이 獨逸의 또Pim을 地區詳細計刻이라고 번역하고 있는 이 유는 B 本에서의 ‘地區’라는 개념이 通逸 g 治圍t&CGejneinde）의 B_Plan 規律對象地 域과 일치한다는 생각을 갖고 있었기 때문이었던 것여다. 그러나 우리 나라의 경우 에는 都市計劃法上 地域，地區, 區域 등의 개념이 매우 엄격하게 분리되어 사용되 고 있다, 우리 나라의 경우에는 獨逸의 建設計劃（또Phn）에 대응하는 （拘束的）都市計 刻이라는 것이 존재하고 이는 일정한 지역을 규율하며 그 규율대상지역을 "區域’ 이라고 한다，그리고 그 대상영역 중의 일부를 地區로서 指定할 수 있게 되어 있다. 따라서 우리 나라의 경우 法律上 ‘地區’라고 하는 개념이 都市計割 對象領域인

*（都市計斜）區域’보다는 작은 下位槪念인 것이 다. 따라서 만약 建設計刻을 ‘地區'詳 細計劃이라고 번역하게 되면 이는 우리 나라 一般的 都市計劃의 하위에 서며，都市 計劃보다 작은 일정한 行政計割을 의미하는 것처럼 이해되므로 개념의 혼란이 초 래된다，어원상으로도 bebauen이라는 말은 토지를 일정한 시설물로 덮는다고 하는 의미의 타동사일 뿐이다. 이것이 명사가 되어 Bebauungsplan이라고 명명되는 것이 므로 간명하게 建設計割이라고 변역하면 충분한 것이다.

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都市計劃施設의 法的 意味 679

시설을 건립하기 위한 계획을 專門tt劃(Fachplanung)이라 부른다.10 11 12

이

와 같은 專門計劃은 建設計劃보다 우위에 있는 것으로 취급되며(聯邦

建設法典 제38조), 그 계획의 수립에 있어 聯邦行政節次法上 計劃確定

節次에 관한 규정들의 적용을 받는다<獨逸 聯邦行政節次法 제72조 이

하), 그리고 만약 都市計劃施設(ErscWießung)을 聯邦建設法典에 따라 설

치하고자 하는 경우에는 원칙적으로 자치단체가 당해 토지를 우선 수

용하여, 사후에 자신이 직접시행하거나, 개별사업자와 공법상의 계약

(聯邦行政節次法 제54조) 또는 사법상계약으로 그 목적을 달성한다.1”

그리고 그 비용의 충당을 위하여 都市計劃施設 受益者負擔金을 어떻게

부과할 것인가에 관하여 상세한 사항을 聯邦建設法典이 규율하고 있다

(동법전 제127조 등).10 이처럼 聯邦建設法典 자체에 의한 都市計劃施設

의 건립은 계획법제의 적용을 받는 것이 아니므로 그 절차에 관하여는

計劃樹立節次에 관한 聯邦行政節次法의 적용을 받지 않는다.

이를 보면 獨逸의 聯邦建設法典은 우리 나라의 都市計劃法上 實施計

劃에 해당하는 계획을 두고 있지 않고, 개별법에서 이를 규을하는 데

반하여 우리 나라의 경우에는 都市計劃施設의 설치를 위한 實施計劃이

都市計劃法 자체에 인정되고 있다. 이와 병행하여 후술하는 바와 같이

우리 나라에서는 개별 단행법이 있어서 그에 의한 專門計劃의 決定 또

는 認可가 행해진 경우. 都市計劃法上 實施計劃이 認可된 것과 동일한

효과가 있는 것으로 接制하는 방식이 채택되고 있다(예컨대 도로법 제

25조의 2). 計割樹立節次의 면에서, 獨逸은 都市計劃施設設置를 위한 專

10) 獨逸의 都市計割이라 할 수 있는 建設計刻표Plan)은 우리 나라의 경우와 달리 自治 團禮의 條例形式으로 제정된다. 그러므로 법규로서의 효력을 갖는 建設計割과 行政 處分의 성격을 갖고 行政節次法의 적용을 받는 專門計刻(Fachpbnung)과는 동일 평 면에서 비교될 수 없다고 하는 문저점이 있다. 다만 우리 나라의 경우에는 제U조

에 의한 都市計割이나 제25조에 의한 實施計劃이 모두 행정처분의 성격을 갖기 때 문에 이와 대용되는 獨逸의 제도를 평면적으로 검토하는 것이다.

11) Finkelnbuig/OrdcC Öffentliches Baurechi BdJ, 1995, 365면 참조.

12) 聯邦t設法典上의 都市計劃施設의 건립과 관련된 법제는 1875년 프러이센 建築線

feCDas Preußäsdie Fluchtlieniengesetz)에 그 기원을 두고 독자적으로 발전되 어온 좋효 者負擔舍에 대한 규율중심의 법제이기 때문에(Emst/Zinkahn/Bielenbei유 BauGB Kommenur，Voib §§12M35. Rn. 1), 토지수용권과 긴밀히 연결된 현재 우리 나라의 都市計劃施設의 설치와는 그 출발점을 달리하는 것이다。

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約0 公法硏究 第25« 第4號

門計劃의 경우 行政節次法에 의하지만, 우리 나라의 경우 都市計劃施設

의 設置를 위하여는 원칙적으로 都市計劃法上의 都市計割樹立節次에

의하게 된다. 獨逸의 경우와 비교하여 우리 나라의 都市計割施設이 상

당히 포괄적이라고 하는 점에 비추어, 우리 나라에서 都市計劃施設과

관련하여서는 都市計劃法이 차지하는 비중이 매우 높다는 것을 알 수

있다.

都市計劃法에 대하여 特別法的 地位를 갖는 都市再開發法이나 宅地

開發促進法 등에 의해 일정주거지역 전체가 하나의 계획에 의하여 수

용되고 새롭게 건설되는 경우에는 제1차 計劃으로서의 都市計劃과 저12

차 計劃으로서의 實施計劃이 시간적 선후에 의하여 나뉘어 있지만 그

구별이 특별히 중요한 의미를 갖지 않을 수도 있다＜都市再開發法 제4

조 저^항. 제22조，住宅建設促進法 제20조, 제22조）. 이러한 경우에는 제

1차 計劃으로서의 再開發區域 등의 指定 • 告示가 이미 전체 토지의 수

용을 전제로 하는 것이므로 당해 지역에 일정한 都市計劃施設의 건립

이 필요한 경우 단지 이를 再開發事業計劃에 정하면 될 뿐、그외 특별

히 都市計劃施設만을 위한 實施計劃의 認可나 個別的인 收用權의 부여

가 필요하지 않은 것이다. 그러나 이는 都市計劃法制의 特別法的인 性

格에 의해 부분적으로 원칙이 수정된 것으로 보아야 할 것이고. 이러한

特殊한 都市計劃을 원칙적인 것으로 이해할 수는 없는 것이다.

都市計劃法 제12조에 의한 제1차 都市計劃과 동법 제25조에 의한 제

2차의 都市計劃인 實施計劃은 行政訴訟의 對象으로서 處分에 해당하는

가하는 문제에 있어서는 원칙적으로 차이가 없다고 보아야 한다. 獨逸

의 경우에는 用途地域制롤 내용으로 하는 建設計劉（제1차 計劃） 자체가

地方自治團體의 7法例（Satzung）’에 의해 제정되므로（聯邦建設法典 제10

조） 이를 ‘行政處分*으로 보기 어려운 측면이 있다. 그러므로 獨逸 行

政法院法 제47조는 抽象的 規範統制라고 하는 제목하에 條例인 建設計

割 자체에 대한 직접적 통제의 길을 열고 있는 것이다.135 그러나 우리 *

13） 規範統制節次에 관하여 자세히는 金 鍾氣 都市計劃의 樹立節次와 建築物의 許容性 에 관한 연구, 1997. 2. 서울대학교 박사학위논문, 267면 이하.

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都市計劃施設의 法的 意味 681

나라의 경우에는 제12조에 의한 都市計劃과 제25조에 의한 都市計割으

로서의 實施計割 모두 행정청의 決定告示 또는 認可告示의 형태를 띠

므로 모두 처분으로 보아 그 쟁송가능성을 인정하는 데 큰 어려움이

없는 것이다. 이는 우리 판례의 일관된 입장이기도 하다. 즉 대법원은

都市計劃을 일반적으로 처분으로 보고 있어，都市計劃施設의 建立을 위

한 實施計劃（법 제25조）도 당연히 구체적으로 수용권을 부여하는 것으

로 처분으로 보고 있을 뿐 아니라w 用途地域制롤 내용으로 하는 都市

計割變更決定（법 제12조）도 소송의 대상이 되는 것으로 보고 있는 것이

다.14 15〉

  1. 都市計劃法上 都市計劃施設과 個別法

都市計劃法은 도시의 기능에 중점을 두고 都市計割施設의 설치와 관

련된 법적인 문제를 주로 규율하고 있다. 그러나 일정한 都市計割施設

이라고 하는 것은 이미 개별행정법의 규율대상으로 편입되어 규율되고

있는 경우도 있고. 또 한편으로는 建築法上 建築許可의 要件으로 규율

되고 있기도 하다. 그러므로 한편으로는 都市計劃施設로 분류되는 •道

路’의 경우 都市計劃法上 都市計劃施設로 決定되어 都市計割施設計劃

에 의해 건설되기도 하지만，道路法上으로는 管理廳이 이를 指定할 수

있게 되어 있고（道路法 제25조）, 建築法上으로는 建築許可의 요건으로

서 규율되기도 한다＜建築法 제33조:道路와 桂地의 관계），그리고 都市計

劃施設이 완공되어 都市計劃施設計劃이 효력을 잃게 되면 이와 같은

14） 大法院 1994. 5. 24. 선고 93누24幻0 판결. “都市計劃法은 都市計劉事業 實施計劃의 認可를 土地收用法 제14조의 규정에 의한 事業認定으로 보도록 규정하고 있고, 이 와 같은 事業認定은 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 件으로하여 일정한 芮容의 收用植을 설정하여 주는 行政處分의 성격을 띠는 것으로서 獨立하여 行政訴訟의 針象이 된다ᄀ 같은 취지 大法院 1995. 5. 12. 선고 93누19047 판결（정류장）, 大法院

1990, 4. 27. 선고 抄누_ 판결（도로》, 大法院 1990. 4. 13. 선고 熟누11247（지하철）， 大法院 19燃. 5. 24, 선고 &7누388 판결 등

15） 大法院 1995. 12. 22. 선고 95누3831 판결. 都市計劃 용도지역을 일반주거지역에서 전 용주거지역으르 변경한 '處分*은 다름의 대상이 되지만 그 행사에 재량권 남용의 위법이 없다는 취저의 판결.

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682 公法硏究 第25轉 第4號

都市計劃施設로서의 道路는 道路法에 의해 관리되게 된다. 이와 같은

법관계는 都市計劃施設인 ‘水道’의 경우도 마찬가지이다＜水道法 제12

조, 建築法 제8조 제5항 제13호 참조）.

원칙적으로 都市計劃施設로서의 道路 등과 道路法에서 말하는 도로

는 행정법상 유사한 개념이라 할 것이지만，都市計劃法과 個別法이 추

구하는 목표가 반드시 동일하다고 볼 수 만은 없어서 동법들에서 규율

하는 것이 동일한 대상이라고는 말할 수 없다. 예컨대 都市計劃施設로

서 道路는 각 도시간의 교통을 위한 광역계획으로 건립되기도 하지만,

원칙적으로는 도시내의 원활한 교통을 위한 것이라 볼 것이고, 그 외

전국적인 교통과 관련된 道路로서 國道나 高速國道 등은 道路法（또는

高速國道法）에 의한 규율대상이라고 보아야 할 것이다（道路法 제11조

제 1. 2호, 제12조，제13조）. 이와 같은 상황을 감안하여 볼 때, 원칙적으

로는 단행법에서 규율하고 있는 개념이 都市計劃法上의 都市計劃施設

을 이해하기 위하여 기준이 되는 개념이라고 볼 것이다. 특히 都市計劃

施設의 설치이후 발생하는 문제 예컨대 당해 시설의 管理 • 維持와 관

련된 법적인 문제는 단행법에 의해 규율된다는 점을 생각하여 볼 때.

都市計割施設에 대한 단행법이 있는 경우 보통 개별법을 중심으로 都

市計劃施設의 槪念을 파악하여야 한다.

그리고 姓후場法，都市公園法과 같이 원칙적으로는 都市計劃法에 먼

저 존재하던 都市計劃施設을 都市計割法으로부터 분리하여 독자적으로

규율하기 위해 제정된 단행법이 존재하는 경우에는, 역시 개별단행법에

의한 개념이 都市計劃法에 선행하는 것으로 이해되어야 할 것이다.

  1. 都市計劃施設의 種類

都市計劃施設이라고 하는 槪念은 전술한 바와 같이 매우.다의적이어

서 이를 일괄적으로 어떠한 시설이라고 槪念定義하는 것이 거의 불가

능에 가깝다. 그리고 이러한 시설물들을 반드시 하나의 개념에 포섭하

여야 할 실제적인 필요가 있는가에 대하여도 의문이 있다. 그보다는 오

히려 유사점을 갖고 있는 都市計劃施設들을 크게 분류하면서 그 각각

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都市計劃施設의 法的 意味 683

의 고유한 법적 문제점들을 분석하는 것이 현재로서는 가장 유용한 접

근방법이라 할 수 있다.

우선 都市計劃法에 의해 都市計劃施設로 열거되고 있는 都市計劃施

設 중에는 그 자체가 建築物의 의미를 갖는 都市計劃施設이 있다. 예컨

대 學校, 圖書館，公用의 磨舍，觀望塔, 文化會館 등이 바로 그것이다.

이와 같은 都市計■施設은 建築物이라는 특성에 의해 M築許可롤 받아

야 하지만，시설의 건립을 위하여 都市計劃法에 의한 都市計割決定이

선행되므로 일반의 住居用建築物 등과는 다른 법적인 지위를 갖게 된

다.

그 다음으로는 都市計劃施設 중 線形의 都市計劃施設이 있는데, 이

에 해당되는 것으로는 道路, 鐵道, 地下鐵道 등이 있다. 이러한 都市計

劃施設은 우선 개별법에서 그 건설을 위한 규정을 별도로 두고 있다는

특성과 그 시설의 건설을 위하여 구체적으로 土地의 收用이라고 하는

수단을 필요로 한다는 면에 그 특성이 있다, 그리고 都市計劃施設 중에

서 시설이라는 의미 보다는 면적의 의미를 갖고 그 자체의 건설을 위

한 都市計劃決定보다는 일정한 지역의 建築許可要件에 영향을 미치는

都市計割施設이 있다. 대표적인 예로 들 수 있는 것은 廣場，市場, 公亂

綠地 등이 될 것이다. 이러한 都市計劃施設은 마치 用途地域制를 내용

으로 하는 都市計劃과•유사한 기능을 하게 되기도 하지만 다른 한편

일정한 시설물의 설치（휴게소, 매점）도 예정되는 등 用途地域制를 내용

으로 하는 都市計劃과 차이점을 갖는다. 이와 같이 세가지의 형태로 크

게 분류되고 남는 나머지의 都市計劃施設이 있는데 이에 속하는 것이

공동구, 상수도. 하수도 등이 있다. 이러한 都市計劃施設도 경우에 따라

서는 建築許可의 要件으로 기능하게 되므로 약간의 고찰을 요한다.

이하에서는 이와 같은 都市計劃施設의 種類를 중심으로 각 시설들의

법적 특성에 대하여 개별적으로 살펴보기로 한다.

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的4 公法硏究 第25韓 第4號

II. 建築物인 都市計割施設

都市計劃施設 중에 建築物의 형태를 갖는 것은 전술한 바와 같이 學

技. 圖書館. 公用의 應舍 親望塔 등이 있다. 그리고 都市計劃法施行令

에서 정하고 있는 都市計劃施設로서 文化施設 등이 대부분 建築物의

性格을 띠는 都市計劃施設이 된다＜施行令 저'）2조）. 이러한 都市計劃施設

은 한편으로는 都市計劃施設로서 그 건립에 都市計劃이 필요하다고 하

는 특성을 갖지만 다른 한편으로는 建築物이라고 하는 특성을 갖는다.

현행법상 도시지역내 ‘모든’ 建築物은 건축행정청의 建築許可를 받

아야 건축될 수 있다（建築法 제&조）. 이는 그 建築物이 都市計劃施設이

라고 하더라도 역시 마찬가지이다. 물론 公用의 廳舍와 같은 公用建築

物은 建築法上의 特例가 인정되어 市長 • 郡守 등과의 협의로 建築許可

를 대체하고 使用承認（舊建築法上 後I檢査）에 특례가 인정되지만Q建築

法 제25조），그 이외의 圖書館，學校 등은 建築物로서 일반 建築法의 規

律을 받게 된다. 따라서 建築物인 都市計劃施設도 建築物이 허가되기

위한 모든 요건을 충족하는 경우에 허가될 수 있다.

建築物이 건축되기 위해서는 관계법규가 정하는 모든 요건을 충족하

여야 하는데, 이와 같은 요건은 크게 전통적 의미의 建築（警察）法的 要

素를 규율하는 建築法上의 要件과. 도시의 균형잡힌 발전이라는 公共福

利 次元의 要素를 규율하는 都市計割法上의 要件으로 구분될 수 있다.

즉 建築法은 建築物의 구조나 안전에 관한 建築警察法的 要素를 危險

防止의 次元에서 원칙적으로 규율하고 있고, 이러한 요건을 충족하는

建築物만이 建築許可를 받을 수 있도록 정하고 있다（建築法 제8조1 都

市計劃法은 밀집된 주거와 상업, 공업 등의 시설을 기능적으로 한 곳에

모아 건축되도록 정하거나＜種類制限）, 이러한 원칙에 의해 설정된 용도

지역에 있어서 建築物의 높이나 크기를 제한하는 방식을 사용하고 있

다（建藏率 • 容積率에 의한 형태제한）. 그리고 이와 같은 내용의 都市計

劃이 수립되어 있는 지역을 都市計劃區域이라고 하며（都市計劃法 저】2

조 제1항 제2호）, 都市計割區域內의 建築行爲는 市場 또는 郡守의 許可

를 받도록 정하고 있다＜동법 저化조）. 과거에는 都市計劃法上의 建築許

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都市計劃施設의 法的 意味 的5

可（都市計劃法 제4조）와 建築法上의 建築許可（建築法 저며조）가 독립하

여 별도로 행해지는가 또는 建築法上의 建築許可를 받으면 都市計劃法

上의 建築許可는 그에 포함되는가에 대하여 문제가 제기된 바 있다. 그

러나 그러한 문제는 그 후 판례가 建築法上의 建築許可를 받으면 都市

計劃法上의 建築許可는 그에 포함된 것으로 본다는 해석을 하고16 17

이

러한 해석이 입법에 반영됨으로써築法 제8조 제3항，제5항） 현재에

는 해소되어 있다. 그러므로 현행법상 都市計劃法이 정하는 建築許可要

件은 建築法上 建築許可 節次에서 建築法이 정하는 許可要件과 동시에

심사되며, 이러한 두 요건이 모두 충족된 경우에만 建築許可가 발급될

수 있는 것으로 해석되고 있는 것이다.

獨逸에 있어서 ■꽃法은 전통적 의미의 ■築管察法（Bauordnung）으로

각 州의 立法對象이 된다. 그리고 都市計劃에 관한 立法權은 연방의 관

할이 되어 연방의 법률로 제정되고 있다n） 都市計劃에 관한 연방의 법

률이 바로 聯邦建設法典（故wGB）인데，聯邦建設法典에 의해 수립된 都

市計劃，즉 建設計劃（BᅳPlan）은 원칙적으로 用途地域制롤 그 내용으로

한다. 建設計劃에 의해 建築許可要件이 규율되는 지역의 경우에는 각

州의 州法인 建築法（Bauordnmg）上 建築許可 節次에서 建築物이 建設

計劃規定에 합치하는가 하는 요건이 함께 심사되게 된다. 그리고 심지

어는 建設計劃이 수립되어 있지 않는 지역의 建築許可要件에 관하여도

聯邦建設法典이 규율하고 있는데（동법 제34조，제艾조），여기서 정하는

都市計劃法的 要件은 역시 建築法上의 要件과 동시에 충족되어야 하는

것으로 이 중 하나의 요건을 결한 建築物은 建築許可의 대상이 될 수

없다.

16） 大法院 1974. 12. 24. 선고 74누64 판결. “都市計割法에 의하여 설정된 지 역 또는 지 구에 있는 토지에 관한 한, 그리고 建築法上의 許可를 요하는 建築에 관한 한 그 지역 또는 지구내에 있어서의 건물에 관한 시장，군수의 建築法上의 許可는 당연히 구 都市計劃法 소정의 都市計劃區域내의 行爲의 제한에 관한 ‘王作物의 신축'에 대한 같은 市長，郡守로서의 許可까지 포함되는 것이라고 보지 않을 수 없다.”

17） BWrfG 1954. 7. 16. = DVB1, 1984, 378. 同 決定은 立法權의 歸屬에 관한 獨逸聯邦憲 法裁判所의 專門意見（Gutachten）으로서 실제적으로는 獨逸 聯邦建設法典의 입법배 경을 이루고 있다, 동 決定에서 裁判所는 建築（警察）法에 관하여는 州가, 建設法（都 市計割法）어｝ 관하여는 聯邦이 管轉權 있음을 확인하였다.

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686 公法硏究 第25轉 第4號

이와 같은 일반적 이해를 전제로 建築物인 都市計劃施設에 대하여

판단하면, 圖書館, 學校 등도 建築法이 危險防止의 차원에서 정하고 있

는 제요건, 예컨대. 建築物의 耐火構造 및 防火壁 등의 要件은 갖추어

야 한다｛建築法 제40조）. 다만 建築物이 허가되는데 있어서 一般建築物

이 충족해야 한다고 해석되는 都市計劃法的 要件은 都市計劃施設이 都

市計劃으로 決定된다고 하는 것과 관련하여 특별한 취급을 받게 된다.

예컨대 用途地域制18）를 내용으로 하는 都市計劃에 의해 일정한 지역

이 주거지역으로 지정되어 있는 경우 당해 지역내의 一般建築物은 建

藏率 90퍼센트 이하，容積率 700퍼센트 이하인 경우에만 허가될 수 있

다＜建築法 제47조，제48조）, 一般建築物의 경우에는 이외에도 建築法上

危險防止와 관련된 모든 요건을 중첩적으로 충족하여야 한다＜建築法

제8조 제3항 및 제5항 참조）. 이에 반하여 都市計劃施設인 圖書館, 文化

會館 등은 都市計劃으로서 그 건립이 決定되므로 그 건립되는 장소가

기존의 都市計劃에 의해 住居地域으로 지정되어 있는 지역이라 하여도

주거지역에서의 容뽑率 ▲ 建藏率에 의한 제한을 받지 않는다. 이는 기존

의 用途地域制롤 내용으로 하는 都市計劃이 적법한 都市計劃施設計劃

에 의해 부분적으로 변경된 것으로 해석되어야 하기 때문이다. 그러므

로 建築物인 都市計劃施設은 예컨대 대지면적의 100퍼센트 전부에 대

하여 건립될 수 있고현破率）, 대지면적보다 7배 이상의 전체면적을 갖

18） 都市計刻의 내용이 되는 用途地域制는 일차적으로는 建築物의 植類를 제한하는 의 미를 갖는다. 예컨대 일정지역이 都市計劃에 의해 專用住居地域으로 지정된 경우. 당해 지역에서는 商業地域에서는 허용되는 販Ä施設의 建築이 허용되지 않는다＜建 築法 施行令 별표 1, 별표 6저11호 사목）, 즉 이러한 販資施設을 위한 建築物을 전 용주거지역에서 건립하고자 하는 경우, 그 建築物이 建築法上 危險防止 등과 관련 된 모든 요건을 충족한다고 하여도 都市計劃에 의한 제한으로 建築許可를 받을 수 없게 되는 것이다, 用途地域制는 이러한 建築物의 種類制限이외에도 建築物의 形態 制限의 한 형태로서 用途地域안의 建蘇率 • 容積率을 정하고 있다, 이러한 建殺率， 容稱率에 관한 제한은 建築物의 크기나 높이를 제한한다는 점에서 앞의 建築物의 種類를 제한하는 요소와 구별된다. 이처럼 用途地域制라고 하는 것은 都市計劃이 決定告示된 구역에 한하여만 의미를 갖는 것이고, 우리 나라의 모든 지역에 적용되 는 것이 아니므로 이는 전국의 建築物을 규율하는 建築法上의 要件이 아니고, 도시 의 기능과 관련된 都市計劃法上의 要件이다. 그러므로 현행의 법제상 이러한 요건

이 建築法에 규정되어 있다고 하여도떻築法 저!6장 제45조 이하） 이는 都市計割法 的 要件이며 建築法的 要件은 아닌 것이다.

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都市計劃施設의 法的 意味 687

도록 건립될 수도 있는 것으로 해석해야 한다＜容積率).

이외에도 都市計劃施設의 경우에는 建築物의 形態를 제한하는 都市

計劃法上의 要件만이 면제되는 것이 아니라 都市計劃法上 建築物의 種

類를 제한하는 요건도 역시 면제되는 것이라 할 것이다.19}

이처럼 建築物인 都市計劃施設은 일반의 建築物과는 다른 범적 지위

를 누리게 되는데, 이와 같은 지위가 부여되는 이유는 역시 그와 같은

都市計劃施設의 건립을 위하여는 都市計劃決定이 필요하다고 하는 점

이다. 그러므로 都市計割施設은 都市計劃法上의 建築許可要件에 있어

서만 자유로운 것일 뿐 建築法이 정하는 建築許可要件에 대하여는 一

般建築物과 동일한 취급을 받는다. 이를 통해서도 알 수 있는 바와 같

이 都市計劃法上의 建築許可要件과 建築法上의 建築許可要件은 개념상

엄격히 분리되어야 하는 요소인 것이다. 따라서 현행법제하에서 都市計

劃法上의 用途地域制에 관한 요건이 建築法에서 규율되고 있다고 하더

라도«築法 제45조 이하) 당해 요건의 都市計劃法的 性格이 상실되지

않는 것이며, 이와 같은 현재의 입법태도는 법체계상으로도 잘못이라는

비난을 면할 수가 없을 것이다.

in. 線形의 都市計割施設

都市計劃施設 중에는 앞에서 말한 建築物의 의미를 갖는 都市計劃施

設과는 다르게 그 모습이 線形인 都市計劃施設들이 있다. 이러한 都市

計劃施設은 建築物이 아니므로 用沒地域制롤 내용으로 하는 都市計劃

과는 충돌하지 않는 것이 원칙이다. 이에 해당하는 대표적인 예로는 道

路, 鐵道, 地下鐵道, 河川5^등이 있으며 이 또한 都市計劃施設이므로 都

19) 같은 취지. 大法院 1984. 5. 9. 선고 83누167판결 •市民#館은 文化施設로서 都芮計 刻法上의 文化施設임이 인정되므로 위 市民會館의 建第에는 建築法上 地域地區制

의 용도제한에 관한 건축제한 규정이 적용되지 아니한다.’’

20) 앞에 열거된 都市計劃施設과 달리 河川은 自然公物이라고 하는 특성을 갖는다, 그 러므로 河川은 원칙적으로 그 시的안 建設이 수반되지 않으며，이에 따라 토지수 용권이 전면에 부각되지 않는다, 그보다는 오히려 河川으로부터의 危害를 어떻게

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688 公法硏究 第25韓 第4號

市計劃에 의해 決定 • 告示된다＜都市計劃法 제12조）.

이와 같은 都市計割施設은 그 건립을 위해 그 豫定地上의 土地를 반

드시 收用（또는 使用）해야 한다는 特性을 갖는다. 그러므로 이와 같은

都市計劃施設은 앞의 서론부분에서 말한 저12차 計割으로서의 實施計劃

으로 발전하는 典型的인 都市計劃施設計劃에 의해 決定되게 된다〈법

제12조 및 제25조）. 그러나 이러한 시설들은 원칙적으로 이미 個別法에

서 그 평5: • 용■를 상세히 규율하고 있어 이를 이해하기 위하여는 우

선 個別法과 都市計劃法의 관계를 살펴보아야 한다.

道路法은 도로관리의 적정을 기하기 위하여 道路에 관하여 그 路線

의 指定 또는 認定，管理, 施設基準, 保全 및 費用에 관한 사항을 규정

함으로써 교통의 발달과 공공복리의 향상에 기여함을 목적으로 하는

법이다（도로법 제1조）. 동법은 도로의 종류, 관리 등에 관하여 일반적으

로 규율하면서, 行政廳이 일정한 지역을 道路區域으로 지정할 수 있도

록 규정하고 있다＜법 제25조.）. 이와 같은 道路區域의 指定行爲는 물론

기존의 道路를 공물로서 公用開始한다는 의미를 갖기도 하지만，도로가

아직 공물로서의 形體的 要素를 갖추지 못한 경우에는 道路의 建設을

위한 계획으로서의 성격도 갖게 된다. 따라서 道路法 제25조의2는 동법

제25조에 의한 道路區域의 指定 • 變更이 있는 경우 都市計劃法 제12조

및 제25조에 의한 都市計劃決定이 있는 것으로 보도록 정하고 있다（동

조 제1항 제7호）.

도시내에서 地下鐵이라고 통칭되는 都市鐵道에 대하여는 都市鐵道法

이 규율하고 있다. 都市鐵道法은 도시교통권역의 원활한 교통소통을 위

하여 都市鐵道의 建設을 촉진하고，그 운영올 합리화하여 都市交通의

發展과 도시교통 이용자의 편의증진에 이바지함을 목적으로 하는 범률

이다＜都市鐵道法 제：!조）. 都市鐵道를 建設하고자 하는 경우 서울특별시

장. 직할시장 또는 도지사가 都市鐵道建設 • 運營基本計劃을 수립하여

효올적으로 막을 것인가라고 하는 河川管理가 河川法의 주된 판심사이다，이와 같

이 하천온 線形의 都市計劃施設 중에서도 특수한 성격을 갖고 있으므로 이하에서 는 필요한 경우에 한정하여 언급하며, 그 자세한 검토는 피한다,

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都市計劃施設의 法的 意味 689

建設交通部長官의 承認을 얻어야 하며，建設交通部長官이 이러한 계획

을 승인한 경우 관보에 이를 告示하여야 한다（동법 제3조의2, 저化조의

2乂 그리고 이와 같이 都市鐵道事業計劃을 承認받은 경우 都市計劃法

제25조에 의한 實施計割의 認可를 얻은 것과 동일한 효력이 있다＜동법

제23조）. 鐵道의 경우에도 索道 • 執道法에 의해 그 건설 • 운전 및 운송

에 관하여 建設交通部令이 정하도록 되어 있다＜동법 제5조）.

이처럼 個別法에 근거하여 그 시설의 건설을 위하여 계획을 세워 관

할행정청으로부터 承認받거나, 區域指定行爲를 하게 되면，그러한 행위

는 都市計劃法 제25조에 의한 實施計劃의 認可와 동일한 것으로 취급

되며 이에 의해 당해 사업자에게는 土地 등의 收用權이 부여된다（都市

計劃法 제29조 및 제30조丄

그러나 이와 같은 實施計劃（都市計劃法 제25조）과 제1차 計劃으로서

의 都市計劃（법 제12조）의 상관관게는 아직 학설이나 판례상 정리되지

않은 상태이다. 예컨대 제2차 計劃으로서의 實施計劃도 당연히 都市計

刻의 일종인가 하는 기초적인 문제로부터 제12조의 규율을 받는 제1차

計劃의 수립절차에 관한 조항，즉 住民參加에 관한 조항（법 제16조의2），

中失都市計劃委員會의 議決（법 제12조）에 관한 조항 등이 제幻조의 實

施計劃樹立節次에도 당연히 준용되는 것인가 하는 문제가 바로 그것

이다.

원칙적으로 제2차 計劃으로서의 實施計劃의 認可 • 告示도 都市計劃

의 일종이라고 해석하는 것에는 學說이나 判例 모두 명시적이거나 묵

시적이거나 간에 일치되고 있는 것으로 보인다. 그러나 두번째의 문제

로서 제1차 計割의 수립을 위해 거쳐야 하는 각종의 절차에 제2차 計

劃으로서의 實施計劃이 구속되는가 하는 문제에 대하여는 아직 구체적

인 논의가 존재하지 않는다.

우선 都市鐵道法의 적용을 받는 地下鐵建設의 경우 동법의 절차조항

에 의해 규율되는데，都市鐵道建設 • 運營基本計劃은 관계부처장의 의

견과 都市鐵道委員會의 審議C동법 제3조 제3항）를 거쳐 建設交通部長官

이 확정한다. 이는 都市計劃法上의 제］차 計割의 성격을 갖는 것으로

해석되므로, 告示에 관한 조항을 두고 있지 않다고 하여도，示가 都

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690 公法硏究 第25轉 第4號

市計劃의 效方發生要件아라고 하는 원칙'〜은 어 경우에도 적용된다고

해석하여야 할 것이다. 그리고 이와 같은 基本計劃을 전제로 사업자가

구체적으로 계획을 수립하여 事業計劃을 承認받는 제2차 計劃의 경우

에는 事業計劃의 申請前에 20일 이상 供覽하여 利害關係者의 의견수렴

을 강제하는 조항이 있고（동법 제4조의3제2항）, 利害關係者의 의견은

타당하다고 인정되는 경우 事業計劃의 承認申請內容에 반영하고 그렇

지 않은 경우 이를 申請書에 첨부하여야 하도록 규정하고 있다（동조

제4항）. 이와 같은 절차를 거쳐 事業計劃이 承認되면 이는 都市計劃法

제25조에 의한 實施計劃의 認可와 동일한 효력이 인정되어 收困權 등

이 부여된다. 이러한 都市鐵道法의 규정형식에 비추어 볼 때, 都市鐵道

의 建設과 관련하여 제1차 計劃의 節次와 저U차 事業計劃의 認可節次

는 다른 것으로 해석되고 따라서 제1차 計劃의 절차 예컨대，都市鐵道

委員會의 審議 등은 저］2차 計劃의 承認節次에는 필요하지 않은 것으로

보아야 할 것이다，

道路法 제25조에 의한 道路區域의 指定의 경우에는 법률이 특별한

절차를 정하고 있지 않으며 다만 施行令에서 그 告示의 내용만을 규율

하고 있다（도로법 시행령 제12조의分 동법 제25조의2에 의하면 道路區

域의 指定行爲가 있는 경우 都市計劃法 제12조 및 제25조에 의한 都市

計劃의 決定, 實施計劃認可와 동일한 효력이 있다. 따라서 도로의 설치

와 관련하여는 두 가지의 가능성이 있는데, 우선 道路法에 의한 단순한

道路指定行爲와 그 告示에 의한 방식이다. 이 경우에는 특별히 都市計

劃法의 절차에 의하여야 할 것인가 여부가 해석의 문제로 남게 된다.20 21 22

21） 大法院 1次及 12. 10. 선고 85누］86판결，“都市計刻法이 都市計齡決定의 告示를 정하 고 있는 것은 고시를 都市計劃區域，都市計劃決定 등의 효력발생요건으로 규정하였 다고 볼 것이어서 建設交通部長官 또는 그의 權限의 …部를 위임받은 서울特別市 道知事 등이 결재 등의 과정을 거쳐 정당하게 都南計劃決定 등의 處分을 하였 다고 하더라도 이를 官報에 게재하여 告示하지 아니한 이상 대외적으로는 아무런 효력도 발생하지 않는다'

22） 道路의 建設, 指定과 관련된 문제는 매우 복잡하며，이를 규율하는 법률도 통일성 을 갖고 있지 않다，예컨대 道路法上 道路의 指定이 都市計劃法 제12조에 의한 都 市計劃決定이라고 하는 행위와 동일하게 취급되는 동시에 그 행위자체가 동법 제 25조에 의한 實施計劃의 認可라고 하는 행위인 것으로 인정되므로 道路法에 의한 道路指定은 都市計劃法上 제】차 計劃과 저^차 計劃으로 구분되어 있는 두 가지의

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都市計劃施設의 法的 意味 691

어에 대한 명시적인 견해나 나타나 있지는 않지만 판례는 도로법에 의

한 도로지정에는 都市計劃의 樹立節次條項이 적용되지 않는 것으로 해

석하고 있는 것으로 보인다.23> 또 하나의 가능성은 都市計劃法上 都市

計劃施設計劃에 의한 도로의 건설이다. 그러나 都市計割法의 節次條項

에 의해 건설되는 도로의 경우에도 원칙적으로 道路法의 적용을 받게

되므로（道路法施行令 제10조의2）. 도로의 관리나 도로와 관련된 권리의

무관계 등에서 道路法에 의해 건설된 도로와 차이를 보이는 것은 아니

다.

都市計劃施設인 도로의 건설을 위하여 都市計劃이 수립되는 경우 제

1차 計劃으로서 都市計劃（都市計劃法 제12조）은 中失都市計劃委員會의

議決 • 地方_治團體의 意見（법 제12조 제1항）의 節次와 住民參加의 節

次（법 제16조의2X 基處調査（법 제15조），都市計劃의 決定告示（법 제12

조），地籍圖面의 告示（법 제13조） 등과 같은 절차를 거쳐 수립된다, 이

와 같은 절차를 통하여 제1차 計劃이 決定되면 제2차 計劃으로서 사업

자가 實施計劃의 인가를 받게되고 이러한 實施計劃의 認可도 일정한

절차를 거치도록 되어 있다. 즉 建設交通部長官이 實施計劃의 認可를

하려면. 認可前에 미리 대통령령이 정하는 바에 의하여 告示하고 이를

14일 이상 일반에 供覽하여야 한다<법 제25조의2）. 이러한 공람이후 관

계인의 의결제출 등에 관한 절차가 진행된다. 이와 같은 都市計劃法의

제1차 計劃과 제2차 計劃에 대한 절차관련 규정을 종합하여 판단하여

행위를 하나의 행위로 통합하는 기능올 하게 된다. 그리고 道路는 단지 道路法에 의하여서만 指定이 가능한 것은 아니고，여컨대 建築法에 의한 이른바 消防道路의 指定築法 저U조, 동법시행령 제30조 등） 등도 도로지정을 위한 수단으로 활용되 고 있다, 이러한 도로의 지정행위와 道路法上의 道路區域指定，都市計刻決定에 의 한 道路의 建設이 어떠한 관계에 있는 것인지 하는 문제는 여기서 더 이상 설명할 수 없지만 간단한 문제가 아니라는 점은 쉽게 짐작할 수 있는 것이다.

23） 大法院 1父公 7. 28. 선고 92누4123 판결. “都市計刻區域內의 都市計割施設（道路 등）

의 變更은 都市計刻의 變更어라 할 것이지만, 단지 道路法 제25조에 따른 道路區域 變更決定의 경우에는 都市計刻의 變更이 아니다。따라서 주민들의 意見聽取 등의 절차를 거칠 필요가 없다'; 그러나 동판결이후 道路法이 개정되어（1993. 3, 10） 道路 法 제25조에 의한 道路區域의 指定行爲는 都市計劃法 제12조，제25조에 외한 都市 計割決定의 效刀을 갖게 되었다（道路法 제25조의2 제1항 제7호）. 따라서 현재로서는 大法院이 앞의 판결과 동일한 입장을 유지할 것인지 확신할 수 없다，

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的2 公法硏究 第2的! 第4號

볼 때, 역시 제1차 計劃의 절차규정은 저U차 計劃의 수립절차에 적용되

지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 즉 제1차 計劃을 위한 절차로서 中

失都市計劃委員會의 議決이나, 住民參加에 관한 제16조의2 등의 규정은

제25조에 의한 實施計劃의 認可節次에 적용되지 않는 것이다. 그러므로

제2차 計劃으로서의 實施計劃을 都市計劃의 일종으로 분류하든 그렇지

아니하든간에 제2차 計劃으로서의 實施計割은 보통 都市計劃에 적용된

다고 해석되는 都市計劃의 樹立節次一般에 관한 條項의 적용을 받지

않는 것이고, 이러한 면에서 제1차 計劃과 제2차 計劃으로서의 實施計

劃은 또 한 번 그 구별의 실익이 있다.

線形의 都市計劃施設은 앞에서 언급한 토지수용권과 관련된 특색 이

외에도 경우에 따라서는 그 隊接地域의 建築許可要件을 규율하기도 한

다. 예컨대 道路法 제50조에 의한 道路區域이나 河川法 제45조에 의한

治岸區域 안에서의 행위제한, 鐵道法 제76조에 의한 鐵道路線隊接地域

에서의 建築制限 등이 그것이다. 이 경우에는 이러한 都市計劃施設의

유지, 관리를 위한 개별법의 규정에 의해 建築許可要件이 규율되는 것

으로서 이는 建築法上 建築許可에 의해 凝制되는 許可에 해당되지 않

는다«築法 제S조 제5항）. 따라서 이러한 지역에서 建築物을 건축하고

자 하는 자는 建築法上의 建築許可 이외에 개별법에 의한 建築許可를

추가적으로 받아야 한다24> 이러한 면에서 都市計劃施設의 관리를 위한

建築許可要件의 규율과 都市計劃法 제4조에 의한 建築許可는 아직 建

築法上으로 상이한 취급을 받고 있다는 것을 알 수 있다.

IV. 面積의 의미를 갖는 都市計割施設

都市計劃法上 면적의 의미를 갖는 都市計劃施設로는 綠地, 遊園地，

24） 같은 취지: 大法院 1991. 4. 12, 91도218 *•道路法（제50조 제 1항, 제4항. 제5항）과 建築 法에서 각 규정하고 있는 建築許可는 그 許可權者의 許可를 받도록 한 S的, 許可

의 基準，許可 後의 監督에 있어서 같지 아니하므로 道路法에 의한 이 사건 開招許 可가 있었다고 하더라도 建築法에 의한 許可를 다시 받아야 할 것이다'

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都市計刻施設의 法的 意味 約3

市場 등이 있다. 이와 같은 都市計劃施設 이외에도 과거 都市計劃施設

이었으나 현재에는 별도의 규율필요성에 의하여 개별법에 의해 규율되

고 있는 度車場（註車場法）, 都市公園（都市公園法） 등도 넓은 의미에서는

면적의 의미를 갖는 都市計劃施設에 포함시킬 수 있을 것이다.

원칙적으로 都市計劃施設計劃이라는 것은 用途地域別를 내용으로 하

는 都市計劃과 본질적으로 다른 것이다. 이는 앞서 설명한 線形의 都市

計劃施設計劃과 用途地域制에 대한 비교를 통하여도 잘 나타나게 된다.

즉 用途地域制롤 내용으로 하는 都市計割은 전형적인 저11차 計劃으로

서 이와 같은 都市計割이 수립되면 당해지역에서 특별한 제2차 計劃의

진행없이 建築物의 種類나 形態를 제한하게 되는 것이다 그러나 都市

計劃施設이라고 하는 개념은 도시의 기능을 원활히 하기 위한 모든 시

설의 총체이기 때문에 그 시설 중 법이 사전에 예상하지 못한 특이한

형태의 都市計劃施設이 등장하게 되었다. 즉 그 자체가 일정한 면적의

의미를 갖는 都市計割施設이 바로 그것이다. 이처럼 면적의 의미를 갖

는 都市計劃施設은 시장, 공원，녹지와 같이 부분적으로는 그 시설의

내부에 일정한 建築物（휴게소, 간이매점）들의 설치가 예정되어 있기도

하지만 원칙적으로 都市計劃施設區域으로 지정되는 것만으로 당해지역

의 建築許可要件을 규율하게 되므로 用途地域制롤 내용으로 하는 都市

計劃과 기능이 유사하다. 이러한 지역을 都市計劃施設區域이라고 부른

다.

원칙적으로 都市機能의 向上을 위해 면적의 의미를 갖는 都市計劃施

設區域을 정하는 경우，관계되는 地域의 土地所有權을 가능한 한 自治

團體나 國家 등이 보유하는 것이 바람직 할 것이다. 그러나 현재로서는

公園으로 또는 遊園地로 일정지역을 지정하는 경우에도 재정상의 문제

로, 土地의 私所有權에 대하여 收用이나 기타 이와 유사한 財産植移轉

을 위한 指置들이 행해지고 있지 않다. 따라서 당해 지역에 토지를 소

유하고 있는 국민은 여전히 土地所有者이며, 이들은 자신의 토지위에

建築物을 建築할 정당한 權原을 갖고 있는 것이다. 따라서 都市計劃施

設區域으로 지정된 지역내에 토지를 소유하고 있는 자들의 경우에도

자신의 토지위에 건축하는 것이 전적으로 금지되는 것은 아니므로 일

23페이지

的4 公法硏究 第25轉 第4號

정한 요건이 충족되면 建築許可가 발급되어야 하며, 그 許可要件을 규

율하는 것이 바로 都市計劃法의 또 하나의 임무가 되는 것이다.

이와 같은 都市計割施設의 특성은 都市計割法 제4조 및 동 施行令

제5조의2의 위임을 받아, 都市計劃區域에서의 行爲制限에 관한 一般

的 •具體的 基準을 정하고 있는 土地의形質變更등行爲許可基準등에관

한規則（이하 土地形質變更規則이라 한다） 제17조의 규정에서 잘 나타나

있다.25 26

동조에 따글면 市長 • 郡守는 ‘都市計劃施設의 設置場所’로 決

定된 土地 또는 공유수면에는 당해 都市計劃施設이 아닌 建築物 기타

王作物의 建築 또는 대수선을 許可하여서는 아니된다（동조 제1항），同

規則은 이러한 一般的 禁止原則下에, 크게 유원지인 都市計劃施設과 그

외의 都市計劃施設地域으로 분류하면서 그 建築許可要件을 다르게 규

율하고 있다. 즉 유원지이외의 都市計劃施設區域에서는, '당해 都市計

劃施設의 설치에 지장이 없는’ 假設建築物 또는 I作物을 신축 또는

증축하는 경우나<동조 저U항 저11호 가목），旣存建築物을 당해 用達地域

의 指定g的에 부합되게 改築 • 再築 • 大修經 또는 用途變更하는 建築

計劃이 허용된다（동호 나목）. 그러나 이러한 建築物도 일정한 都市計割

施設의 성격을 감안하여 허용되어야 한다는 것은 당연한 요건이 될 것

이다, 그러므로 예컨대 都市計劃事業의 시행으로 公共用地인 市場用地

로 指定，提供하기로 한 土地에 대해서는 그 지상에 市場 이외의 用途

로 사용하기 위한 建築物의 建築이 制限되어 그러한 建築物은 허용될

수 없다& 유원지의 경우에도 旣存 建築物의 增改築과 관련된 建築許

可要件과 관련하여서는 유원지 이외지역과 동일하지만（동항 제2호 나

목），假說建築物의 新築 또는 增築과 관련하여서는 우선 유원지의 이용

에 지장이 없을 것을 규칙자체가 명시하고 있으며，그 종류도 한정적으

로 나열하고 있다. 즉 유원지 시설구역내에서는 농업 • 어업 등을 목적

으로 하는 소규모의 管理用 假說建築物이나. 通信施設 등 만이 건축될

25） 同規則의 法的 意味에 관한 관련판례; 大法院 1994. 9. 23. 선고 여누9368 판결, 大法 院 1992. 9. 8, 선고 92누歎26 판결

26） 大法院 1父5. 10. 선고 與누1678 판결; 大法院 1994. 10. 선고 94누3773 판결

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都市計創施設의 法的 意味 695

수 있는 것이다＜동호 가목）.

이외 都市公圍法에 의하면 土地所有者가 都市公園안에서 공원시설

이외의 施設, 建築物 또는 1作物을 설치하는 경우 公園管理磨의 許可

를 받게 되어 있으며，이 경우 許可官磨은 建築物이 公園造成計劃에 반

하는지 여부를 확인하여 초用事由가 불가피하고 공중의 이용에 지장을

주지 아니한다고 인정되는 경우에 허가할 수 있다（都市公園法 제8조）.히

綠地의 £用許可에 관하여서도 거의 유사한 제한이 존재한다（都市公園

法 제12조의2）. 도시의 주차문제를 해결하기 위하여 度車場의 설치 • 관

리 등을 규율하는 註車場法은 우선 都市公園法과 약간 상이하게 그 설

치를 위한 車場整備地區를 지정하도록 정하고 있다，이러한 註卓場整

備地區도 都市計劃法 제12조에 의한 都市計劃決定으로 지정하게 되어

있으며 이와 같은 地區에 있어서는 建築許可要件으로서 建築物의 형태

가 주로 규율된다＜주차장법 제3조）. 다만 Ä車場은 면적의 의미를 갖는

都市計劃施設이라 하여도 그 자체면적 안에서 住居用 建築物 등이 건축

될 가능성이 높지 않으므로 姓車場안의 建築許可要件은 특별히 규율되

고 있지 않으며 오히려 주차를 위한 시설로서 註車專用 建築物이 법률

에 규율되는 등0註車場法 제2조 제5호의2） 전술한 建築物의 의미를 갖

는 都市計劃施設로서의 특성도 나타내고 있는 독특한 시설이라 하겠다,

이와 같은 현행법의 태도를 보면 면적의 의미를 갖는 都市計割施設

區域에서는 일반적으로 建築許可要件이 1施設指定§的* 등이라는 不確

定法律槪念에 의해 규율되고 있음을 알 수 있다. 이는 면적의 의미를

갖는 都市計劃施設計劃이 建築物의 종류제한 및 형태제한을 법에서 열

거하는 형식을 띠는 用途地域制의 都市計劃과 차이를 보이는 점이라

할 것이다. 이러한 차이는 都市計割施設區域이 用途地域制를 내용으로

하는 都市計劃과는 다르게 우선적으로는 도시의 기능을 위한 都市計劃

27） 이와 같은 허가를 법롤은 占用許可로 부르고 있다. 都市公園의 設置를 위해서 決定 되는 都市計劃은 기타 면적의 의미를 갖는 都市計劃施設計劃과 원칙적으로 다르지 않다. 다만. 다른 都市計«施設區域 內의 建築許可要件은 建築法上 建築許可의 절 차에서 동시에 심사되어 하나의 建築許可를 받으면 되지만，都市公園內의 建築物의 경우 公園管理廳의 Ä用許可를 獨호하여 받아야 한다는 면에서 차이가 있는 것이 다（떻築法 제8조 저15항 참조）,

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696 公法硏究 第25轉 第4號

施設의 확보를 목적으로 하고 있다는 점에 기인하는 것이다. 그러나 이

러한 施設區域의 指定이 결국은 국민의 建築g 由를 제한하는 모습을

띠게 되므로 이에 관한 장래 법규정의 정비가 반드시 필요한 것이다.

우선 면적의 의미를 갖는 都市計劃施設區域은 用途地域制롤 내용으

로 하는 전형적인 都市計劃과 비교하여 볼 때 建築許可要件에 관한 규

율의 정도만이 차이를 보일 뿐이다. 그리고 都市計劃施設이라고 하는

개념은 都市計刻法의 한 내용을 이루는 것이다. 이와 같은 점을 감안한

다면 이러한 종류의 都市計劃施設計劃은 장기적으로는 用沒地域制롤

내용으로 하는 都市計劃으로 통합되는 방향으로 개선되어야 할 것이다.

V. 建築許可의 要件으로서 都市計劃施設과의 連繫性

都市計劃施設 또는 都市基盤施設이 도시의 기능을 위하여 반드시 필

요한 개념이므로 그 건설을 위하여 都市計劃法이 제정되어 있다. 그러

나 이러한 시설은 대부분 도시안의 주거지를 잘 관리하기 위한 개념으

로도 그 기능을 발휘하게 된다. 따라서 都市計割法上 都市計劃施設의

건립을 위한 규정이외에도 이를 일정한 명시적 建築許容要件으로 규정

할 필요가 있다.285 예컨대 開發制限區域이나 建築禁止地域에서의 建築

의 경우에는 建築物 자체가 직접적으로 자연을 훼손한다거나 하여 지

역미판을 해롭게 하는 것 이외에도 下水施設，水道施設과 긴밀히 연결

되어 있지 않아 장기적으로도 수질오염, 토양오염 등의 심각한 문제를

초래할 수 있다. 그러므로 都市計劃法의 하위법령인 土地形質變更規則

제4조 제3항은 명시적으로 土地의 形質變更이 建築物의 建築을 목적으

로 하고 있는 경우 申,iö렸에 할!路 • 上〒方가 설치되어 있는 경우

에 한하여 許可를 發給할 수 있다고 정하고 있다. 그러나 이러한 基盤

施設이 갖추어져야 한다는 요건은 그 建築物이 許可되거나 土地의 形

28) 55많의 일반론으로는 Sarnighausen, Zur Erschließung und Zugängligkeic von Baugrundstücken im Baurecht des Bundes und der Länder, NVwZ 1993, 424,

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都市計勤施設의 法的 意味 697

質變更許可 당시 충족되어야 하는 것은 아니고 당해 建築物이 완성될

때까지만 충족되면 되는 것으로 해석해야 한다희 그러나 앞의 요건은

건축의 이전단계로서 토지의 형질변경과 관련된 요건일 뿐, 都市計劃法

과 관련된 법규정들 중에서 ‘建築物’ 자체와 관련된 허가요건으로서

都市計劃施設과의 연계성에 대한 규율은 존재하지 않는다. 다만 이러한

都市計劃施設 등은 水道法, 下水道法（제24조）, 汚水 • 箕尿및畜産廢水處

理에관한法律（제S）조），建築法 등에서 개별적으로 규율되고 建築法 제3

조 제4항의 提制條項에 의해 일괄적으로 해결되고 있다. 그리고 이러한

요건은 당해 建築物이 住居用일 때 필요한 것이므로 창고 등의 施設에

는 이러한 요건이 요구되지 않는다（土地形質變更規則 제4조 제3항 제3

호）.

그외 종래 建築法上의 허용요건으로 道路와의 연계성체에 관한 규정

（建築法 제33조 등）도 都市計劃法上 都市計劃施設과의 연계성이라고 하

는 측면을 역시 함께 갖추고 있지만, 이 또한 建築法50 및 道路法에 의

해 규율되고 있다회 그러므로 이러한 道路와 대지의 관계를 정하고 있

는 建築法은 한편으로는 建築法上의 要件이지만 다른 한편으로는 都市

計劃法的인 측면이 같이 고려되고 있음에 유의하여야 할 것이다.

평했의 경우에는 많Ml를 내용으로 하는 렇⑬ft書!］의 수립을 예

상하면서도, 都市計割法 자체에 建築許可要件을 또 한 번 정하고 있는 29 30 31 32

29） 土地形質變更規則 계3항 제1호 참조;동호에서는 그 외에도 당해 建築許可 申請地 域에 都市計劃決定이 되어 있어야 한다는 요건을 정하고 있다. 이는 都市計刻區域 내부만을 규율할 수 있도록 위임받은 同 規매의 성격에 비추어 볼 때, 國土利用計

法|에 의해 의제되는 都市計割區域인 것만으로는 부족하고 都市計劃區域 중에서도 實質的으로’ 都市計劃이 수립된 곳에서만 이러한 許可가 가능하다는 것을 정하고 있는 것으로 해석된다, 이러한 동호는 점에서 法律上으로 중요한 意味가 있는 것으 토 해석된다，

30） 관련판례. 大法院 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결

31） 建築法上 建築許可로 建築主에게 道路의 통행권이 인정되지는 않는다는 사례. 大法 院 95. 11. 7 선고 95다2203 판결; 같은 취지 大法院 1995. 3, 14. 선고 94누11552 판결

32） 나대지로의 통행에 지장이 없을 정도의 통로가 확보되어 있다고 볼 수 없어서 a 築法 제33조 제1항 소정의 建築許可要件을 갖추지 못하였다면. 소유자가 주변대지 를 매입하는 둥의 방법으로 통로를 확보하지 않았다고 하더라도 그 나대지가 택지 소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 •建築法에 의하여 주택의 建築이 금지된 나대지'에 해당된다고 본 사례. 大法院 1996, 3. 8. 선고 炎누186敎） 판결.

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698 公法硏究 第25轉 第4號

데，이에 관한 규정들이 建設法的 建築許可要件에 관한 동범 제29조 이

하의 조항들이다. 상세한 내용을 갖는 建設計劃々1 수립되신 있는 지역

호，詳細計割領域에 있어서 建築許可는 전적으토 建設計劃의 규정예 합

치하는제 여부에 의하여 결정된다（범 제50조 저'］항乂 다만 추가적으로

'都市計劃施設과 연계'되어야 한다는 요건이 이예 덧붙여진다、그리고

用途地域制 등의 나용볼 모두 담고 있지 못한 非詳細建設計割（법 제30

조 제2항）만이 존재하는 지역에스는 建S物이 周邊地의 성격파 조화되

어야 한다는 등의 要件과 함께 역시 都市計劃施設과 '충분히 連繫’ 되

어야 한다는 요건이 요구되고 있다（법 제잇조）. 建設計劃이 존재하는

않는 지역은 外部領域（Aufenberdrh）으르 칭하는비 이 지역에 있어서

원칙적으로 建美許可가 불가능하지만 동법이 점하는 일정한 建築被은

허가될 느 있다？3: 다만 이 경우에도 동법이 요구하는 요건을 도두 충

족하여야 하는티. 그 중의 하나가 建築物의 都市計劃施設과의 連繫性’

이다. 이와 같이 W邦建設法典은 우리 나라의 都市計割과 달리 전국의

建葉許可要件을 都市計劃法的 觀點에서 규율하고 있는데，그 특색 중

의 하나가 바로 都市計劃施設과의 連繫性이라고 하는 要件을 建築許可

의 要件으로 정하고 있다는 점이다.

VI. 結 論

都市計劃法은 1962년 舊朝鮮市街地計劃令（1炎4. 6. 20. 德督府制令 第

14號）이 都市計劃法과 建築法으로 분화되면서 약 35년간의 시행과 개정

을 겪으면서 오늘에 이르고 있다. 그러나 그 후 都市計劃法으로부터 土

33） 獨逸 審邦建設法典上 建築許可要件에 관하여 자세히는 金 鍾都市計劃의 樹立符 次와 建築物의 許容性에 관한 硏究. 1997- 2, 서울대학교 박사학위논문, W면 이하 창조, 獨逸의 상세계획영역과 비상세계획영 역은 전국의 약化정도에 불과하지만，외부영 역은 90%가 넘는 것으로 알려져 있다. 이에 반하석 우리 나라의 都市計劃法은 국 토이용계획이 정하는 도시지역에 적용되는 것을 원칙으로 하고 있으며 이에 해당 하는 지역은 전국의 약14% 정도가 된다. 그 이외 의 都市計劃法制에 의한 建築許可 要件은 국토이용계획법에서 규율되고 있다,

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都市計刻施設의 法的 意味 699

地區劃整理事業法, 都市再開發法 등 도시의 개발을 위한 적극적인 수단

들이 독립해 나가게 되었고 그외 宅地開發促進法, 住宅建設促進法 등도

都市計劃法의 特別法的인 지위를 갖고 그 기능을 발휘해 왔다, 이에 따

라 처음 都市計劃法이 예정하고 있던 도시의 개발을 위한 제도는 사실

상 앞의 특별법들에 모두 넘겨주게 되었다.

그럼에도 불구하고 都市計劃法은 都市의 建設. 整備, 改良을 위한 都

市計劃의 立案 등을 위한 법이라는 점을 천명하고 있다＜동법 저나조）.

이와 같은 都市計劃法의 기본태도는 우선 實施計劃（제技조）이라는 제도

를 그대로 두고 있다는 점에서 잘 나타나고 있다. 이와 같은 實施計劃

은 그 認可，告示로 인해 토지의 수용권이 부여되며, 당해 都市計劃區

域의 전면수용과 再開發을 위한 수단으로 상정되었던 것이다. 그러나

이와 같은 기능과 관련하여서는 앞서 언급한 특별법들이 모두 都市計

割을 대체하게 되어，이미 일반법으로서 都市計劃法의 기능으로부터는

이탈해 나간 것이다. 다만 이러한 實施計劃이 의미를 갖는 것은 앞서

설명한 都市計劃施設 중에서도 線形의 都市計劃施設의 건립을 위한 都

市計劃施設計劃과 관련하여서 정도이다.

都市計劃法이 도시의 건설을 위한 것이라는 입법자의 의도가 간접적

으로 나타나고 있는 또 하나의 법규정은 都市計劃區域에서의 行爲制限

에 관하여 규율하고 있는 都市計劃法 제4조이다. 앞에서 언급한 것과

같이 우리 나라의 都市計劃法은 현재 일단의 新都市를 建設하거나 도

시의 기존지역을 再開發하기 위한 수단으로 사용되고 있지 않다. 오히

려 이보다는 用途地域制를 내용으로 하는 都市計劃이 都市計劃法의 주

된 수단이라고 할 수 있다. 만약 都市計劃의 주된 機能이 用途地域制롤

내용으로 하는 都市計劃에 있다면, 이러한 都市計劃區域에서의 行爲制

限에 관하여 단 하나의 조문만을 두고 있는 現行都市計劃法의 태도는

규율밀도의 균형이라고 하는 측면에서도 비난을 면할 수가 없다.

都市計劃法 제25조에서 정하고 있는 實施計劃은 線形의 都市計劃施

設을 위한 주된 수단으로 現行法上 使用되고 있으며, 그 이외의 경우에

는 都市計劃法上의 都市計劃이란 주로 用途地域制롤 내용으로 하는 都

市計劃이거나 開發制限區域에 관한 都市計劃이 된다. 이외에도 詳細計

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700 公法硏究 第25轉 第4號

劃區域을 정하는 都市計劃 등 구역제로서의 都市計劃이 산발적으로 都

市計劃의 한 종류를 구성하고 있지만，전체적으로 보아 都市計劃法上

都市計劃의 주를 이루는 것은 用途地域制 등 建築物의 許可要件을 규

율하는 都市計劃이라 할 수 있고, 이에 부수하여 都市計劃施設과 관

련된 都市計劃이 활용되고 있다. 都市計劃施設計劃의 경우에는 우선 線

形의 都市計劃이 토지수용권을 주된 수단으로 하는 저^차 計劃으로서

의 實施計劃을 상정하고 있다. 그러나 그 외 면적의 의미를 갖는 都市

計劃施設이나 建築物로서의 都市計劃施設은 用途地域制롤 내용으로 하

는 都市計劃과 병행하여 建築物의 都市計劃法上 許可要件을 규율하거

나 기존의 用途地域制롤 부분적으로 수정하는 기능을 하게 되므로 사

실상 用途地域制롤 내용으로 하는 都市計劃과 상당 정도 유기적인 관

련성을 갖게 되며 특별히 토지수용권을 그 전제로 하고 있지도 않다.

비교법적으로 고찰하여 볼 때 우리 나라의 都市計劃施設은 獨逸의

그것과 비교하여 매우 광범위하고, 그 건설을 위한 주된 수단으로 都市

計劃이 사용되고 있다. 이에 반하여 獨逸은 都市計劃施設의 개념이 좁

을 뿐 아니라 그 시설의 건립에 있어서도 원칙적으로 專門計劃이라는

개별법의 계획법적 수단이 사용되며 聯邦建設法典에서 그 건설을 위한

實施計劃을 두고 있지 않다. 다만 獨逸聯邦建設法典은 都市計劃施設의

건립과 관련된 비용부담의 문제를 중심으로 이에 대한 자세한 규율을

두고 있을 뿐이 다.

앞에서 우리 나라의 都市計劃施設을 建築物의 형태를 띠는 시설, 선

형의 시설，면적의 의미를 갖는 시설 등으로 분류한 것은 우리 나라의

都市計劃施設이 獨逸의 그것보다 포괄적인 개념이기 때문에 가능한 것

이다. 獨逸의 경우 면적의 의미를 갖는 都市計劃施設（예컨대 어린이 놀

이터, 주차장 등）이 존재하기는 하지만 그 주된 기능은, 이와 같은 시설

이 住居用建築物의 주위에 확보되어 있는가와 관련하여서 일뿐 당해

시설이 우리 나라에서와 같이 都市計劃法上 建築許可要件을 규올하는

면적의 의미를 갖는 것은 아니다. 그 외 獨逸에서 建築物의 의미를 갖

35） 건설교통통계연보, 건설교통부편. 1995. 254면 참조.

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都市計割施設의 法的 意味 701

는 都市計劃施設은 都市計劃施設任rschüeß&ng）에 포함되지 않는 것으로

해석되고 있다361

우리 나라의 都市計劃施設은 현재 너무 다종의 시설을 하나의 개념

에 묶고 있어서 향후 이러한 시설과 개별 단행법의 관계를 좀더 긴밀

하게 살펴 규율하지 않는다면 법제도의 모순, 부조화가 심화될 적지 않

은 가능성을 내포하고 있다. 이를 여하히 조절하면서 都市計劃法과 체

계적으로 관련시켜나갈 것인가 하는 문제는 장래의 매우 어려운 과제

가 될 것이다.

36) Finkdnbuig/Oflloff, Öffentliches Baurechl Bd.I, 1995. 면，