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박정훈, 公共機關과 行政訴訟 - 공공기관의 ‘행정청 자격’에 관한 대법원판례의 극복을 위해 -, 2020

원본 파일: 박정훈, 公共機關과 行政訴訟 - 공공기관의 ‘행정청 자격’에 관한 대법원판례의 극복을 위해 -, 2020.pdf
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사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제60호 2020년 2월 Korea Administrative Law and Practice Association Administrative Law Journal Vol. 60, February 2020

公共機關과 行政訴訟*

— 공공기관의 ‘행정청 자격’에 관한 대법원판례의 극복을 위해 —

1)

朴 正 勳 **

국문초록

급부행정의 대부분은 공공기관(공기업･준정부기관･기타공공기관)을 통해 이루어지고 있으므로, 행

정소송에서 공공기관을 포착하지 못하면 법치행정은 공염불이 된다. 행정청 자격의 문제는 처분 개념

의 첫 번째 징표인 ‘행정청’에 해당하는가 여부로서, 공공기관에 대해 행정소송(항고소송)의 관문을

여는 첫 번째 열쇠이다.

판례는 3단계로 나누어 볼 수 있다. 제1단계는 대법원 1992년 판결로서, 대한주택공사를 “특수한

존립목적을 부여받은 특수한 행정주체”로서 행정청 자격을 인정하였다. 제2단계는 대법원 1995년 결

정(한국토지개발공사)과 대법원 2010년 결정(수도권매립지관리공사)인데, 법률상 근거규정 없이 재무

부장관의 회계규정 내지 회계규칙에 의거한 입찰참가자격제한조치에 관하여, 법령상 계쟁 조치 권한

이 없다는 이유로 공공기관의 행정청 자격을 부정하였다. 제3단계는 대법원 2014년 판결로서, 준정부

기관인 한국철도시설공단이 법률상 입찰참가자격제한처분 대신에 내부규정에 의거하여 낙찰적격심사

감점조치를 한 사안에서, 그 감점조치가 법령상 권한에 의거한 것이 아니라는 이유로 행정청 자격과

나아가 처분성을 부정하였다. 제1단계 판례는 타당한 법리이었는데, 제2단계에서 법률상 근거규정이

없는 입찰참가자격제한조치의 처분성을 부정하기 위해 변질되었다가, 제3단계에서 일반론으로 고착되

고 있다는 비판이 가능하다.

행정소송법 제2조 제2항은 법령상 행정권한을 원래부터 ‘부여’받은 행정기관･공공단체만이 아니라

법령에 의해 그 권한이 ‘위임･위탁’된 행정기관･공공단체도 행정청에 속한다는 의미로 해석해야 한

다. 행정권한의 부여와 위임･위탁을 구별하여, 후자는 원래 한 곳에 부여된 행정권한이 다른 곳으로

위임･위탁되는 경우에 한정되어야 한다. 이는 공무수탁사인의 경우에도 마찬가지이다. 행정절차법 제

2조 제1호 나목 규정도 ‘원래부터 행정권한을 부여받아 갖고 있는 공공단체’와 ‘행정권한을 위임 또

는 위탁받은 공공단체’로 구별해야 한다. 후자는 일단 국가･공공단체에 부여된 권한이 다른 공공단체

에게 위임･위탁된 경우에 한정되는 반면, 전자의 ‘행정권한’은 입찰참가자격제한 등 개별적으로 명시

된 권한만이 아니라, 당해 공공기관의 설치 근거 법률에 의거하여 일반적으로 관리･운영을 위해 일방

  • 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 아시아태평양법연구소의 2019학년도 학술연구비 지원을 받은 것으로서, 2017. 6. 23. 한국행정법학회 학술대회의 발표문(未公刊)을 수정･보완한 것임을 밝힌다. ** 서울대학교 법학전문대학원 교수

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行政法硏究 第60號 2

적 결정 내지 조치를 하는 권한도 포함한다.

독일의 공기업은 대부분 공법상 법인에 해당되기 때문에, 법률상 행정권한의 위임･위탁과 관계없

이, 독립된 행정주체 내지 행정청으로 인정된다. 주식회사와 같은 私法的 형태를 취하는 공기업은 공

무수탁사인과 같이 법률에 의한 ‘행정권한의 위임･위탁’(Beleihung)의 범위 내에서만 행정청이 된다.

프랑스에서도 공법인에 해당하는 공공시설법인들은 당연히 행정청에 해당하는 점은 독일과 동일하지

만, 사법인도 공역무 수행이라는 ‘실질’이 있다면 그것만으로 행정청으로 인정될 수 있고, 따라서 공

기업이 상공업적 공공시설법인 또는 공사혼합회사에 해당하는 경우에도 행정적 공역무를 수행하는

범위 내에서는 행정청이 될 수 있다.

우리나라 공공기관법상 공공기관들은 거의 대부분 특수한 공적 목적을 위해 특별법에 의해 설립된

공법인으로서 — 국가와 지방자치단체와 더불어 — 공공단체이기 때문에 ‘본래적’ 행정청 내지 행정

주체로서 자격이 인정되어야 한다. 주식회사의 형태를 취하는 공기업의 경우에도, 공공기관법에 의해

‘공공기관’으로 지정받고 공적인 통제 대상이 되기 때문에, 그 실질이 결코 ‘사인’이 될 수 없고, 다른

공공기관과 마찬가지로 ‘공공단체’에 준하여 본래적 행정청으로 파악될 수 있다.

공공기관이 본래적 행정청이 된다고 하여, 그에 의한 모든 조치들이 처분이 되는 것은 아니다. 전

기･항만･공항･철도의 사용과 같이 공기업의 통상적인 이용관계는 대부분 私法的 계약관계로 파악된

다. 이러한 통상적인 이용관계에 있어서도 공기업이 ‘사인’으로 되는 것이 아니라 엄연히 국가작용으

로서 ‘(공)행정’이고 단지 그 작용법적 관점에서 ‘사법적 형식의 행정활동’으로 파악되는 것에 불과하

다. 나아가 공공기관의 조치에 대하여 처분성도 확대되어야 한다. 통상적인 이용관계를 넘어 이용자

그 밖에 납품기업 등 제3자의 법적 지위에 결정적인 영향을 미치는 일방적인 조치에 관해서는 ‘공권

력 행사’로 파악하여 처분성을 인정하여야 한다.

가장 심각한 문제점은 법령상 행정권한이 부여 또는 위임･위탁된 경우에 한하여 그 권한의 범위

내에서만 공공기관의 행정청 자격을 인정함으로써 소송요건과 본안문제를 혼동하는 데 있다. 법령상

계쟁 조치 권한의 존재 여부는 본안문제에 불과하다. 오히려 그 권한이 없다면 본안에서 위법성이 심

사되어야 한다.

공공기관을 ‘행정’으로 파악할 때 비로소 民主와 연결된다. 공공기관은 주권자 국민의 생존과 행복

을 위해, 주권자 국민의 세금으로 설립･운영되는 것이다. 따라서 공공기관의 조치에 불복하는 국민은

행정소송 법정에서 공공기관을 소환하여 설명책임을 물을 수 있어야 한다.

주제어: 공공기관, 공기업, 본래적 및 전래적 행정청, 처분성, 행정소송의 秀越性, 民主

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公共機關과 行政訴訟 3

목 차

Ⅰ. 序說

Ⅱ. 判例의 傾向

Ⅲ. 法律規定

Ⅳ. 比較法的 考察

Ⅴ. 分析 및 評價

Ⅵ. 結語

Ⅰ. 序說

  1. 공공기관의 종류와 현황

1983년 시행된 ｢정부투자기관관리기본법｣과 2004년 시행된 ｢정부산하기관관리기본법｣이

2007년 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣(이하 ‘공공기관법’)로 통합됨으로써 종래의 정부투자기

관과 정부산하기관이 ‘공공기관’이라는 상위개념으로 묶여 현재에 이르고 있다. 공공기관법상

‘공공기관’은 공기업･준정부기관･기타공공기관의 3개 종류로 이루어지는데, 대체로 공기업은

종래의 정부투자기관에, 준정부기관 및 기타공공기관은 종래의 정부산하기관에 각각 상응하긴

하지만, 현행법상으로 공기업과 준정부기관의 구별은 오직 ‘수익성’을 기준으로 한다.

즉, 양자에 있어 직원 정원이 50인 이상인 점은 동일하지만, 자체수입액이 총수입액(정부지

원액 포함)의 50퍼센트 이상이면 공기업이고, 그렇지 않으면 준정부기관이 된다. 직원 정원이

50인 이하이면 수익성과 무관하게 기타공공기관으로 지정된다. 공기업은 다시 자산규모(2조원)

와 수익성(85퍼센트)을 기준으로 시장형 공기업과 준시장형 공기업으로 구분된다. 준정부기관

은 임무의 형태에 따라 기금관리형 준정부기관과 위탁집행형 준정부기관으로 분류된다. 2020년

1월 기준으로, 16개의 시장형 공기업과 20개의 준시장형 공기업, 13개의 기금관리형 준정부기

관과 82개의 위탁집행형 준정부기관 및 209개의 기타공공기관 등 총 340개의 공공기관이 지정

되어 있다.1)

이들을 일별하면 우리나라 (급부)행정의 대부분이 공공기관을 통해 이루어지고 있다는 사실

을 쉽게 알 수 있다. 즉, ① 에너지(전기･가스･석유･난방)2)와 대규모 교통인프라(공항･부산항･

1) http://www.alio.go.kr/home.do (2020. 2. 11. 방문) 참조.

2) 한국전력공사와 한국수력원자력(주) 등이 여기에 해당한다.

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行政法硏究 第60號 4

인천항)는 시장형 공기업이고, ② 화폐･관광･경마･광물･석탄･도로･토지･주택･철도･해양환경･광

고 및 여수항･광양항･울산항은 준시장형 공기업이다. ③ 각종 연금(공무원연금･사립학교교직원

연금･국민연금)과 근로자복지, 문화･체육･언론･중소기업의 진흥, 무역보험･예금보험･주택금융･

신용보증, 원자력환경 등은 기금관리형 준정부기관이고, ④ 한국연구재단, 한국농어촌공사, 에

너지관리공단, 국민건강보험공단, 국립공원관리공단, 한국철도시설공단, 대한지적공사, 한국소비

자원, 한국거래소, 독립기념관, 도로교통공단 등이 위탁집행형 준정부기관이다. ⑤ 기타공공기

관으로 중요한 것은 수도권매립지관리공사, 한국법제연구원, 한국수출입은행, 서울대학교병원

등 국립대학병원, 대한법률구조공단, 정부법무공단, 민주화운동기념사업회, 대한적십자사, 국립

중앙의료원 등이 있다.

  1. 기업성과 공공성

이와 같이 수많은 공공기관들이 (급부)행정을 맡고 있으므로, 우리나라 행정법과 행정소송에

서 이들 공공기관을 제대로 포착하지 못하면 법치행정은 공염불이 될 공산이 크다. 본고는 공

기업 내지 공공기관 제도 자체에 관한 검토를 임무로 하지 않지만, 본고의 문제의식과 관련하

여 아래 두 가지 점만 언급하고자 한다.

첫째, 상술한 바와 같이 공기업과 준정부기관은 형식적으로 수익성의 비율에 의해 구분될

뿐만 아니라, 실질적으로도 그 ‘기업성’과 ‘공공성’의 비중에 있어, 절대적인 차이가 아니라 하

더라도, 최소한 상대적인 차이가 있다. 그럼에도 공기업이 준정부기관과 함께 공공기관의 하부

개념으로 설정되어 있기 때문에, 공기업이 ‘준정부기관’과 동일한 차원의 분류개념이라는 점에

서 정부와 밀접한 관련이 있다는 점이 암시된다. 그리하여 공기업들도 이러한 준정부기관 및

기타공공기관과 동일시됨으로써 그 기업적 자율성이 무시되고 정부의 무분별한 개입이 정당화

되는 부작용이 있을 수 있다.

또한 반대로, 공공성이 강한 준정부기관(예컨대, 공무원연금공단, 한국연구재단 등)과 기타공

공기관(예컨대, 한국법제연구원, 서울대학교병원 등)이 ‘공기업’과 — 공공기관이라는 — 동일

한 범주에 속하기 때문에, 임원 선임의 방법에서의 차이를 제외하고는, 공기업과 동일한 법적

규율을 받는다. 따라서 이러한 준정부기관과 기타공공기관들도 ‘공기업’의 일종으로 인식됨으

로 말미암아 공공성이 무시되고 기업성 내지 효율성이 강조되는 부작용이 있을 수 있다.3)

둘째, 공기업과 준정부기관 등을 포괄하여 공공기관으로 지정되기 위한 기준은 크게 보아

① 정부의 출연, 또는 ② 총수입액의 50퍼센트 이상의 정부지원액, 또는 ③ 50퍼센트 이상의

정부의 지분, 또는 30퍼센트 이상의 정부의 지분 및 임원 임명권 등을 통한 정부의 사실상 지

3) 졸고, 한국의 공기업의 이론과 실제 － 공기업의 개념과 공기업에 대한 공법적 통제를 중심으로 (행정법 이론실무학회 2013. 12. 7. 발표문 未公刊), 3면 참조.

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公共機關과 行政訴訟 5

배력이다. 다시 말해, 공공기관의 개념은 모두 재정적 내지 경영적 ‘정부 종속성’만을 그 징표

로 하고 있을 뿐 그 활동의 ‘공공성’은 제외되어 있다.

그러나 공기업의 정부 종속성 내지 국가의 공기업 지배는 ― 최소한 결과적으로 ― 사기업

의 경제상 자유를 제한하기 때문에, 헌법상으로 공공복리(제37조 제2항) 내지 국민경제(제119

조 제2항)의 관점, 한 마디로 말해, 공공성에 의해서만 정당화될 수 있다. 법률의 차원에서는

법률의 합헌성 추정 원칙에 따라 위와 같은 법률상 정부 종속성의 요건만으로 공공기관의 공

공성이 추정될 수 있겠으나, 그 정부 종속성의 헌법적 근거가 공공성이라는 점이 망각될 우려

가 크다. 이 점이 바로 우리나라 공공기관 제도가 직면하고 있는 핵심 문제인데, 이는 본고에

서 초점을 맞추는 공공기관의 행정청 자격 문제와 직결된다.

  1. 행정청 자격과 행정주체성 및 피고적격

개념적 명확성을 기하기 위해 미리 언급할 것은, 본고의 주제인 ‘행정청 자격’과 행정주체성

및 피고적격과의 관계이다. 즉, 행정청 자격의 문제는 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 ‘처분’

개념의 첫 번째 징표인 ‘행정청’에 해당하는가 여부로서, 공공기관에 대해 행정소송(항고소송)

의 관문을 여는 첫 번째 열쇠이다. 다시 말해, 공공기관이 행정청에 해당되어야만 그 조치들이

항고소송의 대상인 처분이 된다. 이러한 행정청 자격을 부여하는 근거가 바로 ‘행정주체성’인

데, 행정주체의 기관이 행정청이기 때문이다. 국가와 지방자치단체의 경우에는 하나의 행정주

체에 복수의 행정청들이 있어 행정주체성과 행정청 자격이 뚜렷이 구별되는 데 비해, 공공기관

에 있어서는 그 대표자(이사장 등)가 유일한 행정청이므로 양자가 겹쳐진다.4) 따라서 공공기관

의 행정청 자격은 바로 그 행정주체성을 의미하기도 한다. 이와 같이 공공기관이 행정청 내지

행정주체에 해당하면 처분성의 제1징표가 충족되는 동시에 항고소송의 피고가 된다는 의미에

서 일응 ‘피고자격’이라고 부를 수 있겠으나, 복수의 행정청 중에 정당한 피고는 누구인가 라

는 ‘피고적격’의 문제(행정소송법 제13조)와는 구별되어야 할 것이다.5)

  1. 논의의 순서

일반적인 논의 순서는 비교법적 고찰, 우리나라 법률규정의 해석, 그리고 판례의 분석･검토

이겠으나, 본고에서는 공공기관의 행정청 자격에 관해 현재 매우 협소한 입장을 취하고 있는

4) 그리하여 실무상 공공기관에 대해 제기되는 항고소송에서 피고로 공공기관의 대표자가 아니라 공공기관 그 자체를 표시하는 것이 관례이다.

5) 이러한 의미에서 본고에서는 ‘피고적격’이라는 용어를 쓰지 않고, 원칙적으로 ‘행정청 자격’이라고 일컫 고 맥락에 따라 필요할 때에는 ‘피고자격’이라고 부르기로 한다. 이러한 개념 구별은 2017년 6월 학술대회 당시 지정토론자인 정부법무공단의 서규영 변호사의 지적에 따른 것임을 밝히면서 감사의 뜻을 밝힌다.

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行政法硏究 第60號 6

우리 판례를 비판하고 그 극복의 방향을 제시한다는 문제의식 하에서, 먼저 판례의 경향을 개

관하여 문제점을 추출하고(Ⅱ.), 그 문제 해결을 위하여 행정소송법과 행정절차법 규정의 해석

을 시도한 다음(Ⅲ.), 이를 독일법과 프랑스법과 비교하고(Ⅳ.), 이어 그 해석의 타당성을 처분

성과의 관계, 소송요건과 본안문제의 구별, 행정소송의 秀越性, 民主 등의 관점에서 검증하고자

한다(Ⅴ.).

상술한 바와 같이 본고의 주제인 행정청 자격은 바로 처분성 문제로 연결된다. 행정청이 아

니면 다른 개념요소, 즉 구체적 사실, 법집행, 또는 공권력 행사 부분을 논할 필요 없이 처분성

이 부정되기 때문이다. 그럼에도 행정청 자격 문제가 그 자체로 독자적 의의를 갖는 것은 위에

서 강조한 공공기관의 공공성 때문이다. 이러한 관점에서 이하 Ⅱ.에서 Ⅳ.까지 행정청 자격에

관해 논의를 집중한 다음, 마지막 Ⅴ. 분석과 평가 부분에서 처분성 문제를 언급하기로 한다.6)

Ⅱ. 判例의 傾向

  1. 제1단계 : 타당한 법리

(1) 공공기관의 행정청 자격에 관한 명시적인 최초의 판례는 대법원 1992. 11. 27. 선고 92

누3618 판결이다. 대한주택공사가 택지개발사업의 이주대책의 일환으로 시행한 아파트 특별공

급에 있어 특별공급 요구에 대한 거부가 (거부)처분에 해당하느냐 라는 쟁점에 관해, 대법원은

우선 항고소송을 제기할 수 있는 “행정청에는 … 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을

받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함되는바 특별한 법률에 근거를 두고 행정

주체로서의 국가 또는 지방자치단체로부터 독립하여 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정

주체로서 국가의 특별한 감독 하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하는 공법인인 특수행

정조직 등이 이에 해당한다.”고 전제한 다음, “대한주택공사의 설립목적, 취급업무의 성질, 권

한과 의무 및 택지개발사업의 성질과 내용 등에 비추어 같은 공사가 관계법령에 따른 사업을

시행하는 경우 법률상 부여받은 행정작용권한을 행사하는 것으로 보아야 할 것이므로 같은 공

6) ‘행정청’에 관한 선행연구로 이원우, 항고소송의 대상인 처분의 개념요소로서 행정청, 뺷저스티스뺸 통권 제68호 (2002), 160-199면은 행정조직법상 행정청 개념과 행정소송법상 행정청 개념의 상호관계, 권한의 근거 문제와 권한행사자 문제의 구별, 기능적 자치행정, 공법인과 사법인의 구별 문제 등 관련 쟁점들을 아우르는 종합적･체계적 연구로서, 국가의 간접행정을 담당하는 공공기관에 대해서는 권한의 위임･위탁 과 관계없이 ― 즉, ‘본래적’인 ― 행정청의 지위를 인정하여야 한다는 점에서 본고와 논지를 같이한다. 본고에서는 위 연구와 연계하여, 2007년 공공기관법 제정 이후 공기업･준정부기관 등 공공기관의 행정청 자격 문제에 초점을 맞추면서, 판례의 변천과정을 분석하고, 특히 대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결로 인한 제3단계의 판례의 문제점을 규명하며, 행정소송법과 행정절차법 규정의 세밀한 해석을 시도 하고, 처분성의 문제 및 행정법학에서의 ‘民主’의 자각 등을 강조하였다는 점에 의의를 찾고자 한다.

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公共機關과 行政訴訟 7

사가 시행한 택지개발사업 및 이에 따른 이주대책에 관한 처분은 항고소송의 대상이 된다.”(밑

줄 필자)고 판시하였다.

(2) 위 판례는 대한주택공사(현재의 한국토지주택공사, 준시장형 공기업)를 독립된 특수한

‘행정주체’로서 ‘공공사무를 행하는 공법인’으로 파악하였다는 점에 큰 의의가 있다. 그런데 동

공사가 행정청에 해당한다는 근거로, 관계법령에 따른 사업을 시행하는 경우 ‘법률상 부여받은

행정작용권한’을 행사하는 것이라는 설시를 추가함으로 말미암아, 그 이후에 공공기관은 법령

에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 범위 내에서만 행정청이 된다는 현재의 판례경

향으로 비화되는 계기가 되었다고 할 수 있다.7)

그러나 분명한 것은 이 사건에서 법령에 규정된 것은 ‘이주대책의 수립’이고 그 이주대책의

구체적인 방법으로 특별공급을 하기로 한 것은 대한주택공사의 내부규정이었기 때문에, 판례가

처음부터 ‘법령상’ 부여받은 ‘행정권한’의 범위 내에서만 행정청으로 인정한 것은 아니라는 점

이다. 오히려 위 설시 전반부를 유의하여 읽으면, ― 아래에서 피력하는 私見과 같이 ― 공공

기관은 공법인이라는 특수행정조직으로서 특수한 행정주체를 이루고 그러한 법적 지위로써 바

로 행정소송법상 ‘행정청’에 해당함을 인정한 것임을 어렵지 않게 알 수 있다. 나아가 처분성

의 제4징표인 ‘공권력 행사’에 관해서도, 직접 법령상의 규정에 의거한 권한 행사가 아니더라

도, 법령상의 임무(이주대책수립)를 수행하기 위한 내규상의 활동(아파트 특별공급)을 “법률상

부여받은 행정작용권한”의 행사로 파악함으로써, 아파트 특별공급의 거부결정을 처분으로 인정

한 것이다. 요컨대, 공공기관은 행정조직법적으로 행정주체이고, 바로 그 때문에 행정소송법상

행정청에 해당하며, 따라서 그가 하는 행위 중에 (구체적 사실에 관한 법집행으로서의) 공권력

행사가 처분이 되는 것이다.

  1. 제2단계 : 변질과정

(1) 이러한 법리는 1995년 판례부터 공공기관의 부정당업자제재(입찰참가자격제한)와 관련하

여 변질된다. 즉, 한국토지개발공사, 한국전력공사 등이 행한 입찰참가자격제한 조치를 다툰 취

소소송에서, 당시 법률(정부투자기관관리기본법)에 입찰참가자격제한에 관한 근거규정이 없었

고 단지 제20조에서 정부투자기관의 회계처리의 기준과 절차에 관한 사항을 재무부장관이 정

하도록 위임하였는데, 이에 따라 제정된 ｢정부투자기관회계규정｣ 제245조에 따라 입찰참가자격

제한 조치가 이루어졌기 때문에, 대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정은 먼저 일반론으로 위 제1

7) 이러한 설시 때문에 위 이원우, 전게논문 189면(각주 117)은 위 판례가 공공단체는 권한의 위임을 받은 경우에 한하여 ― 즉, ‘전래적’인 ― 행정청이 될 수 있다는 입장을 취한 것으로 평가하고 있으나, 위와 같이 “특수한 존립목적”을 부여받은 “특수한 행정주체”로서, “그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하는 공법인인 특수행정조직”이라고 설시한 점을 중시하면, 대한주택공사를 권한의 위임과 관계없는 ‘본래적’ 인 행정청으로 인정한 판례라고 보는 것이 타당할 것이다.

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行政法硏究 第60號 8

단계 판결을 참조표시하면서 “상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소

속기관이나 권한을 위임받은 공공단체의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없”다고

전제한 후, “한국토지개발공사가 행정소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부터

일정기간 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분의권한을 위임받았다고 볼 만한

아무런 법적 근거가 없으므로, 한국토지개발공사가 한 그 제재처분은 행정소송의 대상이 되는

행정처분이 아니라 단지 상대방을 그 공사가 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법

상의 효력을 가지는 통지행위에 불과”하다고 판시하였다.8) 요컨대, 계쟁처분(입찰참가자격제한)

의 권한 자체가 법령에 의해 위임･위탁되어 있지 않으면 행정청이 아니라는 것이다. 여기에서

주목해야 할 것은, 위 제1단계 판결에서는, 계쟁처분(특별공급거부)이 직접 법령에 의한 것이

아니었음에도, ‘특수한 행정주체’로서의 지위에 의거하여 행정청 자격을 인정하였던 반면, 제2

단계에서는 법령상 계쟁 조치 권한의 부존재를 이유로 행정청 자격을 부정한 점이다. 따라서

위 판결이 위 제1단계 판결을 참조표시한 것은 맥락을 잘못 파악한 것이라는 비판이 가능하다.

또한 심지어 위와 같이 일반론으로 전제한 문구를 위 제1단계의 판결에서 찾을 수도 없다.9)

(2) 그 후 1999년 2월 5일 정부투자기관관리기본법 제20조가 개정되어 입찰참가자격 제한권

한이 명시됨으로써, 위 공사 등 정부투자기관(현재의 공기업)에 의한 입찰참가자격제한 조치에

관해서도 행정청으로 인정되어 그 제한의 처분성도 긍정되게 되었다. 그러나 법률상 입찰참가

자격제한 조치가 규정되지 않은 공공기관에 대해서는 여전히 위와 동일한 논리로 행정청 자격

이 부정되었다. 즉, 대법원 2010. 11. 26. 자 2010무137 결정은, 먼저 위 1995년 결정에서와 동

일한 일반론을 설시한 후, 현행 공공기관법 제39조 제2항이 입찰참가자격제한 조치의 주체를

공기업과 준정부기관으로만 규정하고 있기 때문에, 기타공공기관인 수도권매립지관리공사는 법

률상 입찰참가자격제한 조치를 할 권한이 없고, 따라서 실제로 입찰참가자격제한 조치를 한 경

우에도 “행정소송법에 정한 행정청 또는 그 소속기관이거나, 그로부터 이 사건 제재처분의 권

한을 위임받은 공공기관에 해당하지 아니하므로” 행정청에 해당하지 않고, 그러한 조치는 단지

상대방을 당해 공공기관의 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행

위에 불과하다고 판시하였다.10)

8) 대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정도 동일한 판시 내용을 담고 있다.

9) 그리하여 그 이후의 제2단계, 제3단계의 판례에서는 위 제1단계 판결이 참조표시에서 제외된다.

10) 그러나 서울고등법원 2015. 7. 15. 선고 2015누31024 판결은 한국수력원자력(주)가 기타공공기관으로 지 정되어 있던 시기에 행한 입찰참가자격제한 조치에 관하여, 공기업에 의한 행정임무수행은 여전히 공적 임무영역으로서, “공동체적규범과 가치가 유지되어야 하는 영역”이고, 행정소송이 부정된다면 민사소송을 통해서는 소의 이익, 신속한 구제 가능성 등 권리구제의 문제에 따르며, 법률상 입찰참가자격제한권한의 여부는 본안판단 사항에 속한다고 설시하면서, 기타공공기관의 입찰참가자격제한 조치도 행정기관으로서 처분성을 인정함이 타당하다고 판시하였다. 위 판결은 대법원 2015. 11. 17. 선고 2015두49214 판결에 의 해 심리불속행 확정되었으나, 이로써 판례가 변경되었다고 할 수 없고, 동 대법원 판결은 단지 한국수력 원자력(주)가 판결시(원심변론종결일)를 기준으로 공기업(시장형)으로 지정되어 법률상 입찰참가자격제한 처분 권한을 갖게 되었다는 점이 참작된 일회성 판결이라고 할 수 있다.

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公共機關과 行政訴訟 9

(3) 입찰참가자격제한은 독일법상 국가기관에 의한 것도 私法上의 행위로 간주된다. 전통적

인 국고이론에 의거하여 행정조달계약 자체가 사법상계약으로 파악되는 결과, 입찰참가자격제

한(발주차단; Auftragssperre)도 일정기간 그 사법상계약을 체결하지 않겠다는 의사의 통지로 이

해되는 것이다. 그 발주차단의 효과가 당해 기관만이 아니라 모든 국가･지방자치단체 및 공공

기관으로 확대되어도 마찬가지이다. 우리나라에서도 유감스럽게도 지금까지 행정조달계약 자체

가 사법상계약으로 파악되고 있으나, 다행히도 입찰참가자격제한 조치는 공법상 행위로 처분성

이 인정되고 있다.11)

이러한 처분성 인정이 — 판례의 관점에서는 — 행정조달계약 자체의 사법적 성격에 반하는

예외적인 것이므로, 입찰참가자격제한 조치에 관해 법률상 근거가 있는 경우로 한정하는 것은

어느 정도 이해할 수 있겠다. 그러나 그 논리 구성을 위해, 법률상 명문의 근거가 없는 경우,

그 공법적 성격 내지 ‘공권력 행사’로서의 성격을 부인함으로써 처분성을 부정하는 것이 아니

라, 처분성 부정을 위해 아예 공공기관의 ‘행정청’으로서의 자격 자체를 부인함으로 말미암아,

이러한 논리가 일반화될 소지가 만들어졌다는 데에 문제의 핵심이 있었다.

  1. 제3단계 : 고착화

(1) 일반적으로 말해, 판례가 처음에는 타당한 법리를 취했다가 특정한 문제에 관한 오류 때

문에 변질되면서 그것이 일반화되어 그 오류가 고착되는 병리현상이 있다고 한다면, 그 대표적

인 예가 대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결이라고 할 수 있다. 사안은 ｢한국철도시설

공단법｣에 의해 설립되어 준정부기관으로 지정된 한국철도시설공단이 법령이 아닌 내부규정

(‘공사낙찰적격심사세부기준’)에 의거하여 공사입찰과 관련하여 2년간 낙찰적격심사 감점조치를

함으로써 사실상 그 기간 동안 낙찰이 봉쇄되도록 조치한 경우이다.

위 판결은 먼저 위 제2단계의 1995년･2010년 결정들과 동일하게 “상대방의 권리를 제한하는

행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공기관의 행위가 아닌 한

이를 행정처분이라고 할 수 없다”고 일반론을 설시한 후, 위 감점조치의 근거가 된 공사낙찰적

격심사세부기준은 “계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로서 공공기관의 내부규정

에 불과하여 대외적 구속력이 없는 것”이고, 따라서 위 감점조치는 “장차 그 대상자인 원고가

피고가 시행하는 입찰에 참가하는 경우에 … 종합취득점수의 10/100을 감점하게 된다는 뜻의

사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과”하므로 위 감점조치의 처분성을 인정할 수 없다고

판시하였다. 이 판결을 변경하거나 그 취지에 모순되는 판결은 현재까지 발견되지 않고 있다.

(2) 위 판결은, 표면적인 논리구성에 있어, ‘공사낙찰적격심사세부기준’의 대외적 구속력을

11) 이상에 관하여 졸고, 부정당업자의 입찰참가자격제한의 법적 제문제, 서울대 법학, 제46권 제1호, 2005, 282-311면; 요청조달계약과 입찰참가자격제한처분 권한, 행정판례연구 제24권 제2호, 2019, 3-37면 참조.

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行政法硏究 第60號 10

부정하고 위 감점조치를 사법상의 통지행위에 불과한 것으로 보아 동 조치의 처분성을 부정한

것이지, 행정청으로서의 자격을 부정한 것은 아니라고 생각할 수도 있을 것이다. 그러나 판시

내용을 보면, 먼저 위 제2단계의 2010년 결정을 참조표시하면서, ‘행정청’과 ‘권한을 위임받은

공공기관’의 구별하고, 그러한 공공기관이 아닌 한 행정처분이라고 할 수 없다고 설시하고 있

어, 처분성 문제 이전에 ― 최소한 암묵적으로라도 ― 행정청으로서의 자격을 부정한 것으로

이해될 수 있다. 다시 말해, 계쟁 감점조치의 권한이 법령상 부여된 것이 아니라는 이유로 행

정청 자격을 부정한다는 점에서 위 제2단계 판례를 답습한 것이라고 할 수 있다.

(3) 그러나 제2단계 판례에서는 해당 기관들에게 법률상 입찰참가자격제한 등 일체의 제재처

분 권한이 없었던 반면, 위 판결에서는 피고 한국철도시설공단이 ‘준정부기관’으로서 법률상

입찰참가자격제한처분을 할 권한을 갖고 있는데, 그럼에도 입찰참가자격제한처분 대신에 그와

사실상 효과가 동일한 ‘낙찰적격심사 감점조치’를 하였다는 점이 문제의 핵심이다. 즉, 그 감점

조치가 ‘법령에 의하여 위임 또는 위탁받은 행정권한’이 아니라는 이유로 행정청 자격이 부정

되고 나아가 처분성이 부정됨으로써, 본안에서 법률유보의 문제, 즉 법률의 근거 없이 행해진

위 감점조치의 위법성을 판단할 기회가 없어진 것이다. 이에 관해서는 아래 Ⅴ.에서 재론한다.

(4) 위 2014년 대법원 판결의 영향으로, 시장형 공기업인 한국수력원자력(주)이 법령이 아닌

내부규정(공급자관리지침)에 의거하여 10년간 공급자등록을 제한함으로써 법률상 입찰참가자격

제한의 최장기간인 2년을 훨씬 넘는 기간 동안 사실상 입찰참가를 봉쇄한 조치를 다투는 다수

의 사건에서, 현재 하급심의 판결이 엇갈리고 있다. 그 중 주목할 것은, 행정청 자격 문제는 직

접적으로 다루지 않고 그 대신에, 내부규정에 의거한 공급자등록제한 조치는 당해 기관에 한정

된 것으로서, 법률상 입찰참가자격제한처분과 같이 국가･지방자치단체 및 다른 모든 공공기관

에서의 입찰봉쇄효과는 없이, 당해 기관에서만 물품공급 자격을 부여하지 않겠다는 사법상 통

지행위에 불과하다고 판단한 판결들이다.12)

반면에, 위와 동일한 사안에서 서울행정법원 2017. 2. 10. 선고 2016구합71447 판결은 “공기

업이 행하는 계약에 있어서도 국가와 동일한 기준을 도입하여 일정한 요건을 갖춘 자를 제한

없이 입찰에 참여할 수 있게 하고, 입찰방식, 낙찰자결정 등 계약의 전 과정에 있어서 공정하

고 투명한 절차를 확립하도록 하며, 계약에 있어서 공기업이 가질 수 있는 우월적 지위의 남용

을 억제하고” 있다는 점에서 공기업은 이 영역에서 행정권한의 위임 또는 그 위탁을 받은 행

정청의 지위를 부여받았다고 볼 수 있다고 설시하였다. 또한 특히 공급자등록취소와 등록제한

이 되면 그 기간 동안 필연적으로 입찰참가자격이 제한된다는 점에서, 공공기관법 제39조 제2

항은 입찰참가자격제한을 할 권한에 그치는 것이 아니라 공급자등록취소나 등록제한을 할 권

한에 미친다고 볼 수 있고, 따라서 피고 한국수력원자력(주)는 위 조항의 수권에 따라 공급자

등록취소 및 등록제한을 할 수 있는 공공단체로서 행정청의 지위에 있다고 판시하였다.

12) 대구지방법원 2016. 4. 27. 선고 2015구합22976 판결; 대구지방법원 2015. 8. 21.자 2015아10192 결정 등. 이 판결에서 이와 같이 공급자등록제한 조치의 처분성을 부정한 부분은 항소되지 않아 확정되었다.

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公共機關과 行政訴訟 11

이 판결의 특징은 입찰참가자격제한조치에 관한 법률상 규정을 공급자등록취소 내지 등록제

한까지 포함하는 것으로 확대 해석함으로써, 계쟁 조치의 법령상 권한을 행정청 자격의 요소로

삼는 제3단계 판례의 논리를 우회적으로 충족시키고 있다는 점이다. 제1단계 판례에서와 같이

정면으로, 특별한 법률에 의해 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체의 지위에서 행정

청 자격을 인정하지 못하였다는 아쉬움이 있다. 피고 한국수력원자력(주)이 시장형 공기업으로

서 공공기관에 속하지만 주식회사로서 私法的 형태를 띠고 있다는 점이 걸림돌이었을 것으로

생각한다. 이 문제에 관해서는 아래 Ⅳ.와 Ⅴ.에서 살펴보기로 하고, 여하튼 위 판결은 결론적

으로 행정청 자격을 인정함으로써 처분성을 긍정하고, 나아가 본안에서, 법률상 입찰참가자격

제한의 최장기간인 2년을 상회하는 10년간의 공급자등록을 제한한 내부지침은 상위 법률 위반

이고, 따라서 그에 의거한 계쟁 공급자등록제한조치가 무효임을 확인하였다는 점에서 크게 환

영할 만하다.13)

Ⅲ. 法律規定

  1. 행정소송법 제2조 제2항

문제의 뿌리는 무엇보다 행정소송법 제2조 제2항에 있는데, 동 조항은 “이 법을 적용함에

있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및

그 기관 또는 사인이 포함된다.”고 규정하고 있다.

(1) 첫째로 제기되는 문제는 위 조항의 ‘공공단체’와 본고의 고찰대상인 공공기관 사이의 관

계이다. 전통적으로 ‘공공단체’는 국가･지방자치단체 이외에 행정목적을 수행하는 행정주체로

서 공법상의 법인으로 정의된다.14) 공공기관은 거의 예외 없이 독자적인 법인격을 갖고 있는

‘법인’이기 때문에, 문제는 그것이 ‘공법상’ 법인에 해당하는가에 집중된다.15) 우선 공기업 중

‘공사’ ‘공단’ 등과 준정부기관 및 기타공공기관들은 거의 대부분 특별법에 의해 설립되고 그

업무의 공공성에 비추어 비교적 용이하게 공법상 법인으로 파악할 수 있으나, 한국수력원자력

(주) 등과 같이 특별법이 아닌 상법에 의거하여 설립되는 경우는 ‘사법상’ 법인이 아닌가 라는

의문이 생긴다.

그러나 그러한 주식회사들도 그 주주가 국가 또는 공사이고, 공공기관법의 요건에 해당되어

13) 위 서울행정법원 판결은 다행히도 항소심인 서울고등법원 2017. 9. 22. 선고 2017누38050 판결(항소기각) 에 의해 유지되었는데, 그 후 현재까지 상고심 계류 중이다.

14) 김도창, 일반행정법론(하), 133면; 이상규, 신행법론(하) 132면 등.

15) 공법인과 사법인의 구별 기준에 관한 상세한 논의는 이원우, 전게논문(각주 6) 192면 이하 참조.

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行政法硏究 第60號 12

‘공공기관’으로 지정된 이상, 그 법률상의 요건, 즉 정부종속성과 헌법상의 근거인 공공성에 의

거하여 위 조항상의 ‘공공단체’에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그렇지 않으면 위 조항 중 마

지막의 ‘사인’에 해당하여 공무수탁사인으로서 행정청이 될 수밖에 없는데, 공무수탁사인은 그

탄생 내지 설립에 있어 전혀 공적인 요소가 없는 ― 개인이나 일반회사와 같이 ― 순수한 ‘사

인’이 활동의 차원에서 공무를 위임･위탁받는 것이기 때문에, 형식은 주식회사이지만 공적 목

적을 위해 설립된 공공기관들은 결코 공무수탁사인이 될 수 없다.

(2) 다음으로, 만일 위 제2단계 및 제3단계 판례에서와 같이 공공단체는 법령에 의하여 행정

권한의 위임･위탁을 받은 범위 내에서만 행정청이 된다고 하면, 그 앞에 병렬적으로 규정된

‘행정기관’16)도 마찬가지인가 라는 문제가 제기된다. 행정기관은 법령상 행정권한의 위임･위탁

과 관계없이 ‘조직법상으로’ 이미 행정청이다. 따라서 위 행정소송법 제2조 제2항을 모순 없이

해석하기 위해서는 위 조항은 행정청 자격을 한정적으로 부여하는 창설적 규정이 아니라, 행정

권한이 행정기관 또는 공공단체에게 위임･위탁된 경우에 관한 주의규정이라고 보아야 한다. 이

러한 해석은 위 조항이 행정청을 정의하는 방식을 취하지 않고 “이 법을 적용함에 있어서 행

정청에는 … 포함된다”라고 규정한 것과 부합한다.

요컨대, 위 조항은 법령상 행정권한을 원래부터 ‘부여’받은 행정기관･공공단체만이 아니라

법령에 의해 그 권한이 ‘위임･위탁’된 행정기관･공공단체도 행정청에 속한다는 의미이다. 이와

같이 법령상 행정권한의 부여와 위임･위탁을 구별하여, 후자는 원래 한 곳에 부여된 행정권한

이 다른 곳으로 위임･위탁되는 경우에 한정되어야 한다. 이는 사인의 경우에도 마찬가지이다.

즉, 법령상 원래 행정권한이 ‘부여’된 사인이 공무수탁사인인데, 이는 위 조항 없이도 당연히

행정청이 되고, 위 조항은 단지 원래의 공무수탁사인에게 부여된 행정권한이 다른 사인에게

‘위임･위탁’되는 경우에 한정된 것이다. 통상 공무수탁사인을 행정권한이 사인에게 위임･위탁

된 경우라고 부르지만, 위 행정소송법 규정과 관련해서는 이와 같이 권한의 ‘부여’와 ‘위임･위

탁’이 구별되어야 할 것이다.17)

  1. 행정절차법 제2조 제1호

(1) 행정절차법은 제2조 제1호에서 행정청을 “가. 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국

가 또는 지방자치단체의 기관”과 “나. 법령 또는 자치법규에 의하여 행정권한을 가지고 있거나

위임 또는 위탁받은 공공단체나 그 기관 또는 사인”으로 정의하고 있다. 그리하여 위 판례들이

16) 즉, “이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다.”

17) 이상에서 피력한 필자의 해석론은 대체로 이원우, 전게논문(각주 6) 특히 181-189면과 同旨이지만, 행정 소송법 규정 중 공무수탁사인에 관한 부분과 아래의 행정절차법 규정의 해석은 필자의 독자적 견해임을 밝힌다.

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公共機關과 行政訴訟 13

혹시 이 조항 때문에, 공공단체 내지 공공기관은 전자의 국가･지방자치단체의 기관처럼 ‘본래

적’ 행정청이 될 수 없고, 단지 위 나목 규정에 따라 ― 법령상의 명시적인 행정권한의 존재를

전제로 하는 ― ‘전래적’ 행정청에 해당할 뿐이라고 이해하는 것이 아닌가 라는 추측도 가능하

지만, 명시적인 언급은 없다.

(2) 이에 대해, 이는 행정절차법상의 행정청 개념으로서, 행정소송법상 행정청 개념에는 영향

을 미치지 않는다고 반론할 수 있다. 공공기관이 법령상 권한이 명시되어 있지 않은 조치를 할

때, 그것이 행정절차법상 처분에 해당하지 않는다고 생각하여, 사전통지, 청문 및 이유제시를

하지 않는 경우가 대부분이다. 이러한 경우 그 조치가 처분으로 파악되어 행정소송법과 행정절

차법이 적용되게 되면, 예외 없이 절차적 하자로 인해 공공기관이 패소하게 된다. 따라서 행정

소송법상으로 공공기관의 행정청 자격 및 처분성이 인정되어 항고소송이 제기될 수 있지만, 행

정절차법상으로는 동법 제2조 제1호 때문에 공공기관이 행정청에 해당하지 않는 것으로 보아

그러한 절차적 위법성을 다투지 못하도록 하는 타협적 해석의 여지도 없지 않다.

(3) 그러나 행정절차법과 행정소송법의 일치된 해석을 위해서는 행정절차법상의 위 규정에서

도, 상술한 바와 같이, 행정권한의 부여(보유)와 위임･위탁을 구별하여야 한다. 즉, 위 나목 규

정을 ‘원래부터 행정권한을 부여받아 가지고 있는 공공단체’와 ‘행정권한을 위임 또는 위탁받

은 공공단체’로 나누어 보면, 후자는 일단 국가･지자체 기타 공공단체에 부여된 권한이 다시

개별적으로 다른 공공단체에게 위임･위탁된 경우에 한정되는 반면, 전자에서 말하는 ‘행정권

한’은 입찰참가자격제한, 토지수용, 대집행 등 개별적으로 명시된 권한만이 아니라, 당해 공공

기관의 설치 근거 법률에 의거하여 일반적으로 관리･운영을 위해 일방적 결정 내지 조치를 하

는 권한18)도 포함하는 것으로 보아야 한다. 따라서 위 행정절차법 규정에 의하더라도, 공공기

관은 원래부터 행정권한을 부여받아 갖고 있는 공공단체로서, ‘본래적’ 행정청에 해당하는 것

으로 해석되어야 할 것이다.

다시 말해, 행정절차법에서는 공공단체가 국가･지방자치단체와 별도로 규정되어 있긴 하지

만, 이는 국가･지방자치단체의 경우와는 달리 그 기관만이 아니라 공공단체 자체도 행정청이

된다는 점에 특별한 의미가 있을 뿐이고, 공공단체도 국가･지방자치단체의 기관들과 마찬가지

로 본래적 행정청에 해당함에는 변함이 없고, 따라서 행정소송법상 행정청 개념과 모순되는 것

은 아니다.19)

18) 예컨대, 한국토지주택공사의 경우에는 토지･주택의 분양과 관련된 결정 － 대표적으로 아파트 분양권 추 첨 － 들이 이에 해당한다.

19) 졸고, 행정법과 ‘민주’의 자각 - 한국 행정법학의 미래, 뺷행정법연구뺸 제53호 (2018), 1-24면 (12-15면) 참조.

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行政法硏究 第60號 14

Ⅳ. 比較法的 考察

  1. 독일법

독일 취소소송의 대상이 되는 ‘행정행위’(Verwaltungsakt)는 (연방)행정절차법 제35조에 의해

“행정청이 공법의 영역에서 개별사안의 규율을 위해 내리는 처분, 결정 또는 기타의 고권적 조

치”로 정의된다. 여기서 ‘행정청’(Behörde)은 행정주체(Verwaltungsträger)의 기관(Organ)을 의미

하는데, 행정주체는 국가･지방자치단체만이 아니라 공법상 사단법인, 재단법인 또는 영조물을

포함한다.20) 독일의 공기업은 대부분 이러한 공법상 법인에 해당되기 때문에, 법률상 행정권한

의 위임･위탁과 관계없이, 독립된 행정주체로 인정되고, 동시에 행정절차법상 행정청 개념을

충족한다. 물론 이러한 공기업의 행위 중 사법 영역에 속하거나 고권적 조치가 아닌 것은 행정

행위 개념을 충족하지 못하지만, 그 공기업이 행정청에 해당하는 데에는 변함이 없다. 다시 말

해, 행정청이 행하는 私法的 행위이다. 반면에, 주식회사와 같은 私法的 형태를 취하는 공기업

은 공무수탁사인과 같이 법률에 의한 ‘행정권한의 위임･위탁’(Beleihung)의 범위 내에서만 행정

청이 된다.21) 최근 주식회사 형태의 공기업을 ‘공법상의 자본회사’(Kapitalgesellschaft öffent-

lichen Rechts)라고 하여 공법적 성격이 강조되고 있으나,22) 전통적인 국고이론의 영향으로, 私

法의 적용을 받는 행정영역이 널리 인정되는 것과 더불어, 아직 공기업에 관해서도 私法的 형

태의 공기업이 인정되는 범위가 비교적 크다.

이와 같이 私法的 형태의 공기업을 정면으로 인정하고 이에 대해서는 법률상 행정권한의 위

임･위탁의 범위 내에서만 행정주체 내지 행정청으로 인정하는 독일 이론이 우리나라에 영향을

미쳐 전술한 대법원 판례가 형성되었다고 할 수 있을지 모르겠으나, 분명히 독일에서도 공공기

관 내지 공기업 전부가 그러한 것이 아니라 私法的 형태의 것만 그러하다. 따라서 독일법의 관

점에서 보더라도, 주식회사의 형태를 갖는 공기업의 경우는 몰라도, 공법인에 해당하는 공기업

과 준정부기관 및 기타공공기관 전부에 대하여도 무차별적으로 행정주체 내지 행정청로서의

자격을 제한하는 태도는 재고되어야 한다.

20) 이에 관해 특히 Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar. 16.Aufl., 2015, §35 Rn.65-68; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar. 8.Aufl., 2014, §35 Rn.50-51 참조.

21) Verwaltungsverfahrensgesetz Großkommentar (Mann/Sennekamp/Uechtritz Hg.), Baden-Baden 2014, §35 Rn.43 참조. 일반적으로 ‘Beliehene’를 공무수탁사인으로 번역하기 때문에 ‘Beleihung’을 공무수탁으로 번 역하기 쉬우나, 정확하게 말하면 공무수탁사인은 단순한 공무가 아니라 그 공무에 관한 행정권한을 위임 또는 위탁받는 것이므로, ‘Beleihung’은 행정권한의 위임･위탁으로 번역하는 것이 타당하다.

22) Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd.3. 5.Aufl., München 2004, § 91 I 4 Rn.25 (S.558) 참조.

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公共機關과 行政訴訟 15

  1. 프랑스법

우리 항고소송에 상응하는 월권소송(le recours pour excès de pouvoir)의 대상은 행정행위

(l’acte administratif) 또는 행정결정(la décision administrative)인데, 그 주체는 ‘행정청’(l’autorité

administrative)이다.23) 월권소송은 객관소송(le recours objectif)으로서, ‘당사자’에 대한 소송이

아니라 ‘행위’에 대한 소송으로 파악되기 때문에, 행정청의 개념은 피고 당사자로서의 관념은

상대적으로 약하지만, 소송 대상으로서 행정행위 내지 행정결정의 개념 징표로서 중요한 의미

를 갖는다. 행정청은 한 마디로 말해, 공역무(le service public)를 수행하는 행위주체인데, 국가･

지방자치단체는 물론, 공공시설법인(l’établissement public: EP)과 공익단체(le groupement d’inté-

rêt public: GIP)와 같은 공법인뿐만 아니라, 공사혼합회사(la société d’économie mixte: SEM) 또

는 주식회사 등 사법인 내지 사인들도 공역무 — 후술하다시피 그 범위가 일정 부분 축소되지

만 — 의 임무를 수행하는 한 행정청에 해당한다.24) 국가와 지방자치단체도 공공단체로서 공법

인이므로, 요컨대, 행정청은 공법인 및 공역무를 수행하는 사(법)인이다.25)

이를 독일과 비교하여 보면, 프랑스에서 공법인에 해당하는 공공시설법인들이 다른 조건 없

이 당연히 행정청에 해당하는 점은 독일과 동일하지만, 사법인 내지 사인들은 독일에서 행정권

한의 위임･위탁이라는 ‘형식’을 통해서만 행정청으로 인정되는 것과 달리, 프랑스에서는 그러

한 형식과 무관하게 공역무 수행이라는 ‘실질’이 있다면 그것만으로 행정청으로 인정될 수 있

다는 점에서, 프랑스의 행정청 개념이 더 넓은 것으로 일단 평가할 수 있을 것이다.

그러나 이러한 평가를 한 단계 더 검증할 필요가 있는 것은, 1920년대부터 인정되어 온 ‘행

정적’ 공역무(le service public administratif: SPA)와 ‘상공업적’ 공역무(le service public indu-

striel et commercial: SPIC)의 구별 때문이다. 즉, 공법과 행정소송의 적용영역인 공역무 중에서

상공업적 성격을 갖는 부분이 분리되어 예외적으로 사법과 민사소송의 적용영역이 된다. 따라

서 사(법)인이 공역무를 수행하더라도 그것이 상공업적 공역무인 경우에는 행정청이 될 수 없

23) 이러한 용어들은 오랜 기간 판례에 의해 형성되었지만, 현재 ｢행정소송법전｣(Code de justice administra- tive)에 명문화되어 있다. 예컨대, 행정행위(l’acte administratif)는 판결집행에 관한 R.921-1조와 R.931-1조 에, 행정결정(la décision administrative)은 긴급가처분절차에 관한 L.521-1조 이하 또는 제소기간에 관한 R.421-5조 등에, 행정청(l’autorité administrative)는 재판관할에 관한 R.312-8조, 묵시적 거부결정에 관한 R.421-2조, 꽁세유데따에서의 변호사대리에 관한 R.432-2조 등에 규정되어 있다.

24) 행정행위 내지 행정청 개념에 관하여 특히 Petit/Frier, Droit administratif. 13 e éd., 2019, n o 556-587 (p.376-393) 참조.

25) 상술한 바와 같이 이러한 행정청이 행정행위 내지 행정결정의 주체인 동시에 행정소송의 피고가 된다. ｢행 정소송법전｣에서는 여러 조문에서 피고 행정청에 해당하는 부분을 “공법인 또는 공역무 수행의 임무를 받은 사법상 주체(une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public)”라는 문구로 반복하고 있다. 예컨대, 이행강제금에 관한 L.313-7조, 긴급가처 분절차에 관한 L.521-2, 이행명령(l’injonction)에 관한 L.911-1조, 소장의 기재사항에 관한 R.77-10-5조 등 이다.

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行政法硏究 第60號 16

고, 공법인인 공공시설법인도 상공업적 공역무를 수행하게 되면 ‘상공업적’ 공공시설법인(l’éta-

blissement public à caractère industriel et commercial; EPIC)이 되어 행정청에서 제외된다.26)

다만, 이와 같이 행정청 개념이 축소되는 범위가 그다지 크지 않다. 첫째, 상공업적 공역무

로 인정되기 위해서는 재화의 판매 또는 용역 제공에 있어 사(법)인의 수행능력 및 수행방식과

동일하고 또한 그 재원이 판매대금 또는 용역대금으로 충당되어야 하고 국가예산이 지원되어

서는 아니 된다. 따라서 상공업적 공역무는 통상적인 공기업 이용관계에 한정되고, 그밖에 널

리 공역무의 조직과 규율, 질서유지, 납품자 등 관계인에 대한 제재 등은 행정적 공역무에 속

한다. 둘째, 공공시설법인의 경우에는 원칙적으로 행정적 공역무를 수행하는 것으로 추정되고,

예외적으로 상공업적 공역무를 수행하는 범위 내에서 ‘상공업적’ 공공시설법인이 되어 사법과

민사소송이 적용될 뿐이며, 상공업적 공공시설법인도 공법인이기 때문에, 당해 상공업적 공역

무를 제외하고, 일반적인 행정적 공역무를 수행하는 범위 내에서는 공법의 적용을 받아 행정청

이 된다.27)28)

프랑스에서 ‘공기업’(l’entreprise publique)은 주로 상공업적 공공시설법인과 사법인에 속하는

‘공사혼합회사’(la société d’économie mixte)의 형태를 띠지만,29) 위와 같은 행정적 공역무의 범

위 내에서는 행정청이 된다. 결론적으로, 독일에서 私法的 형태를 띠는 공기업은 행정권한의

위임･위탁이 있는 경우에만 행정청으로 인정되지만, 프랑스에서는 공기업이 상공업적 공공시설

법인 또는 공사혼합회사에 해당하는 경우에도 행정적 공역무 수행이라는 ‘실질’에 의거하여 행

정청이 될 수 있다는 것이 다르다.

Ⅴ. 分析 및 評價

  1. 본래적 행정청

26) Petit/Frier, 전게서, n o 395-399, 425-443 (p.264-267, 284-294); Yves Gaudemet, Droit administratif. 21 e éd., 2015, n o 42-48, 787-812 (p.41-43, 350-357); 박우경, 프랑스 행정법상 공역무 수행방식에 관한 연구, 이화 여자대학교 박사학위논문, 2017, 38-42면 참조.

27) 이상에 관하여 Petit/Frier, 전게서, n o 430 (p.286-288); Jacqueline Morand-Deviller, Droit administratif. 14e éd., 2015, p.477-478; 박우경, 전게 박사학위논문, 42면 참조.

28) 이러한 의미에서, 프랑스의 상공업적 공공시설법인은 독일과 우리나라에서 ‘私法的 형태의 행정’ 또는 행 정청의 결정이 私法的 조치로서 처분성이 부정되는 경우와 유사하다고 할 수 있는데, 중요한 차이는 그 범위가 통상적인 공기업 이용관계에 한정된다는 점이다.

29) 프랑스 공기업에 관하여 Petit/Frier, 전게서 n o 415-417 (p.277-279); Colson/Idoux, Droit public écono- mique. 8 e éd., 2016, n o 1500-1530; Frédéric Colin, Droit public économique 5 e éd., 2015, n o 384-409; Stéphane Braconnier, Droit public de l’économie, 2015, p.347-393; 김동희, 프랑스 공기업에 관한 연구,
뺷서울대학교 법학뺸 제43권제2호 (2002), 118-164면 참조.

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公共機關과 行政訴訟 17

이상의 논의를 종합하면, 공공기관법상 공공기관들은 거의 대부분 특수한 공적 목적을 위해

특별법에 의해 설립된 공법인으로서 — 국가와 지방자치단체와 더불어 — 공공단체이기 때문

에 ‘본래적’ 행정청 내지 행정주체로서 자격이 인정되어야 한다. 주식회사의 형태를 취하는 공

기업30)의 경우에도, 프랑스와 독일과 달리, 우리나라에서는 공공기관법에 의해 ‘공공기관’으로

지정받고 공적인 통제 대상이 되기 때문에, 주식회사라는 법적 형식에도 불구하고, 그 실질이

결코 ‘사인’이라고 할 수 없고, 따라서 다른 공공기관과 마찬가지로 ‘공공단체’에 준하여 본래

적 행정청으로 파악될 수 있다. 이것이 현실적으로 어렵다고 한다면, 상술한 프랑스법을 참고

하여, 반드시 법령에 의한 행정권한의 위임･위탁이 없더라도, 최소한 프랑스에서 말하는 ‘행정

적 공역무’에 해당하는 조치, 특히 납품기업에 대한 제재조치에 관해서는 주식회사인 공기업에

대해서도 행정청의 자격이 인정되어야 한다.

  1. 처분성과의 관계

이와 같이 공공기관이 본래적 행정청이 된다고 하여, 물론 그에 의한 모든 조치들이 처분이

되어 항고소송의 대상이 되는 것은 아니다. 전기･항만･공항･철도의 사용과 같이 공기업의 통상

적인 이용관계는 대부분 私法的 계약관계로 파악되기 때문에, 이에 관한 공기업의 결정은 처분

에 해당하기 어렵다. 그러나 유의할 것은, 이러한 경우 공기업 내지 공공기관이 행정청으로서

의 지위를 상실해서가 아니라 그 결정이 처분성의 징표인 ‘공권력 행사’에 해당하지 않기 때문

이라는 점이다. 이러한 통상적인 이용관계에 있어서도 공기업이 ‘사인’으로 되는 것이 아니라

엄연히 국가작용으로서 ‘(공)행정’이고 단지 그 작용법적 관점에서 ‘사법적 형식의 행정활동’으

로 파악되는 것에 불과하다. 만일 이 경우에 행정청 내지 행정주체로서의 성격까지 부정된다면

공공기관의 공공성이 치명적으로 손상된다는 것이 본고의 기본적인 문제의식이다.

나아가 공공기관의 조치에 대하여 처분성도 확대되어야 한다. 통상적인 이용관계를 넘어 이

용자 그 밖에 납품기업 등 제3자의 법적 지위에 결정적인 영향을 미치는 일방적인 조치에 관

해서는 ‘공권력 행사’로 파악하여 처분성을 인정하여야 한다. 예컨대, 항만사용기업의 퇴출, 驛

舍사용관계의 해지, 토지･주택의 수분양자 결정, 공급자등록제한 또는 낙찰자격심사 감점조치

등이다. 비록 그것이 계약의 형식을 취하는 경우에도 계약상대방 선정 또는 계약해제 등과 같

은 ‘일방적 결정’은 충분히 공권력 행사에 포섭될 수 있다.31)

위 제2단계 및 제3단계 판례는 계쟁 조치의 처분성을 부정하고 사법상의 효력을 가지는 통

30) 시장형 공기업 중 한국남동발전(주), 한국남부발전(주), 한국동서발전(주), 한국서부발전(주), 한국수력원자 력(주), 한국중부발전(주), (주)강원랜드와 준시장형 공기업 중 그랜드코리아레저(주), (주)한국가스기술공 사, 한국전력기술(주), 한전KDN(주), 한전KPS(주)으로서, 전력 관련 공기업이 대부분이다.

31) 이에 관하여 졸저, 행정소송의 구조와 기능, 2006, 제5장 취소소송의 성질과 처분개념, 특히 174면 이하 참조.

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行政法硏究 第60號 18

지행위에 불과하다고 하면서, 계쟁 조치가 법률상 입찰참가자격제한처분과 달리 당해 공공기관

에서만 효과가 발생하고 국가･지방자치단체 또는 다른 공공기관에서 시행하는 모든 입찰에의

참가자격을 제한하는 효력은 발생하지 않는다는 점을 논거로 추가하고 있다. 그러나 사인의 통

상적인 사법상의 의사표시와 달리, 공공기관의 결정은 자신에 대해서도 임의로 번복할 수 없는

구속력이 발생하기 때문에, 결코 사법상의 행위가 될 수 없다. 자신에게 물품을 판매하거나 용

역을 제공할 수 있는 상대방의 법적 지위를 ― 일방적 결정으로써 ― 일정 기간 구속적으로

제한하는 것이므로 공권력 행사에 해당한다.

  1. 소송요건과 본안문제

가장 심각한 문제점은 법령상 행정권한이 부여 또는 위임･위탁된 경우에 한하여 그 권한의

범위 내에서만 공공기관의 행정청 자격을 인정함으로써 소송요건과 본안문제를 혼동하는 데

있다. 법령상 계쟁 조치 권한의 존재 여부는 본안문제에 불과하다. 그러한 권한이 없다면 더더

욱 본안에서 그 위법성이 심사되어야 한다. 특히 낙찰자격심사 감점조치, 공급자등록제한 등과

같이 사실상 입찰참가자격제한처분과 동일한 효과를 갖는 조치의 경우에는, 법률상 근거 없는

불이익조치이라는 점에서 법률유보원칙의 위반임과 동시에, 요건과 효과에 있어 법률상 입찰참

가자격제한의 범위를 넘는다는 점에서 법률우위원칙의 위반임에도 불구하고, 그 조치권한이 법

령상 부여되어 있지 않다는 이유로 공공기관의 행정청 자격을 부정하게 되면, 처분성을 인정할

수 있는 전제가 사라짐으로써, 공공기관의 탈법행위를 허용하는 결과가 된다.

민사소송으로는, 원고가 입찰 당시 위 공단의 내부규정을 수락하는 동의서를 제출하였기 때

문에, 그 의사표시가 민법 제103조 위반이 아닌 한 유효하고 따라서 그 감점조치의 법적 근거

(=계약)를 부정하기 어렵다. 행정소송(항고소송)에 의하면, 상대방의 동의만으로 불이익처분의

법률적 근거를 대신할 수 없고, 계약이 체결된 것으로 본다 하더라도, 그 계약은 ‘공법상계약’

으로서, 법률위반이면 특단의 사정이 없는 한 무효로 판단될 것이며, 그 밖에도 평등원칙, 비례

원칙, 신뢰보호원칙 등의 위반 여부도 심사된다.32)

32) 이러한 관점에서, 최근 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결이 조달청과 물품구매계약을 체결하 고 국가종합전자조달시스템인 나라장터 종합쇼핑몰 인터넷 홈페이지를 통해 요구받은 제품을 수요기관에 납품하다가 일부 제품이 계약 규격과 다르다는 이유로 물품구매계약 추가특수조건 규정에 따라 위 종합 쇼핑몰 거래정지 조치를 한 사안에서 동 조치의 처분성을 인정하면서 “추가특수조건에서 정한 거래정지 조치의 사유에 해당하는지, 추가특수조건의 내용이나 그에 기한 거래정지 조치가 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령 등을 위반하였거나 평등원칙, 비례원칙, 신뢰보호 원칙 등을 위반하였는지 등에 관하 여” 심리해야 한다고 판시한 것은 ― 공공기관이 아닌 국가기관(조달청)에 관한 판례이긴 하지만 ― 그 의의가 크다.

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公共機關과 行政訴訟 19

  1. 행정소송의 秀越性

이상의 논의는 결국 행정소송의 秀越性으로 귀착된다.33) 특히 심사기준과 소송비용의 관점

이 강조될 수 있다. 즉, 상술한 바와 같이, 민사소송에서는 사전동의의 구속력이 존중되어 민법

제103조 위반이 아닌 한 공공기관의 조치를 다툴 수 없는 반면, 행정소송(항고소송)에서는 사

전동의에도 불구하고 법률위반과 법률상 근거의 결여를 모두 문제 삼을 수 있으며 재량권남용

도 다툴 수 있다. 민사소송에서는 분쟁의 재산적 가치를 기준으로 소송비용이 계산되지만 항고

소송에서는 원칙적으로 비재산권적 분쟁으로 소장첩부 인지액이 95,000원에 불과하다. 또한 민

사소송에서는 대부분 원고에게 주장･입증책임이 있지만, 항고소송에서는 원칙적으로 피고행정

청에게 입증책임이 부과된다. 이는 행정의 ‘설명책임’에서 비롯되는 것인데, 民主의 자각으로

연결된다.

  1. 民主의 자각

民主의 관점에서 보면, 공공기관과 국가 및 지방자치단체는 모두 ‘공공단체’(la collectivité

publique), 즉 사람들의 공적 모임이라는 점에서 공통적이다. 그 구성원은 주권자 국민의 전부

(국가), 일정 지역의 주민(지방자치단체) 또는 임원과 직원(공공기관)이다. 설립근거가 다를 뿐

이다. 국가는 헌법과 함께, 헌법에 의해, 설립된 것이고, 지방자치단체는 헌법상의 제도적 보장

하에 법률(지방자치법)에 의해 설립된 것이며, 공공기관들은 각 개별법률에 의해 비로소 설립

된 것이다. 民主의 관점에서는 이들 공공단체는 모두 민주공동체 생활을 위한 수단 내지 장치

로 설립된 것이고, 따라서 언제나 民主의 참여와 감독이 필요하다. 요컨대, 국가와 지방자치단

체와 공공기관은 그 공공성에 있어 정도의 차이가 있을 뿐, 본질적인 차이는 없다.34)

공공기관을 ‘행정’으로 파악할 때 비로소 民主와 연결된다. 공공기관은 주권자 국민의 생존

과 행복을 위해, 주권자 국민의 세금으로 설립･운영되는 것이다. 따라서 공공기관의 조치에 불

복하는 국민은 행정소송 법정에서 공공기관을 소환하여 설명책임을 물을 수 있어야 한다. 민사

소송에서는 民主의 지위가 인정되기 어렵다.

33) 행정소송의 秀越性의 자세한 내용은 졸저, 행정법의 체계와 방법론, 제5장 공법과 사법의 구별, 232면 이 하 참조.

34) 졸저, 행정법과 ‘민주’의 자각 - 한국 행정법학의 미래, 뺷행정법연구뺸 제53호 (2018), 1-24면 (15면) 참조.

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行政法硏究 第60號 20

Ⅵ. 結語

대법원판례는 원칙적으로 법령상 행정권한의 부여･위임･위탁과 관계없이 공공기관을 — ‘본

래적’ — 행정청으로 인정하는 방향으로 변경되어야 한다. 당분간 판례변경이 어렵다고 한다면,

최소한, 계쟁처분 자체에 한정하여 법령상 처분권한 존재 여부를 따지는 방식만은 지양되어야

한다. 계쟁처분과 직･간접적으로 관련되는 사항에 관하여 법령상 처분권한이 존재하면 그것만

으로 ‘행정권한을 부여받은 공공기관’으로서 행정청 자격이 인정되어야 한다.

마지막으로 본고의 문제의식과 관련하여 공공기관의 공공성을 강조하고자 한다. 주지하다시

피, 공공기관은 한편으로 ‘공공’과 다른 한편으로 ‘기업’ 내지 ‘독립기관’이라는 양 요소를 갖

는다. 공공의 목적을 달성하는 데 후자의 조직형태와 운영방식이 유리하기 때문에 공기업 등

공공기관이 탄생한 것이다. 분명히 ‘공공’은 본질적･목적적 요소이고 ‘기업’ 내지 ‘독립기관’은

수단적 요소이다. 이러한 공공기관의 공공성이 우리나라에서 망각되는 주요한 원인 중의 하나

가 그 임직원이 원칙적으로 공무원이 아니라는 데에 있다고 생각한다. 공기업 등 공공기관이

되면 일반적으로 그것만으로 이미 ‘민영화’된 것으로 잘못 인식되는데, 바로 그것은 공공기관

의 임직원에게 — 공공성의 표징인 — ‘국민 전체에 대한 봉사자’로서의 공무원(헌법 제7조 제

1항) 신분이 결여되어 있기 때문이다. 입법론적으로 독일, 프랑스, 대만을 참고하여 최소한 임

원과 간부직원만은 ― 일반직과 구별되는 별도의 직군으로라도 ― 공무원으로 임명하도록 하

는 방안이 강구되어야 할 것임을 첨언한다.

(투고일: 2020. 2. 12. 심사완료일: 2020. 2. 24. 게재확정일: 2020. 2. 27.)

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公共機關과 行政訴訟 21

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公共機關과 行政訴訟 23

Öffentliche Einrichtungen und Verwaltungsprozeß

— Zur Überwindung der höchstrichterlichen Rechtsprechung

zu ihrem Charakter als Verwaltungsbehörde —

Jeong Hoon PARK *

35)

Die Frage des Charakters der öffentlichen Einrichtungen als Verwaltungsbehörde ist der erste

Schlüssel, um das Tor zur Anfechtungsklage gegen Maßnahmen einer öffentlichen Einrichtung zu

öffnen, da der Charakter das erste Merkmal des Begriffs des Verwaltungsakts ist, der den

Gegenstand der Anfechtungsklage darstellt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage

kann, in drei Phasen unterteilt, untersucht werden. In der ersten Phase (1992) wurde eine öffent-

liche Einrichtung (Korea Housing Corporation) zu Recht als „eine besondere Verwaltungseinheit

mit einem besonderen Existenzzweck“ anerkannt. Das heißt die ,ursprüngliche‘ Verwaltungsbe-

hörde. Die heutige Rechtsprechung (die zweite und die dritte Phase) verneint aber den Charakter

der öffentlichen Einrichtungen als Verwaltungsbehörde, wenn es um die Maßnahmen geht, die

nicht auf dem Gesetz beruhen. Dabei handelt es sich um die ,übertragene‘ Verwaltungsbehörde.

In dieser Arbeit versucht werden, die Problematiken dieser Rechtsprechung zu erhellen, um

damit zu jener ersten Phase zurückzukehren. Dabei sollen die in dieser Hinsicht relevanten Vor-

schriften des Verwaltungsprozeßgesetzes und des Verwaltungsverfahrensgesetzes neu interpretiert

werden. Auch eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und französischen Recht ist

erforderlich.

Daß die öffentlichen Einrichtungen eine ursprüngliche Verwaltungsbehörde darstellen, bedeutet

nicht, daß alle ihre Maßnahmen als Verwaltungsakt qualifiziert werden. Die Maßnahmen im

Bereich des allgemeinen Nutzungsverhältnisses gehören zum Privatrecht, und sind daher keine

Verwaltungsakte. Trotzdem liegt der wichtige Sinn des Charakters als ursprüngliche Verwaltungs-

behörde darin, daß damit die Öffentlichkeit der Einrichtungen nicht vergessen und immer im

Kopf behaltet wird. Ferner verliert man die Chance zur richterlichen Nachprüfung der Rechts-

widrigkeit, wenn nach der heutigen Rechtsprechung der Charakter einer öffentlichen Einrichtung

  • Prof. Dr., School of Law, Seoul National University

24페이지

行政法硏究 第60號 24

als Verwaltungsbehörde verneint wird, soweit die angefochtene Maßnahme nicht auf dem Gesetz

beruht. Schließlich muß betont werden, daß ihr Charakter als ursprüngliche Verwaltungsbehörde

im Grund mit der Demokratie oder mit dem Bürger-Souverän verbunden ist. Der Bürger muß

also als Souverän im Verwaltungsprozeß, aber nicht als Partei im Zivilprozeß, die öffentlichen

Einrichtungen zu sich rufen und ihre Maßnahmen auf dem Prüfstand der Rechtswidrigkeit stellen

können.

Schlüsselwörter: öffentliche Einrichtung, öffentliches Unternehmen, ursprüngliche und übertra-

gene Verwaltungsbehörde, Verwaltungsakt, Demokratie bzw. Bürger-Souverän