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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 - 행정법이론체계에 대한 함의와 입법적 과

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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제68호 2022년 8월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 68, August 2022

행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론

— 행정법이론체계에 대한 함의와 입법적 과제 —

1)

김 유 환*

국문초록

2021년 행정기본법이 제정된데 이어 2022년 1월에는 행정절차법이 크게 개정되었다. 이 법들

의 제정과 개정으로 행정법이론체계는 무시하지 못할 영향을 받게 되었다. 그러나 행정기본법

의 제정 등으로 인한 행정법이론체계에 대한 영향이 사뭇 반갑지만은 않은 것은 그로 인한 여

러 가지 이론적 문제점이 노정되고 있기 때문이다. 긍정적인 영향이 없는 것은 아니지만 이론

적으로 문제 있는 부분이 너무나 많다. 특히 행정기본법에는 해석론으로 덮을 수 없는 법리적

문제점과 오류가 산재해 있다. 그러한 문제점과 오류에는

① 일반실체법에 쟁송법적 처분 개념을 무비판적으로 도입한 것(제2조 제4호),

② 제재처분의 개념을 애매하게 하고 이원화 한 것(제2조 제5호 및 제23조),

③ 실제의 헌법재판소의 헌법해석과는 다르게 특별한 규정이 있는 경우에만 법령등의 소급적

용을 인정한 것(제14조 제1항)

④ 처분의 효력에 통용력이라는 용어를 사용하여 철회나 기간 경과로 인한 소멸 이전의 처분

에는 맞지 않게 규정한 것(제15조),

⑤ 직권취소와 철회의 경우의 이익형량의 대상을 “당사자가 입게 될 불이익” 전반과 공익 전

반으로 하여 취소권 제한의 핵심가치와 무관한 경우에도 이익형량을 할 수 있도록 한 점

(제18조 제2항, 제19조 제2항),

⑥ 철회에 관한 규정에서 ‘적법한 처분의 철회’라는 표제를 단 것과 철회의 효력을 장래효에

한정한 것(제19조)

⑦ 자동적 처분을 재량행위에 허용하지 않은 것(제20조)

⑧ 이의신청의 신청인 적격과 대상을 제한한 것(제36조 제1항, 제36조 제3항)

⑨ 처분의 재심사 규정에서 신청인적격과 대상적격의 제한, 재심사 사유, 신청기간, 재심사불복

에 대한 규정 등에 산재하는 여러 문제점과 위헌요소(제37조) 등

이 포함 된다.

  • 이화여자대학교 법학전문대학원 교수

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행정법연구 제68호 2

또한 개정 행정절차법의 경우에도 확약을 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분만으로

한정하고 있는 것(제40조의2)은 문제가 있다고 본다.

이처럼 제정 개정된 행정법의 기본법들에 문제가 생긴 것은 행정기본법의 제정과 행정절차

법의 개정이 학계와 법조계의 주도적 숙고를 거쳐 이루어진 것이 아니라 대통령의 지시 등 정

부의 주도로 단기간에 이루어진 점으로 인한 것으로 보인다. 행정법의 일반 법전은 하나로 충

분한데 두 개의 법이 경쟁하듯이 일반 규정을 도입하다 보니 중복･분산 규정이 발생하고 서로

다른 규율도 나타나게 되었다. 앞으로 행정기본법과 행정절차법의 규율을 조정하고 장차 통합

법전으로 나아갈 방향을 잡을 필요가 있다. 또한 관련 개별 법령을 정비하고 행정법의 일반법

전으로서의 품격에 걸맞게 규율 내용을 조정하는 일이 있어야 할 것으로 본다. 또한 무엇보다

도 통합법전은 부처이기주의에서 벗어나 국민의 법치주의에 대한 이익에 가장 적절하게 구상

되고 입법되어야 할 것이다.

주제어: 행정기본법, 행정절차법, 통합법전, 행정법이론체계, 입법평론

목 차

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 추진과정과 주체의 문제점과 입법의 배경과 성격 및 문제점

Ⅲ. 행정기본법 제정과 행정법의 이론체계

Ⅳ. 행정절차법 개정의 행정법 이론 체계에 대한 영향과 의미

Ⅴ. 과제와 종합 평론

Ⅰ. 문제의 제기

2021년 3월 행정기본법이 제정된데 이어 2022년 1월에는 행정절차법이 크게 개정되었

다. 행정기본법이 제정된 것만 해도 행정법이론체계에 주는 영향이 상당한데 행정절차법

마저 크게 개정됨으로 인하여 행정법이론체계는 무시 할 수 없을 정도의 영향을 받게 되었

다. 그리고 행정기본법의 제정과 행정절차법의 제정은 모두 행정법의 일반 법전을 향한 노

력으로 이루어진 것으로 보인다. 행정법의 일반 법전은 하나로 충분한데 두 개의 법이 경

쟁하듯이 일반 규정을 도입하다 보니 중복･분산 규정이 발생하고 서로 다른 규율도 나타나

게 되었다. 행정법의 일반법전을 향한 노력이 오히려 혼란을 초래하는 측면도 나타나게 된

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 3

것이다. 행정법의 일반법전으로 행정기본법과 행정절차법을 모두 가지고 있는 나라는 유례

를 찾아보기 어렵다1), 따라서 앞으로 행정기본법과 행정절차법의 규율을 조정하고 장차 통

합법전으로 나아갈 방향을 잡을 필요가 있다2).

그런데 통합법전의 모색으로 나아가기 전에 먼저 지금 까지 진행된 입법에 대한 입법론

적, 법해석론적 평가가 필요하며 이 입법으로 행정법이론체계가 어떠한 영향을 받았는가

하는 점을 냉정하게 검토할 필요가 있다. 때로는 행정법 체계에 무익하거나 유해한 영향도

있을 수 있고 앞으로 통합법전의 입법 추진 방식과 규율방식을 구상함에 있어서도 지금까

지 이루어진 입법에 대한 평가가 필수적이기 때문이다.

또한 행정기본법의 제정과 행정절차법의 개정이 학계와 법조계의 주도적 숙고를 거쳐 이

루어진 것이 아니라 대통령의 지시 등 정부의 주도로 단기간에 이루어진 점으로 인하여 결

과적으로 여러 가지 문제점을 야기하게 된 점에 대한 반성이 있어야 할 것으로 본다.

이하에서 필자는 2021년 행정기본법의 제정과 행정절차법의 개정 과정이 가지고 있는

문제점과 앞으로 통합법전을 제정할 때에 추구되어야 할 바람직한 입법논의의 장을 모색하

고 그동안 이루어진 행정기본법의 제정과 행정절차법의 개정이 실제로 우리 행정법이론체

계에 어떠한 의미와 영향을 주었는지 평가해 보고자 한다. 다만 이하에서는 행정기본법이

나 개정 행정절차법의 규정 모두를 망라하여 검토하기 보다는 행정법의 이론체계에 영향을

조금이라도 주거나 논평의 의미가 있는 사항을 중심으로 검토하고자 한다

Ⅱ. 추진과정과 주체의 문제점과 입법의 배경과 성격 및 문제점

  1. 행정기본법의 제정

(1) 제정의 추진과정과 주체의 문제점

이미 선행연구에서 지적되고 있는 바와 같이 행정기본법의 제정과정은 행정법의 일반법

의 제정과정이라고 믿을 수 없을 정도로 큰 문제점을 가지고 있었다.

첫째로 행정기본법은 대통령의 지시에 의해 추진되고3) 1년 수 개월이라는 단기간에 논

1) 김대인, “행정기본법과 행정절차법의 관계에 대한 고찰”, 법제연구 제59호, 한국법제연구원, 2020. 33면 참조. 2) 통합적 일반법전의 실현을 향한 희망을 표시한 글로 이은상, “통합적 일반행정법전의 실현을 위한 법제 정비 방향”, ｢행정법연구｣ 제67호, 2022, 1-39면 참조.

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행정법연구 제68호 4

의되어 입법되기에 이르렀다. 이것은 행정법전을 제정한 다른 나라의 예에 비추어 보면 너

무나 짧은 기간 안에 이루어진 것이고 또 다른 나라의 예와 달리 학계가 실질적으로 논의

의 중심에 서지 못하였다는 점에서 개탄할 일이다4). 이것은 결과적으로 행정기본법을 불완

전하고 흠이 많은 법으로 만드는 원인이 되었다.

둘째로, 대통령의 지시라고 하지만 행정기본법의 입법은 차관급 기관인 법제처의 주도로

이루어졌다는 사실 자체가 매우 이례적이다. 법제처는 조정업무를 중심으로 하는 총리 소

속 기관으로서 역시 법제업무에 관한 조정기능을 가질 뿐인데 정부 행정을 총괄하는 행정

기본법의 주관부서가 되었다는 사실이 놀랍고 설사 그렇다 하더라도 정부에서는 법제처 소

관의 입법으로서가 아니라 범정부 차원의 입법이 되도록 노력을 기울였어야 마땅하다고 본

다. 행정기본법의 비중에 비추어 법제처가 중심이 되어 추진된 입법과정으로 인하여 일반

법으로서 행정기본법의 의미가 약화되거나 퇴색된 경우가 있었다고 본다.

셋째로, 국회의 입법과정에서도 국회법 제58조 제6항에 규정된 국회 차원의 공청회나,

청문회 없이 그리고 국회법 제58조 제5항에 규정된 축조심사도 제대로 하지 않은 채 입법

이 이루어졌으며5) 국회 행정안전위원회 소관사항과 밀접한 관계가 있음에도 불구하고 국

회법 제83조의 관련위원회 회부 조항도 적용하지 않았다는 점6)에서 이 법이 가지는 중요

성에 비추어 입법과정의 흠결을 지적하지 않을 수 없다. 전체적으로 행정기본법의 국회 내

입법과정은 위법하였다.

(2) 기본법으로서의 행정기본법과 관련된 문제점

행정기본법은 ‘기본법’이라는 명칭을 가지고 있다. 그러나 우리나라에서의 기본법이 어떠

한 규범적 의미를 가지고 있고 어떠한 효력을 가지고 있는지에 대해서는 아직 의견이 통일

되어 있지 않다.7) 다만 행정기본법 제5조 제2항은 “행정에 관한 다른 법률을 제정하거나

3) 법제처는 행정기본법의 추진배경으로 ‘대통령님 말씀’을 표방하였다. 이에 대한 비판적인 분석으로, 홍완식, “행정기본법에 대한 입법평론”, ｢국가법연구｣, 제17집 제3호, 한국국가법학회, 2021, 5-6면. 4) 홍완식, 앞의 글, 4면 이하 참조, 5) 국회법상 제정법률안은 공청회 또는 청문회를 개최하여야 한다. 다만 청문회 또는 공청회는 위원회 의결로 이를 생략할 수 있다(국회법 제58조 제6항). 그러나 행정기본법과 같은 중요 법률의 경우 청문회나 공청회를 생략하는 것은 입법부로서의 역할을 유기한 것이라고 본다. 한편 제정법률안에 대한 축조심사는 생략할 수 없는 것이다(국회법 제58조 제5항). 6) 자세한 것은 홍완식, 앞의 글, 6-10면. 이 글에서 홍교수는 행정조사기본법도 비슷한 입법과정을 거 쳤다는 점을 지적하면서 비판한다. 행정조사기본법과 행정기본법의 중요도는 비교하기가 어렵다는 점에서 행정기본법의 경우에는 더욱 비난받을 만하다고 본다. 7) 자세한 것은 김용욱, “행정기본법의 명암에 대한 소고”, ｢법학연구｣ 제24집 제2호, 인하대학교 법 학연구소, 2021. 151-157면 참조.

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 5

개정하는 경우에는 이 법의 목적과 원칙, 기준과 취지에 부합하도록 노력하여야 한다.” 라

고 규정하고 있어서 이 법의 의미와 성격을 짐작해 볼 수 있다. 요컨대 ‘기본법’이 어떠한

법적 구속력이 있다고 볼 수는 없고8), 다른 법률에 대한 효력 우월을 뜻하는 것도 아니라

고 하여야 할 것이다. 다만 행정에 관한 법령들이 모순･저촉될 때 행정기본법의 규정이 그

에 관한 해석의 지침으로 기능할 수 있다고 본다9).

그러나 행정기본법이 효력 우월의 법이 아닐지라도 행정법 총칙을 아우르는 일반법전으

로서의 위상을 가지려면 그에 걸맞는 규율 내용을 가져야 한다. 그럼에도 행정기본법은 여

러 조항에서 법제처 업무에 대한 관심사항과 관련된 규율을 가지고 있어서 문제이다. 예컨

대 정부입법계획에 대한 근거규정을 둔 점(제38조 제1항 제3호)이라든가 이행강제금(제31

조 제1항)이나 과징금(제28조 제2항)의 규정형식과 규정사항 등을 명확하게 하고 있는 점

은 행정기본법의 성격 보다는 법제처 소관 법제심사 관련 법령의 성격에 더 부합하는 측면

이 없지 않다.

또한 법치주의를 강조하여야 할 행정기본법에 적극행정에 관한 규정이 총칙 제4조에 중

요한 내용으로 규정되고 있다는 점10)은 흡사 법치주의 보다 적극행정이 더 중요한 가치인

것처럼 오인할 수 있는 소지가 있어서11) 행정기본법의 격에 어울리지 않는 측면이 있다12).

행정기본법은 장구한 세월 대한민국의 행정질서의 기본이 될 것인데 정부의 일시적인 관심

사항을 법치주의 보다 우위에 두는 것처럼 보이도록 입법한 것은 참으로 유감스럽다.

(3) 일반법으로서의 행정기본법과 문제점

행정기본법 제5조 제1항은 “행정에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제

외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.”라는 규정하고 있어서 이 법이 일반법이라는 점

을 분명히 하면서 이 법이 다른 법에 비해 효력 우월에 있지 않고 오히려 보충적으로 적

8) 법제처 스스로가 행정기본법을 “General Act on Public Administration”이라고 번역하고 있는 점에 서도 기본법이라는 관념이 법적 의미를 가지고 행정기본법의 본질을 표상하는 것이 아니라는 점을 알 수 있다. 9) 배병호, “행정기본법의 평가와 과제”, ｢성균관법학｣ 제33권 제2호, 성균관대학교 법학연구원, 2021, 494,495면.

10) 적극행정의 행정기본법 편입 자체에 대해서도 입법과정에서 강력한 비판이 있었다. 김중권, “행정 기본법의 보통명사 시대에 행정법학의 과제 Ⅱ”, ｢법제｣ 693호, 법제처, 2021, 19면.

11) 김용섭, “행정기본법안이 적극행정 조항에 관한 비판적 논의”, ｢인권과 정의｣, 491호, 대한변호사협 회, 2020, 4-7면; 홍완식, 앞의 글, 14면.

12) 적극행정 규정이 행정기본법에 편입되었다 하여 바로 법치행정과 충돌한다고 볼 수는 없다는 견해 로, 이진수, “행정기본법 제정의 의미와 평가”, ｢법제연구｣ 제59호, 한국법제연구원, 2020, 16-18면.

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행정법연구 제68호 6

용된다는 것을 밝히고 있다.

그러나 행정기본법의 규율영역은 행정법질서 전반에 걸치고 있지는 않다. 따라서 행정기

본법은 행정절차법, 행정규제기본법, 행정조사기본법, 행정심판법, 행정소송법, 국가배상법,

‘민원처리에 관한 법률’ 등과 함께 부분적인 규율영역을 가지는 일반법으로서의 성격을 가

지고 있을 뿐이다.

사정이 이러하니 행정기본법의 입법자들은 행정기본법의 일반법으로서의 성격을 강화하

기 위하여 규율의 대상을 넓히려고 애쓴 흔적이 도처에서 발견된다. 행정기본법은 실질적

으로 그다지 규율의 의미가 없는 개념 규정 등을 함께 두고 있다. 공법상 계약에 관한 제

27조의 규정이나 행정상 강제의 개념에 대한 행정기본법 제30조의 규정은 실체적인 규율

의 의미는 거의 없다. 또한 행정기본법 제38조는 행정의 입법활동에 관한 기준과 정부입법

계획 등을 규정하고 법제업무에 관한 규정(법제업무운영규정)의 법률적 근거를 마련하였다.

그러나 이 규정은 법제처 소관업무의 법률적 근거를 마련한 점 이외에 일반 행정법전에 규

정될 가치가 충분한지 의심스럽다. 또한 규율에 따른 책임의 주체가 국가나 지방자치단체

또는 ‘행정’이나 정부 등이라고 되어 있으므로 다른 기관에 대하여 구체적으로 책임을 묻

기가 어려운 실정이다. 당연히 이 조항에 따른 위법판단도 사실상 어려워 이 조항의 삽입

은 법제처 업무 규정의 배경을 이루는 효과 이외에는 다른 효과를 생각하기 어렵다.

(4) 입법준칙으로서의 행정기본법과 문제점

행정기본법은 입법에 대한 일정한 지침을 규정하고 있다. 행정기본법의 이러한 규정들은

법제처의 관심사항을 입법한 것이라고 보여진다. 어쨌든 이 규정들은 법규명령의 입법준칙

으로서는 구속력이 있기 때문에 그 범위 안에서는 행정기본법의 규정이 법규명령의 한계를

지우는 의미가 있다. 제16조 (결격사유), 제22조(제재처분의 기준), 제28조(과징금의 기준),

제31조(이행강제금의 부과), 제38조(행정의 입법활동) 등은 입법에 있어서 법률유보를 명하

거나 법률의 규율 내용이나 고려하여야 하는 사항 또는 입법활동의 준칙을 보다 분명하게

정하고 있다.

다만 이 규정들이 국회가 제정하는 법률에 대한 입법지침으로 구속력이 있을 것이라고

볼 수는 없다. 헌법은 효력의 우위가 인정되지만 법률은 적용의 우위가 인정될 뿐이기 때

문이다13). 또한 입법자는 스스로를 구속할 수도 있지만 어떤 경우에는 스스로에게 지운 구

속을 벗어날 수도 있다고 보아야 할 것이기 때문이다. 다만, 입법지침을 규정한 행정기본법

13) 홍종현, “행정기본법 제정의 헌법적 의미와 발전 방향”, ｢공법학연구｣ 제22집 제2호, 한국비교공법 학회, 2021, 81,82면.

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 7

의 규정 가운데 명확성의 원칙을 구체화한 것이라고 볼 수 있는 것은 그 자체가 법률을

구속하지는 못하더라도 명확성의 원칙을 통하여 간접적인 구속력을 가질 수는 있다.

그리고 법제처는 정부제안 법률안에 대한 심사권을 가지므로 적어도 정부제안 법률안에

대해서는 이 조항들의 실질적 규범력을 확보할 수 있을 것으로 본다.

  1. 행정절차법의 개정

(1) 추진과정과 주체 및 문제점

2022년 1월 11일 개정 행정절차법이 공포되었다. 행정절차법의 개정은 행정절차법 제정

25주년을 계기로 하였다고 하지만 실질적으로는 행정기본법의 제정과 관련하여 이루어졌던

법제처와 행정안전부의 협의사항을 반영하기 위한 것으로 보인다. 행정기본법의 제정과정

에서 행정안전부는 법제처와 확약, 위반사실의 공표, 행정계획, 인허가의제 기준 통합공표,

국민참여 보장, 행정혁신, 행정협업 등 7가지 사항을 행정절차법 개정 사항으로 이관 받았

다고 한다14).

그러나 행정기본법 제정 과정에서 법제처와 행정안전부가 어떤 사항은 행정기본법에 규

정하고 어떤 사항은 행정절차법에 규정하도록 협의한 것이 부처 사이의 관할과 관련한 쟁

점의 해결 이외에 어떤 정당성이 있는지 파악할 수가 없다. 행정기본법 제정을 하지 말고

행정절차법에 행정기본법에서 규율할 사항을 정하든지 아니면 행정절차법을 폐지하고 행정

기본법으로 일원화하는 것이 진정 국민의 입장에서 바람직한 입법이 아닌가 한다.

또한 행정절차법 개정의 입법과정도 문제이다. 2020년 4월에 행정안전부 내에 TF를 구

성하고 2020년 7월에 행정학계와 법학계 11명으로 개정 자문단을 구성하여 3회에 걸친 전

체회의를 거쳤는데15) 개정사항이 적지 않은 이번 개정의 경우에 행정절차법의 개정이 그렇

게도 가볍게 그리고 단기간에 처리할 수 있는 사항인지 묻고 싶다. 행정절차법을 진정 행

정법의 일반법으로 생각하고 있다면 학계의 심도 있는 논의의 과정을 거쳐 신중하게 입법

하는 것이 타당하다고 본다.

(2) 행정법의 일반법전을 향한 노력

이번 행정절차법의 개정은 전체적으로 행정절차법을 행정법의 일반법전으로 위치 지우려

14) 채향석･하명호, “행정기본법의 제정과정과 주요내용”, ｢법제연구｣ 통권 제60호, 2021, 50면.

15) Id.

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행정법연구 제68호 8

는 노력의 일환으로 이해된다. 이것이 진정 국민과 법치주의를 위한 것인지 아니면 행정법

의 일반법전의 관할권을 고수하려는 노력의 일환으로 이루어진 것인지 알 수가 없다.

원래 1996년 행정절차법의 입법 당시에는 행정절차법의 일반법으로서의 성격은 강하지

않았다. 이것이 학계의 비판을 받아왔는데 학문적 비판에는 아랑곳 하지 않던 행정안전부

가 법제처의 행정기본법 제정이 이루어지자 부랴부랴 즉각적인 행정절차법 개정으로 행정

절차법의 일반법으로서의 성격을 강화하기에 이른 것이다.

구체적으로 보면 먼저, 기존의 5가지 절차 이외에 개정법에 의하여 확약절차와 위반사실

등의 공표절차 등이 추가되었다. 그리고 행정계획에서의 형량명령이 규정되었다.

그리고 이번 개정으로 비로소 개별법과 무관한 행정절차법 만에 근거한 청문권이 인정되

었다(행정절차법 제22조 제1항 제3호). 이처럼 청문절차에 관한 행정절차법의 규정이 일반

법으로서의 위상을 조금이나마 가지게 되었다는 것은 환영할 만하다. 그러나 행정절차법의

취지에 비추어 청문에 대한 일반적 근거 규정은 더 확대되어야 할 것이다.

Ⅲ. 행정기본법 제정과 행정법의 이론체계

  1. 법치행정의 원칙과 법률유보의 원칙에 대한 영향

행정기본법 제8조는 Otto Mayer의 행정의 법률적합성의 3원칙 중 법률우위의 원칙, 법

률유보의 원칙을 규정하고 있다. 그러나 학설로 확립되고 논의되고 있는 법치행정의 의미

내용을 법률로 규정하는 것이 과연 어떤 의미가 있는지 모르겠다. 3원칙 중 법률의 법규창

조력의 원칙은 현재의 행정법의 법원론의 상황에 비추어 의미가 많이 약화되었지만 오늘날

전혀 의미가 없다고 할 수는 없다. 행정기본법이 이러한 규정을 두는 것 보다 법치행정의

원칙의 의미는 국민의 법의식의 변화나 학문적 논의의 대상으로 남겨두는 것이 좋지 않았

을까 생각한다.

한편 행정기본법 제8조는 “행정작용은---국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경

우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다.” 라고

규정하고 있다. 논평가들은 보통 이를 법률유보에 대한 중요사항유보설을 입법적으로 채택

하였다고 이해하는 듯하다16). 그것이 현실적인 해석이겠지만 기존의 다른 학설들이 ‘국민

16) 채향석･하명호, 앞의 글, 21면; 김용욱, 앞의 글, 158면 등.

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 9

생활에 중요한 영향을 미치는 경우’에 대한 해석을 다양하게 한다고 이해하게 되면 이런

학설들이 행정기본법의 입법에 의하여 완전히 폐기되었는지에 대해서 속단할 수 없다17).

그리고 법률유보의 원칙과 관련하여 주목할 만 한 것은 행정기본법은 법률유보에 대한

개별 규정을 다수 두고 있다는 점이다18).

  1. 행정법의 일반원칙에 대한 영향

(1) 개설

행정기본법은 법치행정의 원칙, 평등의 원칙, 비례의 원칙, 행정청의 성실의무 및 권한남

용금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙 및 부당결부금지의 원칙 등의 행정법의 일반원칙을 명문

규정으로 수용하였다. 이처럼 행정법의 일반원칙을 명문규정으로 수용한 것은 행정기본법

이 행정법의 일반법임을 나타내기 위한 것이다.

그러나 행정법의 일반원칙을 명문 규정으로 수용한 것의 규범적 영향은 생각 보다 크지

않다. 왜냐하면 첫째로 행정법의 일반원칙 가운데에는 헌법적 효력을 가지는 원칙이 다수

있다. 법치행정의 원칙, 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 부당결부금지의 원

칙19), 명확성의 원칙, 보충성의 원칙 등은 헌법과 관련을 가지고 단순히 법률적 효력을 가

진다고 하기 어렵다. 이들 원칙의 대부분에 대하여 우리 헌법재판소는 이미 이들 원칙이

헌법적 원칙임을 선언하였다. 따라서 법률로 규정한 행정법의 일반원칙의 해석은 헌법적

판단의 하위에 존재할 수 밖에 없다. 둘째로, 이미 행정절차법에 신의성실의 원칙, 신뢰보

호의 원칙, 명확성의 원칙등은 명문화되어 있다. 셋째로, 행정기본법이 행정법의 일반원칙

을 성문화하였다고는 하지만 충분한 입법화가 이루어졌다고 볼 수도 없고 또 그것이 반드

시 바람직하지도 않다. 행정의 자기구속의 원칙20), 공익의 원칙, 보충성의 원칙 등 판례와

학설에서 등장하는 일부 행정법의 일반원칙은 행정기본법에 규정되지 않았다. 또한 신뢰보

호의 원칙과 부당결부금지의 원칙 등은 행정기본법에 규정되었으나 그 의미내용이 충분히

17) 졸저, 현대 행정법, 제7판, 박영사, 2022, 19면.

18) 제16조, 제22조, 제28조, 제30조, 제31조, 제35조 제1항 등

19) 부당결부금지원칙에 대해서는 헌법적 효력설과 법률적 효력설이 대립하고 있다. 자세한 학설 상황 은 박보영, “부당결부금지원칙(제13조)”, ｢분쟁해결을 위한 행정기본법 실무해설｣, (정관영･박병엽･ 박보영･이세호･최명지 공저), 신조사, 2021, 112면 참조.

20) 행정기본법에 행정이 자기구속의 원칙을 규정하지 않은 것은 행정의 자기구속의 원칙이 결국 평등 의 원칙과 신뢰보호의 원칙의 규범력에 의지하기 때문이라고 하겠지만 이를 독자적으로 논의할 실 익은 여전히 존재한다고 본다.

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행정법연구 제68호 10

수용되었다고도 할 수 없다.

이상의 여러 가지 이유로 불문법의 형태로 존재하는 행정법의 일반원칙이 여전히 중요한

의미를 가진다.

(2) 비례의 원칙

행정기본법은 비례의 원칙을 입법적으로 수용하였다. 비례의 원칙은 원래 독일의 행정판

례를 통해 발전한 것이 독일연방헌법재판소의 약국판결(Apothekenurteil)21)이래의 변화과정

을 통해 완성된 것인데22) 우리 대법원과 헌법재판소도 이를 받아들였다. 이번 입법화의 의

미는 그나마 행정기본법이 비례원칙의 3부분원칙을 구체적으로 규정하여 헌법재판소 판례

가 주로 입법심사에서 활용하는 비례원칙과의 차별성을 추구하였다는 점이라고 본다23). 그

동안 우리 헌법재판소는 행정기본법이 규정한 적합성의 원칙, 필요성(최소침해)의 원칙, 상

당성(법익균형성)의 원칙 이외에 ‘목적의 정당성’을 비례원칙의 또 다른 기준으로 제시하고

있었고24) 일부 대법원 판례25)도 입법심사와 무관한 경우에도 막연히 이것을 따라가기도

하였으나 이번 입법으로 정리된 것이라 할 수 있다.

(3) 신의성실의 원칙

행정기본법은 행정청의 성실의무와 권한남용금지의 원칙을 규정하고 있다(제11조). 그런

데 행정청의 신의성실의 원칙에 대한 규정은 이미 행정절차법에도 존재하고 있었다(제4조

제1항). 따라서 이것은 전형적인 중복 규율에 속한다. 이처럼 행정기본법과 행정절차법이

중복하여 행정청의 신의성실의 원칙에 대하여 규율하였으나 이미 판례법에 의해 확보되어

있는 행정객체의 신의성실의 의무에 대해서는 행정기본법도 행정절차법도 이를 규정하지

않고 있다.

(4) 실권의 법리

행정기본법은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여

21) BVerfGE, 7, 377ff.

22) 비례원칙의 역사적 발전에 대하여 Lothar Hirshberg, Der Grundsatz det Verhältnismäßigkeit, 1981, SS.2-19 참조.

23) 졸저, 앞의 책, 30면.

24) 헌법재판소 1992.12.24. 선고 92헌가8 결정 등.

25) 대법원 2009. 4. 16. 선고 2008다53812 판결.

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 11

국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에 그 권한

을 상실함을 규정하고 있다(제12조 제2항). 그리고 이때에는 공익 또는 제3자의 이익에 대

한 고려가 있어야 한다고 하여 행정청의 이익형량 의무를 명문화하고 있다.

그러나 독일연방행정절차법이 취소권을 1년 이상 행사하지 않으면 실권되는 것으로 규정

하고 있는데 반해 행정기본법 제12조의 실권 규정에는 실권에 요구되는 시간의 범위에 대

한 규정을 두지는 않았다. 따라서 실권의 법리에서도 여전히 불문법의 존재의의가 있다. 한

편 행정기본법은 취소권만이 아니라 모든 행정청의 권한 행사에 대해 실권의 법리가 적용

될 수 있다고 해석할 수 있는 문언을 채택하고 있다.

한편 행정기본법 제23조는 제재처분의 제척기간(인허가의 정지･취소･철회, 등록 말소, 영

업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과에만 적용됨)에 대한 규정을 두고 있는데 이 규

정의 적용범위와 실권의 법리는 상호보완적 의미가 있다. 행정기본법 제23조가 적용되는

경우에는 원칙적으로 실권의 법리가 적용될 여지가 없다. 그러나 제23조의 제척기간 규정

의 적용대상이 되는 제재처분이 아닌 다른 행정작용에는 여전히 실권의 법리가 적용된다.

그러나 제23조가 적용되는 경우라 하더라도 실제의 제재처분은 너무 다양하므로 5년의

제척기간이 일률적으로 적용될 경우에 처분의 상대방이나 제3자에게 수인한도를 넘는 가혹

한 경우가 발생할 수 있다. 이때에는 제23조의 제재처분의 제척기간 규정에도 불구하고 제

12조 제2항의 실권의 법리를 직접 적용할 수 있다고 보아야 할 것이다26). 5년이라는 제척

기간은 현재의 판례법(3년여가 지난 후 실권으로 판단한 사례 존재27)) 보다 장기간이므로

제23조의 제척기간이 적용되는 제재처분에 대해서도 제재처분의 제척기간 규율의 근간이

되는 제12조의 신뢰보호의 원칙과 실권의 법리가 여전히 의미가 있다고 본다.

(5) 부당결부금지원칙

행정기본법은 부당결부금지의 원칙에 있어서 부당결부 판단의 대상은 해당 행정작용과

실질적인 관련이 없는 의무부과라고 규정하였다(제13조).

그러므로 행정기본법 규정에만 근거하였을 때에는 의무부과가 아닌 급부에서의 배제(예

컨대 보조금 지급에서의 배제)와 행정작용을 결부시켰을 때에는 부당결부금지원칙을 적용

할 수 없다. 그러나 행정작용과 ‘급부에서의 배제’ 또는 ‘의무가 아닌 사실상의 부담’ 등을

실질적 관련성 없이 결부시켰을 때에도 부당결부금지원칙에 위반된다고 하여야 할 것이

다28). 이러한 측면에서 여전히 종래 불문법으로 인정되던 부당결부금지원칙의 존재의의가

26) 졸저, 앞의 책, 38면.

27) 대법원 1987.9.8. 선고 87누373 판결

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행정법연구 제68호 12

있다.

  1. 법적용의 기준시와 기간계산에 대한 영향

(1) 법적용의 기준시점

행정기본법은 종래 판례의 입장과 동일하게 법적용의 처분에 대한 기준시를 원칙적으로

처분시로 하고(제14조 제2항)29), 제재처분의 경우에는30) 법령등에 특별한 규정이 있는 경

우를 제외하고 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다고 규정하고 있다(제14조 제3항).

다만 개정 법률에 의해 개정 전에는 법 위반행위였던 것이 법 위반행위가 아닌 것으로

되거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우에는 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 한 변경된

법령을 적용하여 완화된 기준을 적용하도록 하였다. 이것은 대법원이 행정벌과 달리 행정

제재처분의 경우에는 제재기준이 완화되어도 개정 전의 법령 즉, 행위시법을 적용하였던

것과는 다르게 규정한 것이다. 그러므로 이 조항은 판례에 의한 종전 규율을 변경하는 의

미가 있다31). 대법원은 행정제재처분의 경우 동기설을 취하여 사후제재의 완화를 규범의

변화가 아니라 일종의 정책의 변화로 보았다. 즉 행위자의 위반동기를 제재의 원인으로 이

해하는 입장에서 행정제재처분의 경우 행정벌과는 다르게 제재기준이 완화되어도 개정 전

의 법령 즉 행위시법을 적용하였던 것이다32).

(2) 법령불소급의 원칙

행정기본법은 법령불소급의 원칙(소급적용 금지의 원칙)을 규정하고 있다(제14조 제1항).

행정기본법의 이 조항을 문리해석하면 진정소급은 원칙적으로 허용되지 않는다. 그러나 진

정소급의 경우일지라도, 헌법재판소33)와 대법원34)은 예외적으로 신뢰보호의 요청 보다 강

한 중대한 공익상의 이유가 있을 때에는 이를 허용하고 있다. 헌법재판소와 대법원은 소급

적용을 허용할 것인가 하는 문제는 진정소급이든 부진정소급이든 공익과 신뢰보호의 이익

을 형량하여 결정할 문제로 이해하고 있다.

28) 졸저, 앞의 책, 40면 참조.

29) 대법원 2000.3.10. 선고 97누13818 판결.

30) 대법원 1987.1.20. 선고 86누63 판결; 대법원 2002.12.10. 선고 2001두3228 판결 등

31) 졸저, 앞의 책, 54면

32) 대법원 1983.12.13. 선고 83누383 판결.

33) 헌법재판소 1996.2.16. 선고 96헌가2, 96헌바7,96헌바13 전원재판부 결정.

34) 대법원 2005.5.13. 선고 2004다8630 판결.

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 13

그런데 법령불소급의 원칙은 법치주의와 신뢰보호의 원칙에서 기원한 것으로서 헌법문제

이다35). 따라서 특별규정이 없는 한 진정소급을 허용할 수 없다는 행정기본법의 규정이 기

존 판례에 영향을 미치기 쉽지 않을 것이다. 만약 이 규정이 입법소급이 허용되는 예외적

인 경우를 모두 특별규정으로 반영하려고 한 것이라면 성문 입법에 대한 기대가 지나친 것

이라고 할 것이다.

(3) 기간의 계산

기간계산에 대한 행정기본법의 규정 중 특기할 것은 법령등 또는 처분에서 국민의 권익

을 제한하거나 의무를 부과하는 경우에 권익이 제한되거나 의무가 지속되는 기간의 계산은

국민에게 불리하지 않은 한 짧게 하도록 하고 있는 점이다(제6조 제2항).

여기서의 침익적 기간36)에는 소멸시효기간이나 제척기간 등 권한, 권리의 행사 기간, 기

한을 계산하는 경우는 해당되지 않는다고 하여야 한다37). 그리고 위의 침익적 기간에 관한

규정은 그러한 기간계산 방식이 국민에게 불리한 경우에는 적용하지 않는다. 이것은 세금

이나 과징금 등의 납부기한이나 납부기한의 연장등도 권리 제한이나 의무가 지속되는 기간

으로 해석되어 짧게 계산되지 않도록 하기 위한 것이다.

한편 행정기본법은 법령등 시행일의 기간계산에 대해서 규정하였는데(제7조) 이것은 그

동안의 실무를 반영한 것으로 새로운 사항은 아니다38).

  1. 행정입법론에 대한 영향

행정기본법은 법령보충규칙이론을 입법적으로 수용하였다39) 그러나 이에 대해서는 행정

규제기본법 제4조 제2항이 이미 규율하고 있었으므로 이것 역시 중복규율에 해당한다. 다

만 행정규제기본법과는 달리 행정기본법은 법령보충규칙의 한계에 대해서는 침묵하였다.

또한 법령보충규칙에 대한 행정기본법의 규정은 이에 대한 판례이론의 면모를 모두 수용하

35) 이런 취지의 판례로 대법원 2006.11. 16 선고 2003두12899 판결.

36) 침익적 기간의 예: 국가공무원법 제33조 제7호, 파면처분을 받은 때로부터 5년이 지나지 아니한 자 는 공무원으로 임용될 수 없다.

37) 졸저, 앞의 책, 83면.

38) 다만 이 조항의 법령등의 개념이 광범위하므로 이 규정이 지방자치단체의 그것을 포함하여 훈령, 예규, 고시, 지침이 모두 공포되어야 할 대상으로 규정한 것인지가 해석상 문제가 된다. 그러나 행 정기본법 제7조가 공포에 관한 일반적 규율을 하는 법이라고 볼 수는 없으므로 훈령, 예규, 고시, 지침을 공포할 필요가 있을 때에만 이 조항이 적용된다고 하여야 할 것이다.

39) 행정기본법 제2조 제1호 가. 3)

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행정법연구 제68호 14

지는 못하였다40). 그런데 법령보충규칙은 행정기본법상의 법령등에 해당하면서도 행정절차

법상의 법령등에 해당하지 않아 현재 입법예고의 대상이 아니므로 이에 대한 의견수렴과

관계기관 협의를 실질적으로 확보할 대책이 필요하다.

한편 앞에서 언급한 바와 같이 행정기본법이 규정하는 입법기준이나 준칙은 법률을 제외

한 법령등에 대해서 구속력을 가지므로 법규명령이나 지방자치입법, 법령보충규칙 등의 한

계를 설정하는 의미를 가진다.

  1. 행정행위론에 대한 영향

(1) 처분개념과 행정행위 개념 및 그 분류

행정기본법은 처분개념을 행정절차법 및 행정소송법과 행정심판법과 동일하게 규정하고

있다. 행정절차법에 이어 실체법이라 할 수 있는 행정기본법에서 조차 쟁송법적 처분 개념

을 채택함으로서 행정법에서 행정행위 개념의 가치는 더욱 위축되고 말았다. 그러나 실체

법에서 조차 행정행위 개념을 배제하고 불명확한 처분 개념이 채택된 것이 바람직한 것인

지는 의문이다. 쟁송법상 처분 개념을 이렇게 실체법적 개념으로 본격적으로 등장시키게

되면, 행정행위는 아니지만 쟁송상의 필요로 인해 처분성이 인정되는 행위의 법적 성격이

다양할 수 있기 때문에, 행정작용의 실체법적 해명에는 혼란을 가져오는 것이다. 이런 까닭

에 여전히 행정행위 개념을 포기하기 어렵다. 행정기본법에서 만큼은 행위의 성질을 살펴

쟁송법상의 개념과는 달리 행정행위 개념을 입법용어로 사용하든지 아니면 개념 규정을 두

지 말든지 하였으면 어떨까 하는 생각이다.

한편 행정기본법은 법률행위적 행정행위와 준법률행위적 행정행위의 구분에 대해서는 침

묵하고 있다. 이 구별이 예민한 문제가 될 수 있는 부관에 대한 규정에서도 이에 대한 언

급이 없다.

(2) 처분의 효력

행정기본법 제15조는 “처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과

등으로 소멸되기 까지는 유효한 것으로 통용된다” 라고 규정하고 있다. 이 조항은 취소나

철회, 기간경과로 인한 소멸 등에 대해서 함께 규정하였으므로 전체적으로 행정행위의 존

40) 즉, 법령보충규칙을 제한한 헌법재판소의 판시사항, 명시적 위임이 없는 집행적 규칙이나 이중위임 을 통하여 지방자치단체 내부규정에 대한 법령보충규칙의 인정 등의 대법원의 판례이론은 행정기 본법에 담겨있지 않고 또한 그것을 입법하는 것도 반드시 적절하다고 할 수 없다.

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 15

속력을 규정한 것이라고 볼 여지가 있다. 그러나 그러기에는 ‘통용력’이라는 표현이 문제가

된다. 존속력 모두를 사실상의 통용력이라고 할 수는 없기 때문이다41).

다만 이 조항은 취소할 수 있는 처분(행정행위)에 대해서만큼은 공정력의 의미를 부여한

것이 아닌가 한다42). ‘통용력’이라는 표현을 쓴 것은 공정력의 실체적 의미를 부인하기 위

한 것이라고 보여진다. 이미 학설은 공정력의 실체적 의미를 부인하는 견해가 지배적이기

때문에 굳이 입법으로 이것을 분명히 할 필요가 있었는지 의문이다. 더구나 독일에는 이

개념이 존재하지 않고 과거 군국주의 시대 일본 행정법학의 산물이라고 할 수 있는 공정력

개념을 철회와 기간경과로 인한 실효 까지를 포함하는 조문에 무리하게 반영할 필요가 있

었는지에 대해서는 심히 의문스럽다43).

(3) 부관

① 부관의 가능성과 자유성

행정기본법은 재량행위에는 부관을 붙일 수 있고 기속행위라도 법률의 근거가 있으면 부

관을 붙일 수 있다고 규정하고 있다(제17조 제1항,제2항). 이것은 종래의 판례의 입장을 반

영한 것이다. 그러나 아무리 재량행위라도 침익적 부관을 법적 근거 없이 붙일 수 있게 하

는 것은 문제라는 최근의 학문적인 논의를 반영하지 못하고 오히려 그러한 논의의 근거를

약하게 만들었다는 점에서 다소 퇴행적인 측면이 있다44). 그러나 이러한 학문적 논의가 새

로 규정된 행정기본법 규정 하에서 불가능해 진 것은 아니라고 본다. 왜냐하면 침익처분에

대해서는 법률유보의 원칙이 적용된다고 하는 행정기본법 제8조와의 연관 해석상 제17조

제1항의 규정의 해석에서도 침익적 부관에 대해서는 법적 근거가 있어야 한다는 결론을 도

출할 수 있다45).

한편, 법률요건 충족적 부관은 본질적 의미의 부관이 아니므로 준법률행위적 행정행위나

기속행위에도 붙일 수 있다고 보아야 할 것이다.

41) 졸저, 앞의 책, 175면 참조.

42) 홍정선, ｢행정기본법 해설｣, 박영사, 2021,122면.

43) 이러한 법제화를 다른 맥락에서 반대한 견해로 이현수, “포스트 코로나 시대 행정기본법의 역할”, ｢행정법 혁신과 나아갈 미래｣(2020 행정법포럼 자표집), 2020, 102면 참조.

44) 박정훈, “행정행위 부관의 재검토”, ｢행정행위의 쟁점과 과제｣(한국행정법학회･법제처 공동학술대회 자료집), 2016, 5면 이하 참조.

45) 졸저, 앞의 책, 192면.

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행정법연구 제68호 16

② 사후부관의 허용성

행정기본법은 사후부관에 대해서는 제한적 긍정설을 취하였다. 그래서 ① 법률에 근거가

있는 경우 ② 당사자의 동의가 있는 경우 ③ 사정이 변경된 경우(부관을 새로 붙이거나 종

전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우)에는

사후부관이 가능하다고 규정하였다. 이것은 판례이론의 입장을 대부분 반영한 것이지만 판

례는 위의 3가지 사정이 있는 경우 이외에도 ‘그 변경이 미리 유보되어 있는’ 경우에도 부

관의 사후변경이 가능하다고 한다46). 행정기본법에서 사후변경의 유보를 부관의 사후변경

의 사유로 별도로 규정하지 않은 것은 사후변경의 유보가 있어도 결국 ’사정이 변경되어

부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없

다고 인정하는 경우”에 해당하여야 사후변경이 가능하다고 보았기 때문이라고 생각된다47).

(4) 위법･부당한 처분의 취소

① 직권취소의 일반적 근거 규정

행정기본법이 행정청의 직권취소에 관한 규정(제18조 제1항)을 둠에 따라 직권취소의 일

반적 근거 규정이 마련되었다. 다만 제18조의 행정청에 감독청도 포함되는지 여부는 여전

히 해석에 맡겨져 있다고 본다. 행정기본법은 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정

당한 사유가 있을 때에는 행정청은 취소의 소급효를 제한하여 장래를 향하여 취소할 수 있

도록 규정하고 있다(행정기본법 제18조 제1항).

② 직권취소에서의 이익형량

행정기본법은 이익형량에 대해 규정하면서 형량의 대상을 ‘당사자가 입게 될 불이익’과

‘취소로 달성되는 공익’이라고 규정한다(제18조 제2항). 이런 규정이 대상에 대한 포괄적인

정의인 것은 사실이나 이 규정이 핵심가치를 규정하지 않고 당사자가 입게 될 모든 불이익

을 형량의 대상으로 한 것은 오해의 소지가 있다고 본다. 당사자의 모든 불이익을 형량의

대상으로 할 것은 아니고 형량가치가 있는 이익 특히 법적 안정성의 침해와 관련된 신뢰이

익을 이익형량의 대상으로 하여야 할 것이고48) 공익도 모든 공익을 대상으로 하여서는 아

니 되고 형량가치 있는 공익 주로 법치주의적 가치를 형량의 대상으로 하여야 할 것이다.

46) 대법원 1997.5.30. 선고 97누2627 판결

47) 졸저, 앞의 책,192면.

48) 같은 취지의 글로 정남철, “행정기본법의 제정의미와 주요 내용”, ｢법제｣ 693호, 법제처, 2021, 54면.

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 17

③ 직권취소에서 이익형량이 제한되는 경우

행정기본법은 이익형량기준에 대해서는 침묵하면서 이익형량을 할 필요가 없는 경우 즉

이익형량이 제한되는 경우에 대해 규정하고 있다(제18조 제2항). 즉 첫째로 거짓이나 그

밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우, 둘째로 당사자가 처분의 위법을 알고 있었거나

중대한 과실로 알지 못한 경우에는 이익형량을 하지 않아도 된다고 한다. 그러나 이익형량

의 구체적인 사정은 일일이 열거할 수 없을 정도로 매우 다양한데 이처럼 획일적으로 이익

형량을 하지 않아도 되는 경우를 미리 규정하는 것이 타당한지 의심스럽다. 오히려 이익형

량의 기준을 제시하는 것이 입법론적으로는 더 타당하지 않았나 한다.

(5) 처분의 철회

① 철회의 본질

행정기본법 제19조는 조문의 제목을 ‘적법한 처분의 철회’로 달았다. 그러나 이러한 표

제는 행정행위 철회의 본질에 적절한 표제라고 하기 어렵다. 그 이유는 다음의 두 가지로

요약할 수 있다49).

첫째로 철회의 본질은 처분이 성립한 이후의 후발적 사정으로 인한 행정행위의 폐지에

있다. 철회를 ‘적법한 처분의 철회’라고 한다면 ‘적법하게 성립된 처분’을 철회한다는 의미

일 것이다50). 성립 이후에 다른 사정으로 위법하게 된 처분의 효력을 폐지하는 것 역시 철

회에 해당하는 것이다. 그러므로 후발적 사정으로 요건을 결여하게 되어 처분이 위법하여

졌다 하더라도 그러한 위법한 처분의 폐지는 원시적 하자를 원인으로 하지 아니하므로 취

소가 아니라 철회라고 하여야 한다. 이러한 이유로 철회에는 원치적으로 소급효도 인정할

수 없다.

둘째로, 부당한 처분은 위법하지는 않다. 따라서 논리적으로 적법한 처분에는 부당한 처

분도 포함된다. 그런데 부당을 이유로 하는 폐지라 하더라도 그것이 원시적 사정에서 비롯

되었다면 취소라 하여야 하고 그것이 후발적 사정에서 비롯되었다면 철회라고 하여야 할

것이다.

결국 철회 개념의 핵심표지와 대상을 ‘적법한 처분’으로 설정하는 것은 적절하지 못하다.

② 철회의 효력

행정기본법 제19조 제1항은 철회는 장래를 향하여 하는 것으로 명시하였다(제19조 제1

49) 졸저, 앞의 책, 224면.

50) 채향석･하명호, 앞의 글, 29면 참조.

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행정법연구 제68호 18

항). 그러나 철회에도 예외적으로 소급효가 인정될 수 있음을 고려할 때 이와 같은 명시적

규정은 재고의 여지가 있다. 예컨대, 특정목적으로 위한 지원금이 그 목적대로 사용되지 않

은 경우철회의 효력은 지원행위를 한 최초시점으로 소급될 필요가 있다51).

③ 철회의 근거

행정기본법은 철회에 대한 일반적 근거를 규정하였다. 종래 철회는 침익적 행위이므로

개별적 법적 근거가 있어야 된다는 학설의 주장이 제기되고 있었는데 행정기본법이 이러한

논의에 찬물을 끼얹은 것이다. 이것은 철회에 대한 법적 근거가 없더라도 사정변경이 있거

나 중대한 공익상의 필요가 있을 때 처분을 철회할 수 있다는 종래의 대법원 판례이론을

반영한 것이다.52). 법치주의의 관점에서 이것을 입법에 반영하는 것 보다는 학설과 판례의

발전에 맡기는 것이 더 적절하였을 것으로 본다.

④ 철회에서의 이익형량

행정기본법은 철회를 할 때에 행정청은 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익과 철회

로 달성되는 공익을 비교･형량하여야 한다고 규정하고 있다(제19조 제2항). 이 규정 역시

취소에서의 이익형량에 대한 규정과 같이 형량의 핵심가치를 규정하지 않고 ‘당사자가 입

게 될 불이익’ 전체와 ‘공익’ 전체를 비교형량하여야 하는 것으로 오인할 가능성을 남겨둔

문제가 있다. 철회에서의 이익형량에서 주로 문제되는 대립가치는 행정의 합목적성과 법적

안정성(신뢰보호)이라고 하여야 할 것이다.

(6) 자동적 처분

행정기본법은 자동적 처분을, 인공지능 기술을 적용한 경우를 포함하여 완전히 자동화된

시스템으로 행정결정을 하는 것이라고 정의하면서 그 도입을 법률유보의 대상으로 하고 그

러한 자동적 처분은 기속행위에만 허용하는 것으로 규정하였다(제20조).

그러나 이 규정이 재량행위53)에 대해서 자동적 처분을 허용하지 않은 것은 행정결정에

알고리즘을 사용하는 경우가 증대되는 현실에 비추어 문제가 있다. 법리적으로도 자동화의

51) 졸저, 앞의 책, 227-228면,

52) 대법원 1992.1.17. 선고 91누3130 판결

53) 판단여지와 재량행위를 구분하는 입장에서는 판단여지는 이 조문의 적용을 받지 않는다고 해석할 여지가 있다. 그러나 판례는 판단여지도 재량으로 보고 있다. 안동인, “기속행위와 재량행위의 구별 기준”, ｢행정판례평선｣, 2011, 199면; 대법원 2008.12.24. 선고 2008두8970 판결 등

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 19

방법을 선택하는 것 자체가 재량권의 행사라고 할 수도 있고 자동화 시스템과 다른 별도의

재량행사가 필요한 경우에는 다른 결정을 할 수 있도록 하는 여지를 둔다면 법령이 행정청

에게 재량권을 부여한 취지를 충분히 살릴 수 있음에도 이를 전혀 허용하지 않는 것은 문

제이다54).

한편 행정기본법이 자동적 처분을 허용하면서도 처분의 형식에 대한 특례 규정을 두지

않은 것도 문제이다. 행정절차법에서도 이에 대한 규정을 두지 않고 있어서 이것은 앞으로

의 입법과제라고 할 것이다. 하지만 성문 입법이 없다고 하여 이러한 특례를 인정하지 않

을 수는 없다55).

(7) 재량행사의 기준

행정기본법은 재량권의 일탈･남용에 대한 명문 규정을 두고 형량명령을 모든 재량처분에

있어서 보편적으로 적용되는 것으로 규정하였다(제21조). 종래 불문법으로 인정되던 정당한

형량의 원칙은 이제 성문규범인 형량명령으로 행정청의 모든 재량권 행사의 준칙으로 자리

매김되었다. 다만 이것은 이미 판례이론이 채택하고 있던 것을 반영한 것이다.

(8) 인허가의제

행정기본법은 그동안 개별법에 산재해 있던 인허가의제에 관한 규정을 표준화하였다(제

24조-26조). 행정기본법에 의하여 종전의 인허가의제와 집중효에 대한 법리가 크게 영향을

받은 것은 없다. 행정기본법이 일반법의 성격을 가지므로 개별법이 규정한 인허가의제에

대한 규율이 우선 적용되고 일반화한 행정기본법의 규정은 종래의 판례이론을 수용하였기

때문이다.

법리적으로 가장 중요한 집중효의 인정범위에 대해서도 행정기본법은 실체집중을 부인하

고 판례이론56)을 수용하여 절차집중설 내지 제한적 절차집중설의 입장을 취한 것으로 보인

다(제24조 제5항). 따라서 인허가의 실체적 요건은 개별적으로 심사하여야 한다는 판례57)

의 입장은 여전히 유지될 수 있고 관련 인허가의 절차는 명시적인 규정이 있는 경우 이외

에는 주된 인허가의 절차로 갈음된다고 보아야 한다.

다만 주된 인허가 행정청과 관련 인허가 행정청의 협의기간을 법정하고 의견제출이 없는

54) 재량행위에도 자동적 처분을 인정하여야 한다는 견해로 정하중, ｢행정법개론｣, 법문사, 2020, 185면.

55) 졸저, 앞의 책, 280면.

56) 대법원 1992.1.10. 선고 92누1162 판결; 대법원 2009.4.23. 선고 2008두686 판결.

57) 대법원 2011.1.20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결.

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행정법연구 제68호 20

경우 협의간주가 되는 규정을 두었으며(제24조 제4항) 재의제 배제 등 인허가의제의 무분

별한 확산을 제한하였고(제25조 제2항) 인허가의제의 사후관리 및 행정청 상호간의 협조에

관한 규정을 둠으로써 의제된 인허가의 관리 책임을 분명히 하였다(제26조 및 시행령 제5

조)는 점은 의의가 있다고 본다.

(9) 처분의 이의신청

① 이의신청제도의 일반화의 의의

행정기본법은 개별법에 이의신청, 불복, 재심 등 다양한 용어와 형태로 규정되어 있었던

처분청에 대한 불복제도를 정비하고 확대하여 이의신청 제도로 일반화하였다(제36조). 종래

대법원은 명칭 여하에 불구하고 그것이 준사법적 절차의 성격을 띠어 실질적으로 행정심판

의 성질을 가지면 행정심판법이 적용된다고 하였으므로58) 이의신청 제도는 준사법절차로

진행되지 않고 행정청의 내부적 시정작용의 일환으로 이루어지는 것이라고 할 수 있다. 그

러나 어쨌든 실질적으로는 권익구제제도로서 기능하는 것이므로 이 제도가 행정절차제도59)

나 행정심판 제도와의 기능중복으로 인하여 과연 실효성이 있는 제도로 운영될 것인가에

대해서는 의문이 있다60). 또한 이 제도로 인하여 권익구제 제도가 중복되어 행정결정의 확

정이 지연될 우려가 있다.

② 신청인적격의 문제

행정기본법은 ‘처분에 대하여 이의가 있는 당사자’에게 이의신청의 신청인적격을 부여하

였다.(제36조 제1항). 여기서 당사자란 처분의 상대방을 의미하므로 제3자는 이의신청을 하

지 못한다. 그러나 제3자 가운데 행정심판의 청구인적격 및 항고소송의 원고적격을 가지는

’법률상이익이 있는 제3자‘가 이의신청을 할 수 없도록 한 것은 평등의 원칙이나 재판청구

권의 관점에서 위헌의 소지가 있다고 할 것이다61).

58) 대법원 1992.6.9. 선고 92누565 판결.

59) 행정절차제도와의 관계상 절차의 효율성의 측면에서 이의신청을 보장할 필요성을 면밀히 검토하여 야 한다는 견해로 배병호, 앞의 글, 505면 참조.

60) 졸저, 앞의 책,229면.

61) 같은 견해로 이상학, “행정기본법 제정안의 평가와 주요쟁점 검토”, ｢공법학연구｣, 제21권 제4호, 한국비교공법학회, 2020, 205면; 그러나 제3자는 필요한 경우 행정심판이나 소송을 통해 다툴 기회 가 남아 있고 ‘민원사무처리에 관한 법률’도 거부처분에 대한 이의신청 대상에 제3자를 포함하지 않고 있다는 점을 지적하는 견해도 있다. 백옥선, “행정기본법(안)의 이의신청 조항에 대한 검토 및 향후 법적 과제”, ｢법제연구｣, 한국법제연구원, 2020.79면

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 21

③ 이의신청의 대상의 문제

행정심판법은 이의신청의 대상인 처분을 행정심판법 제3조에 따라 같은 법에 따른 행정

심판의 대상이 되는 처분에 국한하고 있다. 여기에 행정심판법 제4조의 특별 행정심판의

대상인 처분 등은 해당되지 않는다62). 그러나 그러한 제한이 어떠한 정당성을 가지는지 가

늠하기 어렵다. 예컨대, 특별행정심판은 일반 행정심판에 비하여 전문성 또는 특수성이 요

구되는 점이 특수할 뿐이지 그것이 이의신청 제도를 배제할 근거가 될 수는 없다63). 이의

신청을 대신하는 다른 절차가 있거나 그것이 불필요할 정도의 특수성이 있는 경우가 아닌

한 이러한 배제는 일반적 이의신청 제도를 도입하는 이상 정당성을 찾아보기 어렵다.

④ 제소기간의 특례의 문제

이의신청을 제기한 경우에도 신청인은 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다. 그런

데 그동안 이의신청 기간 중에 행정심판이나 행정소송의 제소기간이 정지되는지가 불명확

한 점이 있었다. 행정기본법은 이에 대하여 명문의 규정을 두었다. 즉, 이의신청 결과를 통

지 받은 후 행정심판이나 행정소송을 제기하려는 자는 그 결과를 통지받은 날(결과를 통지

받지 못한 경우에는 통지기간의 만료일의 다음 날)로부터 90일 이내에 행정심판이나 행정

소송을 제기할 수 있다(제36조 제4항). 그러므로 이의신청 중에는 행정심판과 행정소송의

제기의 제척기간의 진행이 정지된다. 심지어 제36조 제5항은 다른 법률에 이의신청에 준하

는 절차에 대하여 규정하고 있어도 행정기본법의 이의신청에 대한 규율이 적용되도록 하였

다. 대법원은 종래 법이 특별히 인정한 경우를 제외하고는64) 이의신청에 따른 결정이 행정

소송법 제20조 제1항 단서의 재결이 아니라고 보아 제소기간의 특례를 인정하지 않았으

나65) 이 판례이론은 입법적으로 부정이 되었다.

⑤ 이의신청 결과에 대한 불복의 문제

종래 대법원은 원칙적으로 이의신청의 결과에 대한 불복을 허용하지 않았다. 다만 거부

처분에 대한 이의신청의 경우 그것이 새로운 신청을 한 것으로 볼 수 있으면 명칭 여하에

62) 행정심판법 제4조 제2항의 규정 때문에 이러한 해석에 논란이 발생할 가능성이 있으나 제4조 제2 항은 행정심판법의 적용범위에 대한 규정이지 행정기본법의 적용범위에 대한 규정이 아니다.

63) 실질적으로 특별행정심판의 대상이 되는 처분이 이의신청의 대상에서 제외된 것은 관할기관 사이 협의가 쉽지 않기 때문이었을 것으로 추정된다.

64) 예컨대 국가유공자 예우 및 지원에 관한 법률 제74조의 18 제4항; 대법원 2016.7.27. 선고 2015두 8676 판결

65) 대법원 2012.11.15. 선고 2010두8676 판결

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행정법연구 제68호 22

불구하고 이를 기각하는 것은 새로운 거부처분이라고 보고 불복을 허용한 바 있다66) 그러

나 일반적 이의신청제도의 도입과 그에 대한 제소기간의 특례의 인정으로 거부처분만이 아

니라 일반적으로 이의신청에 대한 결정의 처분성을 인정할 가능성이 커졌다고 본다. 더구

나 대법원은 이의신청의 결과에 따른 결정이라도 처분을 전제로 하는 불복에 대한 안내가

있은 경우 별도의 의사결정과정과 절차를 거쳐 이루어진 독립한 처분이 될 수 있다고 판시

하였다67). 그러므로 이의신청에 대한 결정에 대하여 처분성을 인정할 가능성이 크다고 본

다. 이렇게 되면 이의신청의 결정에 대하여도 행정심판의 재결과 같은 원처분주의가 적용

되어야 할 것이다68). 따라서 그 결정에 고유한 위법이 있어야 이의신청의 결정 자체에 대

한 행정심판이나 행정소송이 가능할 것이다.

(10) 처분의 재심사

① 재심사 제도의 의의

행정기본법은 처분에 불가쟁력이 발생한 경우라도 처분의 근거가 된 사실관계 또는 법률

관계가 추후에 당사자에게 유리하게 바뀐 경우와 당사자에게 유리한 결과를 가져다 주었을

새로운 증거가 있는 경우 등에는 해당 처분을 한 행정청에게 처분의 취소･철회･변경을 신

청 할 수 있도록 하고 있다(제37조). 우리나라에서 인정되지 않고 있었던 처분의 재심사

제도를 도입한 것이다. 지금까지 대법원의 판례이론상 불가쟁력이 발생한 처분을 다투는

방법으로는 하자의 승계를 통하여 불가쟁력이 발생한 처분의 하자를 후행처분에서 다투는

방법, 그리고 법규상･조리상 인정되는 처분의 철회 신청권을 행사69)하고 거부당할 경우 거

부처분 취소소송을 제기하는 방법 등이 있었다. 그러나 이러한 방법들은 특별한 요건을 갖

춘 제한된 경우에만 가능한 것이므로 행정기본법이 이렇게 일반적으로 처분의 재심사를 허

용한 것은 특별한 의미가 있다.

② 재심사의 신청인적격의 문제

처분의 재심사는 당사자 즉 처분의 상대방이 신청할 수 있다(제37조 제1항). 제3자는 재

심사를 신청할 수 없다. 그러나 원고적격이 있는 제3자의 재심사의 신청인적격을 부정하고

있는 것은 위헌의 소지가 있다70). 원고적격이 있는 제3자와 처분의 상대방을 차별하여야

66) 대법원 2019.4.3. 선고 2017두52764 판결

67) 대법원 2016.7.14. 선고 2015두58645 판결.

68) 졸저, 앞의 책, 232면.

69) 대법원 2017.3.15. 선고 2014두41190 판결.

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 23

할 합리적인 이유가 없기 때문이다. 이것은 행정소송법 제31조가 제3자에 의한 소송에서의

재심청구를 허용하고 있다는 것과도 균형이 맞지 않는다. 더구나 재심사사유는 소송으로서

의 재심청구사유 보다도 훨씬 폭넓다. 비교법적으로도 독일에서는 처분의 상대방만이 아니

라 이해관계인에게 처분의 재심사를 신청할 수 있도록 하고 있다71).

③ 재심사의 대상적격의 문제

재심사의 대상은 불가쟁력이 발생한 처분이다. 그러나 법원의 확정판결이 있는 경우에는

재심사 대상이 되지 않는다. 확정판결에 대해서는 소송절차로서의 재심절차가 존재하고 확

정판결이 있는 사안에 대하여 행정청이 다시 심사를 하는 것은 권력분립의 원칙에도 어긋

나기 때문이다. 제소를 하였으나 확정판결이 있기 전에는 처분의 재심사를 신청할 수 있다

고 하여야 할 것이다. 그리고 소송요건 미비를 이유로 하는 각하 판결은 여기에서의 확정

판결에는 포함되지 않는다.

그런데 행정기본법은 제재처분과 행정상 강제에 관한 처분은 재심사 대상에서 제외하고

있다. 이에 대하여 재심사를 할 수 있도록 하면 제재와 행정강제를 지연시키기 위한 수단

으로 재심사 제도가 악용될 가능성도 있고 법률관계의 확정이 너무 지연될 수 있기 때문이

다. 또한 제37조 제7항은 광범위한 적용배제 조항을 두고 있다.

그러나 이처럼 광범위한 적용배제와 제재처분 및 행정강제의 재심사 대상 제외가 정당한

것인지에 대해서는 평등의 원칙 등에 비추어 논란이 있다72).

④ 재심사 사유의 문제

ⅰ) 재심사 사유의 광범성의 전반적 문제

행정기본법은 ① 처분의 근거가 된 사실관계나 법률관계가 추후에 당사자에게 유리하게

바뀐 경우와 ② 당사자에게 유리한 결과를 가져다주었을 새로운 증거가 있는 경우, ③ 민

사소송법 제451조에 따른 재심사유에 준하는 사유가 발생한 경우 등 대통령령으로 정하는

경우에는 처분에 불가쟁력이 발생하여도 해당처분을 한 행정청에게 처분의 취소･철회･변경

을 구하는 재심사를 신청할 수 있도록 하고 있다.

그러나 이러한 재심사사유는 처분의 재심사가 불가쟁력을 무력하게 하는 예외적 제도라

70) 위헌을 거론하지는 않았지만 문제를 지적하는 글로 이은상, “처분 재심사 제도의 적정한 운영과 개 선방향”, ｢사법｣ 제1권 제58호, 사법발전재단, 2021, 25,26면; 이상학, 앞의 글, 208면.

71) 독일연방행정절차법 제51조 제1항.

72) 정하중, “행정기본법 제정안에 대한 소고”, ｢법제｣ 689호, 법제처, 2020, 17,18면; 이은상, 앞의 글, 29,30.

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행정법연구 제68호 24

는 점에서 지나치게 넓은 것이 아닌가 의심된다. 행정기본법의 재심사 신청의 사유는 독일

연방행정절차법의 경우와 유사하다73). 이처럼 재심사 신청의 사유를 폭넓게 인정한 것은

재심사의 신청의 내용이 처분의 취소만이 아니라 철회나 변경이 될 수도 있기 때문이라고

생각하지만 예외적인 구제 제도로서의 재심사제도의 본질과 어울리는지 의문이다. 법문화

와 행정문화가 상이한 외국의 입법례를 모방하는 것에 대해서는 매우 신중할 필요가 있

다74). 특히 제소기간이 극히 단기간인 독일의 경우와 우리는 불복제도의 운영에 많은 차이

가 있다.

ⅱ) ‘법률관계의 변경’의 인정과 관련된 문제

재심사 사유의 문제점을 구체적으로 살펴보면, 먼저 ’법률관계의 변경‘에는 법령의 변경

만이 아니라 헌법재판소나 대법원의 판례변경이 해당되는지가 문제이다. 판례변경으로 인

하여 명백하게 법적 상태가 신청인에게 유리하게 되었다면 이를 ‘법률관계의 변경’이 아니

라고 말하기 어렵다고 본다75). 판례의 법원성을 부인하기 어렵기 때문이다. 그러나 법령의

변화와 판례의 변화 일반에 대하여 재심사의 신청이 가능하여진다고 할 때 법적 안정성을

어떻게 유지할 것인지가 과제라고 본다.

ⅲ) ‘민사소송법 제451조에 따른 재심사유에 준하는 사유’ 등의 구체화의 문제

행정기본법 시행령은 민사소송법 제451조에 따른 재심사유에 준하는 사유등을 구체화하

고 있는데 이 사유들은 판결을 대상으로 하는 민사소송법 제451조의 사유 가운데 행정처

분에 적용할 만한 조항들을 모아 재구성한 것이라고 보여진다(행정기본법 시행령 제12조).

그런데 이 사유들 가운데 행정기본법 시행령 제12조 제4호의 사유(처분에 영향을 미칠 중

요한 사항에 관하여 판단이 누락된 경우)는 앞으로의 시행과정에서 주의가 필요하다고 본

다. 판결과 달리 처분의 경우 쟁점에 대한 판단이 구체적으로 표시되기에는 한계가 있는

경우가 많이 있기 때문이다76).

ⅳ) 비판

근본적으로 불가쟁력이 발생한 처분에 대하여 사정변경이 발생하여도 위법해지지 아니한

73) 독일연방행정절차법 제51조.

74) 졸저, 앞의 책, 235-236면.

75) Ibid, 234면.

76) 졸저, 앞의 책, 235면.

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 25

처분에 까지 재심사를 신청할 수 있도록 한 것이 우리의 행정문화와 법문화에 맞는 것인지

회의가 든다. 이 제도가 잘못 정착하면 법적 안정성을 크게 저해할 우려가 있다. 불가쟁력

이 발생한 처분에 대한 너무 지나친 다툼의 기회가 자칫 법률관계의 확정을 무한정 미루는

부정적 요인으로 작용할까 우려된다. 특히 우리나라와 같이 정치 투쟁이 혼란스러운 나라

에서 중앙정부나 지방정부의 교체 이후에 법령이나 조례를 바꾸면 재심사를 통하여 과거에

한 행위를 뒤집을 수 있다고 하면 심각한 문제가 발생할 수도 있다. 이러한 점을 고려하여

재심사사유의 범위에 대한 전반적 재검토가 필요하다고 본다.

⑤ 재심사의 신청기간의 문제

재심사청구는 신청인이 재심사사유를 안날로부터 60일 이내, 처분이 있은 날로부터 5년

안에 하여야 한다. 이것은 민사소송법 제456조를 참고한 것이다. 그러나 행정기본법에는

민사소송법 제456조 제4항77)와 같은 규정을 두지 않았다. 이로 인하여 처분이 있은 날로부

터 5년 이후에 사정변경으로 처분의 폐지･변경을 주장할 수 있는 신청인은 구제할 수 없

는 문제점을 노정하고 있다78).

⑥ 재심사에 대한 불복의 문제

행정기본법 제37조 제5항은 재심사결과 중 처분을 유지하는 결정에 대해서는 행정심판

이나 행정소송 및 그 밖의 쟁송수단으로 불복할 수 없다고 규정하고 있다. 그러나 이와 같

은 사법심사의 부정은 재판청구권을 침해하고 평등의 원칙에 위반되어 위헌의 소지가 있

다79). 또한 사법심사의 부정은 재심사 결정에 사법 통제에서 자유로운 행정청의 권한을 인

정하는 셈인데 이는 권력분립의 원칙에 따른 견제와 균형의 원리에도 위배된다고 할 것이

다.

77) 재심의 사유가 판결이 확정된 뒤에 생긴 때에는 제3항의 기간은(5년)은 그 사유가 발생한 날부터 계산한다.

78) 이은상, 앞의 글, 32,33면.

79) 위헌론을 전개하는 견해로 박정훈, “행정기본법과 행정법학의 과제: 인식･운용･혁신”, ｢행정기본법 제정의 의의와 향후과제｣ (행정법이론실무학회 제260회 정기학술발표회 자료집), 2021, 11면; 박재 윤 “행정기본법 제정의 성과과 과제-처분 관련 규정들을 중심으로-, ｢행정법연구｣ 65호, 2021, 23 면; 이정민, “법관의 입장에서 바라보는 행정기본법—행정소송실무의 관점에서” ｢행정기본법 제정 이후 행정법학이 나가야 할 방향｣(제48회 한국행정법학회 정기학술대회 자료집), 2021, 165,166면. 또한 위헌을 직접 거론하지는 않았으나 심각한 문제점을 지적한 견해로, 정호경, “행정법의 주요 쟁점—행정작용법을 중심으로” ｢행정법 혁신과 나아갈 미래｣ (2020 행정법포럼 자료집), 2020,189 면; 조성규, “행정기본법상 ‘처분의 재심사’규정의 법적 쟁점” ｢행정법학｣ 21호, 한국행정법학회, 2021, 86,92면.

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행정법연구 제68호 26

  1. 공법상계약에 대한 영향

행정기본법은 공법상 계약을 입법으로 수용함으로써 종래 강학상 공법상 계약과 경쟁적

으로 사용되던 행정계약이라는 개념을 배제한 셈이 되었다(제27조). 그러나 행정기본법의

공법상 계약에 관한 규율은 거의 그 실체가 미미한 것이어서 공법상 계약의 개념규정 자체

만을 행정기본법에 규정하는 것에 대한 회의가 입법과정에서도 노출되었다80). 관련 판례가

쌓인 다음에 자세한 규율조항을 넣어서 입법하는 것이 바람직하며 현재의 행정기본법 규정

으로는 실무상 달라질 것이 없다는 의견이었다81). 사실 행정기본법 전반에 걸쳐 이러한 비

난의 대상이 될 요소가 많다는 점에서 경청할만한 의견이라고 생각한다.

  1. 신고와 수리에 대한 영향

행정기본법은 판례이론의 ‘수리를 요하는 신고’를 입법으로 수용하였다(제34조). 이것은

행정절차법 제40조가 ‘수리를 요하지 않는 신고’를 규정하고 있는 것과 대비를 이룬다. 그

런데 행정기본법은 ‘수리를 요하는 신고’를 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있

는 경우에 한정하고 있다. 또한 ‘행정기관의 내부 업무처리절차’로서 수리를 규정한 경우82)

는 수리를 요하지 않는 자기완결적 신고로 본다. 이러한 입법태도는 행정절차법이 규정하

는 ‘자기완결적 신고’를 원칙적인 것으로 보고 ’수리를 요하는 신고‘는 예외적으로 인정하

겠다는 의미이다.

행정기본법의 이러한 규정으로 인하여 판례이론이 영향을 받을지는 불투명하다. 판례는

법률상 규정이 명백하지 않아도 국민권익보호와 행정통제의 관점에서 처분성을 인정하는

경향을 보이고 있는데83) 판례는 ’수리를 요하는 신고‘의 수리를 처분으로 인정하여 왔다.

이러한 경향은 쉽게 바뀔 것 같지 않다. 수리가 거부되었을 때 그를 항고소송 이외에 다른

방식으로 다투기 어렵다면 대법원은 그 수리가 법률에 근거를 두지 않았을지라도 처분성이

있다고 판단할 가능성이 크기 때문이다.

80) 김용욱, 앞의 글, 185면

81) 홍종현, 앞의 글, 73면; 국회사무처 제384회 국회 법제사법위원회 회의록(법안심사제1소위원회), 2021, 42-43면

82) 법제처에 따르면 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제21조의 출생, 사망시의 주민등록지의 경유 신 고가 그 예에 해당한다고 한다.

83) 대법원 2020.5.28. 선고 2017두66541 판결 등.

27페이지

행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 27

  1. 행정강제론에 대한 영향

(1) 행정상 강제 일반 및 개념규정

행정기본법은 행정강제에 대하여 일반적인 규정을 두고 있다. 행정강제의 여러 수단 곧

행정대집행, 이행강제금, 직접강제, 강제징수, 즉시강제 등에 대한 개념을 정의하고(제30조)

이행강제금과 직접강제 및 즉시강제에 대한 기초적인 규율을 하고 있다(제31-34조). 실질적

으로는 행정기본법은 개념 규정 이외에는 이행강제금과 직접강제 및 즉시강제에 대해서만

일반법적 규정을 두고 있는 셈이다. 그래서 이러한 규정만으로 행정기본법이 행정강제에

대한 일반법으로서의 기능을 충분히 할 수는 없으며 더구나 이 규정은 그것만으로 행정강

제의 근거가 될 수도 없다. 행정강제의 발동은 개별법적 근거에 의하고(제30조 제1항) 행

정강제에 대한 최소한의 일반적 규율을 하고자 한 것이 행정기본법의 취지이기 때문이다

(제30조 제2항).

한편 행정기본법은 법무부 소관 사항 즉, 형사, 행형 및 보안처분 관계법령에 따라 행하

는 사항이나 외국인의 출입국･난민인정･귀화･국적회복에 관한 사항 등에 관해서는 행정상

강제에 관한 규정을 적용하지 아니한다고 명시하였다(제30조 제3항).

(2) 이행강제금

이행강제금에 대한 행정기본법의 규정으로 이행강제금에 대한 법적 규율의 실체가 달라

진 점은 크게 눈에 띄지 않는다. 다만 이행강제금 부과의 근거에 관한 법률에 대한 입법지

침을 마련하고(제31조 제2항) 행정청에 의한 이행강제금 가중･감경에 대한 규정을 두고 그

판단에 관한 재량기준을 규정(제31조 제2항)하였으며 이행강제금의 징수에 대한 규정을 둔

것(제3조 제6항)은 나름대로 의미가 있다.

(3) 직접강제

행정기본법은 직접강제를 규정하면서 그 실체법적 한계 및 절차법적 한계를 명시하였다

(제32조). 다만 행정기본법의 이 규정이 직접강제의 근거 규정으로 이해될 수는 없고 개별

법의 근거 규정에 의해 직접강제가 이루어지는 경우에 적용되는 일반적 한계를 규정한 것

이라고 보아야 할 것이다.

먼저 직접강제는 기본권 침해의 가능성이 크므로 행정대집행이나 이행강제금 부과에 대

한 보충적인 수단으로 활용되어야 함을 규정하고 있다(제32조 제1항). 제32조에 규정하지

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행정법연구 제68호 28

는 않았으나 당연히 행정강제 일반에 적용되는 비례원칙(행정기본법 제30조 제1항 본문)도

직접강제에 적용된다.

또한 직접강제를 실시하기 위하여 현장의 집행책임자는 그 증표를 보여주어야 하며(제32

조 제2항) 미리 계고를 하여야 하고, 계고에서 정한 기간에 의무 이행이 없을 경우 문서로

써 이유를 부기하여 시기를 정하여 명확하게 통지하여야 한다(제32조제 3항).

(4) 행정상 즉시강제

행정기본법은 즉시강제에 대해서도 일반적 규정을 두었다. 즉시강제의 보충성 원칙 그리

고 비례의 원칙 등을 즉시강제의 한계로 적시하였고(제33조 제1항) 직접강제와 마찬가지로

집행책임자의 증표제시의무와 즉시강제의 이유와 내용의 고지의무를 규정하였다(제33조 제

2항). 그러나 즉시강제는 본질상 급박성을 특징으로 하는데 증표제시나 이유와 내용의 고

지가 일반적으로 의무화되면 증표제시나 이유와 내용의 고지가 어려운 상황의 경우 행정목

적 달성이 어려운 경우가 발생하게 된다. 예컨대 익사체를 건진 경우와 같은 경찰상의 즉

시강제에서는 사후적 고지도 어렵다84). 이런 사항에 대한 고려가 없이 이 조항의 입법이

이루어진 것이다. 이 조항의 개정으로 문제를 해결하는 것이 좋으나 그렇지 않다면 개별법

에 특별 규정을 두어 이 조항의 적용을 피하여야 할 것이다.

(5) 과징금

행정기본법의 과징금에 대한 규율은 과징금 부과에 대한 일반적 규정을 마련하면서 과징

금에 대한 입법기준을 제시하고(제28조) 과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부에 대한 통

일적 규정을 마련하였다는 점(제29조)에 그 의의가 있다. 그러나 행정기본법이 스스로 밝힌

바와 같이 별도의 법률이 있어야 과징금을 부과할 수 있고 행정기본법만을 근거로 과징금

을 부과할 수 없다.

그런데 행정기본법 제28조는 과징금을 ’법령등에 따른 의무를 위반한 자의 위반행위에

대한 제재‘로 규정하여 과징금의 본질에 대한 이해와 관련하여 석연치 않은 여운을 남겼

다. 종래 학설은 과징금은 의무불이행으로 인한 부당이득의 환수를 본질로 하는 것이라고

생각하여 왔고85) 대법원86)이나 헌법재판소87)의 판례도 과징금을 부당이득 환수와 연계하

84) 졸저, 앞의 책, 371면.

85) 조성규, “과징금의 법적 성격에 대한 시론적 고찰”, ｢행정법연구｣ 제55호, 2018, 59면.

86) 대법원 2004.4.9. 선고 2001두6197 판결; 대법원 2010.1.14. 선고 2009두11843 판결.

87) 헌법재판소, 2016.4.28. 선고 2014헌바60 등(병합) 결정; 헌법재판소 2001.5.31. 결정 99헌가18등9병

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 29

여 해석하고 있었다. 다만 헌법재판소 판례는 과징금을 “행정법상 의무위반행위에 대하여

행정청이 의무위반행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 혹은 당해 법규상의 일정한 행

정명령의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과･징수하는 금전”이라고 함으로써 다소

애매한 여운을 남기고 있다. 이 개념 정의는 성격이 비교적 애매한 “부동산실권리자 명의

등기에 관한 법률” 상의 과징금에 대한 결정88)에서 나온 것인데 헌법재판소의 논증 과정을

자세히 분석하면 이 법의 특수성에 기인한 것으로 이해된다89). 따라서 과징금은 부당이득

의 환수의 본질을 가지고 있다는 점은 행정기본법의 규정에도 불구하고 유지되어야 한다고

본다. 그렇지 않으면 과징금과 벌금이나 과태료, 기타 금전적 제재의 구별이 불가능해 진

다.

(6) 행정제재처분

① 제재처분의 개념

행정기본법은 제체처분을 ‘법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이

유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분’이라고 규정하고(제2조 제5호)

행정대집행, 이행강제금의 부과, 직접강제, 강제징수와 즉시강제 등 법 제30조 제1항이 규

정하는 행정강제는 제재처분의 개념에서 제외하였다.

그러나 행정기본법의 제재처분의 개념은 그 외연이 너무 넓다. 문리해석만으로는 벌칙도

이에 해당할 수 있지만 그에 대한 적용배제나 예외에 대한 규정이 없어 혼란스럽다90). 법

안 논의 과정에서는 제23조가 구체적으로 규정하고 있는 인허가의 정지･취소･철회, 등록

말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과 이외에도 가산금 부과, 입찰참가 등의

자격제한. 징계처분, 법위반 사실의 공표 등이 제시되었다고 한다. 다만 명문규정이 없어도

행정벌은 여기에 포함되지 않는다고 함이 타당하다고 본다.

그런데 실질적으로 행정기본법의 원칙적인 제재처분의 정의가 적용되는 조항은 제22조

(제재처분의 기준) 밖에 없다. 제23조(제재처분의 제척기간)의 경우에는 제재처분의 범위를

합) 결정.

88) 헌법재판소 2001.5.31. 결정 99헌가18등 (병합) 결정

89) Id. 이 결정에서 헌법재판소는 과징금의 본질이 부당이득과 관련되는 것을 인정하면서도 그와 무관 한 이행강제를 위하여 부과･징수할 수 있는 금전도 과징금일 수 있는 가능성을 열어 놓았다. 그러 나 헌법재판소의 이 결정문에서의 분석에서 문제되는 제2유형의 변형과징금도 기본적으로 영업할 수 없는 기간에 영업하여 부당한 이득을 얻게 한 대가로서 징수하는 것이므로 부당이득 관련성을 가지고 있는 것이고, 제3유형의 과징금은 용어 자체가 과징금으로 지칭되지 않는 것들이어서 이를 과징금의 범주에 포함시키는 것 자체가 무리이다.

90) 졸저, 앞의 책, 397면.

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행정법연구 제68호 30

더욱 좁혀 ‘인허가의 정지･취소･철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금

부과’에 한정하여 이 조항이 적용된다고 규정하고 있다.

그런데 최근 대법원이 처분성을 인정한 나라장터 종합쇼핑몰거래정지조치91)나 조달청장

이 사법상계약의 입찰공고에서 명시한 바에 따라 물량배정을 중지하겠다는 통보92) 등은 행

정기본법의 제재처분 개념에 포함될 수 있는 것이기 때문에 비록 사법상계약과 관련되어

있지만 행정기본법 제22조에 따라 제재처분의 기준에 대한 법률의 규정을 두어야 하는지

문제시된다. 그리고 법률의 규정 없이 제재처분을 행하는 경우 그것을 어떻게 취급할 것인

지도 문제된다. 입법론적으로는 행정기본법 상의 제재처분 개념을 좀 더 명확히 할 필요가

있다.

② 제재처분의 기준

행정기본법 제22조는 제재처분의 입법기준과 행정청의 제재처분 재량행사의 기준을 규

정하고 있다. 행정기본법이 정하는 입법기준의 효력 등의 문제는 앞에서 언급하였으므로

여기에서는 생략하기로 한다. 다만 제22조 제1항 제2문의 “제재처분의 유형 및 상한을 정

할 때에는 해당 위반행위의 특수성과 유사한 위반행위와의 형평성을 종합적으로 고려하여

야 한다.”라는 규정은 입법재량 행사에 있어서의 재량행사 기준을 제시한 것으로서 비례의

원칙과 평등의 원칙 등을 포함하고 있는 것으로 생각된다93). 제재처분의 재량행사기준을

법률로 정한 것은 이례적이다(제2항). 재량행사기준에서 고려하여야 할 사항을 고려하지 않

으면 일단 재량하자에 해당하는 것이라고 보아야 할 것이다.

행정기본법 제22조 제1항은 처분기준에 관한 입법지침에 관한 것이고 행정절차법 제20

조의 처분기준은 규범해석규칙이나 재량준칙에 관하여 규정한 것이므로 양자는 일단 구별

된다. 그러나 법률의 위임을 받아 처분기준이 정해지는 경우, 처분기준은 행정기본법 제22

조 제1항에 위배되어서는 안될 것이므로 처분기준의 위법 여부의 판단에 있어서 행정기본

법의 기준이 적용될 것이다.

대법원은 최근 판례94)에서 행정절차법 제20조 제1항의 처분기준의 사전공표의무를 위반

하여 미리 공표하지 아니한 기준을 적용하여 처분을 하였다는 사정만으로 해당처분에 취소

사유의 흠이 존재한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 그러나 행정기본법이 발효한 지금에

91) 대법원 2018.11.19. 선고 2015두52395 판결 등

92) 대법원 2019.5.10. 선고 2015두46987 판결.

93) 졸저, 앞의 책, 399면.

94) 대법원 2020.12.24. 선고 2018두45633 판결

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 31

이르러서는 이런 경우에는 행정기본법 제22조 제1항에 위반된 처분기준에 의한 것으로 위

법하다고 판단될 가능성이 크다95).

③ 제재처분의 제척기간

행정기본법 제23조는 관허사업의 제한에 해당하는 제재처분에 대하여 위반행위가 종료

된 날로부터 5년이 지나면 제재처분을 할 수 없도록 하는 제재처분의 제척기간을 규정하고

그 예외등에 대하여 규정하고 있다.

그러나 이미 기술한 바와 같이 실권의 법리는 헌법적 근거를 가지고 있다고 할 수 있으

므로 행정기본법 제23조의 제척기간의 적용대상이 되지 않는 제재처분의 경우에도 실권의

법리는 적용될 수 있으며 또한 행정기본법 제23조의 적용이 있는 경우에도 5년 보다 짧게

실권의 법리가 적용될 수도 있다.

Ⅳ. 행정절차법 개정의 행정법 이론 체계에 대한 영향과 의미

  1. 청문절차에 대한 영향

(1) 행정절차법 규정만으로 인정되는 청문권의 창설

개정 행정절차법은 청문절차의 실시요건 중 제22조 제1항 제3호의 요건을 인･허가 등의

취소나 신분･자격의 박탈 또는 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소 등의 경우, 당사자등

의 신청이 없더라도 당연히 청문을 실시하는 것으로 변경하였다. 이로써 만시지탄이지만

비로소 개별법에 의존하지 않고 행정절차법에 의해 일반적으로 인정되는 청문권이 최초로

규정되었다. 행정절차의 핵심이 청문절차임을 감안하면 이로써 일반 행정절차법으로서 최

소한의 체면이 서게 된 셈이 된다. 그러나 일반 규정에 의한 청문권의 인정은 보다 확대될

필요가 있다.

(2) 복수 청문주재자의 허용

개정 행정절차법은 다수 국민의 이해가 상충되는 처분, 다수 국민에게 불편이나 부담을

95) 김대인, “행정기본법 제정자문위원회 제3분과 관련 규정에 대한 검토”, ｢행정기본법 제정의 의의와 향후과제｣ (행정법이론실무학회 제260회 정기학술발표회 자료집), 2021, 65면.

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행정법연구 제68호 32

주는 처분, 그 밖에 전문적이고 공정한 청문을 위하여 행정청이 청문 주재자를 2명 이상으

로 선정할 필요가 있다고 인정하는 처분의 경우에는 청문주재자를 2인 이상으로 할 수 있

도록 하였다. 이 경우 선정된 청문 주재자 중 1명이 청문주재자를 대표한다(제28조 제2항).

  1. 공청회절차에 대한 영향

개정 행정절차법은 전자공청회의 명칭을 온라인 공청회로 개칭하고 온라인 공청회를 (오

프라인) 공청회와 함께 개최함이 원칙이지만 온라인 공청회를 단독으로 개최할 수 있는 경

우를 규정하였다(제38조의2).

  1. 문서열람 절차에 대한 영향

개정 행정절차법은 종래 청문절차에만 적용되던 문서열람 절차를 의견제출절차로 확대하

여 규정하였다. 그리하여 당사자등은 의견제출의 경우에는 처분의 사전통지가 있는 날부터

의견제출 기한까지, 청문의 경우에는 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때 까지 해

당처분과 관련되는 문서의 열람･복사를 요청할 수 있도록 하였다.(제37조).

  1. 처분의 방식에 대한 영향

개정 행정절차법은 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하

고는 문서로 하여야 하고 당사자의 동의가 없어도 당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경

우에는 전자문서로 할 수 있다고 규정하였다(제24조 제1항). 또한 일정한 경우에는 문서가

아닌 방법으로 처분을 할 수 있도록 하였다. 물론 이 경우에도 당사자가 요청하면 지체없

이 처분에 관한 문서를 주어야 한다(제24조 제2항).

  1. 확약에 대한 영향

(1) 확약의 개념

개정 행정절차법은 ‘법령 등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정하고 있는 경우

당사자의 신청에 따라 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 않을 것을 내용으로 하는 행정청의

의사표시’를 확약이라고 규정하고 있다(제40조의2 제1항). 이러한 행정절차법의 개념규정은

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 33

종래 학설이 말하던 확약 개념에 몇 가지 수정을 가하고 있다.

첫째로 행정절차법은 확약은 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정한 것에

대해서로 국한된다. 그러나 법령등이 신청에 대해 규정하지 않았다 하더라도 그리고 당사

자가 신청하지 아니하는 처분이라 할지라도 행정청의 권한에는 당연히 당해 조치에 대한

확약의 권한이 있고 국민의 입장에서도 그에 대한 예지이익이 있을 수 있는데 왜 확약의

인정 범위를 이렇게 제한하였는지 의문이다. 행정절차법의 규정에 불구하고 이러한 제한

없이 확약이 가능하다고 하여야 할 것이다.

둘째로 확약을 당사자의 신청에 따라 하는 의사표시로 정의하고 있다. 역시 확약의 권한

은 행정청의 처분 권한에 당연히 포함되어 있는 권한인데 당사자의 신청에 의해서만 발동

할 수 있다고 규정한 것은 납득하기 어렵다. 당사자의 신청이 없어도 확약이 가능하다고

하여야 할 것이다.

(2) 확약의 효력

개정 행정절차법은 확약의 기속력을 인정하고 있다(제40조의2 제4항의 반대해석). 그리

고 확약을 한 후에 확약의 내용을 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경된 경우

와 확약이 위법한 경우 행정청은 확약에 기속되지 않는다고 규정하고 있다(같은 법 제40조

의2 제4항). 사실상태와 법령상태의 변화에 기속력을 잃는다고 규정한 것은 실효를 전제한

것이고 위법의 경우는 확약이 단순위법이라면 행정청이 취소권을 행사할 수 있어서 확약에

기속되지 않고, 무효라면 당연히 기속되지 않는다는 것으로 새겨야 할 것이다96).

그리고 행정청은 위와 같은 사정으로 확약을 이행할 수 없는 경우에는 지체없이 당사자

에게 그 사실을 통지하여야 한다(제40조 제5항).

  1. 위반사실의 공표에 대한 영향

(1) 공표의 개념 및 의의

개정 행정절차법은 ‘위반사실의 공표’를 ‘법령에 따른 의무를 위반한 자의 성명･법인명,

위반사실, 의무 위반을 이유로 한 처분사실등’을 법률이 정하는 바에 의하여 일반에게 공

표하는 것으로 규정하고 있다(제40조의3 제1항). 그러므로 행정절차법은 일반적인 절차를

규정할 뿐이고 공표를 하기 위해서는 별도의 법률의 근거가 있어야 한다.

96) 졸저, 앞의 책, 242면.

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행정법연구 제68호 34

(2) 공표의 법적 성질

행정절차법은 공표를 할 때에는 미리 당사자에게 그 사실을 통지하도록 하고 있다. 그러

나 통지 없는 공표도 예외적으로 허용한다(제40조의3 제3항). 통지가 이루어진 경우 그 통

지행위는 처분이라 볼 수 있으므로 그에 대한 항고쟁송이 가능하다. 통지가 이루어지지 않

으면 공표행위는 사실행위라고 보아야 할 것이다. 다만 공표가 실질적으로 프라이버시 등

기본권을 침해할 수 있으므로 이를 권력적 사실행위로 볼 수 있고 따라서 항고쟁송이 가능

하다고 할 수 있다97). 그러나 대법원은 공표를 권력적 사실행위로 해명하지 않고 통지가

없어도 공표 이전의 공개결정 자체를 처분이라고 하여 항고소송을 허용하고 있다98).

(3) 공표의 행정절차

① 행정청의 사전 확인의무

개정 행정절차법은 행정청으로 하여금 공표 이전에 사실에 대한 객관적이고 타당한 증거

와 근거가 있는지를 확인할 의무를 부과하고 있다.(제40조의3 제2항).

② 사전통지와 의견제출

개정 행정절차법은 원칙적으로 공표를 당사자에게 사전통지하고 의견제출의 기회를 주도

록 하고 있다. 그러나 처분절차와 유사하게 일정한 경우에는 사전통지와 의견제출을 하지

않을 수 있도록 하였다(제40조의3 제3항).

③ 공표의 방법과 공표하지 않을 수 있는 경우

개정 행정절차법은 위반사실 등의 공표는 관보, 공보, 인터넷 홈페이지 등을 통하여 하

도록 하였다(제40조의3 제6항). 또한 공표를 하기 전에 당사자가 공표와 관련된 의무의 이

행을 하거나 의무불이행으로 인한 침해상태에 대하여 원상회복이나 손해배상을 마친 경우

에는 공표를 하지 아니할 수 있도록 하였다(제40조의3 제7항).

④ 정정 공표

개정 행정절차법은 행정청으로 하여금 공표된 내용이 사실과 다른 것으로 밝혀지거나 공

표에 포함된 처분이 취소된 경우에는 그 내용을 정정하여, 정정한 내용을 지체 없이 해당

97) Ibid, 403,404면

98) 대법원 2019.6.27. 선고 2018두49130 판결 등.

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 35

공표와 같은 방법으로 공표된 기간 이상 공표하도록 하였다(제40조의3 제8항). 다만 당사

자가 원하지 아니하면 공표하지 아니할 수 있다. 이로써 공표의 경우에 판결의 기속력으로

이러한 내용을 확보할 필요가 없어졌다. 이제 판례는 공표의 경우에 행정소송법에 규정되

지 않은 판결의 기속력을 인정할 필요가 없게 된 것이다.

여기서 ‘공표에 포함된 처분’이라 함은 의무위반의 원인이 되거나 의무위반 여부의 판정

에 영향을 주는 처분을 의미하는 것으로 새겨야 할 것이다.

  1. 행정계획에서의 형량명령

개정 행정절차법은 행정청이 수립하는 계획 중 국민의 권리･의무에 직접 영향을 미치는

계획을 수립하거나 변경･폐지할 때에는 관련된 여러 이익을 정당하게 형량 하여야 한다고

규정하고 있다(제40조의4). 이는 행정계획에서의 형량명령을 규정한 것이지만 이미 행정기

본법 제21조가 일반적인 재량행사의 원칙으로 이를 명문화하였으므로 일종의 중복규율에

해당한다. 이 조항들이 입법되기 전까지도 대법원은 ‘정당한 형량의 원리’를 판례법으로 확

립하고 있었다99).

Ⅴ. 과제와 종합 평론

  1. 모순과 중복, 분산된 규율의 해결

(1) 개관

최근 입법된 행정기본법은 행정절차법 등 타법과의 모순과 중복 및 분산 규율이 매우

심각한 수준이다. 그리고 이미 언급한 바와 같이 양법의 통합논의가 벌써부터 이루어지고

있다. 통합은 더 큰 차원의 목표라고 할 수 있겠지만 모순과 중복 및 분산 규율에 따른 혼

란은 온전히 국민들이 피해로 돌아간다. 따라서 통합법이 이루어지든 그렇지 않든 간에 우

선적으로 이러한 모순과 중복, 분산 규율의 문제는 해결되는 것이 바람직하다. 이하에서 상

술한다.

99) 대법원 1996.11.29. 선고 96누8567 판결 등

36페이지

행정법연구 제68호 36

(2) 법령등의 개념과 법령보충규칙에 대한 중복 규율과 문제점

① 행정기본법과 행정절차법의 법령등 개념

행정기본법의 법령등에 대한 개념과 행정절차법의 법령등의 개념에 차이가 있기 때문에

일반 국민은 물론 법률전문가도 혼란을 빚을 가능성이 있다. 법령보충규칙은 행정기본법의

법령등의 개념에는 해당하지만 행정절차법의 법령등 개념에는 해당되지 않는다100). 따라서

행정기본법의 법령등에 속하는 것 중 법령보충규칙만은 입법예고의 대상이 되지 않는 현상

이 발생하였다.

② 법령보충규칙에 대한 근거 규정과 그 한계

법령보충규칙을 입법으로 수용한 것은 행정기본법 보다 행정규제기본법 제4조 제2항이

먼저였다. 따라서 법령보충규칙은 중복적으로 규율되고 있다. 또한 그 규율의 내용도 동일

하지가 않아서 행정규제기본법은 법령보충규칙의 한계를 규정하고 있으나 행정기본법은 법

령보충규칙의 한계에 대한 규율이 결여되어 있다. 혼란을 피하기 위한 입법적 조정이 필요

하다고 본다.

(3) 행정법의 일반원칙 전반

행정기본법이 행정법의 일반원칙을 다수 규정하고 있지만 행정절차법도 신뢰보호의 원

칙, 신의성실의 원칙, 명확성(투명성)의 원칙을 규정하고 있다. 양 법은 동일한 원칙을 다소

다르게 규율하고 있어서 다르게 할 사항은 제목을 달리하여 다르게 하고 동일한 사항은 통

일하여야 할 것이다. 또한 행정법의 일반원칙이 이렇게 두 가지의 법률에 분산 규율되고

있는 것 자체가 문제이므로 통합법전이 조속히 실현되어야 할 것이다.

(4) 신의성실의 원칙

행정기본법은 행정청의 성실의무와 권한남용금지의 원칙을 규정하였는데(제11조) 그 이

전부터 행정절차법은 “행정청은 직무를 수행할 때 신의에 따라 성실히 하여야 한다.”(제4

조 제1항)라는 규정을 두고 있었다. 해석상 양자의 규정은 별 차이가 없다 따라서 이것은

전형적인 중복 규율에 속한다. 그러나 이 두 법 모두 이미 판례법에 의해 확립되어 있는

행정객체의 신의성실의 의무에 대해서는 침묵하고 있다. 통일적 규정을 두고 행정객체의

신의성실의무를 통합할 수 있는 규정 정비가 필요하다고 본다.

100) 행정절차법 제42조 제1항, 법제업무운영규정 제2조, 및 행정기본법 제2조 제1호 참조.

37페이지

행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 37

(5) 신고에 관한 규정

지금 까지 행정절차법 제40조는 자기완결적 신고에 대하여 규정하였다. 자기완결적 신고

는 판례이론이 말하는 ‘수리를 요하지 않는 신고’에 해당하는 것이다. 그런데 행정기본법

제34조는 ‘수리를 요하는 신고’를 새롭게 규정하였다. 신고에 대한 규율이 양분되어 행정기

본법과 행정절차법에 나누어 규율되고 있는 것이다. 이것은 일반 국민의 입장에서는 납득

하기 힘든 일이다. 행정청의 관할 때문에 하나의 규정에 규율되어야 할 사항이 별도의 법

으로 나누어 분산 규율된다는 것은 이해하기 어렵다. 조속히 조정되어야 할 문제라고 본다.

(6) 이의신청에 관한 규정

행정기본법 제36조는 일반적 이의신청 제도를 규정하고 있으나 이와 별도로 과거부터

‘민원처리에 관한 법률’ 제35조는 ‘거부처분에 대한 이의신청’ 제도를 규정하고 있었다.

‘민원처리에 관한 법률’의 ‘거부처분에 대한 이의신청’은 행정기본법의 이의신청과 달리 행

정심판법의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청에 국한하지 않으므로 행정기본법의 이의신

청과 달리 그 대상적격을 달리하여 행정심판의 대상이 되는 것에 국한되지 않고 또한 ‘민

원처리에 관한 법률’의 규율대상은 국가 또는 지방자치단체의 행정청만이 아니라 공공기관,

각급 학교의 장의 행위를 포함한다, 이와 같은 차이를 감안하더라도 국민의 입장에서 양법

의 규율 영역에 대한 조정은 필요하다고 본다.

(7) 형량명령에 대한 규정

행정기본법 제21조가 일반적인 재량행사의 원칙으로서 형량명령을 규정하였음에도 이후

의 개정 행정절차법은 행정계획에서의 형량명령을 규정하였다(행정절차법 제40조의4). 이는

일종의 중복규율에 해당한다. 통합법전이 이루어지면 마땅히 조정되어야 할 것으로 본다.

(8) 인허가의제 관련 규정

행정기본법은 인허가의제에 대한 표준적인 규율을 마련하였다(제24-26조) 그런데 후에

개정된 행정절차법은 인허가의제의 처분기준의 공표에 대하여 새롭게 규율하였다(행정절차

법 제20조 제2항). 처분기준에 대한 규율이 행정절차법의 소관사항이었기 때문에 그 조항

에 함께 규정하였다는 점은 이해가 되지만 인허가의제의 처분기준은 처분기준 일반에 관련

되기 보다는 인허가의제에 더 깊이 관련되는 것인데 이를 분산 규정한 것은 국민의 입장에

서는 납득하기 어려우므로 인허가의제 규정에 통합되는 것이 바람직하다.

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행정법연구 제68호 38

(9) 국민참여에 대한 규정

문재인정부가 행정에 대한 국민참여를 강조하였기 때문인지 몰라도 국민참여에 대한 규

정 역시 행정기본법(제38조 제2항)과 행정절차법(제52-52의3조)에 분산되어 있다. 전형적인

중복규율이라고 할 수 있다. 아이러니한 것은 행정의 기본법이라는 행정기본법의 국민참여

에 대한규율은 행정입법에 대한 것에 국한 되어 있다는 점이다. 통합법전이 마련되면 이에

대한 통합적인 규율이 이루어지는 것이 바람직하다.

(10) 행정청에 의한 법해석 규정

행정절차법 제5조는 행정작용의 근거가 되는 법령 등의 내용이 명확하지 아니한 경우

상대방은 해당 행정청에 그 해석을 요청할 수 있고 이 경우 해당 행정청이 특별한 사정이

없는 한 그에 대하여 응답의무를 가지는 것으로 되어 있다. 그런데 행정기본법 제40조도

법해석 행정기관을 법령을 소관하는 중앙행정기관의 장(법령소관기관)과 자치법규를 소관

하는 지방자치단체의 장으로 규정하고 법령소관기관이나 법령소관기관의 해석에 이의가 있

는 자는 법령해석을 전문으로 하는 기관(법제처와 법무부)에 법령 해석을 요청할 수 있도

록 하고 있다.

양 법의 규정이 모순임에 분명하고 일반 국민으로서는 혼동의 소지가 많으므로 이는 반

드시 통합 조정될 필요가 있다고 본다.

  1. 통합법전화와 입법과제

(1) 개관

이상 살펴본 바와 같이 행정기본법과 행정절차법 등 행정의 일반법 들 사이에는 다양한

중복과 모순, 분산 규율이 발견되고 있다. 입법은 행정청을 위한 것이 아니라 일차적으로

국민을 위한 것이니 만큼 이러한 문제점들은 관할의 상이에 따른 곤란에도 불구하고 조속

히 해결되어야 할 것으로 본다. 그 해결의 단초는 행정기본법과 행정절차법의 통합법전화

에 있다고 본다.

통합법전화 이외에도 행정기본법의 제정과 행정절차법의 개정이 야기한 부수적 입법과제

들이 존재한다. 이하에서 통합법전화와 그 밖의 입법과제에 대하여 살펴보기로 한다.

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 39

(2) 통합법전화의 과제

① 개관

앞에서 자세히 살펴 본 바와 같이 행정기본법과 행정절차법은 행정법의 일반법을 지향하

나 여러 가지 점에서 규율이 분산되고 중복 또는 모순되는 측면을 가지고 있어서 통합법전

화가 반드시 필요하다. 통합법전은 행정기본법으로의 통합 또는 행정절차법으로의 통합 그

리고 제3의 새로운 법으로의 통합의 방법이 있는데 어떤 방법을 택할 것인가는 관련 행정

기관의 관심사일 뿐 국민의 입장에서는 어떤 방법이든 큰 차이가 없다고 생각한다.

② 법전화 작업에서 정부과제의 분리

다만 통합 행정법전은 일시적인 정부의 행정과제와는 분리가 필요하다. 행정기본법의 적

극행정에 대한 규정(제4조)이나 행정절차법의 행정업무의 혁신(제5조의2)에 관한 규정은 일

시적인 정부나 행정기관의 관심사일지언정 행정법의 일반법으로서의 통합법전에 어울리는

것인지 재검토가 필요하다. 더구나 마치 이러한 목표들이 법치주의 보다 더 주목을 끌 총칙

적 위치에 규정되고 있다는 것은 행정법의 일반법의 품격에는 어울리지 않는다고 생각한다.

나아가서 행정기본법이 지나치게 법제처의 관심사에 경도되어 있는 점은 통합법전에서

시정되는 것이 바람직하다. 입법지침이나 준칙은 ‘법제업무운영규정’ 등 법제업무에 관한

일반법적 성격의 법령에 규정할 것이지 행정법 전체의 일반법에 규정할 것인지 의문이다.

행정법의 일반법은 국가 행정의 근간을 규율하는 근본적인 법률로서 입법되어야 하고 각

부처의 자기 관할권의 관심사나 일시적인 정부의 관심사를 여기에 입법하는 것은 자제하여

야 한다고 본다.

③ 행정계획에 관한 규율의 편입

마지막으로 통합법전이 이루어진다면 행정계획에 대한 규율만큼은 꼭 통합법전에 포함되

기를 소망한다. 이번 행정절차법 개정에 행정계획에 대한 규정을 두면서도 계획확정절차에

대한 규율을 두지 않은 것은 실로 유감스럽다. 이 규정을 계기로 통합법전에는 계획확정절

차를 도입할 수 있도록 하여야 할 것이다. 행정계획과 관련되는 공공갈등이 수없이 존재하

는데도 그를 절차법적으로 규율하지 못하고 거리의 시위사태로 해결되도록 방치하는 것은

아니라고 본다. 행정절차법 입법 당시 계획확정절차의 도입을 반대하는 견해는 바로 그러

한 시위상태를 염려하였는데 계획확정절차를 도입 하지 않아도 거리의 시위는 줄어들지 않

았다. 오히려 이제는 시위로 해결할 것이 아니라 계획확정절차 라는 법적 절차 안에서 분

쟁이 해결되도록 하여야 할 것이고 이미 그것이 가능하도록 시민의식이 성숙되었다고 본다.

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행정법연구 제68호 40

④ 자동적 처분의 형식에 관한 특칙 규정의 편입

자동적 처분에 대한 규정이 행정기본법에 마련되었으니 행정절차법과 행정기본법 모두에

이에 대한 형식 등을 규율하는 특칙이 존재하지 않음으로 인한 규율의 공백을 통합법전에

서 해소하여 이에 관한 규정을 두어야 할 것이다.

(3) 법리적으로 문제 있는 행정기본법 및 행정절차법 조항의 개정

앞에서 자세히 검토한 바와 같이 행정기본법에는 해석론으로 덮을 수 없는 법리적 문제

점과 오류가 산재해 있다. 그러한 문제점과 오류에는

① 일반실체법에 쟁송법적 처분 개념을 무비판적으로 도입한 것(제2조 제4호),

② 제재처분의 개념을 애매하게 하고 이원화 한 것(제2조 제5호 및 제23조),

③ 실제의 헌법재판소의 헌법해석과는 다르게 특별한 규정이 있는 경우에만 법령등의 소

급적용을 인정한 것(제14조 제1항)

④ 처분의 효력에 통용력이라는 용어를 사용하여 철회나 기간 경과로 인한 소멸 이전의

처분에는 맞지 않게 규정한 것(제15조),

⑤ 직권취소와 철회의 경우의 이익형량의 대상을 ‘당사자가 입게 될 불이익’ 전반과 ‘공

익’ 전반으로 하여 취소권 제한의 핵심가치와 무관한 경우에도 이익형량을 할 수 있

도록 한 점(제18조 제2항, 제19조 제2항),

⑥ 철회에 관한 규정에서 ‘적법한 처분의 철회’라는 표제를 단 것과 철회의 효력을 장래

효에 한정한 것(제19조)

⑦ 자동적 처분을 재량행위에 허용하지 않은 것(제20조)

⑧ 이의신청의 신청인 적격과 대상을 제한한 것(제36조 제1항, 제36조 제3항)

⑨ 처분의 재심사 규정에서 신청인적격과 대상적격의 제한, 재심사 사유, 신청기간, 재심

사불복에 대한 규정 등에 산재하는 여러 문제점과 위헌요소(제37조) 등

이 포함된다고 본다.

또한 개정 행정절차법의 경우에도 확약을 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분만으

로 한정하고 있는 것(제40조의2)은 문제가 있다고 본다. 그러한 제한이 헌법원칙인 신뢰보호

의 원칙을 근거로 하는 확약의 법리에 궁극적으로 어떤 규범적 의미가 있는지 의심스럽다.

이와 같은 광범위한 법리적 문제점은 향후 학계의 깊이 있는 토론을 동하여 해소되고

통합법전에 반영되어야 할 것이다.

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 41

(4) 다른 개별 법령의 정비

① 이의신청을 규정한 개별 법령의 정비

행정기본법이 일반적인 이의신청 제도를 규정함에 따라 이의신청을 규정하는 개별 법령

들을 정비할 필요가 생겼다101).

② 수리를 요하는 신고에 관한 개별법의 정비

행정기본법 제34조의 입법에 따라 종래 판례가 수리를 요하는 신고라고 판시한 것 등

수리를 요하는 신고로 인정될 수 있는 사항을 개별법에 입법하여야 한다는 과제가 발생하

였다. 쉽지 않은 과제이다.

③ 행정기본법상의 입법준칙에 어긋난 사항에 대한 법령 정비

행정기본법은 제재처분(제22조), 과징금(제28조), 이행강제금(제31조)에 대한 법률유보와

입법준칙을 규정하고 수수료와 사용료에 대한 법률유보도 규정하였다. 따라서 이에 위반되

는 법령에 대한 정비작업도 필요하다.

특히 앞에서 검토한 바와 같이 조달계약과 관련된 제재처분은 공공계약에 근거한 것으로

대법원은 경우에 따라서는 법적 근거도 없음에도 그러한 제재처분의 처분성을 인정하기도

한다. 기왕에 행정기본법이 제재처분에 대한 근거규정을 두게 되었으니 조달계약과 관련된

제재처분에 대해서도 통일적인 규율을 마련하여 이를 공법적으로 규율하고 이와 관련된 소

송사건을 공법사건으로 보아야 하는지 사법사건으로 보아야 하는지에 대한 혼란을 해결할

필요가 있다.

  1. 결어

2021년의 행정기본법의 제정은 행정법학에 있어서 매우 중대한 사건이다. 한편 2022년

의 행정절차법의 개정은 행정기본법의 장래에 큰 영향을 미치는 사건으로서 여전히 무시할

수 없는 중대한 의미가 있다. 그러나 이 두 가지 사건이 행정법학자들이 원하는 방향으로

진행되었다고는 생각하지 않는다. 행정기본법이 가지는 앞에서 언급한 여러 가지의 논리적,

법리적 문제점들과 행정절차법과의 규율의 분산, 중복규율과 모순의 문제는 우리의 입법

수준이 이 정도 밖에 되지 않는가에 대한 한탄을 자아낸다. 또한 행정기본법의 제정과 행

101) 이은상, 앞의 글, 23면.

42페이지

행정법연구 제68호 42

정절차법의 개정이라는 큰 사건이 있었는데도 종래 판례와 학설에 대한 영향은 태산명동에

서일필 수준이다. 도대체 무엇을 위한 입법이었는지 한 바탕 태풍이 지나갔는데도 별 영향

이 없어 의아함을 느끼는 수준이다. 또한 새롭게 일반적으로 도입된 이의신청 제도는 그

권익구제의 실효성이 의심스럽고 처분의 재심사 제도는 위헌성의 시비에 휘말려 있는 등

여러 가지 문제점이 지적되고 있다. 만약 어떤 입법은 어느 정부기관의 입지강화를 위한

입법이고 또 다른 어떤 입법은 또 다른 어떤 기관의 관할에서의 주도권을 지키기 위한 입

법이었다고 한다면 참으로 비판받아 마땅하다고 본다. 수많은 학자들을 동원하였지만 결국

그들의 발언권과 영향력은 제한되어 있었고 결과적으로 부처의 관심사가 입법을 주도하였

다는 것 이외에 그다지 큰 의미가 없다고 하면 이것이야 말로 비판을 받아 마땅하지 않은

가 한다. 섣부르고 명분 없는 입법화는 그 자체가 해악이다. 다행히 학계가 이에 대하여

비판의 관점을 놓지 않고 있어서 통합법전에서는 향상된 입법을 기대할 수 있게 되었다.

오늘 제기한 여러 문제제기가 통합법전화 작업에 반영될 수 있기를 희망하면서 글을 맺는

다.

(투고일: 2022. 8. 5. 심사완료일: 2022. 8. 27. 게재확정일: 2022. 8. 30.)

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 43

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행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 45

Legislative Review on “the General Act on Public Administration” enacted

in 2021 and “the Administrative Procedure Act” amended in 2022

Yoo Hwan Kim*

102)

One year after the General Act on Public Administration was enacted in 2021, the

Administrative Procedure Act was amended significantly. Administrative law theories have

been greatly impacted by the both legislations. And significant theoretical problems have

been discussed about the General Act on Public Administration.

The problems are as follows.

① In the General Act on Public Administration, the legislators adopted a litigatory

concept such as ‘administrative disposition’ indeliberately.(§2, 4)

② The legislators defined the concept of sanction ambiguously and adopted dual

concepts in reality.(§2, 5, §23)

③ The legislators specified §14① of the General Act on Public Administration

inconsistently with the rulings of the Constitutional Court.

④ The legislators adopted the concept “de facto effects” which mismatches with the

current administrative law Dogmatics. But, the English translation of the Act has

not contained the concept.(§15)

⑤ The legislators defined balancing of interests as comparing all the disadvantages and

all the public interests in the process of Revocation or Withdrawal of disposition.

By doing so, they have lost their practical points and aims. (§18(2), §19(2))

⑥ The legislators adopted the title “Withdrawal of Legitimate Disposition” for Article

19, But it is not consistent with the theoretical meaning of withdrawal of

disposition. Moreover, though the legislators have assumed only prospective effects

of withdrawal. withdrawal of disposition has retrospective effects sometimes.(§19)

⑦ The legislators have not permitted automatic disposition for discretionary

administrative actions. However, It is not consistent with current administrative

  • Professor, School of Law, Ewha Womans University

46페이지

행정법연구 제68호 46

practice.((§20)

⑧ The legislators have not allowed raising objections to disposition by the third party

of the disposition and restricted the application of the clauses for raising objections

to disposition irrationally.((§36 (1),(3))

⑨ The legislators made big mistakes in the clauses for Re-examination of dispositions.

Many legal scholars consider the clauses as unconstitutional.

In addition, In amending the Administrative Procedure Act, the legislators limited the

possibility of administrative assurance only for the party of the disposition and not for the

third party of disposition. However, It is not easily justifiable in the light of current

theoretical understandng.

Not only these theoretical problems, there are many drawbacks in the multiple

legislation system of general administrative law. Overlapping and dispersed rulings are

another significant problems. For these reasons, I recommend strongly the integration of

the both acts into one code in the near future.

Key Words: General Act on Public Administration, Administrative Procedure Act,

Integration for General Administrative law, Legislative Review,

Administrative Dogmatics