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행정판례의 최근 동향 (2)

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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제75호 2024년 11월 Administrative Law Journal Vol. 75, November 2024

DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2024.11.75.235

【자료】

행정판례의 최근 동향

최 선 웅* 편

1)

목 차

[수록 체제]

제1부 주요 판례 개관

제2부 행정 관련 판례

Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례

Ⅱ. 쟁송절차에 관한 판례

Ⅲ. 손실보상에 관한 판례

Ⅳ. 행정조직법에 관한 판례

Ⅴ. 특별행정작용법에 관한 판례

Ⅵ. 행정 관련 헌법재판소 판례

[수록 체제]

① 수록 범위

금번 행정법연구 (제75호, 2024.11.30.)의 ｢행정판례의 최근 동향｣에서 일별하고자 하

는 판례의 범위는, 판례공보(법원도서관 간) 2024년 7월 1일자(제685호)부터 2024년 10

월 15일자(제692호)까지 수록된 대법원 판례들과, 헌법재판소공보2024년 7월 20일자(제

333호)부터 2024년 9월 20일자(제335호)에 수록된 헌법재판소의 판례들 중 행정 관련 판

례들을 대상으로 한다.

먼저 판례공보에 수록된 대법원 판결 중 ｢일반행정｣편의 판례의 판시사항과 판결요지

  • 충북대학교 법학전문대학원 교수.

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행정법연구제75호 236

를 주요대상으로 한다. 다만 판례공보의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하여 있는 판례 중에

서도 예컨대 산업재해 및 부당해고･부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위,

선거 등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률

의 특유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고

찰할 필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.

그러나 우리나라 소송실무상 및 판례공보의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하지 아니한 판

례들 중 예컨대 판례공보의 ｢민사｣편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이

고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시

켜 소개하기로 한다.

다음으로 헌법재판소공보에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만

한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 판례공보에서의 판시사항과 판결요지에 준하여

소개하기로 한다.

② 분류 체계

금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외

에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례, Ⅱ. 쟁송절차에

관한 판례, Ⅲ. 손실보상에 관한 판례, Ⅳ. 행정조직법에 관한 판례, Ⅴ. 특별행정작용법에

관한 판례, Ⅵ. 행정 관련 헌법재판소 판례 등의 범주를 사용하여 판례들을 분류하여 소개

하기로 한다.

③ 서술 내용

위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 판례공보에 게재된 대법원 판례의 판

시사항과 판결요지와, 헌법재판소공보에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지

를 중심으로 판결문을 정리･인용하는 것을 원칙으로 한다.

이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를

중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된 판례공

보나 헌법재판소공보에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여

비교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고

자 한다.

다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류

하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판

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행정판례의최근동향 237

시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.

제 1 부 주요 판례 개관

  1. 본안(위법성)에 관한 판례

평등원칙

행정청이 내부준칙을 제정하여 그에 따라 장기간 일정한 방향으로 행정행위를 함으로써

행정관행이 확립된 경우, 그 내부준칙이나 확립된 행정관행을 통한 행정행위에 대해 헌법

상 평등원칙이 적용된다. 특수공익법인인 국민건강보험공단은 사적 단체 또는 사인과 달리

차별처우의 위법성이 더 폭넓게 인정될 수 있다. (대법원 2024. 7. 18. 선고 2023두36800

전원합의체 판결)

재량의 일탈･남용

행정청이 행정행위를 할 때 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에

마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성･객관성이 결

여된 경우 그 행정행위는 재량권을 일탈･남용하여 위법하다고 할 수 있다. (대법원 2024.

    1. 선고 2021두47974 판결)

헌법 제34조 제6항, 제36조 제3항에서 정한 국가의 기본권 보호의무와 구 감염병예방법,

재난안전법의 내용 및 취지 등에 비추어, 행정청이 전문적인 위험예측에 관한 판단에 기초

하여 감염병을 예방하기 위한 여러 종류의 조치 중에서 필요한 조치를 선택한 데에 비례의

원칙 위반 등 재량권 일탈･남용의 위법이 있는지를 판단할 때 고려할 사항 (대법원 2024.

    1. 선고 2022두43528 전원합의체 판결)

행정정보공개･개인정보보호제도

군검사가 공소제기된 사건과 관련하여 보관하고 있는 서류 또는 물건에 관하여 공공기관

의 정보공개에 관한 법률에 의한 정보공개청구가 허용되지 아니한다. (대법원 2024. 5. 30.

선고 2022두65559 판결)

금융감독원 직원이 직무와 관련하여 보관하거나 작성한 문서에 대하여 민사소송법에 따

른 문서제출명령을 신청한 경우, 그 공개 여부는 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정

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행정법연구제75호 238

한 절차와 방법에 따라 결정되어야 하고, 금융감독원이 그 문서의 제출을 거부할 수 있다.

(대법원 2024. 8. 29. 자 2024무677 결정)

  1. 쟁송절차에 관한 판례

집행정지

교육부장관의 의대정원 증원배정은 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 여지가 큰 반

면, 보건복지부장관의 증원발표는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보기 어려우므로 증원

발표의 효력정지를 구하는 신청은 부적법하여 각하되어야 하고, 교육부장관의 증원배정 처

분의 근거가 된 고등교육법령 및 대학설립･운영 규정(대통령령)은 의과대학의 학생정원 증

원의 한계를 규정함으로써 의과대학에 재학 중인 학생들이 적절하게 교육받을 권리를 개별

적･직접적･구체적으로 보호하고 있다고 볼 여지가 충분하므로 의대 재학 중인 신청인들은

증원배정 처분 중 자신이 재학 중인 의과대학에 대한 부분의 집행정지를 구할 법률상 이익

이 있지만, 의과대학 교수, 전공의 또는 수험생 지위에 있는 나머지 신청인들에 대하여는

증원배정 처분의 집행정지를 구할 법률상 이익이 인정되지 않으며, 증원배정 처분이 집행

됨으로 인해 의대 재학 중인 신청인들이 입을 수 있는 손해에 비하여 증원배정의 집행이

정지됨으로써 공공복리에 중대한 영향이 발생할 우려가 크다는 이유로, 증원배정에 대한

집행정지는 허용되지 않는다고 한 사례. (대법원 2024. 6. 19. 자 2024무689 결정)

  1. 손실보상에 관한 판례

하천구역으로 편입되어 국유로 된 토지는 사인 사이 거래의 객체가 될 수 없으므로 종

전 소유자가 해당 토지를 매도했다고 하더라도 그와 같은 매매는 원시적으로 불능의 급부

를 목적으로 하는 계약으로서 원칙적으로 무효이다. (대법원 2024. 5. 30. 선고 2023두

61707 판결)

국가 또는 지방자치단체가 위법하게 사유지에 대한 점유를 개시한 경우, 공익사업을 위

한 토지보상법에 따라 해당 토지에 대한 수용 또는 사용 절차를 거쳐 손실보상금을 지급할

가능성이 있었다는 사정만으로 토지 소유자에 대한 부당이득반환의무가 소멸한다고 볼 수

없다. (대법원 2024. 6. 27. 선고 2023다275530 판결)

구 토지보상법 제91조 제1항에 대한 헌법불합치 결정일 기준으로 환매권의 발생기간이

이미 경과하였으나, 헌법불합치결정 이후 개선입법을 통해 환매권의 발생요건이 추가적으

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행정판례의최근동향 239

로 규정되어 같은 법 시행 이후 해당 요건을 충족한 경우, 그에 따라 환매권을 행사할 수

있다. (대법원 2024. 7. 25. 선고 2023다316790 판결)

  1. 행정조직법에 관한 판례

시･군 및 자치구의 조례나 규칙이 규율하는 특정사항에 관하여 이를 규율하는 시･도의

조례나 규칙이 이미 존재하는 경우, 시･군 및 자치구의 조례나 규칙이 적법하기 위한 요건

(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022추5132 판결)

지방의회 의결을 받아야 하는 중요 재산의 취득･처분에 해당하는데도 지방의회의 의결을

받지 않은 채 중요 재산에 관한 매매계약을 체결한 경우, 그 계약의 효력(무효) (대법원

      1. 선고 2024다211762 판결)

지방자치법 제192조 제8항에 따라 조례안이 법령에 위반되는지가 문제 된 소송에서 판

단 기준이 되는 법령(=변론종결 당시 규범적 효력을 갖는 법령) (대법원 2024. 7. 25. 선고

2023추5177 판결)

  1. 행정 관련 헌법재판소의 판례

① 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률제79조제3항등위헌소원[2024.

6. 27. 2020헌바596]

공익사업시행지구 밖에 있는 토지등에 대한 손실보상의 청구기간을 해당 사업의 공사완

료일부터 1년 이내로 제한한, 위 법률 제79조 제5항 중 ‘제2항에 따른 손실의 보상’에 관

하여 구 토지보상법 제73조 제2항을 준용하는 부분이 입법재량을 벗어나 청구인의 재산권

을 침해하지 아니한다.

② 국가배상법제2조제1항단서위헌소원[2024. 8. 29. 2021헌바86, 2023헌바330(병합)]

순직한 군인의 유족이 다른 법령에 따라 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가에 대하

여 손해배상을 청구할 수 없도록 규정한 국가배상법 제2조 제1항 단서 중 ‘직무 집행과 관

련하여 순직한 군인의 유족’에 관한 부분이 헌법 제29조 제2항의 위임범위를 일탈하였다고

볼 수 없다.

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행정법연구제75호 240

③ 저탄소녹색성장기본법제42조제1항제1호위헌확인등[2024. 8. 29. 2020헌마389,

2021헌마1264, 2022헌마854, 2023헌마846(병합)]

정부가 ‘국가 온실가스 배출량을 2030년까지 2018년의 국가 온실가스 배출량 대비 35퍼

센트 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율만큼 감축하는 것’을 ‘중장기 국가 온실가

스 감축 목표’로 하도록 규정한 저탄소중립기본법 제8조 제1항이 국민인 청구인들의 환경

권을 침해한다.

④ 법무사법제2조제1항제7호위헌확인등[2024. 8. 29. 2020헌마839]

온라인행정심판홈페이지의 회원가입 자격구분과 사법행정자문회의 의결은 공권력행사성

이 인정되지 아니한다.

⑤ 법무부알림제20차변호사시험관리위원회주요심의결과위헌확인[2024. 8. 29.

2021헌마125]

변호사시험 관리위원회가 ‘제10회 변호사시험 공법 기록형 문제’ 중 ‘행정법 기록형 문

제’에 대하여 응시자 전원 만점처리하기로 하는 한편, 위 시험 집행과정에서 발생한 시험

용 법전 밑줄 허용 논란에 관하여 향후 법무부에서 미비점을 보완하고 재발방지대책을 마

련하도록 하는 내용의 의결을 한 행위가 공권력행사에 해당하지 아니한다.

⑥ 감염병의예방및관리에관한법률제49조제1항제2호등위헌확인[2024. 8. 29.

2021헌마175]

집합금지조치로 인한 손실을 보상하는 규정을 두고 있지 않은 구 감염병의 예방 및 관

리에 관한 법률 제70조 제1항이 실내체육시설을 운영하는 청구인들의 평등권을 침해하지

아니한다.

⑦ 코로나19 입원･격리자를위한생활지원사업위헌확인[2024. 8. 29. 2021헌마450]

정부조직법에 따른 각급 행정기관의 근로자가 가구원인 경우 해당 가구의 격리자를 생활

지원비 지원제외 대상으로 정한 ‘｢코로나바이러스감염증-19｣ 관련 입원･격리자 생활지원비

지원사업 안내 2-5판’ 규정이 위 행정기관의 근로자를 가구원으로 둔 청구인의 평등권을

침해하지 아니한다.

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행정판례의최근동향 241

제 2 부 행정 관련 판례

Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례

  1. 사법심사의 척도

(1) 평등원칙

대법원2024. 7. 18. 선고2023두36800 전원합의체판결[보험료부과처분취소]〈동성동반자에

대한국민건강보험피부양자인정여부가문제된사건〉[공2024하,1372]

[1] 행정청이내부준칙을제정하여그에따라장기간일정한방향으로행정행위를함으로써행

정관행이확립된경우, 그내부준칙이나확립된행정관행을통한행정행위에대해헌법상

평등원칙이적용되는지여부(적극)

[2] 행정청의행정행위가합리적이유없는차별대우에해당하여헌법상평등원칙을위반했는지

판단하는방법

[3] 특수공익법인인국민건강보험공단은사적단체또는사인과달리차별처우의위법성이더

폭넓게인정될수있는지여부(적극)

[1] 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별･종교 또는 사회적 신분

에 의하여 정치적･경제적･사회적･문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고

규정하고 있다. 헌법상 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것

으로서, 일체의 차별적 대우를 부정하는 형식적･절대적 평등을 뜻하는 것이 아니라 입법을 하고 법

을 적용할 때에 합리적인 근거가 없는 차별을 해서는 안 된다는 실질적･상대적 평등을 뜻한다. 행

정기본법 제9조는 “행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다.”라고 규정하여, 행

정청에 헌법상 평등원칙에 따라 합리적 이유가 없는 한 모든 국민을 동등하게 처우해야 할 의무를

부과하고 있다. 따라서 행정청이 내부준칙을 제정하여 그에 따라 장기간 일정한 방향으로 행정행위

를 함으로써 행정관행이 확립된 경우, 그러한 내부준칙이나 확립된 행정관행을 통한 행정행위에 대

해서도 헌법상 평등원칙이 적용된다.

[2] 행정청의 행정행위가 합리적 이유 없는 차별대우에 해당하여 헌법상 평등원칙을 위반하였는

지를 확정하기 위해서는 먼저 행위의 근거가 된 법규의 의미와 목적을 통해 행정청이 본질적으로

같은 것을 다르게 대우했는지, 즉 다른 대우를 받아 비교되는 두 집단 사이에 본질적인 동일성이

존재하는지를 확정해야 한다. 다음으로 그러한 차별대우가 확인되면 비례의 원칙에 따라 행위의 정

당성 여부를 심사하여 헌법상 평등원칙을 위반하였는지를 판단해야 한다.

[3] 국가와 지방자치단체는 국가 발전수준에 부응하고 사회환경의 변화에 선제적으로 대응하며

지속가능한 사회보장제도를 확립하고 매년 이에 필요한 재원을 조달하여야 하고(사회보장기본법 제

5조 제3항), 사회보장제도의 급여 수준과 비용 부담 등에서 형평성을 유지할 의무가 있다(제25조 제

2항). 사회보장제도인 건강보험의 보험자로서 가입자와 피부양자의 자격 관리 등의 업무를 집행하는

특수공익법인인 국민건강보험공단은 공권력을 행사하는 주체이자 기본권 보장의 수범자로서의 지위

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행정법연구제75호 242

를 갖는다. 그 결과 사적 단체 또는 사인의 경우 차별처우가 사회공동체의 건전한 상식과 법감정에

비추어 볼 때 도저히 용인될 수 없는 경우에 한해 사회질서에 위반되는 행위로서 위법한 행위로 평

가되는 것과 달리, 국민건강보험공단은 평등원칙에 따라 국민의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과

의무를 부담하므로, 그 차별처우의 위법성이 보다 폭넓게 인정될 수 있다.

[4] [다수의견] 갑이 동성인 을과 교제하다가 서로를 동반자로 삼아 함께 생활하기로 합의하고 동

거하던 중 결혼식을 올린 뒤 국민건강보험공단에 건강보험 직장가입자인 을의 사실혼 배우자로 피

부양자 자격취득 신고를 하여 피부양자 자격을 취득한 것으로 등록되었는데, 이 사실이 언론에 보

도되자 국민건강보험공단이 갑을 피부양자로 등록한 것이 ‘착오 처리’였다며 갑의 피부양자 자격을

소급하여 상실시키고 지역가입자로 갑의 자격을 변경한 후 그동안의 지역가입자로서의 건강보험료

등을 납입할 것을 고지한 사안에서, 위 처분은 국민건강보험공단의 자격변경 처리에 따라 갑의 피

부양자 자격을 소급하여 박탈하는 내용을 포함하므로, 국민건강보험공단이 위 처분에 앞서 갑에게

행정절차법 제21조 제1항에 따라 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 주어야 함에도 이를 하지

않은 절차적 하자가 있고, 실체적 하자와 관련하여 ① 국민건강보험법 제5조 제2항 제1호(이하 ‘쟁

점 규정’이라 한다)의 ‘배우자’에서 사실상 혼인관계에 있는 사람을 배제한다면 평등원칙에 반하는

위헌적 결과가 발생할 수 있기 때문에 국민건강보험공단이 배우자를 피보험자로 정한 쟁점 규정을

국민건강보험공단의 ‘자격관리 업무지침’에 따라 ‘사실상 혼인관계에 있는 사람’도 인우보증서를 제

출할 것을 조건으로 피부양자에 포함하는 것으로 해석･적용하는 것은 적법하고, ② 국민건강보험공

단이 위 처분을 통하여 사실상 혼인관계 있는 사람 집단에 대하여는 피부양자 자격을 인정하면서도,

동성 동반자 집단에 대해서는 피부양자 자격을 인정하지 않음으로써 두 집단을 달리 취급하고 있는

데, 동성 동반자는 직장가입자와 단순히 동거하는 관계를 뛰어넘어 동거･부양･협조･정조의무를 바

탕으로 부부공동생활에 준할 정도의 경제적 생활공동체를 형성하고 있다는 점에서 차이가 없는 점,

자격관리 업무지침에 따르면 ‘사실상 혼인관계에 있는 사람’의 경우 피부양자로 인정받기 위해서는

인우보증서를 제출해야 하는데, 동성 동반자도 이러한 내용의 인우보증서를 제출할 수 있다는 점에

서 차이가 없는 점, 국민건강보험공단이 사실상 혼인관계에 있는 사람을 피부양자로 인정하는 이유

는 그가 직장가입자의 동반자로서 경제적 생활공동체를 형성하였기 때문이지 이성 동반자이기 때문

이 아닌 점 등에 비추어, 이러한 취급은 성적 지향을 이유로 본질적으로 동일한 집단을 차별하는

행위에 해당하며, ③ 건강보험제도와 피부양자제도의 의의, 취지와 연혁 등을 관련 법리와 기록에

비추어 살펴보면, 국민건강보험공단이 직장가입자와 사실상 혼인관계에 있는 사람, 즉 이성 동반자

와 달리 동성 동반자인 갑을 피부양자로 인정하지 않고 위 처분을 한 것은 합리적 이유 없이 갑에

게 불이익을 주어 그를 사실상 혼인관계에 있는 사람과 차별하는 것으로 헌법상 평등원칙을 위반하

여 위법하다고 한 사례.

[대법관 이동원, 대법관 노태악, 대법관 오석준, 대법관 권영준의 별개의견] 국민건강보험법상 ‘배

우자’의 개념은 이성 간의 결합을 본질로 하는 ‘혼인’을 전제로 하고, ‘동성 동반자’는 이에 해당하

지 않는다. 국민건강보험공단은 이에 따라 동성 동반자인 갑을 피부양자에 해당하지 않는다고 보고

위 처분을 하였다. ‘동성 동반자’와 ‘사실상 혼인관계에 있는 사람’은 본질적으로 동일한 집단에 속

한다고 볼 수 없고, 동성 동반자를 피부양자에서 제외하여 지역가입자로 분류한 것을 합리적 근거

없는 자의적 차별이라고 하기도 어렵다. 그러므로 위 처분에 실체적 하자가 있다고 할 수 없다. 따

라서 다수의견 중 위 처분에 절차적 하자가 있다고 본 부분은 동의하나, 위 처분의 실체적 하자까

지도 인정한 다수의견의 입장에는 동의할 수 없다.

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행정판례의최근동향 243

(2) 행정계약

대법원2024. 6. 27. 선고2024두32393 판결[입찰참가자격제한처분취소]〈국가계약법제27조

제1항제1호의‘계약을이행할때에부정한행위를한자’에해당하는지여부가문제된사건〉[공

2024하,1195]

국가를당사자로하는계약에관한법률제27조제1항제1호, 같은법시행령제76조제4항의

위임에따른같은법시행규칙제76조[별표2] 2. 개별기준제3호(나)목의‘부정한행위를한

자’의의미

[1] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항 제1호, 제

4호, 제9호 (나)목, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제2항 제2호 (가)목, 국

가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조 [별표 2] ‘2. 개별기준’(이하 ‘개별기준’이라

한다) 제1호, 제2호, 제3호 (나)목, 제6호, 제13호의 체계와 내용을 종합하면, 국가계약법 제27조 제1

항 제1호, 같은 법 시행령 제76조 제4항의 위임에 따른 개별기준 제3호 (나)목의 ‘부정한 행위를 한

자’란 설계서상의 기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰거나 이와 같은 정도로 사회통념상 허용되지

않는 옳지 못한 방법을 적극적으로 사용하여 계약상 의무를 위반한 자를 말한다.

[2] 중증장애인생산품 생산시설로 지정된 갑 사회복지법인이 방위사업청장과 육군에 운동복을 제

조･납품하는 계약을 체결하고 운동복 생산에 사용할 원단이 품질기준에 부합한다는 공인기관의 시

험성적서를 제출한 뒤 운동복을 제조하여 육군 각 부대에 납품하였는데, 운동복 완제품 시험결과

수분제어특성 등이 품질기준에 미달된다는 사실이 확인되자 갑 법인이 ‘부정한 제조를 한 자’에 해

당한다는 이유로 방위사업청장이 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항 제1호 등에

따라 갑 법인의 입찰참가자격을 6개월간 제한하는 처분을 한 사안에서, 품질기준에 부합하는 원단

을 사용하였더라도 제조공정을 거치면서 품질이 저하되었을 가능성을 배제할 수 없으므로, 완제품

시험결과만으로는 갑 법인이 운동복을 제조할 때 기준규격보다 낮은 다른 원단을 사용하였다고 단

정할 수 없는 점, 같은 재료로 동일한 과정을 거쳐 생산된 원단이라도 섬유혼용률과 질량에 차이가

있을 가능성을 배제할 수 없고, 탄력성이 큰 폴리우레탄 섬유가 함유된 편직물의 경우 제조과정에

서 섬유혼용률에 변동이 생길 수 있어 원단의 섬유혼용률과 질량이 납품된 운동복과 차이가 있다고

하여 갑 법인이 위 운동복을 제조할 때 원단 시험결과에 사용한 원단보다 저품질의 다른 원단을 사

용하였다고 인정하기는 어려운 점, 계약이행의 결과에 객관적 하자가 있다는 것만으로는 갑 법인이

계약을 이행할 때에 사회통념상 옳지 못한 행위를 하였다고 단정할 수 없고, 갑 법인이 피복류 제

작 과정에서 일반적으로 사용될 수 없는 이례적인 공정으로 운동복을 제작하는 등 다른 부정한 행

위를 하였다고 볼 만한 사정에 관한 주장･증명도 전혀 없는 점을 종합하면, 방위사업청장이 제출한

증거만으로는 갑 법인이 ‘부정한 제조를 한 자’에 해당한다고 보기 어려운데도 이와 달리 본 원심판

단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

  1. 사법심사의 강도

(1) 재량행위

대법원2024. 6. 13. 선고2023두54112 판결[보조금환수처분취소청구의소]〈사회복지사업법제

42조제3항단서에근거하여한보조금환수처분의취소를구하는사건〉[공2024하,1115]

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행정법연구제75호 244

사회복지사업법제42조제3항단서의의미및이에따른보조금환수처분은이미지급받은보

조금전액을환수대상으로하되, 그환수범위는개별적으로결정해야하는재량행위의성격을

가지는지여부(적극)

사회복지사업법의 입법 목적, 사회복지사업법 제42조 제3항의 문언 내용, 체계 및 형식, 사회복지

사업법상 국가나 지방자치단체가 사회복지사업을 하는 자에 대하여 보조금을 지급하거나 반환을 명

하는 행위의 목적과 특성 등을 모두 고려하여 볼 때, 사회복지사업법 제42조 제3항 단서는 제1호,

제2호의 사유가 있는 경우 ‘이미 지급한 보조금의 전부 또는 일부’의 반환을 명하여야 한다는 의미

로 해석된다. 또한 사회복지사업법 제42조 제3항 단서에서 규정하고 있는 보조금 환수처분은 이미

지급받은 보조금 전액을 환수 대상으로 하되, 그 환수 범위는 보조사업의 목적과 내용, 보조금을 교

부받으면서 부정한 방법을 취하게 된 동기 또는 보조금을 다른 용도로 사용하게 된 동기, 보조금의

전체 액수 중 부정한 방법으로 교부받거나 다른 용도로 사용한 보조금의 비율과 교부받은 보조금을

그 조건과 내용에 따라 사용한 비율 등을 종합하여 개별적으로 결정해야 하는 재량행위의 성격을

지니고 있다.

(2) 재량의 일탈･남용

대법원2024. 7. 11. 선고2021두47974 판결[중요재산처분승인거부처분취소]〈파산관재인이중

요재산처분승인거부처분에대한취소를청구한사건〉[공2024하,1323]

[1] 행정청의재량행위에대한사법심사의대상과판단기준/ 행정청이행정행위를할때이익

형량을전혀하지않거나이익형량의고려대상에포함해야할사항을누락한경우또는이

익형량을하였으나정당성･객관성이결여된경우, 그행정행위가위법한지여부(적극)

[2] 보조사업자, 간접보조사업자또는보조금수령자의파산절차에서보조금관리에관한법률

제31조또는제33조에따른반환금채권이채무자회생및파산에관한법률제473조제2

호에서규정한재단채권에해당하는지여부(원칙적적극) / 파산재단이재단채권의총액을

변제하기에부족한것이분명하게된경우, 재단채권의변제방법

[1] 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이

독자적인 결론을 내리지 않고 해당 처분에 재량권 일탈･남용이 있는지만을 심사하게 되고, 사실오

인과 비례･평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다. 행정청이 행정행위를 할 때 이익형량

을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는

이익형량을 하였으나 정당성･객관성이 결여된 경우 그 행정행위는 재량권을 일탈･남용하여 위법하

다고 할 수 있다.

[2] 보조사업자 또는 간접보조사업자의 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라고 한다) 제

31조에 따른 반환금 또는 보조금수령자의 제33조에 따른 반환금은 국세 체납처분의 예에 따라 징수

할 수 있고, 그 징수는 국세와 지방세를 제외하고 다른 공과금이나 그 밖의 채권에 우선한다(보조금

법 제33조의3). 따라서 이러한 반환금채권은 특별한 사정이 없는 한 보조사업자, 간접보조사업자 또

는 보조금수령자의 파산절차에서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한

다) 제473조 제2호(국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반

파산채권보다 우선하는 것)에서 규정한 재단채권에 해당한다. 그리고 파산재단이 재단채권의 총액을

변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 재단채권의 변제는 다른 법령이 규정하는 우선권에 불

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행정판례의최근동향 245

구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 한다(채무자회생법 제477조 제1항 본문).

[3] 갑 주식회사가 부산광역시 기장군수로부터 받은 보조금을 사용하여 건물을 신축한 후 폐업하

자 부산광역시 기장군수가 사후관리기간(준공일부터 10년) 내 임의 폐업을 사유로 보조금 교부결정

취소 및 반환명령을 하였는데, 이후 갑 회사의 파산선고로 선임된 파산관재인이 부산광역시장에게

위 건물에 관하여 임의경매 또는 임의매각을 위한 중요재산 처분 승인을 신청하였으나, 부산광역시

장이 보조금을 전부 반환해야 중요재산 처분 승인이 가능하다는 사유로 거부처분을 한 사안에서,

갑 회사의 파산재단에 속하는 재산은 별제권으로 담보되는 부분을 제외하면 보조금 반환금채권을

포함한 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것으로 보이는 점, 부산광역시 기장군이 보조금 반환

금채권을 전액 환수하지 못하였다는 이유만으로 부산광역시장이 위 건물의 양도를 위한 중요재산

처분 승인을 거부하는 것은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제477조 제1항 본문에서 규정한 재단

채권의 변제방법에 반하여 사실상 다른 재단채권자 또는 별제권자보다도 우선 변제받게 하려는 것

이 되어 다른 채권자들의 이익을 침해하는 점, 위 처분으로 임의경매 또는 임의매각 절차를 진행할

수 없게 되어 적어도 사후관리기간 동안에는 중요재산을 환가하지 못하게 됨에 따라 갑 회사에 대

한 파산절차의 진행이 지연되므로, 파산재단의 관리비용 증가로 파산절차를 둘러싼 이해관계인들의

이익이 침해될 뿐만 아니라, 채무자의 재산을 신속하고 공정하게 환가･배당하려는 파산제도의 목적

에도 반하는 결과가 초래되며, 나아가 중요재산의 사후관리기간 동안 중요재산이 방치되어 사회적･

경제적으로도 손실을 초래하는 점, 갑 회사의 파산관재인이 위 건물에 관한 중요재산 처분 승인을

받음으로써 임의경매 또는 임의매각 절차가 진행되는 경우 부산광역시 기장군은 다른 재단채권자들

과 안분변제를 받음으로써 보조금 반환금채권 중 상당 부분을 회수할 수 있고, 부산광역시 기장군

수가 갑 회사에 대한 파산선고 전에 체납처분을 한 경우 부산광역시 기장군은 임의경매절차에서 직

접 배당받음으로써 사실상 다른 재단채권자보다 우선 변제받을 수도 있어서, 위 처분으로 달성하려

는 보조금의 환수 확보라는 공익이 크게 침해된다고 보기도 어려운 점을 종합하면, 위 처분은 비례

의 원칙에 위배되거나 이익형량에 정당성과 객관성이 결여되어 재량권을 일탈･남용한 것으로서 위

법하다고 볼 여지가 많다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

대법원2024. 7. 18. 선고2022두43528 전원합의체판결[집합금지처분취소청구의소]〈구｢감염

병의예방및관리에관한법률｣(2020. 8. 11. 법률제17472호로개정되어2020. 9. 12. 시행되

기전의것, 이하‘구감염병예방법’)에따라‘관내종교시설에대한집합금지’ 등을명한예방조치

가 재량권을일탈･남용하여위법한지가문제된사건〉[공2024하,1344]

[1] 헌법제20조제1항에서정한종교의자유의내용과제한

[2] 행정청이전문적인위험예측에관한판단에기초하여감염병을예방하기위한여러종류의

조치중에서필요한조치를선택한데에비례의원칙위반등재량권일탈･남용의위법이

있는지를판단할때고려할사항

[1] 헌법 제20조 제1항의 종교의 자유는 일반적으로 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유 및 종교적

집회･결사의 자유로 구성된다. 신앙의 자유는 신과 피안 또는 내세에 대한 인간의 내적 확신에 대

한 자유를 말하는 것으로서, 이러한 신앙의 자유는 그 자체가 내심의 자유의 핵심이기 때문에 법률

로써도 이를 제한할 수 없다. 종교적 행위의 자유에는 종교상의 의식･예배 등 종교적 행위를 각 개

인이 임의로 할 수 있는 등 종교적인 확신에 따라 행동하고 교리에 따라 생활할 수 있는 자유와 소

극적으로는 자신의 종교적인 확신에 반하는 행위를 강요당하지 않을 자유, 그리고 선교의 자유, 종

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행정법연구제75호 246

교 교육의 자유 등이 포함된다. 종교적 집회･결사의 자유는 종교적 목적으로 같은 신자들이 집회하

거나 종교단체를 결성할 자유를 말한다. 이러한 종교적 행위의 자유와 종교적 집회･결사의 자유는

신앙의 자유와는 달리 절대적 자유는 아니지만, 이를 제한할 경우에는 헌법 제37조 제2항의 과잉금

지원칙을 준수하여야 한다.

[2] 헌법 제34조 제6항은 “국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노

력하여야 한다.”라고 규정하고, 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”

라고 규정하여 재해나 질병으로부터 국민을 보호할 국가의 보호의무를 강조하고 있다. 이러한 헌법

이념에 근거하여 국민 건강에 위해가 되는 감염병의 발생과 유행을 방지하고 그 예방 및 관리를 위

하여 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 11. 법률 제17472호로 개정되기 전의 것, 이하

‘구 감염병예방법’이라 한다)을 마련하고, 재난 및 안전관리 기본법(이하 ‘재난안전법’이라 한다) 제3

조 제1호 (나)목에서 구 감염병예방법에 따른 감염병을 사회재난의 일종으로 규정하고 있다. 이에

감염병의 예방 및 관리를 통해 국민의 생명･신체 및 재산을 보호할 것을 국가와 지방자치단체의 책

무로 하면서, 국가 등으로 하여금 감염병 예방 조치 등을 통해 감염병으로 인한 피해를 신속히 대

응･복구하도록 규정하고 있다(구 감염병예방법 제4조 제2항, 재난안전법 제4조 제1항 참조).

이러한 규정 체계 등에 따라, 구 감염병예방법 제49조 제1항은 각호에서 국가나 지방자치단체가

감염병을 예방하기 위하여 취해야 할 여러 유형의 조치를 열거하면서 감염병 예방 조치의 유형, 예

방 조치별 범위 및 강도 등을 행정청의 선택에 맡기고 있는데, 행정청이 어떠한 감염병 예방 조치

가 필요한지 결정할 때에는 의학, 역학, 통계학 등 과학적 지식을 바탕으로 장래에 발생할 불확실한

상황과 파급효과에 대해 전문적인 위험예측에 관한 판단을 하게 된다.

위와 같이 헌법 제34조 제6항, 제36조 제3항에서 정한 국가의 기본권 보호의무와 구 감염병예방

법, 재난안전법의 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 행정청이 전문적인 위험예측에 관한 판단에 기초

하여 감염병을 예방하기 위한 여러 종류의 조치 중에서 필요한 조치를 선택한 데에 비례의 원칙 위

반 등 재량권 일탈･남용의 위법이 있는지를 판단할 때에는, 감염병의 특성과 확산 추이, 예방 백신

이나 치료제의 개발 여부, 예방 조치를 통해 제한 또는 금지되는 행위로 인한 감염병의 전파가능성

등 객관적 사정을 기초로, 해당 예방 조치가 행정목적을 달성할 수 있는 효과적이고 적절한 수단인

지, 그러한 행정목적을 달성하는 데 해당 예방 조치보다 상대방의 권리나 이익이 덜 제한되도록 하

는 합리적인 대안은 없는지, 행정청이 해당 예방 조치를 선택하면서 다양한 공익과 사익의 요소들

을 고려했는지, 나아가 예방 조치를 통해 달성하려는 공익과 이에 따라 제한될 상대방의 권리나 이

익이 정당하고 객관적으로 비교･형량 되었는지 등을 종합적으로 고려해야 한다.

[3] [다수의견] 갑 광역시장이 관내 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다) 누적 확진

자 수 급증과 특정 교회에서의 집단감염 사례 등 확진자 증가 사실을 알리면서, 사회적 거리두기를

2단계로 유지하되 사실상 3단계에 준하는 집합금지 확대 등의 조치를 취한다는 취지의 발표와 함

께, 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 11. 법률 제17472호로 개정되기 전의 것, 이하

‘구 감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호에 따라 ‘관내 종교시설에 대한 집합금지’ 등을 명

하는 예방 조치를 하자, 관내 을 교회 및 그 대표자인 목사가 위 처분이 비례의 원칙 등을 위반하

여 자신들의 종교의 자유를 침해한다며 처분의 취소를 구한 사안에서, ① 위 처분은 밀폐, 밀접, 밀

집된 상황에서 비말에 의한 전파가능성이 가장 높은 것으로 알려진 코로나19의 확산을 방지하여 공

공의 건강과 안전을 도모하기 위한 것이고, 코로나19의 확산을 차단하기 위한 방법으로 교인들의

대면 예배라는 집합 자체의 금지를 선택한 것은 위와 같은 행정목적을 달성하기 위한 유효･적절한

수단인 점, 당시 지역 내 주민 등의 생명과 건강을 보호하기 위한 목적을 달성하는 데 위 처분보다

덜 침해적이지만 동일하게 효과적인 수단이 있었다고 보기 어려운 점, 위 처분으로 인한 종교의 자

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행정판례의최근동향 247

유 제한의 효과가 일시적이고 한시적으로 적용되는 점과 과학적 불확실성이 높고 질병과 관련한 환

경이 빠르게 변화하는 팬데믹 상황의 특수성을 고려할 때, 위 처분으로 제한되는 을 교회 등의 종

교의 자유가 이를 통하여 달성하고자 하는 공익보다 중하다고 보기 어려운 점에 비추어, 갑 시장이

위 처분을 하면서 비례의 원칙을 위반하여 을 교회 등의 종교의 자유를 침해하였다고 보기 어렵고,

② 위 처분에서 각종 시설들을 세분화하여 집합금지 대상, 10인 이상 집합금지 대상, 집합제한 대상

으로 분류하여 예방 조치를 명하였는데, 갑 시장이 참가자들 사이의 물리적 거리의 확보 가능성과

더불어 특정한 목적의 집합에서 전형적으로 수반되는 행위에 대해 방역의 관점에서 어느 정도의 위

험성이 있는지를 판단하여 시설들을 분류한 것으로 보이고, 이와 같은 기준의 설정은 합리성이 인

정되는 점, 갑 시장이 종교시설을 오락실, 워터파크, 공연장, 실내체육시설, 목욕탕･사우나(지하), 멀

티방･DVD방(지하)과 함께 집합금지 대상으로 분류하여 예방 조치를 강화한 것은 비말 발생이 많은

활동이 주로 이루어지거나 이용자의 체류시간이 비교적 길게 나타나는 등의 특징을 가진 시설들을

함께 분류한 것으로 보이고, 이와 같은 판단이 객관적이고 합리적인 범위를 벗어난 것이라고 보기

어려운 점, 코로나19 확산 초기부터 교회를 중심으로 한 집단감염 사례가 꾸준히 보고되었고, 위 처

분도 특정 교회 내에서 30명의 집단감염이 발생하자 그러한 위험의 추가 발생을 선제적으로 차단하

고자 하는 목적에서 이루어진 것으로서, 감염 경로나 종교시설발 확진자가 차지하는 비중, 집단감염

관련 기존 통계치 등에 비추어 합리적인 근거가 없는 것이라고 보기 어려운 점, 위 처분은 교회뿐

만 아니라 관내의 종교시설 전체에 대하여 집합금지의 예방 조치를 명한 것임이 문언상 분명한 점

에 비추어, 갑 시장이 위 처분을 하면서 평등의 원칙을 위반하여 을 교회 등의 종교의 자유를 침해

했다고 보기 어렵다고 한 사례.

[대법관 김선수, 대법관 이동원, 대법관 김상환의 반대의견] 다수의견은, ‘관내 종교시설에 대한

집합금지’를 명한 위 처분이 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하지 아니하였기 때문에 재량권

일탈･남용의 위법이 없다는 것이다. 그러나 다수의견은 위 처분 당시 코로나19가 급격히 확산되고

있었다는 상황의 긴급성만을 강조하였을 뿐이고, 그러한 상황에서 갑 시장이 신뢰할 만한 정보를

폭넓게 수집하여 이를 근거로 전문적인 위험예측을 하고 그에 상응한 조치를 하였는지에 대해서는

면밀히 살피지 않은 아쉬움이 있다. 행정청의 전문적인 위험예측에 관한 판단과 그에 따른 조치는

특별한 사정이 없는 한 존중하는 것이 옳으나, 행정청이 그 근거가 되는 위험의 존재를 확인하고

그에 상응하는 조치를 하기 위하여 구체적인 판단 기초자료를 널리 수집하고, 그중 신뢰할 만한 정

보를 채택하였는지는 법원이 충분히 심사할 수 있는 영역이다.

갑 시장이 위 처분을 함에 있어 구체적으로 어떠한 사항들을 고려하여 전문적인 위험예측에 관

한 판단을 하였는지 기록상 찾아보기 어렵고, 특히 기존에 시행되어 적정한 조치라고 평가받은 인

원제한, 거리두기 등 조치의 강도를 높이는 대안을 우선적으로 고려하지 않은 채 곧바로 대면 예배

를 전면적으로 금지하는 처분으로 나아간 것은 침해의 최소성을 갖춘 것으로 볼 수 없다. 국가나

지방자치단체가 헌법상 보장되는 기본권인 종교의 자유를 제한하기 위해서는 상황이 긴급하더라도

침해의 최소성을 갖추는 등 비례의 원칙을 따라야 한다. 또한 위 처분은 식당이나 결혼식장 등에

대해서는 기존의 조치를 유지하면서도 종교시설 전체에 대해 전면적인 집합금지를 명하는 것인데,

이는 방역의 관점에서 본질적으로 같은 시설들을 자의적으로 다르게 취급한 것이다. 따라서 위 처

분은 비례의 원칙, 평등의 원칙을 위반한 것으로서 재량권의 범위를 일탈･남용하여 위법하다고 보

기에 충분하므로, 다수의견에 찬성할 수 없다.

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행정법연구제75호 248

  1. 행정정보공개･개인정보보호제도

대법원2024. 5. 30. 선고2022두65559 판결[정보공개거부처분취소]〈군검사가공소제기된사

건과관련하여보관하고있는서류또는물건에관하여피고인이나변호인이정보공개법에의한

정보공개청구를한사건〉[공2024하,1017]

군검사가공소제기된사건과관련하여보관하고있는서류또는물건에관하여공공기관의정

보공개에관한법률에의한정보공개청구가허용되는지여부(소극)

군사법원법 제309조의3 제1항, 제2항, 제309조의4 제1항, 제2항, 제309조의16 제1항, 제2항의 내

용･취지 등을 고려하면, 군사법원법 제309조의3은 군검사가 공소제기된 사건과 관련하여 보관하고

있는 서류 또는 물건의 공개 여부나 공개 범위, 불복절차 등에 관하여 공공기관의 정보공개에 관한

법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다)과 달리 규정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 결국 정보공개법 제4조

제1항에서 정한 ‘정보의 공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다. 따라서

군검사가 공소제기된 사건과 관련하여 보관하고 있는 서류 또는 물건에 관하여는 피고인이나 변호

인의 정보공개법에 의한 정보공개청구가 허용되지 아니한다.

대법원2024. 8. 29. 자2024무677 결정[감리결과조치처분및과징금부과처분취소(문서제출명령

에대한즉시항고)]〈민사소송법제344조제1항제1호에서정한‘당사자가소송에서인용한문서’에

대한문서제출명령의발령요건이문제된사건〉[공2024하,1602]

[1] 민사소송법제344조제1항제1호에서정한‘당사자가소송에서인용한문서를가지고있는

때’의의미

[2] 민사소송법제344조제2항에서예외적으로제출을거부할수있는문서로정한‘공무원또

는공무원이었던사람이그직무와관련하여보관하거나가지고있는문서’의의미및그

공문서의공개방법

[3] 금융감독원직원이직무와관련하여보관하거나작성한문서에대하여민사소송법에따른

문서제출명령을신청한경우, 그공개여부는공공기관의정보공개에관한법률에서정한

절차와방법에따라결정되어야하는지여부(적극) 및금융감독원이그문서의제출을거부

할수있는지여부(적극)

[1] 민사소송법 제344조 제1항 제1호는 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때에는 그

제출을 거부하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는

때’란 당사자가 소송에서 그 문서를 증거로 인용하거나 자기의 주장을 명백히 하기 위하여 적극적

으로 문서의 존재와 내용을 언급하여 자기 주장의 근거 또는 보조로 삼은 경우로서, 인용한 당사자

가 해당 문서를 소지하고 있는 경우를 말한다.

[2] 민사소송법 제344조 제2항은 같은 조 제1항에서 정한 문서에 해당하지 아니한 문서라도 문서

의 소지자는 원칙적으로 그 제출을 거부하지 못하나, 다만 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직

무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’는 예외적으로 제출을 거부할 수 있다고 규정하고 있

다. 여기서 말하는 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는

문서’란 국가기관이 보유･관리하는 공문서를 의미하고, 이러한 공문서의 공개는 공공기관의 정보공

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행정판례의최근동향 249

개에 관한 법률에서 정한 절차와 방법으로 해야 한다.

[3] 금융감독원은 금융위원회나 증권선물위원회의 지도･감독을 받아 금융기관에 대한 검사･감독

업무 등을 수행하기 위하여 금융위원회의 설치 등에 관한 법률에 따라 설립된 무자본 특수법인으로

중앙행정기관인 금융위원회 등의 권한을 위탁받아 자본시장의 관리･감독 및 감시 등에 관한 사항에

대한 업무를 처리할 수 있다. 또한 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다)

제2조 제3호 (마)목, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령 제2조 제4호에 따르면, 금융감독원은

특별법에 따라 설립된 특수법인으로서 정보공개법에서 정한 공공기관에 해당하고, 금융감독원이 직

무상 작성 또는 취득하여 관리하고 있는 문서에 대하여는 정보공개법이 적용된다.

따라서 금융감독원 직원이 직무와 관련하여 보관하거나 작성한 문서는 민사소송법 제344조 제2

항이 적용되는 문서 중 예외적으로 제출을 거부할 수 있는 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그

직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’에 준하여 정보공개법에서 정한 절차와 방법에 의하

여 공개 여부가 결정될 필요가 있고, 금융감독원으로서는 그 문서의 제출을 거부할 수 있다.

Ⅱ. 쟁송절차에 관한 판례

  1. 집행정지

대법원2024. 6. 19. 자2024무689 결정[집행정지]〈의대정원증원처분에대한집행정지신청

사건〉[공2024하,1118]

[1] 행정청의내부적인의사결정등과같이상대방또는관계자들의법률상지위에직접적인법

률적변동을일으키지않는행위가항고소송의대상이되는행정청의처분에해당하는지여

부(소극)

[2] 행정처분에대한집행정지신청을구하기위한요건으로서‘법률상이익’의의미및해당처

분의근거법규및관련법규에의하여보호되는법률상이익의범위

[3] 행정소송법제23조제2항에서정하고있는효력정지요건인‘회복하기어려운손해’의의미

및‘처분등이나그집행또는절차의속행으로인하여생길회복하기어려운손해를예방

하기위하여긴급한필요’가 있는지판단하는방법/ 행정소송법제23조제3항에서집행정

지의요건으로‘공공복리에중대한영향을미칠우려가없을것’을규정하고있는취지및

‘공공복리에미칠영향이중대한지’ 판단하는방법

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사

항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발

생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결

정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위

는 그에 해당하지 않는다.

[2] 행정처분에 대한 집행정지신청을 구함에 있어서도 이를 구할 법률상 이익이 있어야 하는바,

이 경우 법률상 이익이란 그 행정처분으로 인하여 발생하거나 확대되는 손해가 해당 처분의 근거

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행정법연구제75호 250

법규 및 관련 법규에 의하여 보호받는 직접적이고 구체적인 이익과 관련된 것을 말하고 단지 간접

적이거나 사실적･경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다. 그리고 해

당 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익은 해당 처분의 근거 법규의 명

문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 해당 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 해

당 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으

로 보호받는 법률상 이익, 해당 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보

호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제

약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적･직접적･구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되

어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다.

[3] 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’란 특별한

사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보

상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한

경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여

생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질과 태양 및 내

용, 처분상대방이 입는 손해의 성질･내용 및 정도, 원상회복･금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본

안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적･개별적으로 판단해야 한다.

행정소송법 제23조 제3항이 집행정지의 또 다른 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려

가 없을 것’을 규정하고 있는 취지는, 집행정지 여부를 결정함에 있어서 신청인의 손해뿐만 아니라

공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려해야 한다는 데 있고, 따라서 공공복리에 미칠 영향이 중대한

지는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양

자를 비교･교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지에 따라 상대적･개

별적으로 판단되어야 한다.

[4] 보건복지부장관이 2024. 2. 6. 의과대학 입학정원 확대방안에 관하여 2025학년도부터 2,000명

증원할 것이라고 발표(이하 ‘증원발표’라 한다)한 후 교육부장관이 의과대학을 보유한 각 대학의 장

으로부터 의대정원 증원 신청을 받아 2024. 3. 20. 2025학년도 전체 의대정원을 2,000명 증원하여

각 대학별로 배정(이하 ‘증원배정’이라 한다)하자, 의과대학 교수, 전공의, 의과대학에 재학 중인 학

생, 의과대학에 입학하기를 희망하는 수험생들이 보건복지부장관의 증원발표 및 교육부장관의 증원

배정에 대한 효력정지 및 집행정지신청을 한 사안에서, 보건복지부장관의 증원발표는 행정청의 내

부적인 의사결정을 대외적으로 공표한 것에 그칠 뿐 국민의 권리의무에 영향을 미친다고 볼 수 없

고 각 의과대학별 정원 증원이라는 구체적인 법적 효과는 교육부장관의 증원배정에 따라 비로소 발

생한 것이므로 교육부장관의 증원배정은 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 여지가 큰 반면, 보

건복지부장관의 증원발표는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보기 어려우므로 증원발표의 효력정

지를 구하는 신청은 부적법하여 각하되어야 하고, 교육부장관의 증원배정 처분의 근거가 된 고등교

육법령 및 대학설립･운영 규정(대통령령)은 의과대학의 학생정원 증원의 한계를 규정함으로써 의과

대학에 재학 중인 학생들이 적절하게 교육받을 권리를 개별적･직접적･구체적으로 보호하고 있다고

볼 여지가 충분하므로 의대 재학 중인 신청인들은 증원배정 처분 중 자신이 재학 중인 의과대학에

대한 부분의 집행정지를 구할 법률상 이익이 있지만, 의과대학 교수, 전공의 또는 수험생 지위에 있

는 나머지 신청인들에 대하여는 증원배정 처분의 집행정지를 구할 법률상 이익이 인정되지 않으며,

증원배정 처분이 집행됨으로 인해 의대 재학 중인 신청인들이 입을 수 있는 손해에 비하여 증원배

정의 집행이 정지됨으로써 공공복리에 중대한 영향이 발생할 우려가 크다는 이유로, 증원배정에 대

한 집행정지는 허용되지 않는다고 한 사례.

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행정판례의최근동향 251

Ⅲ. 손실보상에 관한 판례

대법원2024. 5. 30. 선고2023두61707 판결[손실보상금]〈하천편입토지보상등에관한특별

조치법제2조제3호에따른손실보상을청구한사건〉[공2024하,1020]

[1] 하천편입토지보상등에관한특별조치법제2조제3호에서정한손실보상을받기위한요건

[2] 하천구역으로편입되어국유로된토지를종전소유자가사인에게매도한경우, 매매계약의

효력(원칙적무효)

[1] 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법 제2조 제3호가 정한 손실보상청구권은 헌법 제23조

제3항이 선언하고 있는 손실보상청구권을 구체화한 것으로서, 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 개정된

구 하천법의 시행 그 자체에 의하여 직접 사유지를 국유로 하는 이른바 입법적 수용이라는 국가의

적법한 공권력 행사로 인한 토지소유자의 손실을 보상하기 위한 것이다. 즉, 이러한 손실보상은 사

인에게 발생하는 재산상 특별한 희생 또는 손실에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인 공평 부담

의 견지에서 행하여지는 조절적인 재산적 보상이자 특별한 희생에 대한 전보이다. 따라서 손실보상

을 받기 위해서는 그 사인에게 특별한 희생 내지 손실이 발생해야 하고, 재산상의 특별한 희생이나

손실이 발생했다고 할 수 없는 경우에는 손실보상을 청구할 수 없다.

[2] 하천구역으로 편입되어 국유로 된 토지는 사인 사이 거래의 객체가 될 수 없으므로 종전 소

유자가 해당 토지를 매도했다고 하더라도 그와 같은 매매는 원시적으로 불능의 급부를 목적으로 하

는 계약으로서 원칙적으로 무효이다.

[3] 갑이 소유하다가 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 개정된 구 하천법(이하 ‘1971년 하천법’이라

한다)의 시행으로 하천구역에 편입되어 국유로 된 토지가 매매를 원인으로 을과 병에게 순차적으로

소유권이 이전되었다가 국가가 소유권보존등기를 마친 후 병에게 손실보상금을 지급하였는데, 위

토지의 하천구역편입 당시 소유자였던 갑을 순차 상속한 상속인들이 하천편입토지 보상 등에 관한

특별조치법(이하 ‘하천편입토지보상법’이라 한다)에 따라 손실보상을 청구한 사안에서, 손실보상의

성격과 하천편입토지보상법의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하면, 1971년 하천법의 시행으로 하

천구역에 편입되어 국가 소유로 된 위 토지의 소유자인 갑은 그 이후 위 토지를 사실상 아무런 제

약 없이 사용･수익하다가 매도하였고, 위 토지를 매도한 때로부터 상당한 기간이 경과하는 등으로

매수인으로부터 종전 매매계약의 무효 등을 이유로 자신이 지급받았던 매매대금 상당의 금원을 추

급당할 별다른 위험이 없는 등 실질적으로 소유자로서의 권리를 모두 행사하여 권리의 만족을 얻었

다고 볼 수 있으므로 다른 특단의 사정이 없는 한 갑이나 그 상속인에게 특별한 희생이나 손실이

있다고 볼 수 없어 손실보상을 청구할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이

있다고 한 사례.

대법원2024. 6. 27. 선고2023다275530 판결[부당이득금]〈사방시설이적법하게설치되지않

았음을이유로부당이득반환을구하는사건〉[공2024하,1164]

[1] 국가또는지방자치단체가위법하게사유지에대한점유를개시한경우, 공익사업을위한

토지등의취득및보상에관한법률에따라해당토지에대한수용또는사용절차를거

쳐손실보상금을지급할가능성이있었다는사정만으로토지소유자에대한부당이득반환의

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행정법연구제75호 252

무가소멸하는지여부(소극)

[2] 당사자가주장한사항에대한구체적･직접적인판단이표시되어있지않더라도판결이유의

전반적인취지에비추어주장의인용여부를알수있는경우또는판결에서실제로판단을

하지않았더라도주장이배척될것이분명한경우, 판단누락의잘못이있다고할수있는지

여부(소극)

[1] 국가 또는 지방자치단체가 위법하게 사유지에 대한 점유를 개시한 경우, 국가 또는 지방자치

단체가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다)에 따

라 해당 토지에 대한 수용 또는 사용 절차를 거쳐 손실보상금을 지급할 가능성이 있었다는 사정만

으로 토지 소유자에 대한 부당이득반환의무가 소멸한다고 볼 수 없다. 국가 또는 지방자치단체로서

는 토지보상법에 따른 적법한 수용 또는 사용 절차를 통해 정당한 보상을 함으로써 토지에 대한 사

용권을 획득한 이후에야 그 범위 내에서 부당이득반환의무를 면할 뿐이다.

[3] 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적･직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라

도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면

판단누락이라고 할 수 없다. 설령 판결에서 실제로 판단을 하지 않았더라도 그 주장이 배척될 것이

분명하다면 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 잘못이 있다고 할 수 없다.

[2] 우면산 일대에 기습적 폭우로 산사태가 발생하자 갑 지방자치단체가 사방지를 지정･고시한

후 사방시설을 설치하였고, 그 후 을 등이 콘크리트로 이루어진 사방시설과 이를 관리하기 위한

CCTV 등이 설치된 토지의 공유지분을 취득하였는데, 을 등이 갑 지방자치단체를 상대로 사방시설

의 설치를 통해 법률상 원인 없이 토지를 점유･사용하고 있음을 이유로 부당이득반환을 구한 사안

에서, 위 사방시설은 2013. 8. 13. 법률 제12052호로 개정된 사방사업법이 시행되기 전에 준공되었

으므로 위 사방시설의 설치에 관하여는 구 사방사업법(2013. 8. 13. 법률 제12052호로 개정되기 전

의 것, 이하 같다)이 적용되는데, 구 사방사업법 제9조 제3항은 국가사방사업의 시행을 위해 사유지

에 인공구조물을 설치할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로 위 사방시설 설치의 근거 규정이 될

수 없고, 그 결과 을 등도 구 사방사업법 제10조에 근거하여 손실보상을 구할 수 없으며, 갑 지방자

치단체로서는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다)

에 따라 사유지에 대한 수용･사용 절차를 거쳐야만 사유지에 사방사업을 위한 인공구조물을 설치할

수 있었는데, 갑 지방자치단체가 사방시설 설치에 앞서 토지보상법상의 적법한 수용 또는 사용 절

차를 거치지 않았으므로 을 등에게 사방시설을 통해 토지를 법률상 원인 없이 점유･사용한 이익을

부당이득으로 반환할 의무가 있고, 토지보상법에 따라 해당 토지에 대한 수용 또는 사용 절차를 거

쳐 손실보상금을 지급할 가능성이 있었다는 사정만으로 부당이득반환의무가 소멸한다고 볼 수 없다

고 한 사례.

대법원2024. 7. 25. 선고2023다316790 판결[소유권이전등기]〈개정토지보상법의적용에따

른환매권발생여부가문제된사건〉[공2024하,1476]

헌법불합치결정에따른개선입법이소급적용되는범위가헌법불합치결정당시의시점까지소급

되는지여부(원칙적적극) / 구공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률제91조

제1항에대한헌법불합치결정일기준으로환매권의발생기간이이미경과하였으나, 헌법불합치

결정이후개선입법을통해환매권의발생요건이추가적으로규정되어공익사업을위한토지

등의취득및보상에관한법률시행이후해당요건을충족한경우, 그에따라환매권을행사

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행정판례의최근동향 253

할수있는지여부(원칙적적극)

헌법불합치결정이 선고된 경우 위헌결정과 달리 입법개선을 기다려 개선된 입법을 소급적으로

적용함으로써 합헌적 상태를 회복할 수 있으나, 헌법불합치결정도 위헌결정의 일종이므로 그 결정

의 효력은 결정이 있는 날로부터 발생하고, 위헌결정의 경우와 같은 범위에서 소급효가 인정된다.

따라서 헌법불합치결정에 따른 개선입법이 소급적용되는 범위도 위헌결정에서 소급효가 인정되는

범위와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 헌법불합치결정 당시의 시점까지 소급되는 것이 원칙이라

할 것이다.

따라서 2021. 8. 10. 법률 제18386호로 개정된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한

법률(이하 ‘개정 토지보상법’이라고 한다)에 소급적용에 관한 명시적인 규정이 없는 이상 개정 토지

보상법 제91조 제1항의 적용 범위에는, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률

(2021. 8. 10. 법률 제18386호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라고 한다) 제91조 제1항

중 환매권의 발생기간을 제한하고 있는 ‘토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일부터 10년 이내에’

부분에 대한 헌법불합치결정 당시 이미 토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일부터 10년이 경과하

여 구 토지보상법 제91조 제1항에 따른 환매권 발생기간이 모두 경과하였더라도 그 토지에 관한 사

업이 폐지･변경된 날 또는 그에 관한 고시가 있는 날로부터 10년이 경과하지 않은 경우까지 포함되

어야 할 것이다.

개정 토지보상법은 부칙 제1조에서 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”라고 규정하고, 부칙 제3조

에서 “제91조 제1항의 개정규정은 이 법 시행 당시 환매권을 행사할 수 있는 경우에도 적용한다.”

라고 규정하고 있기는 하다. 그러나 부칙 제3조는 이미 환매권이 발생하여 이를 행사할 수 있는 경

우에도 환매권의 행사기간 등에 관하여 개정 토지보상법의 적용을 확장하는 조항에 해당할 뿐 개정

토지보상법의 소급적용을 제한하기 위한 규정으로는 볼 수 없다. 따라서 부칙 제3조를 근거로 개정

토지보상법 제91조 제1항의 적용 범위가 제한될 수는 없다.

위 헌법불합치 결정일 기준으로 구 토지보상법상 환매권의 발생기간이 이미 경과하였다고 하더

라도 공공필요가 아직 소멸되지 아니하여 환매권의 행사가능성이 확정적으로 차단된 것이 아닌 이

상 위 헌법불합치결정 이후 개선입법을 통해 환매권의 발생요건이 추가적으로 규정되어 개정 토지

보상법 시행 이후 해당 요건을 충족하였다면 그에 따라 환매권을 행사할 수 있다고 보아야 하고,

이는 과거에 이미 발생한 법적 효과에 관한 것이 아니므로 개정법률이나 헌법불합치결정의 소급효

를 제한하는 법리에 반하지 않는다.

Ⅳ. 행정조직법에 관한 판례

  1. 조례

대법원2024. 6. 27. 선고2022추5132 판결[조례안재의결무효확인]〈보은군농업인공익수당

지원에관한조례안에대한재의결의무효확인을구하는사건〉[공2024하,1201]

시･군및자치구의조례나규칙이규율하는특정사항에관하여이를규율하는시･도의조례나

규칙이이미존재하는경우, 시･군및자치구의조례나규칙이적법하기위한요건

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행정법연구제75호 254

[1] 지방자치법 제30조는 “시･군 및 자치구의 조례나 규칙은 시･도의 조례나 규칙을 위반해서는

아니 된다.”라고 규정하고 있으므로, 시･군 및 자치구는 시･도의 조례나 규칙(이하 ‘조례 등’이라 한

다)에 위반되지 않는 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례 등을 제정할 수 있다. 시･군 및 자치구의

조례 등이 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 시･도의 조례 등이 이미 존재하는 경우에

도 시･군 및 자치구의 조례 등이 시･도의 조례 등과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으

로서 그 규정을 적용하더라도 시･도의 조례 등의 규정이 의도하는 목적과 효과를 저해하는 바가 없

는 때에는 그 조례 등이 시･도의 조례 등에 위반된다고 볼 것은 아니다.

[2] 보은군의회가 의결한 ‘보은군 농업인 공익수당 지원에 관한 조례안’(이하 ‘보은군조례안’이라

한다)이 ‘충청북도 농업인 공익수당 지원에 관한 조례’(이하 ‘충북조례’라 한다)보다 농업인 공익수

당의 지급대상과 지급제외 기준을 완화하고 있어 지방자치법 제30조에 위반된다는 등의 이유로 보

은군수가 재의를 요구하였으나 보은군의회가 원안대로 재의결함으로써 확정된 사안에서, 보은군조

례안은 보은군 자체적으로 농업인 공익수당 지원사업을 시행하기 위해 마련된 것으로서 충북조례와

구별되는 별개의 독자적인 농업인 공익수당 사업을 목적으로 하는 것이고, 따라서 비록 보은군조례

안에서 충북조례보다 그 지급대상 요건을 완화하고 있더라도, 이는 보은군 자체의 농업인 공익수당

지원사업을 시행할 때 적용되는 것으로서 충북조례에 따른 농업인 공익수당의 지급 여부에는 영향

을 미치지 아니하므로 보은군조례안을 적용하더라도 충북조례가 의도하는 목적과 효과를 저해하는

바가 없다는 이유로, 보은군조례안이 지방자치법 제30조 등에 위반되지 않는다고 한 사례.

대법원2024. 7. 11. 선고2024다211762 판결[부당이득금]〈지방의회의의결을거치지않은지

방자치단체의중요재산처분행위의효력이문제된사건〉[공2024하,1274]

[1] 공법상계약의의미및공법상계약에해당하는지판단하는방법

[2] 법률행위가분할될수없거나무효인일부분을제외한나머지목적물이특정될수없는경

우, 민법제137조가적용될수있는지여부(소극)

[3] 지방의회의결을받아야하는중요재산의취득･처분에해당하는데도지방의회의의결을받

지않은채중요재산에관한매매계약을체결한경우, 그계약의효력(무효)

[1] 공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의 의사표시 합치

로 성립하는 공법행위를 말한다. 어떠한 계약이 공법상 계약에 해당하는지는 계약이 공행정 활동의

수행 과정에서 체결된 것인지, 계약이 관계 법령에서 규정하고 있는 공법상 의무 등의 이행을 위해

체결된 것인지, 계약 체결에 계약 당사자의 이익만이 아니라 공공의 이익 또한 고려된 것인지 또는

계약 체결의 효과가 공공의 이익에도 미치는지, 관계 법령에서의 규정 또는 그 해석 등을 통해 공

공의 이익을 이유로 한 계약의 변경이 가능한지, 계약이 당사자들에게 부여한 권리와 의무 및 그

밖의 계약 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 민법 제137조는 “법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효

부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.”

라고 규정한다. 위 조항은 일체로서 행하여진 법률행위의 일부분에만 무효사유가 존재하고 그 무효

부분이 없더라도 나머지 부분이 독립된 법률행위로서 유효하게 존속할 수 있는 경우에 적용된다.

따라서 법률행위가 분할될 수 없거나 무효인 일부분을 제외한 나머지 목적물이 특정될 수 없다면

민법 제137조는 적용될 여지가 없다.

[3] 구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’

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행정판례의최근동향 255

이라 한다) 제39조 제1항 제6호에서는 지방의회의 의결사항으로 ‘대통령령으로 정하는 중요 재산의

취득･처분’을 규정하고, 구 지방자치법 시행령(2021. 12. 16. 대통령령 제32223호로 전부 개정되기

전의 것, 이하 ‘구 지방자치법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항에서는 위 ‘중요 재산의 취득･처분이

란 공유재산 및 물품 관리법 시행령 제7조 제1항에 따른 중요 재산의 취득･처분을 말한다.’고 규정

한다.

구 공유재산 및 물품 관리법(2021. 4. 20. 법률 제18086호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유재산

법’이라 한다) 제10조 제1항 전문은 “지방자치단체의 장은 예산을 지방의회에서 의결하기 전에 매

년 공유재산의 취득과 처분에 관한 계획(이하 ‘관리계획’이라 한다)을 세워 그 지방의회의 의결을

받아야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “관리계획에 포함하여야 할 공유재산의 범위, 관리계

획의 작성기준 및 변경기준은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하며, 같은 조 제5항에서는 “관리계획

에 관하여 지방의회의 의결을 받았을 때에는 지방자치법 제47조 제1항 제6호(구 지방자치법 제39조

제1항 제6호와 같다)에 따른 중요 재산의 취득･처분에 관한 지방의회의 의결을 받은 것으로 본다.”

라고 규정한다.

구 공유재산 및 물품 관리법 시행령(2022. 4. 20. 대통령령 제32601호로 개정되기 전의 것, 이하

‘구 공유재산법 시행령’이라 한다) 제7조 제1항은 구 공유재산법 제10조 제1항에 따른 관리계획에

포함되어야 할 사항에 대해 규정하면서 제2호 (나)목으로 ‘토지 처분의 경우 1건당 토지 면적이 5천

㎡(시･군･자치구의 경우에는 2천㎡) 이상인 토지’로 정하고 있다. 다만 구 지방자치법 시행령 제36

조 제2항, 구 공유재산법 시행령 제7조 제3항 제4호에 따르면 토지수용법에 따른 취득[국토의 계획

및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 (가)목･(나)목 또는 (마)목의 기반시설을 설치･정비 또는 개량하는

경우만 해당한다]･처분은 중요 재산의 취득･처분에 포함되지 아니하고, 관리계획의 대상에도 포함되

지 아니한다.

따라서 지방의회 의결을 받아야 하는 중요 재산의 취득･처분에 해당함에도 지방의회의 의결을

받지 아니한 채 중요 재산에 관한 매매계약을 체결하였다면 이는 강행규정인 지방자치법령에 위반

된 계약으로서 무효가 된다.

대법원2024. 7. 25. 선고2022두48837 판결[상수도원인자부담금부과처분취소]〈상수도원인자

부담금을부과할수있는지여부및그근거조항이문제된사건〉[공2024하,1493]

국민임대주택 건설 사업 시행자인 한국토지주택공사가 위 사업에 따른 주거시설과 상가에 관하

여 급수 신청을 하자, 강릉시장이 위 신청을 승인하면서 원인자부담금 부과대상을 ‘주택단지 및 산

업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도사업자의 공급능력 이상의 물 수요를 야기함으

로써 취수장･정수장･배수지･가압장 및 송･배수시설 등 수도시설의 신설 또는 증설 등의 원인을 제

공한 자에게 해당 공사비용을 부담시키는 경우’로 정한 ‘강릉시 상수도원인자부담금 산정･징수 등에

관한 조례’ 제4조 제1항 제1호 등에 따라 상수도원인자부담금을 부과한 사안에서, 수도법 제71조 제

1항은 ‘수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공’할 것을 요건으로 원인자부담금을 부과할 수

있도록 규정하고 있을 뿐, 그로 인해 즉시 수도시설의 신설･증설 등 수도공사가 필요한 경우에 한

하여 원인자부담금을 부과할 수 있다고 규정하고 있지 않고, 오히려 ‘주택단지･산업시설 등 수돗물

을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설･증설 등의 원인’만 제공한 경우도 그 대상에 포함

해, 즉시 수도시설의 신설･증설이 이루어지지 않더라도 원인자부담금 부과가 가능할 수 있음을 전

제로 하는 점, 한국토지주택공사가 건축하는 국민임대주택은 건축법 시행령 [별표 1]의 공동주택 중

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행정법연구제75호 256

연면적 40,206.26㎡로, 수도법령과 위 조례의 위임에 따라 마련된 ‘강릉시 상수도원인자부담금 산

정･징수 등에 관한 조례 시행규칙’ 제3조 제1항 제1호 또는 제4호에 해당하는 점 등을 종합하면, 한

국토지주택공사가 위 조례 제4조 제1항 제1호의 주택단지와 산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설

을 설치하여 수도시설의 신설･증설 등의 원인을 제공하였기 때문에 직접적으로 수도시설의 신설･증

설 등 수도공사가 필요한 경우가 아니더라도 위 조례 제4조 제1항 제1호에 따라 한국토지주택공사

에 원인자부담금을 부과할 수 있다고 한 사례.

대법원2024. 7. 25. 선고2023추5177 판결[조례안의결무효확인]〈정당현수막의표시･설치에

관한기준을규정한｢부산광역시옥외광고물등의관리와옥외광고산업진흥에관한조례일부개

정조례안｣(이하‘이사건조례안’)에대한의결의무효확인을구하는사건】〉[공2024하,1497]

[1] 조례안의결무효확인소송에서판단대상이되었던조례안이개정되었으나그내용이사실

상변경되지않고동일하게유지되고있는경우, 개정전조례안에대한소의이익이소멸

하는지여부(소극) 및조례안의개정등으로법률우위의원칙등에따라조례안의위법성을

직접적으로논할여지가소멸하게되었더라도예외적으로소의이익을인정할수있는경우

[2] 지방자치법제192조제8항에따라조례안이법령에위반되는지가문제된소송에서판단

기준이되는법령(=변론종결당시규범적효력을갖는법령)

[1] 조례안 의결 무효확인 소송에서 판단대상이 되었던 조례안이 개정되었다 하더라도 개정된 조

례안의 내용이 사실상 변경된 바 없이 동일하게 유지되고 있을 경우에는 개정 전 조례안에 대한 소

의 이익은 소멸되지 아니한다. 나아가 조례안의 개정 등으로 법률우위의 원칙 등에 따라 조례안의

위법성을 직접적으로 논할 여지가 소멸하게 되었더라도, 개정 전 조례안에 의하여 형성된 법률관계

가 남아 있거나 또는 다른 지방자치단체에서 해당 조례안과 유사한 내용으로의 조례로 제･개정될

가능성이 있거나 실제 그러한 조례가 여러 지방의회에서 의결된 바 있어 해당 조례안의 위법성 확

인에 대한 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 소의 이익을 인정할 수 있다.

[2] 지방자치법 제192조 제8항에 근거한 조례안 의결 무효확인 소송은, 조례가 헌법 및 법률 등

상위 법규와의 관계에서 효력을 갖는지를 다툴 수 있도록 마련된 것으로 일종의 추상적 규범통제의

성격을 가진다. 그리고 그 취지는 ‘조례에 대한 관계에서 법령의 우위’ 내지 ‘조례의 적법성’을 관철

함으로써 헌법이 상정하고 있는 전체 법질서의 통일성을 확보하기 위한 것으로 볼 수 있다. 따라서

가령 조례안이 의결 당시의 법령에 위배된다고 보더라도 이후 법 개정으로 법령 위반의 여지가 사

라지면 그런 이유를 들어 조례안의 유효를 선언하고, 반대로 의결 당시의 법령에 부합하는 조례안

이더라도 이후 법 개정으로 법령에 위반된다고 평가되면 조례안의 무효를 선언하는 것이 위 소송

유형을 제도적으로 마련한 지방자치법 제192조 제8항의 취지에 부합한다. 결국 지방자치법 제192조

제8항에 따라 조례안이 법령에 위반되는지가 문제 된 소송에서 그에 관한 심사는 변론종결 당시 규

범적 효력을 갖는 법령을 기준으로 해야 한다.

[3] 정당이 정당 현수막을 설치･표시하는 경우 ‘동시에 게시할 수 있는 현수막의 개수는 읍･면･

동별로 1개’(제1호), ‘혐오･비방의 내용 및 문구 금지’(제2호)라는 두 개의 기준을 모두 갖추어 지정

게시대에 게시하여야 한다는 내용의 ‘부산광역시 옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관

한 조례 일부개정조례안’ 제13조의2가 관련 법령에 위반된다는 등의 이유로 행정안전부장관이 시장

에게 재의를 요구했으나 불응하자 지방자치법 제192조 제8항을 근거로 위 조례안 의결의 무효확인

을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 제반 사정을 종합하면, 정당 현수막에 관한 규율은 본질상 지방

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행정판례의최근동향 257

자치단체가 법령의 위임 없이도 조례로 규율할 수 있는 사항으로 평가하기 어렵고, 입법자 역시 정

당 현수막의 보장과 제한을 직접 규정함으로써 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는

취지이며, 달리 조례로 정당 현수막의 표시･설치에 관한 사항을 정할 수 있도록 위임하고 있지도

않으므로, 하위법령인 조례로서 옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법령(이하 ‘옥외

광고물법령’이라 한다)이 정당 현수막의 표시･설치에 관하여 정한 것보다 엄격하게 규정하고 있는

위 조례안 규정은 옥외광고물법령에 위반된다는 이유로, 위 조례안 규정이 조례에 대한 관계에서 법

령의 우위를 명시한 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제28조 제1항 본문에 위배되었다고 한 사례.

Ⅴ. 특별행정작용법에 관한 판례

  1. 공용부담법

대법원2024. 8. 1. 선고2022두60073 판결[원인자부담금부과처분취소]〈숙박시설에대한상수

도원인자부담금부과근거가문제된사건〉[공2024하,1579]

‘주택단지･산업시설등수돗물을많이쓰는시설을설치하여수도시설의신설･증설등의원인’을

제공한경우, 즉시수도시설의신설･증설이이루어지지않더라도수도법제71조제1항에따른

원인자부담금을부과할수있는지여부(적극)

[1] 수도법 제71조 제1항은 ‘수도공사를 하는 데에 비용 발생의 원인을 제공’할 것을 요건으로 원

인자부담금을 부과할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 그로 인해 즉시 수도시설의 신설･증설 등 수도

공사가 필요한 경우에 한하여 원인자부담금을 부과할 수 있다고 규정하고 있지 않고, 오히려 ‘주택

단지･산업시설 등 수돗물을 많이 쓰는 시설을 설치하여 수도시설의 신설･증설 등의 원인’만 제공한

경우도 그 대상에 포함시켜, 즉시 수도시설의 신설･증설이 이루어지지 않더라도 원인자부담금 부과

가 가능할 수 있음을 전제로 하고 있다.

[2] 갑 유한회사가 2, 3층을 숙박시설로 건축한 건물에 대하여 상수도 신규급수공사 신청을 하였

고 영암군수가 갑 회사에 원인자부담금을 부과하였는데, 위 처분에 수도법 시행령상의 협의 절차를

거치지 않은 위법과 건물 전체에 대하여 숙박시설의 수돗물 사용량 산식을 적용한 위법이 있다는

이유로 위 처분을 취소하는 판결이 확정되자, 다시 영암군수가 갑 회사에 건물 중 숙박시설인 2층

과 3층에 대하여 ‘영암군 상수도 원인자부담금 산정･징수 등에 관한 조례’ 제4조 제1항 [별표 1] 등

에 따라 원인자부담금을 부과한 사안에서, 갑 회사가 건축한 숙박시설은 수도법령의 위임에 따라

마련된 위 조례 제4조 제1항 [별표 1]에서 규정한 ‘건축연면적 600㎡ 이상 또는 객실 수 15실 이상

의 숙박시설’로서 위 조례 제4조 제1항 제3호의 원인자부담금 부과대상인 영암군의 ‘급수구역 내에

위치하는 건축물 등에 수돗물을 공급하는 경우’에 해당하므로 영암군수가 위 조례 제4조 제1항 [별

표 1], 제6조 제1항 [별표 2]에 따라 갑 회사에 위 숙박시설에 대한 원인자부담금을 부과할 수 있다

는 이유로, 위 처분이 적법하다고 한 사례.

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행정법연구제75호 258

Ⅵ. 행정 관련 헌법재판소 판례

1. 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률제79조제3항등위헌소원[2024. 6.

27. 2020헌바596]

가. 공익사업이시행되는지역밖에있는토지등에대한보상계획의공고를규정한‘공익사업을

위한토지등의취득및보상에관한법률’ 제79조제3항이청구기간도과를이유로손실보

상청구를각하한재결의취소를다투는당해사건재판에서재판의전제성이있는지여부(소

극)

나. 공익사업시행지구밖에있는토지등에대한손실보상의청구기간을해당사업의공사완료일

부터1년이내로제한한, 위법률제79조제5항중‘제2항에따른손실의보상’에관하여

구‘공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률’(이하구‘토지보상법’이라한다)

제73조제2항을준용하는부분(이하‘기간조항’이라한다)이입법재량을벗어나청구인의재

산권을침해하는지여부(소극)

가. 공고조항은 손실보상 청구기간의 도과 여부와는 관계가 없으므로 당해사건 재판에 적용되는

조항이라고 볼 수 없고, 위 조항이 위헌으로 선언되더라도 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재

판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고도 볼 수 없으므로, 공고조항에 대한 심판청구

는 재판의 전제성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.

나. 공익사업시행지구 밖 토지등의 소유자등은 해당 공익사업의 공사가 어느 정도 진척된 시점에

서는 공사가 완료되기 전이라도 그로 인한 손실의 발생 여부를 알 수 있거나 예측할 수 있고, 공사

완료일부터 1년 이내에는 이를 알 수 있는 경우가 대부분이다. 반면 사업시행자의 입장에서는 공익

사업시행지구 밖의 토지등에 대한 손실 등을 예측하는 것이 현실적으로 매우 어렵다. 장기간 손실

보상 청구가 가능하도록 하거나, 소유자등의 주관적 인식 또는 손실 발생시점 등을 고려하도록 할

경우, 공익사업을 둘러싼 법률관계가 불안정해지고 사업 수행의 안정성이 저해될 위험이 있다. 이를

종합하면, 1년의 손실보상 청구기간이 지나치게 단기간이어서 소유자등의 권리행사를 현저히 곤란

하게 하거나 사실상 불가능하게 한다고 볼 수 없으므로, 기간조항은 입법재량을 벗어나 청구인의

재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

[재판관 이은애의 기간조항에 대한 반대의견]

공익사업시행지구 밖 토지등은 공익사업에서 아예 제외되어 있어 그 소유자등이 공익사업의 시

행 여부나 진행경과, 그로 인한 손실 발생 여부 등을 알지 못하는 경우가 있을 수 있으므로, 손실보

상 청구기간에 관하여 이러한 토지등을 잔여지에 준하여 취급하는 것은 부당하다. 공익사업의 공사

로 인한 피해는 오랜 시간에 걸쳐 서서히 나타나는 경우가 상당 수 있으므로, 해당 사업의 공사완

료일부터 1년 이내에만 손실보상 청구를 할 수 있도록 하는 것은 경우에 따라 소유자등에게 지나치

게 가혹한 처사가 될 수 있다. 따라서 기간조항은 입법재량을 일탈하여 청구인의 재산권을 침해한

다.

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행정판례의최근동향 259

2. 경상남도남해군과경상남도통영시간의권한쟁의[2024. 8. 29. 2022헌라1]

가. 장래처분에관한권한쟁의심판청구의적법성을인정한사례

나. 쟁송해역중일부에서불문법상해상경계의성립을인정하나, 나머지해역에는불문법상해

상경계의성립을인정하지않은사례

다. 쟁송해역중불문법상해상경계가성립하지않은해역에서제반사정을종합적으로고려하

여형평의원칙에따라해상경계선을획정한사례

가. 이 사건 분쟁의 경위와 양 당사자의 주장에 비추어 보면, 욕지풍력 주식회사가 기존 발전사

업허가 및 계획에 따라 추가적인 공유수면 점･사용 허가를 신청할 경우, 피청구인은 쟁송해역에 대

한 관할권한을 주장하며 기존 처분들과 유사한 장래처분을 행사할 가능성이 높다. 따라서 장래처분

에 관한 이 사건 심판청구는 적법하다.

나. 새우조망어업구역이 설정된 구돌서 북･남･서쪽 쟁송해역의 경우에는, 청구인이 구획어업허가

를 통해 행정권한을 지속적으로 행사하였고, 청구인 소속 어민들도 그 허가를 통해 독점적･배타적

으로 새우조망어업을 영위한 사실이 확인되며, 이에 대해 피청구인과 그 소속 어민들이 이의를 제

기한 사정은 발견되지 않으므로, 구돌서 북･남･서쪽 쟁송해역에는 이를 청구인의 관할해역으로 하

는 불문법상 해상경계의 성립이 인정된다. 반면, 새우조망어업구역을 넘어서는 구돌서 동쪽 쟁송해

역의 경우에는 청구인이 독점적･배타적으로 행정권한을 행사하여 온 사실이 확인되지 아니하므로,

구돌서 동쪽 쟁송해역에서는 불문법상 해상경계가 성립되어 있지 않다.

다. 쟁송해역을 둘러싼 도서의 존재, 행정권한 행사 연혁, 주민들의 생업과 편익, 관련 행정구역

의 관할 변경, 지리상의 자연적 조건 등을 종합하여 보면, 구돌서 동쪽 쟁송해역에서 형평의 원칙에

따른 해상경계는 유인도인 욕지도･두미도･갈도･상노대도･하노대도와 무인도인 구돌서의 해안선을

기점으로 한 등거리･중간선으로 획정함이 상당하고, 그 선은 [별지1] 도면의 표시와 같다.

[재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 김형두의 반대의견]

쟁송해역을 둘러싸고 있는 욕지도･두미도･갈도･상노대도･하노대도는 유인도로서 해당 도서에 거

주하는 피청구인 소속 주민들은 생업으로 어업에 종사하는 경우가 대부분임에 반하여, 청구인이 관

할하는 구돌서는 주민이 거주하지 않은 무인도에 불과하다. 구돌서 인근 98-7해구 조업해역의 어업

활동 자료에 의하면 피청구인 소속 어민들의 어업활동이 활발한 것으로 확인되는데, 이는 쟁송해역

이 피청구인 관할 유인도들로 둘러싸여 있음에 반하여, 구돌서는 청구인이 관할하는 본섬･유인도로

부터 멀리 떨어져 남해 해상에 홀로 위치하는 무인도라는 지리상의 자연적 조건과 무관하지 않다.

쟁송해역 남쪽에 위치한 갈도는 1973년 피청구인의 관할로 변경되어 현재까지 유지되고 있고, 그

관할변경에 따라 갈도 인근 해역도 피청구인의 관할로 변경되었다고 봄이 타당하다. 이와 같은 사

정을 함께 고려한다면, 등거리･중간선 원칙의 적용에 있어 법정의견과 같이 무인도인 구돌서를 다

른 유인도들과 함께 그 기점에 포함시키되, 구돌서와 다른 유인도들 사이에 1대3의 가중치를 부여함

으로써 그 잠정적인 등거리･중간선을 조정하여 해상경계를 획정하는 것이 형평의 원칙에 부합한다.

3. 국토의계획및이용에관한법률부칙제16조제1항제1호등위헌소원등[2024. 8. 29.

2020헌바602, 2022헌바98(병합)]

가. 2000년7월1일이전에결정･고시된도시계획시설결정의실효에관한기산일을2000년7

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행정법연구제75호 260

월1일로정한국토의계획및이용에관한법률부칙제16조제1항제1호가과잉금지원칙

에위배되어재산권을침해하는지여부(소극)

나. 이사건부칙조항이평등원칙에위배되는지여부(소극)

다. 도시･군계획시설결정의고시일부터20년이지날때까지그시설의설치에관한도시･군계

획시설사업이시행되지않는경우그고시일부터20년이되는날의다음날에효력을잃도

록한국토의계획및이용에관한법률제48조제1항중‘그시설의설치에관한도시･군

계획시설사업이시행되지아니하는경우’ 부분이과잉금지원칙에위배되어재산권을침해하

는지여부(소극)

가. 이 사건 부칙조항은 실효제도가 시행되기 전 이미 20년의 기간이 지난 도시계획시설결정이

실효제도 시행과 동시에 한꺼번에 실효되는 것을 방지하여 도시계획시설결정을 기초로 형성된 법적

안정성과 신뢰를 보호하고 도시계획의 건전한 시행을 도모하기 위한 조항이다. 실효제도가 시행되

기 전에 고시된 도시계획시설결정에 대하여 이미 경과된 기간의 장단에 따라 실효기간에 차등을 두

는 단계적 실효의 방법은 전체 도시계획의 구도 아래에서 사업시행의 선후를 결정하기보다는 도시

계획시설결정의 선후에 따라 사업시행의 선후를 결정하도록 하는 결과를 낳아 바람직한 도시계획의

시행에 저해가 될 우려가 있다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 도시계획시설결정으로 인하여

종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 대지에 대해서는 매수청구제도를 두고 있고, 도시계획시설결정

이 있더라도 도시계획시설 부지를 종래 용도대로 계속 사용할 수 있거나 법적으로 허용된 이용방법

이 남아 있는 경우에는 도시계획시설결정으로 인한 이용 제한이 장기간에 이르더라도 이는 수인하

여야 하는 사회적 제약의 범주 안에 있는 것이다. 따라서 이 사건 부칙조항은 과잉금지원칙에 위배

되어 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

나. 2000. 7. 1. 이전과 이후에 고시된 도시계획시설결정들 사이에 다른 실효기간이 적용되는 것

이나 2000. 7. 1. 이전에 결정･고시된 도시계획시설결정들 사이에 이미 경과된 기간의 장단에 따라

차등을 두지 않고 일률적으로 실효기산일을 적용하는 것에는 모두 합리적인 이유가 있으므로, 이

사건 부칙조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

다. 도시계획시설사업에 관한 실시계획이 인가된 때에는 해당 사업에 관하여 구체적인 시간적･장

소적 범위 및 재정적 계획 등이 정해지며 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상

사업인정이 의제되어 해당 사업자에게 수용권 등의 강제력이 생기게 되므로, 실시계획이 인가된 때

에 도시계획시설사업이 구체적으로 착수된 것으로 보고 해당 도시계획시설결정이 실효되지 않도록

한 것이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어

토지소유자의 재산권을 침해하지 아니한다.

[재판관 김형두의 이 사건 부칙조항에 대한 반대의견]

이 사건 부칙조항은 2000. 7. 1. 이전부터 이미 장기간 재산권 제한을 수인하여 온 토지소유자들

에게 또다시 새로운 20년의 수인을 요구하고 있는바, 2000. 7. 1. 당시 이미 도과한 기간의 장단을

고려하여 실효기간의 편차를 두는 등의 덜 제한적 방법이 존재하므로 비례원칙에 반하여 재산권을

침해하고, 도시계획시설결정 고시일부터 2000. 7. 1.까지의 기간의 장단에 관계없이 일률적으로 20년

의 동일한 실효기간을 적용하므로 본질적으로 다른 집단을 합리적 이유 없이 동등하게 취급하는 것

으로서 평등원칙에도 반한다.

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행정판례의최근동향 261

4. 국가배상법제2조제1항단서위헌소원[2024. 8. 29. 2021헌바86, 2023헌바330(병합)]

순직한군인의유족이다른법령에따라보상을지급받을수있을때에는국가에대하여손해

배상을청구할수없도록규정한국가배상법제2조제1항단서중‘직무집행과관련하여순직

한군인의유족’에관한부분이헌법제29조제2항의위임범위를일탈하였는지여부(소극)

헌법 제29조 제2항이 군인 등의 국가배상청구권을 제한하는 취지는 군인 등에 대한 이중배상을

금지하여 국가의 재정적 부담을 줄이고자 한 것으로, 헌법 제29조 제2항의 ‘기타 법률이 정하는

자’, 즉 법률에 의해 국가배상청구권이 제한되는 자의 범위는 군인 등과 같이 그 성질상 고도의 위

험성을 내포하는 공공적 성격의 직무를 수행하는 자로 제한되어야 한다. 한편, 군인 등의 유족에 대

하여도 다양한 사회보장적 보상제도가 마련되어 있는 점, 유족이 법률에 의한 보상을 받을 권리 외

에 국가배상청구권까지 행사할 수 있다고 본다면 국가는 사회보장적 보상뿐만 아니라 손해배상 책

임까지 부담할 수 있어 이중배상의 문제가 발생하는 점, 헌법 제29조 제2항의 입법취지 등을 고려

하면, 유족의 국가배상청구권도 헌법 제29조 제2항에 의하여 제한되고, 헌법 제29조 제2항은 군인

등이나 그 유족이 실제로 보상을 지급받을 수 있는 권리가 발생한 이상 그 권리 행사 여부에 관계

없이 적용된다고 보아야 한다. 따라서 심판대상조항은 헌법 제29조 제2항에 직접 근거하고, 실질적

으로 같은 내용을 규정한 것이므로 헌법 제29조 제2항의 위임범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.

[재판관 김기영, 재판관 이미선, 재판관 정정미의 보충의견]

군인 등의 국가배상청구권을 제한하는 헌법조항이 신설되었던 1972년으로부터 50여년이 지난 현

재에는 국가의 재정이 당시와 비교할 수 없을 정도로 나아졌고, 따라서 주요 입법목적이 소멸되었

다고 볼 수 있으므로 다음에 있을 헌법 개정 시에는 헌법 제29조 제2항의 개정이 필요하다.

5. 저탄소녹색성장기본법제42조제1항제1호위헌확인등[2024. 8. 29. 2020헌마389,

2021헌마1264, 2022헌마854, 2023헌마846(병합)]

가. 폐지된구‘저탄소녹색성장기본법’ 제42조제1항제1호와같은법시행령제25조제1항에

대한심판청구의주관적권리보호이익소멸여부및헌법적해명의필요성인정여부(소극)

나. 정부가2023. 4. 11. 수립한‘제1차국가탄소중립녹색성장기본계획’ 중‘Ⅶ. 재정계획및

기대효과’ 가운데‘1. 재정투자계획’ 부분이공권력행사로서헌법소원심판의대상이되는지

여부(소극)

다. 국가의온실가스감축목표설정행위가국민의환경권에관한보호의무를위반하였는지여

부에관한심사기준

라. 정부가‘국가온실가스배출량을2030년까지2018년의국가온실가스배출량대비35퍼센

트이상의범위에서대통령령으로정하는비율만큼감축하는것’을‘중장기국가온실가스

감축목표’로하도록규정한‘기후위기대응을위한탄소중립･녹색성장기본법’(이하‘탄소중

립기본법’이라한다) 제8조제1항이국민인청구인들의환경권을침해하는지여부(적극)

마. 탄소중립기본법제8조제1항에대한헌법불합치결정의필요성

바. 탄소중립기본법제8조제1항의‘대통령령으로정하는비율’을40퍼센트로규정한같은법

시행령제3조제1항이청구인들의환경권등기본권을침해하는지여부(소극)

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행정법연구제75호 262

사. 이사건기본계획중‘Ⅴ. 중장기감축목표’ 가운데‘나. 부문별감축목표’ 부분및‘다. 연도

별감축목표’ 부분이과소보호금지원칙또는법률우위원칙을위반하였는지여부(소극)

아. 이사건부문별및연도별감축목표에관하여4인의재판관이기각의견, 5인의재판관이위

헌의견으로, 헌법소원에관한인용결정을위한심판정족수에이르지못하여기각결정을선

고한사례

가. 구 녹색성장법 제42조 제1항 제1호와 같은 법 시행령 제25조 제1항(2016. 5. 24. 개정된 조항

및 2019. 12. 31. 개정된 조항)이 규정한 ‘온실가스 감축 목표’는 탄소중립기본법 제8조 제1항 및 같

은 법 시행령 제3조 제1항이 2022. 3. 25. 각각 시행됨으로써 폐지되었고, 국가의 중장기 온실가스

감축목표가 변경되어 다시 설정되었으므로, 더 이상 청구인들을 비롯한 국민에게 적용될 여지가 없

게 되었으며, 이로써 감축 기준이 상향되고, 그 형식과 관련된 조항들의 체계도 변경되었다. 따라서

이 사건 심판청구 중 위 조항들에 대한 부분은 주관적 권리보호이익이 소멸하였고, 헌법적 해명의

필요성도 인정되지 않는다.

나. 이 사건 재정계획은 정부가 편성하고 국회가 의결하는 규범인 예산에 관한 중장기적인 계획

을 정한 것일 뿐, 국민의 기본권에 직접적 영향을 미치는 공권력행사라고 보기 어려우므로, 헌법소

원심판의 대상이 되지 않는다.

다. 국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 관한 보호의무를 다하지 않았는지를

헌법재판소가 심사할 때에는 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아, 개별 사례에서 기본

권침해가 예상되어 보호가 필요한 ‘위험상황’에 대응하는 ‘보호조치’의 내용이, 문제 되는 위험상황

의 성격에 상응하는 보호조치로서 필요한 최소한의 성격을 갖고 있는지에 따라 판단하는데, 위험상

황의 성격 등은 ‘과학적 사실’과 ‘국제기준’에 근거하여 객관적으로 검토되어야 한다.

탄소중립기본법 제8조 제1항 및 같은 법 시행령 제3조 제1항이 설정한 중장기 감축목표와 이 사

건 부문별 및 연도별 감축목표가 과소보호금지원칙을 위반하였는지 여부는 기후위기라는 위험상황

의 성격에 상응하는 보호조치로서 필요한 최소한의 성격을 갖추었는지를 기준으로 판단하며, 온실

가스 감축의 구체적인 목표치가 전 지구적인 감축 노력의 관점에서 우리나라가 기여해야 할 몫에

부합하는지, 감축목표 설정의 체계가 기후변화의 영향과 온실가스 배출 제한의 측면에서 미래에 과

중한 부담을 이전하지 않는 방식으로, 또한 온실가스 감축이 실효적으로 담보될 수 있는 방식으로

제도화되어 있는지 등을 과학적 사실과 국제기준을 고려하여 판단하여야 한다.

한편, 탄소중립기본법 제8조 제1항이 의회유보원칙을 포함하는 법률유보원칙을 위반하였는지 여

부는 그 규율 대상인 온실가스 감축목표의 설정 방식이 기후위기에 대한 보호조치로서 갖추어야 하

는 성격을 고려하여 판단하여야 한다.

라. 탄소중립기본법 제8조 제1항과 같은 법 시행령 제3조 제1항이 설정한 2030년까지의 중장기

감축목표로서 국가 온실가스 배출량을 2018년 대비 40%만큼 감축한다는 감축비율의 수치만으로는,

전 지구적 온실가스 감축 노력의 관점에서 우리나라가 기여해야 할 몫에 현저히 미치지 못한다거나,

기후변화의 영향과 온실가스 배출 제한의 측면에서 미래에 과중한 부담을 이전하는 것이라고 단정

하기 어렵다.

연도별 감축목표의 이행현황 점검이나 배출권거래제 등 배출량 목표 달성을 보장하기 위한 수단

들과 관련하여, 매년 정량적 감축목표가 달성되지 않은 경우 추후의 감축목표에 미달성 부분을 추

가하는 규율이 법률에 명시되어 있지 않다는 이유로, 탄소중립기본법 제8조 제1항의 온실가스 감축

목표 설정 방식이 온실가스 감축을 실효적으로 담보할 수 있도록 설계되지 않은 것으로 볼 수도 없

다.

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행정판례의최근동향 263

그러나 탄소중립기본법 제8조 제1항에서 2031년부터 2049년까지의 감축목표에 관하여 어떤 형태

의 정량적 기준도 제시하지 않은 것은, 같은 조 제4항의 온실가스 감축목표 재설정 주기나 범위 등

관련 법령의 체계를 살펴보더라도 2050년 탄소중립의 목표 시점에 이르기까지 점진적이고 지속적인

감축을 실효적으로 담보할 수 없으므로, 미래에 과중한 부담을 이전하는 방식으로 온실가스 감축목

표를 규율한 것이다. 구체적인 감축목표를 정할 때 단기적일 수도 있는 정부의 상황 인식에만 의존

하는 구조로는 온실가스 감축정책의 적극성 및 일관성을 담보하기 어렵다.

따라서 탄소중립기본법 제8조 제1항은 2031년부터 2049년까지의 감축목표에 대한 규율에 관하여

기후위기라는 위험상황에 상응하는 보호조치로서 필요한 최소한의 성격을 갖추지 못하였으므로 과

소보호금지원칙을 위반하였다.

한편, 탄소중립기본법 제8조 제1항에서 2030년까지의 감축목표에 대하여 2030년을 목표연도로 한

2018년 대비 감축비율의 하한만 법률에서 정하였을 뿐, 구체적인 감축비율의 수치는 대통령령에 위

임하고 감축의 경로는 정부가 설정하는 부문별 및 연도별 감축목표에 따르도록 한 것은 법률유보원

칙을 위반한 것으로 볼 수 없다. 그러나 중장기적인 온실가스 감축목표와 감축경로를 계획할 때에

는 매우 높은 수준의 사회적 합의가 필요하다는 점, 미래세대는 민주적 정치과정에 참여하는 것이

제약되어 있다는 점과 관련하여 입법자에게 더욱 구체적인 입법의무와 책임이 있음을 고려할 때,

2031년부터 2049년까지의 감축목표에 관하여 대강의 정량적 수준도 규정하지 않고 이에 관해 정부

가 5년마다 정하도록 한 것은 의회유보원칙을 포함하는 법률유보원칙을 위반한 것이다.

결국 탄소중립기본법 제8조 제1항은 과소보호금지원칙 및 법률유보원칙에 반하여 기본권 보호의

무를 위반하였으므로 청구인들의 환경권을 침해한다.

마. 탄소중립기본법 제8조 제1항의 규범영역 전부에 대한 효력을 상실시킬 경우, 2050년의 탄소

중립 목표 시점 이전에 존재하는 정량적인 중간 목표가 사라지므로, 오히려 온실가스 감축에 관한

제도적 장치가 후퇴하는 더욱 위헌적인 상황이 발생하게 되며, 2031년부터 2049년까지의 정량적인

온실가스 감축목표의 수준을 어떻게 정할지 등에 관해서는 입법자에게 광범위한 입법형성의 권한이

있다. 따라서 탄소중립기본법 제8조 제1항에 대해서는, 2026. 2. 28.을 시한으로 개선입법이 있을 때

까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 한다.

바. 탄소중립기본법 시행령 제3조 제1항은 같은 법 제8조 제1항의 위임을 받아 2030년 중장기 감

축목표의 구체적인 비율의 수치를 정한 것일 뿐이므로, 과소보호금지원칙에 반하여 기본권 보호의

무를 위반하였다고 볼 수 없어 청구인들의 환경권 등 기본권을 침해하지 않는다.

사. [재판관 이종석, 재판관 이은애, 재판관 이영진, 재판관 김형두의 기각의견]

(1) 이 사건 부문별 및 연도별 감축목표는 감축경로 및 감축수단에 관한 계획을 수립하는 관점에

서는, 미래에 과중한 부담을 이전한 것이라거나 탄소중립기본법 제8조 제1항 및 같은 법 시행령 제

3조 제1항이 설정한 중장기 감축목표를 달성할 수 없도록 설계되었다고 단정할 수 없고, 기후위기

라는 위험상황에 상응하는 보호조치로서 필요한 최소한의 성격을 갖추지 못하였다고 보기 어려우므

로, 과소보호금지원칙을 위반하였다고 할 수 없다.

(2) 탄소중립기본법 제8조 제1항은 ‘배출량’이라는 용어를 사용하고 있을 뿐이고, 탄소중립기본법

및 같은 법 시행령에서 사용되는 ‘배출량’의 의미를 정의하거나 그 산정 방식을 구체화한 규정은 없

다. 우리나라는 탄소중립기본법 제정으로 폐지된 구 녹색성장법 등에서 2030년의 국가 온실가스 감

축목표를 설정하고 그 이행을 위한 노력을 지속적으로 해왔으므로, 구법에서 정한 ‘기준연도의 총배

출량 기준’을 새로운 법에서도 유지할 필요가 있다. 2050년 탄소중립을 달성하기 위한 중간 목표인

2030년의 ‘배출량’은 그에 상응하여 ‘순배출량’으로 해석하는 것이 타당한 것으로 보이나, 2018년은

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행정법연구제75호 264

이미 지나간 시점으로서 비교 대상으로서의 의미만 가지므로, 이를 반드시 ‘순배출량’으로 새겨야

할 당위는 없다.

우리나라가 국가결정기여에 2018년도 기준 온실가스 배출량에 관해 흡수원 부문을 제외하였음을

명시한 이상, 2018년의 ‘배출량(합계)’ 부분에 ‘흡수 및 제거’ 부분을 반영하지 않은 ‘총배출량’만을

기재한 것이 파리협정이 추구하는 ‘투명성’에 반한다고 볼 수 없고, 탄소중립기본법 제8조 제1항 및

같은 법 시행령 제3조 제1항이 정한 40퍼센트라는 수치는 탄소중립으로 나아가는 중간 단계로, 향

후 수립될 행정계획을 종합하여 2050년까지 탄소중립을 달성할 가능성이 열려 있으므로 설령, 이

사건 부문별 및 연도별 감축목표의 ‘배출량(합계)’을 ‘순배출량’으로 통일하는 경우 40퍼센트에 다소

못 미치는 감축목표가 설정된다고 하더라도 국가가 환경권의 보호를 위한 ‘최소한의 보호조치도 다

하지 않았다’고 판단하기는 어렵다.

따라서 이 사건 부문별 및 연도별 감축목표는 배출량 목표치 산정방식에 관하여 상위 법령에 위

반되지 않으며, 과소보호금지원칙에도 반하지 않는다.

[재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미, 재판관 정형식의 위헌의견]

(1) 이 사건 부문별 및 연도별 감축목표가 감축경로 및 감축수단에 관하여 과소보호금지원칙을

위반하지 않았다는 점에 대해서는 기각의견과 같다.

(2) 탄소중립기본법 제8조 제1항은 하나의 조항에서 ‘국가 온실가스 배출량’이라는 동일한 용어를

2018년도와 2030년도에 관하여 두 번 사용하면서 다른 설명은 붙이지 않았으므로, 이에 따르면 양

자의 ‘배출량’ 기준을 달리 할 수 없고, 감축의 비율을 정한 계산식의 측면에서도 입력 값과 산출

값의 기준이 다를 수 없다.

탄소중립기본법의 체계와 입법목적 등에 비추어 보면, 정부가 부문별 및 연도별 감축목표를 설정

할 때, 기준연도와 목표연도의 ‘국가 온실가스 배출량’ 수치 모두 ‘순배출량’을 기준으로 산정하는

것이 합리적으로 보이고, 기준점과 목표점의 수치 산정 기준을 달리하면 과학적･정책적으로 합리적

인 감축경로가 관리되지 않는다. 만약 기준연도에는 흡수량을 반영하지 않고 목표연도에만 반영한

다면, ‘국가 온실가스 배출량’ 감축에 관한 왜곡이 발생하게 되는데, 이는 파리협정이 추구하는 ‘투

명성’에 반하고, 다른 부문의 실질적인 감축 노력을 강화하는 데에도 장애가 된다.

이 사건 부문별 및 연도별 감축목표에서 설정한 2030년의 국가 온실가스 배출량 목표치는, 탄소

중립기본법 제8조 제1항의 ‘국가 온실가스 배출량’을 모두 ‘순배출량’으로 해석하거나(2018년 대비

36.4%), ‘총배출량’으로 해석하거나(2018년 대비 29.6%), 법령이 설정한 40%의 감축비율에 미치지

못하고, 기후위기에 대한 완화 조치를 규율하는 법적인 제도로서의 실효성을 확보하지 못하였다.

이 사건 부문별 및 연도별 감축목표에서 정부가 채택한 ‘기준연도 총배출량–목표연도 순배출량’

의 배출량 목표치 산정 방식은, 탄소중립기본법 제8조 제1항에서 입법자가 온실가스 감축목표를 정

량화한 체계를 자의적으로 변경하여 기후위기를 완화하는 보호조치의 수준을 낮추는 것이므로, 이

와 같은 정부의 법률해석은 받아들일 수 없다.

따라서 이 사건 부문별 및 연도별 감축목표는, 배출량 목표치 산정 방식의 관점에서 과소보호금

지원칙을 위반하였거나, 또는 법치행정의 법률우위원칙을 위반하였다. 다만 그 효력을 바로 상실시

킬 경우, 온실가스 감축에 관한 제도적 장치가 후퇴하는 더욱 위헌적인 상황이 발생하게 되므로, 청

구인들의 환경권을 침해하여 위헌임을 확인하는 결정을 선고해야 할 것이다.

아. 이 사건 부문별 및 연도별 감축목표에 대한 심판청구에 관하여는, 재판관 4인이 기각의견이

고, 재판관 5인이 위헌의견으로, 위헌이라는 의견이 다수이지만, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법

제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원에 관한 인용결정에 필요한 심판정족수에 이르지 못하

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행정판례의최근동향 265

였으므로 기각결정을 선고한다.

6. 법무사법제2조제1항제7호위헌확인등[2024. 8. 29. 2020헌마839]

가. 합일확정의필요성이인정되지않거나청구기간을준수하지않은공동심판참가신청의적부

(소극)

나. 온라인행정심판홈페이지의회원가입자격구분의공권력행사성(소극)

다. 사법행정자문회의의결의공권력행사성(소극)

라. 법무사업무범위를규정한법무사법제2조제1항제1호, 제2호, 제3호, 제4호, 제6호단서,

제7호, 제8호제2조제2항, 구법무사법제2조제1항제7호의직업의자유침해여부(소극)

마. 법무사보수기준을대한법무사협회에위임한법무사법제19조제3항의직업의자유침해여

부(소극)

바. 행정사업무범위를규정한행정사법제2조제1항단서, 같은항제5호의직업의자유침해

여부(소극)

사. 전문자격사법인구성원등을해당자격사로제한하는법무사법제35조제1항및제47조의6

제1항중각 ‘법무사로구성’ 부분, 행정사법제25조의2 중‘행정사를구성원으로하는’ 부

분, 공인노무사법제7조의3 제1항중‘개업노무사로구성’ 부분, 공인회계사법제26조제1항

본문중‘공인회계사인이사’ 부분, 관세사법제17조의3 제1항, 변리사법제6조의3 제1항중

‘변리사를구성원으로하는’ 부분, 변호사법제45조제1항중‘변호사로구성’ 부분, 제58조

의6 제1항중‘변호사로구성’ 부분, 세무사법제16조의5 제1항전단의직업의자유침해

여부(소극)

아. 비변호사가변호사를고용하여법률사무소를개설･운영하거나비변호사가변호사업무를통

해보수등을분배받아동업하는것을금지하는변호사법제34조제4항, 제5항의직업의

자유침해여부(소극)

자. 법무사1인당사무원수를제한하는법무사규칙제37조제5항의직업의자유침해여부(소극)

가. 법무사, 행정사 또는 법원공무원으로서 기본권 침해를 주장하면서 제기한 헌법소원심판 사건

에서 참가신청을 한 세무사는 헌법소원심판의 목적이 합일적으로 확정되어야 하는 경우가 아니므로

공동심판참가신청이 부적법하고, 청구기간을 준수하지 않은 공동심판참가신청은 부적법하다.

나. 온라인행정심판홈페이지는 국민이 쉽고 편리하게 행정심판을 청구하고 진행 상황이나 결과를

조회할 수 있게 시스템을 구축･운영한 것에 불과하고, 온라인행정심판홈페이지의 회원가입 자격구

분은 청구인등의 법률관계나 법적 지위를 불리하게 변화시킨 것이 아니므로 공권력행사성이 인정되

지 아니한다.

다. 사법행정자문회의는 중요한 사법행정사무에 관하여 대법원장의 자문에 응하기 위해 설치된

기구로, 사법행정자문회의의 의결은 공권력행사성이 인정되지 아니한다.

라. 법무사의 업무범위를 규정한 법무사법 조항들은 법률사무관련 직업에 대한 자격제도를 도입

하게 된 목적, 각 전문분야가 갖는 특성과 그 업무의 성격, 각 전문분야의 자격요건 및 직무수행에

있어서의 통제가 서로 다른 합리적, 합목적적 차이에 따른 것이고 과잉금지원칙에 위배되지 않으므

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행정법연구제75호 266

로 법무사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

마. 국민이 예측가능한 적정비용으로 법률서비스를 이용할 수 있도록 대한법무사협회 회칙으로

보수기준을 정하도록 한 법무사법 조항은, 법무사가 등기신청의 대리 업무에 있어서 독･과점적 지

위를 가지는 점을 고려할 때 법무사의 보수규제의 필요성이 큰 점, 입법자가 해당 업무에 대한 변

호사의 실질적인 관여 정도 및 국민의 법률생활의 편의도모 필요성 등을 종합적으로 고려하여 특별

히 보수기준제를 둔 것이라고 보이는 점 등을 고려할 때 법무사인 청구인등의 직업의 자유를 침해

하지 아니한다.

바. 행정사의 업무범위를 규정한 행정사법 조항들은 변호사, 법무사, 세무사, 노무사 등 각 자격

제도를 도입하게 된 목적, 각 전문분야가 갖는 특성과 그 업무의 성격, 각 전문분야의 자격요건 및

직무수행에 있어서의 통제가 서로 다른 합리적, 합목적적 차이에 따른 것으로 행정사인 청구인등의

직업의 자유를 침해하지 아니한다.

사. 전문자격사 법인의 구성원 등 자격을 해당 전문자격사로 한정한 조항들은, 전문자격사 법인

제도 자체에 내재한 요청이며, 해당 전문자격이 있는 사람이 해당 전문자격사 법인에 의뢰된 사건

의 지휘･감독 책임 등을 질 것이라는 일반 국민의 신뢰를 보호하기 위한 것으로, 지나친 규제라고

볼 수는 없어 청구인등의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

아. 변호사가 아닌 자와 변호사의 보수분배 등 동업을 금지하는 변호사법 조항들은 변호사 자격

제도의 근간을 유지하고 부실한 법률사무 처리를 방지하여 의뢰인 등의 권리를 보호하기 위한 것으

로 청구인등의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

자. 정형적이고 실무적인 업무 특성으로 인해 법무사의 사무원은 법무사의 업무 전반에 실질적인

관여를 할 가능성이 있으므로, 사무원 수를 제한함으로써 양질의 법률서비스를 제공하게 하는 법무

사규칙 조항은 법무사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

7. 법무부알림제20차변호사시험관리위원회주요심의결과위헌확인[2024. 8. 29. 2021헌

마125]

가. 변호사시험관리위원회가‘제10회변호사시험공법기록형문제’ 중‘행정법기록형문제’에

대하여응시자전원만점처리하기로하는한편, 위시험집행과정에서발생한시험용법전

밑줄허용논란에관하여향후법무부에서미비점을보완하고재발방지대책을마련하도록

하는내용의의결을한행위가공권력행사에해당하는지여부(소극)

나. 법무부장관이공표한‘[법무부알림] 제20차변호사시험관리위원회주요심의결과’ 문자

중이사건의결에관한부분이공권력행사에해당하는지여부(소극)

가. 변호사시험 관리위원회는 변호사시험 합격자 결정에 관한 최종 권한을 보유하고 있는 법무부

장관의 의사결정을 보좌하기 위하여 설치된 자문위원회로서, 그 의결은 법무부장관에 대한 권고에

불과하고 그 자체로 법적 구속력이 발생하지 아니한다. 따라서 이 사건 의결은 공권력행사에 해당

하지 아니한다.

나. 이 사건 알림은 문자 형식으로 법조기자단에게 공개된 것이고, 그 내용도 변호사시험 관리위

원회의 주요 심의 결과를 설명하는 것일 뿐이다. 따라서 이는 행정정보를 공개하거나 내부 업무처

리계획을 밝힌 것에 불과하므로, 공권력행사에 해당하지 아니한다.

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행정판례의최근동향 267

8. 감염병의예방및관리에관한법률제49조제1항제2호등위헌확인[2024. 8. 29. 2021헌

마175]

집합금지조치로인한손실을보상하는규정을두고있지않은구감염병의예방및관리에관

한법률제70조제1항이실내체육시설을운영하는청구인들의평등권을침해하는지여부(소극)

지역사회 전파가 거의 이루어지지 않았던 2015년 메르스 사태를 계기로 현행법과 같이 개정된

이 사건 손실보상조항의 개정 배경 및 집합금지조치 자체가 구체적인 재산상 손실을 초래하는 것은

아닌 점, 장기간의 집합금지조치로 인해 중대한 영업상 손실이 발생하리라는 것을 예상하기 어려웠

던 점 등을 고려하면, 집합금지조치로 인한 영업손실을 보상하는 규정을 입법자가 미리 마련하지

않았다고 하여 곧바로 평등권을 침해하는 것이라고 할 수 없다. 집합금지조치 시행 당시의 국가 재

정상황, 업종 및 사업장 규모별 피해 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 그에 맞는 개별 입

법과 정부지원책을 마련함으로써 집합금지조치로 인한 손실 부담을 완화하는 것이 더 합리적이라고

볼 수도 있다. 실제로 정부는 집합금지조치로 인해 상대적으로 큰 어려움을 겪은 영세한 소상공인

들을 지원하기 위해 소상공인 보호 및 지원에 관한 법률을 개정하여, 집합금지조치로 인해 발생한

손실을 보상하는 규정을 신설하였다. 또 정부는 자영업자 등의 영업손실 부담을 완화하기 위해 현

금지원 정책, 금융지원책 및 임대료 부담 완화 정책 등 다양한 방식의 지원책을 마련하여 시행해

왔다. 정부의 지원이 피해를 전부 회복시키기에 다소 부족할 수 있지만, 집합금지조치는 공동체 전

체를 위하여 코로나19의 확산을 방지하기 위해 실시된 것이므로 사회구성원 모두가 그 부담을 나누

어 질 필요가 있다는 점도 고려할 필요가 있다. 따라서 이 사건 손실보상조항이 집합금지조치로 인

한 손실을 보상하는 규정을 두지 않은 것이 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

[재판관 이은애, 재판관 이미선, 재판관 김형두의 반대의견]

헌법재판소는 2023. 6. 29. 2020헌마1669 결정에서 이 사건 손실보상조항이 집합제한조치를 받은

사람들의 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있다. 그러나 이 사건은 실내체육시설을 운영하는

청구인들이 집합금지조치로 인해 일정 기간 영업을 전혀 할 수 없었던 사안으로, 선례 사건과는 방

역조치로 인한 불이익의 범위와 정도가 크게 다르므로, 이 사건에서 반드시 선례와 같은 결론에 이

르러야 한다고 볼 수는 없다.

이 사건 손실보상조항은 ‘감염병환자등이 있는 장소나 감염병병원체에 오염되었다고 인정되는 장

소에 대하여 폐쇄, 출입금지, 이동제한 등의 조치를 하는 것’을 보상 대상의 하나로 규정하고 있다.

실내체육시설에 대한 집합금지도 해당 장소에 대한 출입의 일률적･전면적 제한이라는 점에서 이와

본질적으로 동일하다. 실내체육시설의 경우 고객이 시설에 방문하지 않고서는 영업을 할 수 없기

때문에, 집합금지조치로 인해 영업손실이 발생하리라는 것을 충분히 예상할 수 있다. 영업손실을 산

정하는 것도 어렵지 않다. 소상공인 보호 및 지원에 관한 법률 제12조의2가 신설되기는 하였지만,

      1. 이후 발생한 손실부터 적용될 뿐이다.

따라서 이 사건 손실보상조항이 집합금지조치로 인한 손실을 보상 대상에 포함하지 않은 것은

청구인들의 평등권을 침해한다.

9. 코로나19 입원･격리자를위한생활지원사업위헌확인[2024. 8. 29. 2021헌마450]

정부조직법에따른각급행정기관의근로자가가구원인경우해당가구의격리자를생활지원비

지원제외대상으로정한‘｢코로나바이러스감염증-19｣ 관련입원･격리자생활지원비지원사업안

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행정법연구제75호 268

내2-5판’ 규정이위행정기관의근로자를가구원으로둔청구인의평등권을침해하는지여부

(소극)

‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’에 따른 생활지원비는 격리기간에 소득활동을 하기 어렵다

는 점을 고려하여 격리자의 생활안정을 도모하기 위해 한시적으로 지원되는 금전이고, 지원 주체인

피청구인은 생활지원비 지원의 취지, 재정부담 능력, 감염병 확산 상황 등 제반 사정을 고려하여 지

원대상의 범위 등을 정하는 데 광범위한 입법재량을 가진다. 코로나19가 급속히 확산되는 상황에서

한정된 재원을 효과적으로 지원하기 위해서는 격리로 인하여 생계가 곤란하게 될 위험성을 살펴 지

원대상의 범위를 제한할 필요가 있다. 행정기관 근로자는 입원하거나 격리하더라도 유급휴가를 받

을 수 있어 격리자를 포함한 해당 가구가 생계곤란을 겪을 위험이 현저히 낮다. 따라서 행정기관

근로자가 가구원인 경우 해당 가구의 격리자에게 생활지원비를 지원하지 않는 것에는 합리적 이유

가 있으므로, 이 사건 제외규정은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.