박정훈, 행정기본법과 행정법학의 과제, 2021

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Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 인식 : 법원론

Ⅲ. 운용 : 해석론

Ⅳ. 혁신 : 입법론

Ⅴ. 마치면서

1. 1. 행정법이론실무학회 제260회 학술대회 기조발제

행정기본법과 행정법학의 과제

― 인식ㆍ운용ㆍ혁신 ―

朴正勳

(서울대학교 법학전문대학원)

Ⅰ. 들어가며

(1) 법의 三輪이 입법(법률)과 재판(판례)과 법학(학설)이라면, 입법은 前輪

이고 재판과 법학이 2개의 後輪인데, 평소 후륜구동으로 판례와 학설로 움직

이지만, 그 추진력이 약해지면 前輪인 입법이 작동합니다. 행정법 영역에서

는 행정이 법의 규율대상이자 동시에 ― 제1법관과 제1입법자로서 ― 법의

前輪이 되기도 합니다. 이와 같이 행정(법제처)이 前輪으로 시동을 걸어 입법

을 통해 행정법을 한껏 추진시킨 사건이 이번 행정기본법의 제정입니다.

돌이켜 보면, 1984년 행정소송법 전면개정 및 행정심판법의 제정(1985.

1. 시행)을 필두로, 1994년 행정소송법 일부개정(1998. 3. 1. 시행)과

1996년 행정절차법 제정(1998. 1. 1. 시행)이 저의 행정법 전공⋅연구의 중

요한 계기와 자극이 되었습니다. 2004년 대법원 행정소송법 개정작업과 2012

년 법무부 행정소송법 개정작업이 모두 실패함으로 말미암아 의기소침한 상

황에서 이번 2021년 행정기본법의 제정은 다시금 ― 우리 모두의 ― 행정

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법 연구에 새로운 추진력을 불어넣고 있습니다.

(2) 1970년대 말 학부시절 1976년 제정된 독일 행정절차법이 선망의 대상

이었습니다. 1980년대 석사과정 시절 독일 행정절차법을 모범삼아 절차적 규

정만이 아니라 확약, 직권취소, 철회, 행정처분 재심사 등 실체적 규정까지

담은 행정절차법 제정안이 1987년 입법예고까지 되었었는데,1) 당시 民主化의

‘꿈’의 일부이었습니다. 그 중 절차적 규정들이 1996년 행정절차법으로 제

정되었고, 24년 후 이번 행정기본법에서 위와 같은 실체적 규정들뿐만 아

니라, 행정의 법원칙, 기간의 계산, 제재처분, 인허가의제, 공법상계약, 과징

금, 행정상 강제, 이의신청, 나아가 행정의 입법활동까지 규정하게 되어 드디

어 1980년대의 꿈이 실현되었습니다. 우리는 역사의 큰 흐름 앞에 서 있습니

다. 개인적으로 2019년부터 법제처 행정기본법 운영위원회 위원으로서, 또한

한국행정법학회 회장(제5대)과 국가경찰위원장(비상임)으로서 입법준비 과정

에 관여하게 되어 감회가 자못 큽니다.

(3) 이제 정책(법제처)과 정치(국회)의 시간이 지나가고 법학의 시간이 왔

습니다. 아니, 처음부터 법학의 시간이었습니다. 행정법 제1세대부터 70년간

축적된 행정법학의 연구 성과가 없었다면 행정기본법의 초안 자체가 불가

능하였기 때문입니다. 입법과정에서 다양한 이익⋅주장들을 조율하는 정치와

타협의 과정을 거쳐 우리 앞에 행정기본법이 주어졌습니다. 요컨대, 법학

→정책→정치→법학의 순환입니다.

법학의 임무는 법을 해석하고(interpreting law), 법을 평가⋅비판하며(evalua-

ting-criticising law), 법을 만드는(making law) 것인데, 가장 높은 차원은 ‘입법’

이긴 하지만 법해석과 법이론적 기초 없이는 입법이 제대로 이루어지지 않

습니다. 이것이 이번 행정기본법 제정 과정에서 여실히 드러났듯이, 법학

자의 사명이자 존재이유입니다.

입법이 완료되어 법률이 주어지면 법학은 먼저 그것의 의의와 정체를 정

확히 규명하고, 바람직한 운용 방법을 제시하며, 평가와 비판을 통해 개선

1) 김도창, 일반행정법론(상) 新稿第4全訂版, 1993, 888면 이하 참조.

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방향을 제안하여야 합니다. 모름지기 모든 학문 내지 과학은 사물의 인식과

운용과 혁신을 위한 것입니다. 첫 번째의 인식 ― 참된 앎, Erkenntnis, true

knowledge ― 은 행정기본법의 법적 성격 내지 法源으로서의 특성에 대한

것이고(Ⅱ.), 두 번째의 운용은 해석론의 문제이며(Ⅲ.), 세 번째의 혁신은 입

법론의 문제입니다(Ⅳ.)

Ⅱ. 인식 : 法源論

행정기본법 제정의 의의

(1) 어떤 사물을 참되게 알기 위해서는 가장 먼저 그 사물이 생겨난 역사

적 배경과 의의를 알아야 합니다. 1980년대 민주화의 일환으로서 행정절차법

제정 과정은 앞에서 언급한 바 있는데, 이번 행정기본법 제정의 직접적인

배경은 2000년대부터 화두가 되었던 ‘규제개혁’에서 찾을 수 있습니다. 규제

개혁은 당시 신자유주의의 영향으로 대부분 규제철폐로 이해되고 있었으나,

필자는 진정한 규제개혁은 다름 아닌 행정법의 개혁, 특히 행정법제의 정비

에 있다고 주장하였습니다. 추상명사로서 ‘규제’(regulation)는 라틴어로 regula,

잣대와 규칙의 정립을 의미할 뿐만 아니라, 기본권제한의 근거와 법치행정원

칙에 따라 규제는 당연히 법령(법률과 대통령령⋅총리령⋅부령)으로 이루어

지기 때문입니다.2)

행정법제 정비를 위한 구체적 방안으로, 법제정비의 통합적 리더십을 가

진, 대통령 또는 국무총리 직속의 ‘(행정)법제정비위원회’의 설치하여, 네덜란

드에서 1994년부터 2009년까지에 걸쳐 완성된 일반행정법(Algemene wet

bestuursrecht)과 같이,3) 과 행정법제의 ― 행정조직, 행정작용, 행정절차, 행정

2) 특히 졸고, 규제 및 규제개혁의 의의와 규제의 피드백, 2013. 6. 19. 재단법인 행복

세상세미나 ‘규제개혁의 참된 의미와 올바른 방향’ 발표문(미공간) 2면 이하 참조. 3) 윤강욱/박훈민, 네덜란드 일반행정법전(Algemene wet bestuursrecht)상 행정절차에 관

한 소고, 행정법연구 제50호, 2017, 109-132면 참조.

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쟁송, 고충민원 등을 모두 포괄하는 ― 일반시스템을 체계적이고 일목요연하

게 규정한 가칭 ‘(통합)일반행정법전’을 제정할 것을 제안하였습니다.4) 당시

에는 별다른 주목을 받지 못하였는데, 문재인 정부 출범 후, 행정법제 정비

가 대통령의 명시적 요청과 ‘실세’ 법제처장의 주도 하에 추진되기에 이릅니

다. 여기서 학자의 사명은 ‘꿈’을 꾸는 데 있음을 확인할 수 있습니다. 필자

는 여러 차례 실패한 행정소송법 개정까지 아울러 통합적인 일반행정법전

제정을 제안하였으나, 현실적인 추진가능성을 고려하여 제1단계 작업으로 우

선 행정작용에 관한 공통적 규율들을 규정하고 그 명칭을 일단 ‘행정기본법’

으로 하는 데 찬성하였습니다. 요컨대, 행정기본법의 참된 의미는 규제개

혁을 위한 행정법제의 정비, 나아가 일반행정법전 제정의 출발에 있습니다.

(2) 하지만 행정기본법의 가장 실제적인 의의는 그동안 ‘행정법의 일반

원칙’ 내지 ‘헌법원리’로 불리던, 또는 ‘판례’로만 정당화되던 규율들이 거의

대부분 명문화됨으로써 행정의 위법판단 심사척도가 강화되고 확대되었다는

점입니다. 이제 행정소송과 행정심판에서, 고충민원과 이의신청에서, 행정기

본법은 행정의 적법/위법 판단을 위한 ‘체크리스트’로 사용될 것입니다. 다

시 말해, 강력한 재판규범이 될 것입니다. 법의 지배와 법치행정의 발전에

크게 기여할 것임이 분명합니다. 이와 동시에 행정기본법은 그 제1조 목적

에서 가장 먼저 ― 행정의 적법성보다 앞서 ― 밝히고 있듯이 행정의 ‘민주

성’을 위한 것입니다. 民主, 즉 임금님인 국민이 그 公僕내지 봉사자(헌법

제7조 제1항)인 행정에게 내리는 명시적인 명령이자 공적인 枝鞭(회초리)입

니다. 法治는 사후적인, 不文의, 판사에 의한 판례상의 법원칙으로 충분할지

몰라도, 民主는 반드시 사전적인, 명문의, 입법자에 의한 법률상의 규정들을

필요로 합니다.

(3) 행정기본법은 이와 같이 행정을 대상으로 하는 법적⋅민주적 ‘통제’

규범일 뿐만 아니라, 행정 스스로 행정법의 주체로서, 제1법관과 제1입법자

로서, 적법⋅타당한 행정결정과 행정입법 활동을 하는 데 기준이 되는 행위

규범 나아가 그러한 활동의 근거가 되는 권한규범이 됩니다. 이는 ‘적극행정’

4) 졸고, 전게논문, 12면 이하.

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과 연결되는데, 행정기본법 제4조에서 이를 명시하고 있습니다. ‘司法적극

주의’(judicial activism)가 옳고 바람직한가에 관하여 이론적으로 논란이 있고,

이익들이 대립, 충돌하는 공법적 영역의 본안판단에 관해서는 부정되어야 한

다는 것이 사견이지만,5) 반대로 ‘행정적극주의’(administrative activism)는 일정

한 주의⋅사상(-ism)이 아니라, 공익실현과 기본권보장, 사회보장, 환경보전

등을 위한 헌법상 요청이라고 할 것입니다.6) 최근 2019년 대법원 판결은 장

애인복지법상의 ‘장애인’에 해당하지만 동법 시행령에 장애인으로 규정되지

아니한 신체장애에 대하여 행정청은 시행령상 가장 유사한 종류의 장애유형

에 관한 규정을 유추하여 장애등급을 부여할 의무가 있다고 판시하였는데,

바로 적극행정의 단적인 例로 평가할 수 있습니다.7) 이러한 행위규범과 적극

행정의 관점에서 행정기본법의 제재처분, 과징금, 행정상 강제, 신고, 이의

신청, 행정입법, 법령해석 등에 관한 규정들이 인식되고 운용되어야 합니다.

헌법과의 관계

(1) 본격적으로 法源論으로 들어가, 행정기본법의 법적 성격 내지 法源으

로서의 특성에 관하여 살펴보면, 헌법과의 관계가 문제됩니다. 물론 행정기

본법이 법률로서, 헌법보다 하위의 法源임은 異論의 여지가 없습니다. 하지

만 제2장에 규정된 “행정의 법 원칙”, 즉 법치행정의 원칙(제8조), 평등의 원

칙(제9조), 비례의 원칙(제10조), 성실의무ㆍ권한남용금지의 원칙(제11조), 신

5) 졸고, 행정법과 법해석: 법률유보 내지 의회유보와 법형성의 한계, 행정법연구, 제43

호, 2015, 13-46면 (28면 이하) 참조. 6) 졸고, 적극행정과 행정기본법, 한국행정연구원, 적극행정의 이론과 실제2021,

206-221면 (217면 이하); 졸고, 적극행정 실현의 법적 과제: ‘적극행정법’으로의 패러 다임 전환을 위한 시론, 공법연구, 제38집 제1호 제1권, 2009, 229-353면 (338면 이하) 참조. 7) 대법원 2019. 10. 31. 선고 2016두50907 판결. 이 판결에는 ‘유추 적용’이라는 표현을

하였으나, 정확하게는 ‘적용’의 한 유형이 아니라, 법형성의 한 방법으로서 ‘유추’에 해당합니다. 이에 관해 졸고, 전게논문(각주 5), 26면 참조. 다만, 행정은 자신의 행정 입법 활동을 통해 즉시 시행령을 개정, 보완하여야 할 것입니다. 또한 유의할 것은, 적극행정의 관점에서 법률에 대하여 목적론적 해석과 비교법적 해석까지는 권장될 수 있지만, 해석의 차원을 넘어 ‘법형성’까지는 허용될 수 없고, 그럴 필요가 있는 경 우에는 법률안제출권을 통해 법률개정을 시도하여야 한다는 점입니다.

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뢰보호의 원칙(제12조) 및 부당결부금지의 원칙(제13조)은 헌법적 위상을 갖

는 규범들입니다. 다시 말해, 형식은 법률인데 내용은 헌법적입니다. 법의 효

력근거로서의 法源과 법의 인식근거로서의 法源을 나누어 보면 이를 이해하

기 쉽습니다.

우선 위 규정들에 담긴 ‘법명제’(Rechtssatz)의 효력근거로서의 法源은 법률

임이 분명하므로, 이제부터 우리는 ― 처분과 판결에서든 논문에서든 ― 위

원칙들을 효력 있는 법명제로, 삼단논법의 대전제로, 원용할 때에는 반드시

행정기본법 조항을 병기해야 합니다. 이는 법학교육에서도 중요한 의미를

갖습니다. 다만, 우리가 이들을 마땅히 ‘법’으로 인식할 수 있고 또 그리해야

하는 이유는 행정기본법이라는 법률과 더불어 헌법상 기본권과 법치국가

원리 때문입니다. 이러한 의미에서 위 원칙들에 있어 헌법이 법의 인식근거

로서의 法源이며, 또한 법의 인식과 효력이 일치하면 할수록 법의 정상상태

에 가까워지기 때문에, 헌법은 동시에 법의 효력근거로서의 法源이기도 하다

는 점을 우리는 받아들여야 합니다. 달리 말해, 헌법상 원칙들이 행정기본

법에 의해 천명되고 명시되고 발견된 것입니다. 행정기본법에 의해 비로

소 만들어진 것이 아닙니다. 따라서 그 개정에 의해 삭제될 수 없습니다. 또

한 행정기본법의 정확한 원용 방식은 “행정기본법 제○조에 의거하여”가

아니라 “행정기본법 제○조에 명시되어 있듯이”입니다.

(2) 다른 한편으로, 위 규정들에는 헌법을 구체화한 부분도 많습니다. 법치

행정의 원칙(제8조)에서 기본권을 제한하지 않더라도 ”국민생활에 중요한 영

향을 미치는 경우”에는 법률의 근거를 요구하고, 평등의 원칙(제9조)에서 “합

리적 이유” 없는 차별을 금지하며, 비례의 원칙(제10조)에서는 목적적합성,

필요최소성, 이익형량이라는 소위 비례원칙의 3요소들을 구체적으로 규정하

였습니다. 신뢰보호의 원칙(제12조)에서 신뢰보호와 실권에 대하여 모두 “공

익 또는 제3자의 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우를 제외하고는”이라

는 단서를 붙이고(제1항 및 제2항), 실권의 요건을 세밀하게 규정하였습니다

(제2항). 이러한 구체화 부분들도 헌법적 성격을 갖고 있다고 보아야 하고,

따라서 법률 개정에 의해 ― 사소한 표현은 몰라도 ― 그 내용을 수정⋅삭

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제할 수 없다고 할 것입니다.

(3) 이와 같이 ‘행정의 법 원칙’들이 法源論의 관점에서 헌법으로서의 성격

과 효력을 갖지만, 이들을 행정기본법이라는 법률에서 명문화한 것은 方法

論의 관점에서 중요한 의미를 갖습니다. 헌법은 ‘효력우선’(Geltungsvorrang)

이지만, 법률은 ‘적용우선’(Anwendungsvorrang)이기 때문입니다.8) 효력에 관해

서 헌법이 최고의 法源이지만, 사안의 타당한 해결을 위해서는 그 사안과 더

가까운 법률이 먼저 적용되어야 합니다. 적용 가능한 법률이 없을 때 비로소

헌법이 보충적으로 적용된다는 의미에서 헌법은 ‘최고이지만 최후의 보충적

인’ 法源입니다. 이와 같이 ― 법실무와 법교육에서 ― 위 원칙들을 적용함에

있어 행정기본법이 우선적인 法源이 되어야 하고 또 될 것입니다. 그리하

여 행정기본법은 헌법과 행정법(법률)의 관계에 一大지각변동을 가져올

地震으로 비유할 수 있습니다.

다른 법률과의 관계

우리나라에서는 법률 상호간에 法源으로서의 효력에 차이가 없으므로, 특

별법우선 원칙과 신법우선 원칙이 적용됩니다. 따라서 행정기본법은 일반

법으로서, 그 제5조 제1항이 명시하고 있듯이, 행정기본법 이전에 시행된

다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 규정이 우선 적용되고(특별법

우선), 행정기본법 이후 이를 개폐하는 법률 규정이 시행되는 경우에도 그

규정이 우선 적용됩니다(신법우선). 그러나 행정기본법 제5조 제2항은 “행

정에 관한 다른 법률을 제정하거나 개정하는 경우에는 이 법의 목적과 원칙,

기준 및 취지에 부합되도록 노력하여야 한다.”고 규정함으로써, ― 물론 이

규정까지 다른 법률이 명시적으로 배제한다면 효력의 관점에서는 그 법률이

우선하겠지만, ― 향후의 입법과정에서 행정기본법에 위배되는 법률의 제

정을 ‘정책⋅정치적으로’ 방지할 수 있는 장치를 마련하고 있습니다.

판례(법)과의 관계

8) 졸고, 행정법과 헌법 - 憲및 憲法의 개념과 행정법의 正體性, 2020. 6. 26. 한국행정

법학회 학술대회 기조발제문, 행정법학 제19호, 2020, 7면 참조.

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행정기본법은 그동안 판례에 의해 정립된 규율들을 다수 규정하고 있습

니다. 주요한 것으로, 비례의 원칙(제10조), 신뢰보호 및 실권의 원칙(제12조),

부관의 허용성, 사후부관 및 부관의 한계(제17조), 처분의 취소(제18조), 철회

(제19조), 신청에 따른 처분의 경우 판단기준시(제14조 제2항) 등을 들 수 있

습니다. 판례는 법의 사실적⋅규범적 인식근거로서의 法源으로 인정될 수 있

지만 법의 효력근거로서의 法源는 될 수 없는데,9) 법률에 규정됨으로써 ‘독

자적’인 효력근거가 된 것입니다.

이러한 판례의 법률화는 법적 안정성과 명확성을 위해 긍정적이지만, 비판

과 혁신을 봉쇄하고 규율의 탄력성을 없애는 ‘보수⋅경직화’의 폐해가 우려

됩니다. 따라서 법률로 규정되었다고 하여 이론적⋅실제적 평가와 검증이 중

단되어서는 안 되고, 입법론과 합헌성 논의로 연결되어야 합니다. 예컨대, 재

량행위에 대한 부관의 허용성과 같이, 학설상 논란의 대상이 되었고 비교법

적으로도 보편적이지 않은 종래의 판례를 그대로 조문화한 것이 문제입니다.

주로 헌법판례에서 정립된 비례원칙 3단계 심사(제10조)가 과연 행정법에서

도 그대로 적용될 수 있을지 의문입니다. 뒤의 입법론에서 재론하겠습니다.

Ⅲ. 운용 : 해석론

정의규정

(1) 행정기본법 제2조 제1호 가목는 ‘법령’에 감사원규칙과 중앙행정기관

의 장이 정한 훈령⋅예규 및 고시 등 행정규칙을 포함시키고 있습니다. 이들

규칙들이 헌법상 ‘법규명령’ 형식에 해당되지 않는다는 이유로 ‘법규’로 인정

9) 상세는 Jeong Hoon Park, Rechtsfindung im Verwaltungsrecht: Grundlegung einer Prinzi-

pientheorie des Verwaltungsrechts als Methode der Verwaltungsrechtsdogmatik, Berlin 1999, S.159-160; 졸저, 행정법의 체계와 방법론, 2005, 127면 이하; 행정법에 있어 판 례의 의의와 기능: 법학과 법실무의 연결고리로서의 판례, 행정법학, 창간호, 2011, 43-48면 참조.

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하지 않는 학자들은 위 규정에 반대하고 있습니다. 그러나 사견에 의하면,

법규명령과 행정규칙의 구별은 비교법적으로 독일 특유의 것으로, 우리나라

법질서에 부합하지 않고, 따라서 양자 모두 법규범으로서의 자격과 효력은

동일하되, 위임입법의 범위와 한계, 내용통제의 강도 등에서 일정한 차이가

있을 뿐이라고 생각하므로,10) 위 정의규정에 찬성합니다. 행정기본법이 이

러한 점에서까지 이들을 동일하게 취급하겠다고 하는 것은 아니기 때문입니

다. ‘법령등’이는 용어가 총 39회 사용되고 있는데, 모두 효력의 차원에 관한

것으로 해석됩니다.

(2) 제2조 제2호는 행정절차법과 유사하게, ‘행정청’을 “행정에 관한 의

사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관”(가목)과 “법령등에

따라 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 권한을 가지고 있거나 그 권한

을 위임 또는 위탁받은 공공단체나 그 기관 또는 사인”(나목)으로 정의하고

있습니다. 공공기관의 경우에, 위 나목에서 ‘행정에 관한 의사를 결정하여 표

시하는 권한’이 입찰참가자격제한, 토지수용, 대집행 등 개별적으로 명시된

권한만이 아니라, 당해 공공기관의 설치 근거 법령에 의거하여 일반적으로

관리 운영을 위해 일방적 결정 내지 조치를 하는 권한도 포함하는 것으로

해석해야 합니다.11) 따라서 공공기관도 행정기본법상 행정청으로서, 私法

的행위를 하는 경우에도, 처분 등 제3장의 행정작용에 관한 규정들은 제외

된다고 하더라도, 제2장의 행정의 법 원칙들의 적용을 받는 것으로 보아야

합니다.

(3) 제2조 제4호는 ‘처분’을 행정소송법⋅행정심판법⋅행정절차법과 동일하

게, “행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 법 집행으로서 공권력의 행사

또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”으로 정의하고 있습니다. 이

러한 처분과 상술한 ‘법령등’과의 관계가 문제되는데, 법령등은 법률, 대통령

령, 부령, 규칙, 훈령, 예규 등 ‘형식’을 기준으로 한 개념인 반면, 처분은 내

10) 졸고, 법규명령 형식의 행정규칙과 행정규칙 형식의 법규명령 - ‘법규’개념 및 형식/

실질 이원론의 극복을 위하여, 행정법학, 제5호, 2013, 33-67면. 11) 졸고, 공공기관과 행정소송 - 공공기관의 ‘행정청 자격’에 관한 대법원판례의 극복

을 위해, 행정법연구 제60호, 2020, 1-24면 (12-13면) 참조.

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용 내지 실질을 기준으로 하는 것입니다. 따라서 행정기본법에 처분과 법

령이 병렬적으로 규정되어 있다 하더라도, 반드시 양자가 배타적 내지 선택

적 관계에 있는 것이 아니라, 구체적 사실을 규율하는 이상 법령등도 ‘처분’

에 해당하여 처분에 관한 규정, 특히 취소와 철회에 관한 규정들이 적용될

수 있다고 생각합니다.

처분의 효력 발생

제15조는 처분의 효력에 관하여, “처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는

철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다.

다만, 무효인 처분은 처음부터 그 효력이 발생하지 아니한다.”고 규정하고

있습니다. 위 규정이 ― 독일 행정절차법 제43조 제2항과 같이 ― (단순)위법

한 처분의 실체법적 공정력을 인정하고 있다는 인상을 줄 수 있습니다. 그리

하여 위 규정으로 말미암아, 우리나라 취소소송은 처분의 실체법적 공정력을

소급적으로 소멸시키는, 순수한 형성소송이 아니라, 위법으로 인한 무효를

확인하는 공법상 확인소송의 성격을 갖고 있고, 따라서 실체법적 공정력이

없는 행정입법과 사실행위도 취소소송의 대상이 될 수 있다고 하는 사견이

더 이상 유지될 수 없지 않은가 라는 우려가 제기될 수 있습니다. 그러나 독

일 행정절차법 규정의 ‘bleibt wirksam’(계속하여 유효하다)과 달리, 위 행정

기본법 제15조는 유효한 것으로 ‘통용’된다고 규정하고 있으므로, 이를 굳이

실체법적 공정력으로 해석할 필요는 없고, 사실상의 통용력 내지 사실상 추

정력으로 해석할 여지가 충분히 있고, 따라서 위와 같은 사견은 계속 유지될

수 있을 것입니다.

처분의 재심사와 처분의 취소ㆍ철회의 관계

(1) 제37조는 불가쟁력 발생 이후의 처분의 취소⋅철회⋅변경(이하 ‘재심

사’)에 관하여 수많은 제한을 두고 있습니다. 즉, 신청권을 처분의 직접 상대

방인 ‘당사자’에게만 부여하며 제3자에게는 허용하지 않고, 제재처분과 행정

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상 강제의 경우와 법원의 확정판결에 의해 불가쟁력이 발생한 경우를 제외

하며(이상 제1항), 처분절차, 행정심판, 행정소송 및 기타 쟁송절차에서 중대

한 과실 없이 재심사사유를 주장하지 못한 경우로 한정하고(제2항), 사유를

안 날부터 60일 이내, 처분이 있은 날부터 5년 이내의 시간적 제한을 두며

(제3항), 재심사 신청을 기각하고 처분을 유지하는 결정에 대한 일체의 행정

쟁송을 금지하고(제5항), 나아가 공무원 징계처분, 외국인의 출입국, 체류, 국

적에 관한 처분, 과태료처분 등을 제외하고 있습니다(제8항).

이는 1987년 입법예고 되었던 행정절차법안(제33조)에서 사유를 안 날부터

60일, 있은 날부터 120일의 시간적 제한이 있었을 뿐, 제3자 이해관계인에게

도 허용되고 다른 일체의 제한이 없었던 것과 비교하면, 극히 과도한 제한이

라고 할 것입니다. 독일 행정절차법(제51조)에서 중대한 과실 없이 재심사사

유를 주장하지 못한 경우와 사유를 안 날부터 3개월 이내의 제한을 두고 있

을 뿐, 제3자에게도 신청을 허용하고, 대상 행정행위의 종류에 제한이 없으

며, 재심사 거부결정에 대하여 의무이행소송 제기를 당연히 인정하고 있는

것과 비교하여도 그렇습니다.

(2) 행정쟁송 등 일체의 불복을 허용하지 않은 점, 행정쟁송에서 원고적격

⋅청구인적격을 갖는 제3자를 배제한 점, 제재처분, 행정강제, 징계처분 등을

배제한 점은 재판청구권 침해, 평등원칙 위배 등으로 위헌의 소지가 큽니

다.12) 입법론적으로 시정이 요청되지만, 현행법의 해석론을 통해, 헌법합치적

해석으로서, 위와 같은 처분의 재심사 제도와 더불어, 이와 별개로 처분의

(직권)취소와 철회 신청에 대한 거부를 다투는 방법을 허용함으로써 이 문제

를 해결할 수 있습니다. 제37조 제6항은 스스로 “행정청의 제18조에 따른 취

소와 제19조에 따른 철회는 처분의 재심사에 의하여 영향을 받지 아니한다.”

고 규정하고 있습니다.13)

12) 특히 공무원 징계처분의 경우 제소기간 도과 후에, 또는 심지어 취소소송 기각판결

의 확정 후에, 형사재판 또는 재심에서 무죄가 선고되면, 재심사가 절실하게 필요하 게 됩니다. 13) 독일 행정절차법 제51조 제5항도 동일하게 규정하고 있는데, 제소기간 경과 후에

행정청이 제48조에 의한 직권취소 내지 제49조에 의한 철회를 할 것인지는 재량이지 만, 침익적 행정행위의 상대방 또는 이중효과적 행정행위로 침익을 받는 제3자에게

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거부처분의 성립요건으로 신청권을 요구하는 판례에 의하더라도 ― 동일

한 사안의 특정인에 대해서만 취소⋅철회하는 등 ― 평등원칙 위반 등 특별

한 경우에는 조리상 신청권이 인정될 수 있을 것이고, 사견에 의하면, 행정

소송법 제2조 제1호에서 “공권력의 행사 또는 거부”라고 규정하고 있으므로,

법령상 행정청의 권한이 있는 한, 신청권 유무를 따지지 않고 그 권한발동을

거부하면 거부처분이 성립하는 것으로 봅니다.14) 따라서 제18조 제1항에 의

거한 취소 또는 제19조 제1항에 의거한 철회에 관하여 행정청의 재량이 0으

로 수축하거나 취소⋅철회의 거부가 재량권남용이 될 때에는 거부처분 취소

소송이 인용되어야 할 것입니다. 이러한 해석에 따르면, 처분의 재심사 제도

는 일반적인 처분의 취소⋅철회 신청에 대한 특칙이 되어, 양자 중 어느 것

을 이용하느냐는 시민의 선택에 달려 있게 됩니다.

신고의 수리

제34조는 “법령등으로 정하는 바에 따라 행정청에 일정한 사항을 통지하

여야 하는 신고로서 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우

(행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우는 제외한다)에는

행정청이 수리하여야 효력이 발생한다.”고 규정하고 있습니다. 주지하다시피

법률과 하위법령을 구분하지 않고 널리 법령상의 신고를 자기완결적 신고(행

정절차법 제40조 제2항)와 수리를 요하는 신고로 나누고 그 구별기준으로 입

법자의 의사와 실체적 요건의 유무 등을 드는 견해가 유력하였고,15) 판례도

심지어 많은 사안에서 시행령⋅시행규칙상의 신고수리 조항을 근거로 수리

무하자재량행자청구권이 인정되고, 따라서 재량하자 또는 재량권의 0으로의 수축을 이유로 직권취소⋅철회를 구하는 의무이행소송이 인정될 것입니다. 대표적으로 Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar. 16.Aufl., 2015, §48 Rn.55, §49 Rn.23; Mann/Sennekamp/Uechtritz (Hg.), Verwaltungsverfahrensrecht. Großkommentar, 2014, §48 Rn.64-73, §49 Rn.66-67 참조. 14) 졸고, 거부처분과 행정소송 - 도그마틱의 분별력체계성과 다원적 비교법의 돌파력,

행정법연구 제63호, 2020, 1-34면 (12면 이하) 참조. 15) 대표적으로 박균성, 행정법론(상) 제16판, 2017, 115면 이하. 같은 취지로 법제처 연

구용역 보고서 신고제도 합리화를 위한 법령정비 방안 연구(연구책임자: 이세정 연 구위원, 2016 참조.

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를 요하는 신고로 파악하여 왔습니다. 이러한 경향을 시정하기 위하여, 법률

상 신고의 수리가 필요하다는 명문의 규정이 있을 뿐만 아니라, 그 법률상의

수리가 업무처리의 일환으로서가 아니라 요건의 실체적 심사를 위한 경우에

만 한정하여 신고를 요하는 수리를 인정하게 된 것입니다. 따라서 신고에 관

하여 실체적 요건들이 규정되어 있더라도, 법률에 수리를 요한다는 명문의

규정이 없는 이상, 자기완결적 신고에 해당하고, 그 실체적 요건들은 사후적

통제, 즉 시정명령과 ― 당해 신고에 의해 간주된 허가 등 수익처분의 ― 철

회 사유가 될 뿐이라고 해석하여야 할 것입니다.

Ⅳ. 혁신 : 입법론

부관

(1) 제17조 제1항은 처분에 재량이 있는 경우에는 법률에 근거가 없더라도

부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등)을 붙일 수 있다고 규정하고 있습니

다. 우선 침익처분의 경우에는 재량행위이더라도, 법적안정성 때문에, 법률의

근거 없이 부관을 허용하여서는 안 됩니다. 재량행위에는 법률의 근거 없이

부관을 붙일 수 있다고 한 종래의 판례도 예외 없이 수익처분에 대한 것입

니다. 따라서 위 규정을 존치하더라도, 최소한 수익처분으로 한정하도록 개

정되어야 할 것입니다.

(2) 근본적으로 위 규정은 독일 행정절차법 제36조 제2항을 참조한 것인데,

프랑스나 영미법 국가들의 제도와 비교하여, 행정우위적인, 시대에 뒤처진

입법례입니다. 종래 독일의 ‘잔고이론’(Saldotheorie)에 의하면, 재량행위인 수

익처분에 부관이 붙게 되면 수익처분 자체가 거부되는 것보다 상대방에게

이익이 되기 때문에, 법률상 근거가 필요 없다는 것이었습니다. 그러나 현대

국가에서 법률유보의 통제 없이 수익처분의 부관을 허용하면 처분의 상대방

은 불측의 손해와 과도한 부담을 질 위험이 있습니다. 심지어 지자체 장들이

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재선을 위한 업적 과시를 위해 인ㆍ허가시에 그 대가로 관련성 없는 공사,

기부금 등을 요구함으로써 부패의 계기가 되었으며, 더 나아가 부동산 정책

의 핵심인 재건축아파트의 건축비 상승에 영향을 미치기도 합니다.

(3) 따라서 民主의 관점에서, 법률상 수익처분의 발급에 재량이 허용되어

있더라도 부관이라는 별개의 의무를 부과하는 경우에는 국회가 다시 개별

법률을 통해 민주적 정당성을 부여하는 적극적 통제방안이 필요합니다. 이미

개별법상 허가 등에 조건을 붙일 수 있도록 한 법률도 상당수가 존재하므로

(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제57조 제4항, 제88조 제3항 등), 이 방안

이 행정에 큰 부담이 되지 않습니다. 따라서 재량적 수익처분에 대해서도 원

칙적으로 법률상 근거가 있는 경우에만 부관을 허용하되, 예외적으로 ①당

해 수익처분의 발급요건의 사후탈락을 방지하는 부담의 경우, ②당해 수익

처분의 대상인 행위(건축, 영업활동 등)를 규율하는 부담에 관하여 상대방과

의 협약이 있는 경우16)에는 별도의 법률상 근거가 없어도 허용하는 것으로

개정되어야 할 것입니다.17)

이러한 적극적인 개정이 어렵다면, 위 제17조 제1항을 삭제하여 이에 관해

종래와 같이 판례ㆍ학설에 맡기는 것이 계속적인 검토와 논의를 위하여 최

선이라고 생각합니다. 종전의 판례를 그대로 조문화함으로써 후진적 상황을

고착시켜 향후 개선과 발전을 봉쇄하는 결과만은 막아야 할 것입니다.

처분의 재심사

(1) 가장 바람직한 개선방향은 처분의 재심사 규정(제37조)을 삭제 전체를

삭제하고 상술한 바와 같이 처분의 취소⋅철회 신청 및 그 거부에 대한 취

16) 그러나 그 규율의 범위를 벗어나는 부담의 경우에는, 예컨대 기부채납의 부담 또는

별도 시설공사를 부담은 명시적인 법률상 근거가 없으면 붙일 수 없고, 그에 관한 협 약이 있더라도 그것은 공무수행과 결부된 금전적 대가의 약속이므로 사회상규 내지 강행법규 위반으로 무효로 보아야 할 것입니다. 同旨대법원 2009. 12. 10. 선고 2007 다63966 판결. 17) 졸고, 행정법과 ‘민주’의 자각 - 한국 행정법학의 미래, 행정법연구 제53호, 2018,

1-24면 (7면); 졸고, 행정행위 부관의 재검토 - 부종성 내지 ‘부관’적 성격의 극복을 위하여, 2016. 6. 30. 한국행정법학회 발표문(미공간) 참조.

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소소송을 허용하는 것입니다. 사견에 의하면, 상술한 바와 같이, 행정청의 권

한이 있으면 그 권한 발동의 거부는 ‘공권력 행사의 거부’로서 당연히 (거부)

처분이 되지만, 종래의 판례가 유지될 것에 대비하여 취소 규정(제18조 제1

항)과 철회 규정(제19조 제1항)에 ‘직권 또는 신청에 의하여’라는 문구를 추

가하여 법규상 신청권을 인정하는 것이 최선이겠습니다. 그렇지 않더라도 처

분의 재심사 사유에 해당하는 경우에는 ‘조리상’ 신청권이 충분히 인정될 수

있습니다. 판례도 중대한 사정변경을 이유로 한 철회 신청의 경우에 ‘조리상

신청권’을 인정하여 거부처분 취소소송을 허용하고 있습니다.18)

(2) 처분의 재심사 규정이 불가쟁력이 발생한 이후에도 처분의 취소⋅철회

가 가능하다는 점을 명시하여 시민에게 알려주고 또한 재심사 사유들을 명

확하게 규정한다는 점에서 존재의의를 인정할 수 있는 여지도 있습니다. 그

리하여 재심사 제도를 유지하게 된다면, 상술한 바와 같이, 선택적으로 일반

적인 취소⋅철회 신청에 의할 수 있고 또한 그러할 때에는 재심사에서와 같

은 제한이 없겠지만, 재심사 자체에 대해서도 위헌적이고 과도한 제한, 특히

행정쟁송 등 불복의 금지, 제재처분⋅행정상강제⋅징계처분의 제외는 폐지되

어야 할 것입니다.

｢일반행정법전｣으로의 통합

(1) 행정절차법과의 통합

(2) 행정강제의 완결적 규율

(3) 행정쟁송⋅고충민원의 통합

Ⅴ. 나가면서

18) 대표적으로 대법원 2005. 4. 14. 선고 2003두7590 판결(공사중지명령철회신청거부처

분위법확인)입니다. 그리고 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결(새만 금간척종합개발사업 공유수면매립면허 및 사업시행인가처분의 직권취소거부처분 취 소)에서는 거부처분의 처분성을 전제로 본안판단으로 들어갔습니다.

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행정기본법 → 일반행정법전
경국대전, 成宗, 대한민국의 완성
법제처장→법제부총리(정부조직법 제19조, 제22조) : 기획재정부장관⋅교

육부장관보다 선순위로

법제처 : “국무회의에 상정될 법령안ㆍ조약안과 총리령안 및 부령안의

심사와 그 밖에 법제에 관한 사무”(정부조직법 제23조 제1항)

법무부 : “검찰ㆍ행형ㆍ인권옹호ㆍ출입국관리 그 밖에 ‘법무’에 관한 사

무”(정부조직법 제32조 제1항) ⇒법제 업무는 모두 법제처로 이관!

행정기본법은 행정법학의 위기이자 기회입니다. 행정법학에게 주어진

‘新物’입니다. 무슨 사물이든지 인식⋅운용⋅혁신이 필요합니다. 행정법학의

과제는 행정기본법의 의의를 제대로 인식하고, 해석론을 합리적으로 펼치

며, 입법론을 적극적으로 제시하는 데 있습니다. 변하지 않는 법은 그 자체

로 악법입니다. 세상은 언제나 변하기 때문입니다. (끝)