주택건설사업과 공원의 확보

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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제73호 2024년 3월 Administrative Law Journal Vol. 73, March 2024

DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2024.03.73.131

주택건설사업과 공원의 확보

1)

이 종 준*

국문초록

사람이 밀집하여 생활하는 주택 인근에 적절한 규모의 공원을 확보하는 일은 중요하다. 공원

녹지법은 대규모 개발사업이 실시되는 경우 개발계획에 공원확보계획을 포함하고 사업주체가

그 부담으로 공원을 조성하도록 규정한다. 1,000세대 이상의 주택건설사업도 이 규정을 적용받

는다. 1,000세대 이상의 주택건설사업계획에는 일정 규모 이상의 공원확보계획이 포함되어야

한다. 사업주체는 공원부지를 포함한 사업부지를 시장가격에 확보한 뒤 공원조성사업의 사업시

행자 지정을 받아 공원을 조성하여야 한다.

행정 실무에서는 아파트 인근에 공원을 확보하기 위해 주택건설사업계획 승인처분에 기부채

납 부관을 붙이는 방식이 흔히 사용되고 있다. 그러나 이 방식은 1,000세대 이상의 주택건설사

업에서는 사용될 수 없고 1,000세대 미만의 주택건설사업에서만 사용될 수 있다. 한편 1,000세

대 이상의 주택건설사업의 경우 의무적으로 설치해야 하는 공원의 면적기준은 1,000세대 미만

의 주택건설사업에 대한 공원 기부채납 부관의 위법성을 판단하는 기준으로 활용될 수 있다.

1,000세대 미만의 주택건설사업에서 기부채납 부관을 통해 공원을 확보하는 경우 주택건설사

업의 사업주체가 공원조성사업의 사업시행자로 지정받기 위해 토지 소유 및 동의 요건을 갖추

어야 하는지가 쟁점이 될 수 있다. 관련하여 국토계획법 시행령 제96조 제4항 제4호는 사인이

도시계획시설인 영구시설물을 기부용으로 축조하는 토지가 국･공유재산인 경우에 한하여 그

사인에 대해 토지 소유 및 동의 요건을 면제하는 조항으로 해석하여야 한다. 공원부지가 국･공

유재산이 아닌 한, 주택건설사업의 사업주체는 토지 소유 및 동의 요건을 갖추어 공원조성사업

의 사업시행자로 지정받아야 한다. 그 뒤에 소유권을 확보하지 못한 나머지 공원부지에 대해

수용권을 행사할 수 있을 뿐이다. 이렇게 해석하여야 1,000세대 이상의 주택건설사업과 1,000

세대 미만의 주택건설사업에서 사업주체가 공원을 설치하는 방식을 조화롭게 이해할 수 있다.

주제어: 주택건설사업, 도시공원, 기부채납, 도시계획시설사업, 토지 소유 및 동의 요건

법무법인(유) 지평 변호사

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목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 공원의 법적 성질과 설치 방식

Ⅲ. 주택건설사업에 부수하는 공원의 확보

Ⅳ. 주택건설사업에 부수하는 공원조성사업과

사업시행자 지정 요건

Ⅴ. 결론

Ⅰ. 서론

공동주택이나 산업단지 등 사람이 밀집하여 생활하는 구역을 조성하는 사업에서는 도로,

공원, 학교와 같은 시설을 누구의 부담으로 어떻게 확보할 것인지가 쟁점이 된다. 개발사업

의 주체는 위와 같은 시설은 이른바 공공시설이므로 행정청이 그 부담으로 조성해야 한다

고 주장할 수 있다. 행정청은 위와 같은 시설을 주로 이용하는 사람은 결국 개발사업을 통

해 조성되는 구역에서 생활하는 사람인 점, 개발사업의 주체는 사업을 통해 개발이익을 향

유할 수 있는 점 등을 내세워 위와 같은 시설은 개발사업의 주체가 그 부담으로 조성해야

한다고 주장할 수 있다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’)은 일정한 시설에 대하여 이른바 공

공시설의 무상양도 및 무상귀속 제도를 두어 이 문제에 대응하고 있다(제65조). 그러나 무

상양도 및 무상귀속의 대상이 아니지만 공공적 성격을 지닌 시설에 대하여는, 행정청이 개

발사업에 대한 인･허가를 발급하면서 사업자에게 그러한 시설을 설치하여 기부하도록 하는

‘기부채납’ 부담을 붙이는 경우가 많다. 그리고 이 부담이 위법한지 다투어지는 과정에서

위 쟁점이 불거지게 된다.

그런데 공공시설, 기반시설 등으로 불리는 공공적 성격을 지닌 시설들은 그 종류가 매우

다양하고 공공성의 정도에서도 차이를 보인다.1) 학교용지 확보 등에 관한 특례법, 도시공

원 및 녹지 등에 관한 법률(이하 ‘공원녹지법’) 등 개별 공공시설의 확보에 관한 행정법규

1) 아파트 단지 주변에 설치되는 도로와 학교를 비교해 보면 이를 잘 알 수 있다. 두 시설 모두 아파

트 주민이 주로 이용할 것이기는 하나, 도로는 지역 도로망에 편입됨으로써 아파트 주민이 아닌 일 반 공중도 이용할 수 있다. 이 점에서 도로는 학교에 비해 공공성이 높다고 평가할 수 있다.

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가 따로 마련되어 있는 경우도 많다. 그러므로 개발사업에 부수하는 공공적 성격의 시설을

확보하는 데 수반하는 법적인 문제를 일률적으로 해결하기는 쉽지 않다. 개별 시설에 관한

법규, 개발사업에 관한 법규 및 국토계획법 등을 체계적으로 해석하여 행정법규에서 해당

시설의 확보 방법을 어떻게 규율하고 있는지 살피고, 이를 바탕으로 위 문제들을 개별적으

로 규명하고 해소할 필요가 있다.

이 글은 아파트 건설사업에 부수하는 공원의 확보 문제를 현행 행정법규가 어떻게 규율

하고 있는지 체계적으로 파악하는 데 일차적인 목적이 있다. 다수의 사람이 밀집하여 거주

하는 아파트 인근에 적절한 규모와 시설을 갖춘 공원을 확보할 필요성은 적지 않다. 그런

데 민간이 설치하는 공원은 국토계획법에 따른 무상양도 및 무상귀속 대상이 아니다(공원

녹지법 제21조 제3항). 이에 행정청은 주택법에 따른 주택건설사업계획 승인 시 사업자에

게 공원을 설치하여 기부하라는 내용의 부담을 붙이는 경우가 많다.2) 그러나 아파트 인근

에 공원을 설치하는 일이 기부채납 부관에 의해서만 가능하다면, 공원을 설치할 필요성에

도 불구하고 공원이 설치되지 않거나 과소 또는 과대하게 설치되는 문제가 발생할 수 있

다. 부관의 위법 여부를 판단하는 기준도 부당결부금지의 원칙 등 원론적인 수준에 그칠

수 있다. 그러므로 공원녹지법이나 주택법 등 관련 법규가 아파트건설사업과 공원의 확보

에 관하여 어떤 규정을 두고 있는지 살펴볼 필요가 있다.

한편으로 이 글은 아파트 건설사업의 주체가 아파트 인근에 공원을 설치하는 경우 해당

공원부지를 수용할 수 있는지, 수용할 수 있다면 그 범위는 어디까지인지에 대한 견해를

제시하는 데에도 목적이 있다. 최근 법원은 주택건설사업계획 승인처분에 붙은 부관에 따

라 공원을 설치하려는 아파트건설사업자는 국토계획법 시행령 제96조 제4항 제4호에 규정

된 자에 해당한다고 판단하였다(의정부지방법원 2022. 12. 13. 선고 2020구합13498 판결).3)

민간이 도시계획시설사업의 사업시행자로 지정되기 위해서는 원칙적으로 국토계획법 제86

조 제7항 및 같은 법 시행령 제96조 제2항에 따라 국･공유지를 제외한 대상 토지 면적의

3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는

2) 주택법령에는 주택건설사업계획 승인에 도시공원의 기부채납 부관을 붙일 수 있음을 전제로 한 규

정도 마련되어 있다. 주택법 제17조의 위임을 받아 고시된 주택건설사업 기반시설 기부채납 운영기 준(국토교통부고시) 제3-1-1조는 “주택건설사업 관련 기반시설 기부채납은 기반시설의 부지를 제공 하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 도로･공원･녹지･주차장의 경우에는 부지 및 시설을 함께 기부채납 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 3) 국토계획법 시행령 제96조 ④ 법 제86조제7항제3호에서 “대통령령으로 정하는 자”란 다음 각 호의

어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 4. ｢국유재산법｣ 제13조 또는 ｢공유재산 및 물품관리법｣ 제7조에 따라 기부를 조건으로 시설물을 설치하려는 자

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자의 동의를 얻어야 한다(이하 ‘토지 소유 및 동의 요건’). 그런데 위 판결에 따르면 공원

을 기부하는 아파트 건설사업의 사업주체는 이 요건을 면제받는다. 나아가 도시계획시설사

업의 시행자에게 수용권을 부여하는 국토계획법 제95조에 따라 공원부지를 수용할 수 있게

된다. 공원의 기부라는 부담을 수용권을 행사하여 이행할 수 있게 되는 것이다. 이러한 결

과가 타당한지를 비판적으로 검토하는 데에도 이 글의 목적이 있다.

Ⅱ. 공원의 법적 성질과 설치 방식

도시계획시설로서 공원

도시에서 이따금 마주치게 되는 공원은 공원녹지법에 의해 규율되고 있다. 공원녹지법은

도시지역에서 도시자연경관을 보호하고 시민의 건강･휴양 및 정서생활을 향상시키는 데 이

바지하기 위하여 설치 또는 지정하는 것을 도시공원으로 정의한다(제2조 제3호). 도시공원

은 공원과 도시자연공원구역으로 분류되는데, 그중 공원은 “국토계획법 제2조 제6호 나목

에 따른 공원으로서 같은 법 제30조에 따라 도시관리계획으로 결정된 공원”이다(제2조 제3

호). 현행 법체계에서 공원은 국토계획법상 ‘기반시설’이자 ‘도시계획시설’로 자리매김되어

있는 것이다. 공원의 법적 성질을 이해하기 위해서는 기반시설과 도시계획시설의 법적 성

질부터 살펴볼 필요가 있다.

기반시설은 도시의 원활한 기능을 뒷받침하는 공간이나 인공적 시설물을 가리키는 국토

계획법상 개념이다(제2조 제6호). 도시가 원활하게 기능하려면 도로, 공원, 학교 등 시설이

적절한 위치에 적절한 규모로 적절하게 설계되어 설치되어야 하는데, 입법자는 위와 같은

시설들을 기반시설로 묶어 국토계획법에 규정하였다.

기반시설은 그 설치사업에 영리성이 보장되지 않는 경우가 많아 시장 기능에 맡겨두면

필요한 만큼 설치되지 않을 가능성이 크다. 또 거시적인 계획하에 설치되지 않는다면 기반

시설이 불필요하게 중복하여 설치될 수 있고 이러한 결과는 국토의 합리적인 이용을 저해

할 수 있다. 이에 국토계획법은 기반시설을 원칙적으로 도시관리계획을 통해 설치하도록

하였고(제43조), 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 시설을 도시계획시설로 정의하였다

(제2조 제7호). 도시계획시설은 원칙적 방식으로 설치한 기반시설을 뜻한다.

국토의 합리적인 이용이라는 관점에서 보면 도시계획시설을 사인이 소유하는 토지에 설

치하는 것이 합당하고 불가피한 때가 있다. 이러한 필요성을 인정하여, 입법자는 도시계획

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시설을 설치하는 사업, 즉 도시계획시설사업의 시행자는 사업에 필요한 재산권을 수용 또

는 사용할 수 있다고 규정하였다(국토계획법 제95조). 도시계획시설사업의 시행자에 의한

수용 등에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’)이

준용되고, 사업시행자가 작성하여 인가받은 실시계획이 고시되면 토지보상법에 따른 사업

인정 및 그 고시가 있었던 것으로 본다(국토계획법 제96조).

도시계획시설사업의 시행자가 사업에 필요한 재산권을 수용 또는 사용할 수 있다는 사실

로부터 도시계획시설의 중요한 성질을 끌어낼 수 있다. 재산권의 수용 또는 사용은 공공필

요에 의해서만 정당화된다(헌법 제23조 제3항).4) 그런데 국토계획법에 따르면 기반시설은

원칙적으로 도시계획시설로 설치해야 하고 그렇게 설치하는 경우에는 해당 도시계획시설사

업의 시행자가 수용권을 행사할 수 있다. 결국, 도시계획시설은 공공필요성을 갖추고 있어

야만 해당 도시계획시설사업이 헌법적으로 정당화될 수 있다. 어떤 시설이 도시의 원활한

기능에 도움이 될 수 있다고 하더라도 그 이용자가 사실상 제한되어 있거나 강한 영리성을

띠는 등의 이유로 공공필요성을 갖추고 있지 못하다면, 그러한 시설을 수용권을 수반하는

도시계획시설로 설치하는 것은 허용될 수 없다.5)

공원의 설치 절차와 설치 주체

국토계획법은 기반시설을 설치하려면 그 시설의 종류, 명칭, 위치, 규모 등을 미리 도시

관리계획으로 결정할 것을 요구한다(제43조 제1항). 공원은 기반시설이므로(제2조 제6호 나

목), 공원을 설치하기 위해서도 먼저 도시관리계획으로 그 명칭, 위치, 규모 등을 결정해야

한다(공원설치계획). 공원설치계획이 결정되면 관할 행정청은 공원조성계획을 입안 및 결정

해야 한다(공원녹지법 제16조, 제16조의2). 특기할 점은 이 공원조성계획 또한 도시관리계

획으로 결정하여야 한다는 점이다(공원녹지법 제16조의2 제1항). 즉, 공원조성사업을 하는

경우에는 두 개의 도시관리계획, 즉 공원설치계획과 공원조성계획이 순차적으로 결정되어

야 한다. 이렇게 공원조성계획이 결정되면 공원은 공원조성계획에 따라 설치 및 관리되어

야 한다(공원녹지법 제19조 제1항). 요약하면, 공원은 ① 공원설치계획의 입안 및 결정, ②

4) 공공필요란 수용의 원인이 된 사업 자체가 헌법상 재산권 박탈을 정당화할 만한 공익을 충족하여

야 하고(공공성), 그 사업의 시행을 위해 수용되는 재산권이 필요하다(필요성)는 의미를 모두 담고 있다. 헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2011헌바129, 172(병합) 결정. 5) 도시계획시설의 개념과 설치 절차뿐만 아니라 시설의 유지 및 관리 등에 관한 관련 조항들 모두가

‘도시계획시설의 공공성’이라는 관점에서 통일적으로 다시 해석되어야 한다. 김종보, “도시계획시설 의 공공성과 수용권”, 행정법연구, 제30호, 2011. 8., 279면.

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공원조성계획의 입안 및 결정, ③ 공원조성계획에 따른 공원조성사업 시행의 절차에 따라

설치된다.

공원조성사업은 원칙적으로 행정청이 시행하여야 한다(공원녹지법 제19조). 공원이 도시

계획시설에 속한다는 점에 비추어 이는 당연하다. 그러나 국토계획법과 공원녹지법은 행정

청 아닌 자도 공원조성사업을 할 수 있다고 규정하고 있다. 즉, 행정청 아닌 자도 공원설

치계획의 입안을 제안할 수 있고(국토계획법 제26조), 공원설치계획이 결정된 공원에 대하

여 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획을 입안하여 줄 것을

행정청에 제안할 수 있으며(제16조 제3항), 국토계획법에 따른 도시계획시설사업의 사업시

행자 지정과 실시계획 인가를 받아 공원을 설치 및 관리할 수 있다(제21조 제1항).6)

사인(私人)이 공원조성사업의 사업시행자로 지정받기 위해서는 원칙적으로 토지 소유 및

동의 요건을 갖추어야 한다. 국토계획법령은 행정청 아닌 자가 도시계획시설사업의 사업시

행자로 지정받으려면 국･공유지를 제외한 도시계획시설사업의 대상 토지에 대해 토지 소유

및 동의 요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있기 때문이다(법 제86조 제7항, 시행령 제96조

제2항). 다만 국토계획법령은 토지 소유 및 동의 요건이 면제되는 경우를 나열하고 있다.7)

사인은 위 예외에 해당하는 경우에는 토지 소유 및 동의 요건을 갖추지 않아도 공원조성사

업의 사업시행자로 지정받을 수 있고, 이후 실시계획 인가를 받은 뒤 사업시행에 필요한

토지를 수용하여 공원조성사업을 시행할 수 있다.

Ⅲ. 주택건설사업에 부수하는 공원의 확보

1,000세대 이상의 주택건설사업의 경우

(1) 공원확보계획의 수립의무

공원녹지법은 대규모 개발계획을 수립하는 자에게 도시공원 또는 녹지의 확보계획(공원

확보계획)을 해당 개발계획에 포함시킬 의무를 부과하고 있다(제14조 제2항). 또 해당 개발

6) 공원녹지법은 이러한 자를 민간공원추진자로 약칭한다. 7) ① 국가나 지방자치단체, ② 일정한 공공기관, ③ 다른 법률에 의하여 도시계획시설사업이 포함된

사업의 시행자로 지정된 자, ④ 국토계획법 제65조에 의하여 공공시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되는 공공시설을 설치하고자 하는 자, ⑤ 국유재산법 또는 공유재산법에 따라 기부를 조건으로 시설물을 설치하려는 자이다(국토계획법 제86조 제7항, 같은 법 시행령 제96조 제3항 및 제4항).

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사업의 시행자에게 그 도시공원 또는 녹지를 자기 부담으로 조성할 의무를 부과하고 있다

(제14조 제3항).8) 주택건설사업에 국한하여 보면, 1,000세대 이상의 주택건설사업계획을 수

립하는 자는 세대당 3제곱미터 또는 개발 부지면적의 5퍼센트 중 큰 면적 이상의 도시공

원 또는 녹지를 확보하는 내용의 공원확보계획을 그 주택건설사업계획에 포함하여야 한다

(공원녹지법 제14조 제2항 제2호, 같은 법 시행령 제12조 제2호, 같은 법 시행규칙 제5조

[별표 2] 2.). 그리고 이 도시공원 또는 녹지는 해당 주택건설사업의 사업시행자가 자기 부

담으로 조성하여야 한다.

입법자는 대규모의 개발사업을 시행하는 경우에는 개발규모에 어울리는 도시공원 또는

녹지를 확보할 필요가 있다고 보았다. 이에 대규모의 개발사업을 계획하는 자에게 해당 개

발계획에 공원확보계획을 포함시킬 의무를 부과하였고, 개발사업의 시행자에게 자기 부담

으로 개발계획에 포함된 도시공원 또는 녹지를 조성할 의무를 부과하였다. 그렇다면 1,000

세대 이상의 주택건설사업에 관한 한 공원의 확보는 행정청의 재량에 달린 사항이 아니라

주택건설사업 주체의 공법적 의무이다. 행정청은 1,000세대 이상의 주택건설사업계획을 승

인할 때에는 공원의 기부채납 부담을 붙이는 방식이 아니라 계획을 수립하는 자가 법령에

부합하는 공원확보계획을 주택건설사업계획에 포함시키도록 지도하는 방식으로 공원을 확

보하여야 한다.

(2) 주택건설사업계획에 포함된 공원의 조성

주택법에 따르면 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 원칙적으로 해당 주택건설대

지의 소유권을 확보하여야 한다(제21조 제1항). 그러나 일정한 요건을 갖춘 경우에는 먼저

주택건설사업계획의 승인을 받은 뒤 사용권원을 확보하지 못한 대지 소유자에게 매도청구

권을 행사하여 해당 주택건설대지의 소유권을 확보할 수 있다(제22조 제1항). 어떤 방법에

따르든 사업주체는 주택건설대지를 ‘시장가격’에 확보하게 된다. 공원녹지법에 따라 주택건

설사업계획에 공원확보계획이 포함된 경우, 만약 그 공원부지도 주택건설대지에 해당한다

8) 일정 규모 이상일 때 공원확보계획을 포함시켜야 하는 개발계획은 다음과 같다. ① ｢도시개발법｣

제4조에 따른 개발계획, ② ｢주택법｣ 제15조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획, ③ ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제9조에 따른 정비계획, ④ ｢산업입지 및 개발에 관한 법률｣ 제2조제9호 에 따른 산업단지개발사업의 시행을 위한 개발계획, ⑤ ｢택지개발촉진법｣ 제8조에 따른 택지개발계 획, ⑥ ｢유통산업발전법｣ 제29조에 따른 공동집배송센터의 사업계획, ⑦ ｢지역균형개발 및 지방중 소기업 육성에 관한 법률｣ 제38조의3에 따른 지역종합개발계획, ⑧ 다른 법률에 따라 제1호부터 제 7호까지의 개발계획을 수립하거나 그 승인을 받은 것으로 보는 사업 중 주거･상업･공업을 목적으 로 단지를 조성하는 사업의 개발계획, ⑨ 그 밖의 개발계획으로서 다른 법률에 따라 주거･상업 또 는 공업을 목적으로 단지를 조성하는 사업의 개발계획(공원녹지법 제14조 제2항).

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면, 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자 또는 받은 자는 위와 같은 방법으로 공원부지

의 소유권을 확보해야 한다.

주택법은 주택건설대지를 따로 정의하지는 않는다. 그러나 주택건설대지는 주택건설사업

계획의 승인 대상이 되는 토지를 뜻한다고 해석된다(제21조 제1항 본문). 한편 주택법 제2

조 제12호는 “제15조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 주

택과 그 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 대지를 조성하는 데 사용되는 일단(一團)의

토지”를 주택단지라고 정의하고 있다.9) 대법원은 주택건설사업계획을 심사･판단하는 기초

단위가 주택단지라는 점 등에 비추어, 구 임대주택법 제14조 제1항의 ‘임대사업자가 임대

주택을 건설하기 위한 사업대상 토지면적’이란 임대사업자가 주택법상 사업계획승인을 받

아 건설하려는 ‘주택단지의 면적’을 의미한다고 보아야 한다고 판시하기도 하였다.10) 그렇

다면 주택법상 주택건설대지는 ‘주택건설사업계획 승인처분의 대상이 되는 토지’라는 점에

서 주택단지와 동일한 개념이라고 볼 수 있다. 법제처도 주택건설대지와 주택단지는 용어

가 사용되는 시점에 따라 표현상 차이가 있을 뿐 공통적으로 주택건설사업의 대상이 되는

토지를 지칭한다고 해석하였다.11)

그렇다면 주택건설사업계획에 공원확보계획이 포함되어 있는 경우, 그 공원부지는 주택

법상 주택단지이자 주택건설대지에 해당한다고 보아야 한다. 즉, 아파트 건물이 세워지는

부지와 공원부지를 달리 취급할 이유가 없다. 공원부지 또한 주택건설사업계획 승인의 대

상이 된다는 점에서 그러하다. 결국 위 공원부지는 주택건설사업의 주체가 협의나 매도청

구의 방법으로 시장가격에 매수해야 한다.12) 그리고 주택건설사업의 주체가 공원조성사업

의 사업시행자로 지정받고 실시계획을 인가받아 해당 공원을 조성하여야 한다.

1,000세대 이상의 주택건설사업 주체는 주택건설사업계획에 포함된 공원부지의 소유권을

9) 주택법의 위임을 받아 제정된 주택건설기준 등에 관한 규정(이하 ‘주택건설규정’)은 주택단지에 설

치할 수 있는 시설에 도시계획시설을 포함하고 있다(제6조 제1항 제4호). 또 주택건설규정은 “주택 단지에서 도시･군계획시설로 결정된 도로･광장 및 공원용지의 면적은 건폐율 또는 용적율의 산정 을 위한 대지면적에 이를 산입하지 아니한다.”라고 규정하여, 도시계획시설로 결정된 공원용지가 주택단지에 포함될 수 있음을 명확히 하고 있다(제8조 제2항).

10) 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결.

11) 법제처 법령해석 안건번호 11-0241(2011. 6. 30.).

12) 대구지방법원 2021. 8. 18. 선고 2020구합24044 판결(확정)의 사안이 실제 사례에 해당한다. 이 사

건의 피고보조참가인은 주택조합으로서 주식회사 C와 공동으로 1,300세대의 아파트 신축 사업을 추진하였다. 피고보조참가인은 공원녹지법령에 따라 3,900㎡(=1,300세대×3㎡)의 어린이공원을 아파 트 북서쪽 가장자리에 조성하기로 하고, 어린이공원 확보계획을 주택건설사업계획에 포함시켰다. 피고보조참가인은 위 어린이공원 부지를 주택건설사업 대상 부지에 포함시켜 총 부지 면적을 31,551㎡로 산정하였고, 이 면적의 95% 이상의 소유권을 확보한 뒤 주택건설사업계획 승인을 받았다.

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주택건설사업과공원의확보 139

시장가격에 확보한 뒤에 공원조성사업의 사업시행자로 지정받는다. 따라서 사인이 도시계

획시설사업의 사업시행자로 지정받는 데 요구되는 토지 소유 및 동의 요건에 관한 문제는

발생하지 않는다. 도시계획시설사업의 사업시행자로서 공원부지를 수용하는 일도 발생하지

않는다.

(3) 공원설치계획, 공원조성계획과 공원확보계획의 관계

공원확보계획은 도시관리계획인 공원설치계획 및 공원조성계획과는 법적 성질이 다르다.

공원확보계획은 주택건설사업계획을 구성하는 계획일 뿐이고 주택건설사업계획은 도시관리

계획이 아니기 때문이다. 한편 주택건설사업계획을 수립하는 자는 행정청이 도시계획적 관

점에서 수립한 도시관리계획에 부합하는 방식으로 공원확보계획을 수립하는 것이 바람직하

다. 그러므로 공원확보계획은 최소한 공원설치계획이 수립된 뒤 그 내용을 반영하여 수립

되어야 한다. 통상적으로 주택법에 따른 주택건설사업의 경우 지구단위계획을 먼저 수립하

여야 하고,13) 지구단위계획에는 공원 설치에 관한 내용이 포함된다.14) 그러므로 주택건설

사업계획을 수립하는 자는 해당 지역의 지구단위계획에 포함된 공원설치계획을 반영하여

공원확보계획을 수립하고 이를 주택건설사업계획에 포함시켜야 한다.

1,000세대 미만의 주택건설사업의 경우

1,000세대 미만의 주택건설사업에 관하여는 주택건설사업계획에 공원확보계획을 포함할

의무가 없다. 이 경우 행정청은 주택건설사업계획을 승인하면서 이른바 기부채납 부관을

붙이는 방식으로 공원의 확보라는 행정목적을 달성할 수 있다. 이때 공원부지는 주택건설

사업계획의 대상이 되는 주택건설대지 또는 주택단지에 포함되지 않는 별개의 토지이다.

그러므로 주택건설사업 주체는 공원부지에 대해 원칙적으로 토지 소유 및 동의 요건을 갖

추어 공원조성사업의 사업시행자로 지정받아야 한다. 그리고 실시계획 인가를 거쳐 소유권

을 확보하지 못한 공원부지를 수용하는 방식으로 공원을 조성하여야 한다. 1,000세대 미만

의 주택건설사업의 경우에는 1,000세대 이상의 주택건설사업과 달리 주택건설사업의 주체

가 공원조성사업의 사업시행자로 지정받기 위하여 토지 소유 및 동의 요건을 갖추어야 하

는지의 문제가 대두되는 것이다.

13) 서울특별시 도시계획 조례(서울특별시조례 제8044호) 제16조 제2항.

14) 지구단위계획은 도시관리계획의 일종이므로, 지구단위계획에 포함된 공원 설치에 관한 계획은 도시

관리계획인 공원설치계획으로 이해할 수 있다(국토계획법 제2조 제5호).

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행정법연구제73호 140

공원의 기부채납 부관을 붙이는 행정청은 부당결부금지의 원칙, 비례의 원칙 등 행정법

의 일반원칙을 준수하여야 한다. 주택법에는 이러한 내용이 명문화되어 있기도 하다.15) 한

편 앞서 살펴보았듯이 1,000세대 이상의 주택건설사업을 할 때에는 공원녹지법령에 따라

세대당 3제곱미터 또는 개발 부지면적의 5퍼센트에 해당하는 공원을 필수적으로 확보해야

한다. 이 면적기준은 행정청이 1,000세대 미만의 주택건설사업에 대하여 공원의 기부채납

부관을 붙일 때 참고할 수 있는 실질적 기준이 될 수 있다. 또 공원의 기부채납 부관이 부

당결부금지의 원칙이나 비례의 원칙에 반하여 위법한지 판단할 때에도 이 기준이 활용될

수 있다.

Ⅳ. 주택건설사업에 부수하는 공원조성사업과 사업시행자 지정 요건

문제의 소재

1,000세대 이상의 주택건설사업의 경우에는 사업주체가 주택에 부수하는 공원을 설치하

기 위하여 도시계획시설사업의 사업시행자 지정을 받을 때 토지 소유 및 동의 요건에 관한

문제가 발생하지 않는다. 공원부지가 주택건설사업의 사업부지에 포함되어 있으므로, 사업

주체는 공원부지를 포함하는 주택건설사업 부지를 모두 시장가격에 확보한 뒤에 공원조성

사업의 사업시행자 지정을 받기 때문이다. 그러나 1,000세대 미만의 주택건설사업의 경우

는 다르다. 이 경우에 공원부지는 주택건설사업의 사업부지에 포함되지 않는다. 그러므로

사업주체는 기부채납 부관을 이행하기 위하여 공원조성사업의 사업시행자 지정을 받을 때

원칙적으로 토지 소유 및 동의 요건을 갖추어야 한다.

국토계획법 시행령 제96조 제4항 제4호에 따르면 국유재산법 제13조 또는 공유재산 및

물품관리법(이하 ‘공유재산법’) 제7조에 따라 기부를 조건으로 시설물을 설치하려는 자는

토지 소유 및 동의 요건을 갖추지 아니하여도 도시계획시설사업의 사업시행자로 지정될 수

있다. 1,000세대 미만의 주택건설사업을 하려는 자가 공원의 기부채납 부담이 붙은 주택건

설사업계획 승인처분을 받은 경우, 그는 위 조항에 따라 토지 소유 및 동의 요건을 면제받

는가? 공원조성사업의 사업시행자로 지정받은 자는 사업에 필요한 토지를 수용할 수 있기

15) 주택법 제17조 제1항은 “사업계획승인권자는 제15조제1항 또는 제3항에 따라 사업계획을 승인할

때 사업주체가 제출하는 사업계획에 해당 주택건설사업 또는 대지조성사업과 직접적으로 관련이 없거나 과도한 기반시설의 기부채납(寄附採納)을 요구하여서는 아니 된다.”라고 규정한다.

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주택건설사업과공원의확보 141

때문에(국토계획법 제95조), 결국 위 문제는 공원의 기부채납 부관을 이행하는 주택건설사

업 주체가 다른 사인의 토지를 토지 소유 및 동의 요건이라는 제약 없이 수용할 수 있는

지의 문제이다. 바꾸어 말해 기부채납 부관을 수용권을 행사하여 이행할 수 있는지의 문제

이다. 아래에서는 토지 소유 및 동의 요건의 기능을 살펴본 뒤 국토계획법 시행령 제96조

제4항 제4호의 적용 범위를 검토한다.

토지 소유 및 동의 요건의 기능

토지 소유 및 동의 요건은 행정주체가 아닌 자가 도시계획시설사업의 사업시행자로 지정

받기 위해 갖추어야 하는 요건이다. 행정주체가 아닌 자는 도시계획시설사업의 대상인 토

지 중 국･공유지를 제외한 토지의 소유 면적 및 토지소유자의 동의 비율에 관하여 일정한

요건을 갖추어야 한다(국토계획법 제86조 제7항).

도시계획시설사업에 수용권이 부여된다는 사실을 감안하면 도시계획시설은 공공필요성을

갖춘 시설이어야 한다. 도시계획시설사업의 절차에 관한 국토계획법령 또한 도시계획시설

의 공공필요성을 검증 및 확보하는 절차이다. 그렇다면 행정주체가 아닌 자가 도시계획시

설사업을 시행하고자 하는 경우 토지 소유 및 동의 요건을 요구하는 취지 또한 해당 도시

계획시설의 공공필요성을 검증 및 확보하는 데 있다고 이해할 수 있다. 대법원은 토지 소

유 및 동의 요건이 사인이 시행하는 도시계획시설사업의 공공성을 보완하는 데 그 취지가

있다고 판시하였는데, 이 또한 이러한 맥락에서 이해할 수 있다.16)

토지 소유 및 동의 요건은 소유 요건과 동의 요건으로 나누어 볼 수 있다. 토지소유자의

동의 요건은 사인에 의한 도시계획시설사업의 공공성, 더 구체적으로 민주적 정당성을 확

보 및 제고하는 기능을 한다.17) 사인이 도시계획시설사업 부지의 토지소유자들에게 사업시

행에 대한 동의를 얻어야 한다면, 그 과정에서 토지소유자들의 의견이 사업 내용에 반영될

수 있다. 설령 사업시행자 지정 이후 사업시행자가 위 소유자들의 토지를 수용한다고 하더

라도, 해당 토지를 소유하였던 자들의 의견이 사업 내용에 반영된다면, 그러한 사업계획은

16) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결.

17) 이희준은 민간사업자가 도시계획시설사업의 사업시행자로 지정받기 위해 갖추어야 하는 토지 소유

자 동의 요건은 사업시행자 지정 그 자체에 관한 것으로 대상 토지 내 토지 소유자의 동의를 통하 여 민주적 정당성을 보완하기 위한 것이라면서, 이러한 전제에서 동의 전에 그 동의의 목적, 동의 에 따라 지정될 사업시행자, 그 동의에 따라 시행될 동의 대상 사업 등에 관한 정보가 당연히 제공 되어야 하며, 동의요건만으로는 민주적 정당성의 보완이 충분하지는 못하므로, 민주주의의 실현이 라는 관점에서 법원의 보다 적극적인 통제가 이루어져야 할 것이라고 주장하였다. 이희준, “도시계 획시설사업시행자 지정에 있어 동의요건의 의미”, 행정판례연구, 제25권 제2호, 2020.

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행정법연구제73호 142

사업시행자가 단독으로 수립하였을 때에 비해 공공성과 민주적 정당성의 측면에서 진일보

하였다고 평가할 수 있다.

그렇다면 도시계획시설사업을 시행하려는 사인에게 사업부지의 일정 비율을 소유하도록

요구하는 토지 소유 요건은 어떤 기능을 하는가? 사업부지를 일정 비율 이상 매입하는 데

에는 재정적 능력이 요구되므로, 토지 소유 요건은 재정적 능력이 없는 사인이 도시계획시

설사업을 하는 것을 방지하고 도시계획시설사업의 안정성을 제고하는 역할을 할 수 있

다.18) 사인에 의한 도시계획시설사업의 안정성이 높아지면 그만큼 그 사업은 공공에 의한

도시계획시설사업과 유사한 성격을 띠게 되고, 사업의 영리 추구성도 줄어들 수 있다.

그러나 토지 소유 요건의 직접적인 기능은 어디까지나 사인에 의한 수용 자체를 제한하

는 데 있다고 보아야 한다. 어떤 기반시설은 행정주체가 입지, 규모, 내용 등을 적절하게

계획하여 도시계획시설결정 단계에서 이미 공공필요성을 확보하였을 수 있다. 그러나 이러

한 기반시설도 설치 주체가 사인인 때에는 토지 소유 요건을 요구받도록 되어 있다.19) 이

를 감안하면, 도시계획시설사업을 하려는 주체가 사인인 때에는 해당 시설에 공공필요성이

갖추어져 있는지를 불문하고 사인에 의한 수용의 범위를 제한해야 한다는 것이 입법자의

뜻이라고 보아야 한다.

사인에 의한 수용은 공공에 의한 수용에 비해 본질적으로 정당성이 약하다는 견해가 있

다.20) 공공이 수용의 주체가 되는 경우에는 그로 인한 이익을 공동체 전체의 것으로 확산

시키는 역할을 공공이 최소한 자임하는 데 비해, 사인이 수용의 주체가 되는 경우에는 수

용의 이익이 공적으로 귀속될 것이라는 보장이 어렵다는 점이 근거이다.21) 이 견해에 따르

면 수용을 요하는 사업을 하려는 주체가 사인인 경우에는, 해당 사업이 공공필요성을 갖추

고 있다고 하더라도, 공공필요성을 더 강화하고 그 사업을 통한 이익을 공공에 귀속시킬

수 있는 심화된 입법적 조치가 수반되어야 한다.22) 입법자는 이러한 견해에 따라 사인에

18) 제정부, “민간사업시행자에 의한 토지수용 제도”, 토지보상법연구, Vol. 1, 2001., 70면.

19) 토지 소유 등 요건은 국토계획법이 2002년 제정되었을 당시에는 대통령령에 규정되어 있었으나 국

토계획법이 2007. 1. 19. 개정되면서 법률에 규정되었다.

20) 민간기업이 수용의 주체가 되어 수용권을 행사할 수 있는지 및 어떠한 조건하에서 그러한 수용이

정당화될 수 있는지는 도시화, 산업화가 진전된 나라에서는 생겨날 수밖에 없는 쟁점이다. 이 쟁점 에 관한 연구로는 최계영, “민간기업에 의한 수용”, 행정판례연구, 제16권 제1호, 2011. 참조.

21) 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌바114 결정 중 재판관 김종대의 반대의견 참조.

22) 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2007헌바114 결정 중 재판관 김종대의 반대의견 참조. 이 결정에서

다수의견은 헌법 제23조 제3항에 따른 수용 등의 주체를 국가 등의 공적 기관에 한정하여 해석할 이유가 없으므로 수용의 주체가 국가이든 민간기업이든 당해 수용이 공공필요에 부합하다면 그러 한 수용은 정당하고 판시하였다. 그러나 재판관 김종대는 위와 같이 주장하며, 민간기업에 의한 수 용이 정당화되기 위해서는 당해 수용의 공공필요성을 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀

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주택건설사업과공원의확보 143

의한 수용을 제한적 범위에서만 허용하기 위하여 토지 소유 및 동의 요건을 두었다고 볼

수 있다.23)

토지 소유 및 동의 요건은 사인에 의한 도시계획시설사업의 공공성 또는 민주적 정당성

을 확보하고 제고하는 한편 사인에 의한 수용 자체를 제한하는 기능을 한다. 그렇다면 ‘사

인에 의한 수용을 제한할 필요가 없을 정도로 도시계획시설사업의 공공성 또는 민주적 정

당성이 충분히 확보되었다고 인정되는 경우’에는 토지 소유 및 동의 요건이 예외적으로 면

제될 수도 있다. 사인에 의한 도시계획시설사업이 영리 추구 사업으로 변질될 위험이 없는

경우, 도시계획시설사업으로 인한 이익이 공적으로 귀속된다는 점이 보장되는 경우 등이

이에 해당할 것이다.24) 국토계획법령은 토지 소유 및 동의 요건을 면제받는 경우를 규정하

고 있는데(국토계획법 제86조 제7항 제1호 내지 제3호, 같은 법 시행령 제96조 제3항, 제4

항), 이 규정을 해석 및 적용함에는 토지 소유 및 동의 요건의 기능을 고려해야 한다.

국토계획법 시행령 제96조 제4항 제4호의 적용 범위

국유재산법 제13조 또는 공유재산법 제7조는 국가 또는 지방자치단체에 대한 기부채납

에 관한 일반조항이다. 위 조항에 따라 기부를 조건으로 시설물을 설치하려는 자는 토지

소유 및 동의 요건을 갖추지 아니하여도 도시계획시설사업의 사업시행자로 지정될 수 있다

(국토계획법 시행령 제96조 제4항 제4호, 이하 ‘대상조항’). 그런데 국유재산법 및 공유재

산법(이하 ‘국･공유재산법’)의 관계 조항, 대상조항의 입법 배경, 토지 소유 및 동의 요건의

기능 등을 종합하여 볼 때, 대상조항은 국･공유재산법에 따라 기부를 조건으로 ‘국･공유재

산에’ 시설물을 설치하려는 자에 대하여 토지 소유 및 동의 요건을 면제하는 조항으로 해

석하여야 한다.

속시킬 수 있는 더욱 심화된 입법적 조치가 수반되어야 한다고 하였다.

23) 토지 등 소유 요건의 ‘사인에 의한 수용을 제한하는 기능’은 대법원과 헌법재판소도 중요시하는 기

능이다. 대법원은 토지 소유 등 요건의 취지가 공공성의 보완 외에 ‘사인에 의한 일방적인 수용을 제어’하는 데 있다고 하였고(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결), 헌법재판소도 ‘수용권한 의 남용을 방지하기 위한 정책적 맥락’에서 토지 소유 등 요건을 이해해야 한다고 하였다(헌법재판 소 2009. 9. 24. 선고 2007헌바114 전원재판부 결정).

24) 행정 실무에서는 사업시행자지정과 실시계획인가가 한꺼번에 이루어지는 경우도 다수 있는데, 실시

계획이 도시계획시설의 공공필요성을 잘 구현하도록 작성되었다면 토지 소유 등 요건을 면제할 수 있는 여지도 그만큼 커진다고 볼 수 있다.

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행정법연구제73호 144

(1) 국유재산법 및 공유재산법의 관계 조항을 고려한 해석

대상조항은 국･공유재산법에 따른 기부에 적용되는 조항이다. 대상조항에서 쓰이고 있는

‘시설물’이라는 개념도 국토계획법령에서는 쓰이지 않고 국･공유재산법에서만 쓰이는 개념

이다. 그러므로 대상조항은 국･공유재산법을 고려하여 해석하는 것이 타당하다.

국･공유재산법은 ‘국가나 지방자치단체의 장 이외의 자는 국･공유재산에 건물, 교량과

같은 영구시설물을 축조할 수 없지만, 국가 또는 지방자치단체에 기부하는 조건으로 축조

하는 경우에는 국･공유재산에 영구시설물을 축조할 수 있다’는 규정을 두고 있다(국유재산

법 제18조 제1항 제1호, 공유재산법 제13조, 같은 법 시행령 제9조 제1항 제1호). 국･공유

재산이 아닌 토지에 사인이 시설물을 축조하여 국가나 지방자치단체에 기부하는 경우에 관

한 규정은 없다. 그렇다면 대상조항은 국･공유재산법에 따라 ‘국･공유재산에’ 도시계획시설

인 영구시설물을 축조하여 국가 또는 지방자치단체에 기부하려고 하는 사인에 대해 토지

소유 및 동의 요건을 면제하여 줌으로써 위와 같은 기부행위를 원활하게 하고 촉진하기 위

한 조항이라고 해석하는 것이 자연스럽다.

엄밀히 따져보면, 사인이 국･공유재산에 도시계획시설인 영구시설물을 축조하려는 경우

에는 대상조항이 없더라도 토지 소유 및 동의 요건이 면제된다는 해석이 가능하다. 토지

소유 및 동의 요건은 도시계획시설사업의 대상인 토지 면적의 3분의 2 이상에 해당하는

토지를 소유하고 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것을 가

리키는데, 국･공유지는 토지 소유 및 동의 요건의 충족 여부를 따질 때 제외된다(국토계획

법 시행령 제96조 제2항). 사인이 도시계획시설인 영구시설물을 축조하려는 토지가 국･공

유재산(국･공유지)이라면, 그 사인은 토지 소유 및 동의 요건을 충족할 필요 자체가 없거나

위 요건을 자동적으로 충족하므로 도시계획시설사업의 사업시행자로 지정될 수 있다는 해

석이 가능하다.

그러나 달리 보면 사인이 도시계획시설인 영구시설물을 축조하려는 토지가 국･공유재산

인 경우에는 토지 소유 및 동의 요건의 충족 여부를 따질 때 국･공유지를 제외시키는 조항

에 따라 사인이 이 요건을 충족하는 것이 불가능하게 된다고 해석될 여지도 있다. 결국 대

상조항은 이러한 해석의 여지를 없애는 조항이라고 해석하여야 한다. 사인이 국･공유재산

에 도시계획시설인 영구시설물을 축조하여 국가 또는 지방자치단체에 기부하고자 할 때 토

지 소유 및 동의 요건을 충족할 필요 없이 도시계획시설사업의 사업시행자로 지정될 수 있

음을 확인하는 의미의 조항이라고 해석하는 것이 타당하다.

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주택건설사업과공원의확보 145

(2) 대상조항의 입법 배경을 고려한 해석

전국 국･공립대학 총장 협의회의 2004년 회의에서 ‘국･공립대학에 시설물을 기부하려는

자가 있어도 국토계획법 때문에 그 자가 사업시행자가 될 수 없고, 그래서 민자 유치를 통

한 시설 확충이 되지 않고 있다’는 지적이 나왔다.25) 위 지적을 반영하여 대상조항이 신설

되었다. 대상조항의 입법예고에 따르면 “국･공립대학 등에 대하여 민간의 기부를 통한 시

설 확충이 가능하도록 하기 위해 토지 소유권을 확보하지 않은 민간도 국가 등에 기부채납

하는 것을 조건으로 도시계획시설사업의 사업시행자로 지정할 수 있도록” 하는 것이 대상

조항의 입법 목적이었다.26)

국･공립대학의 부지는 국･공유재산이고 학교시설은 기반시설이다(국토계획법 제2조 제6

호). 국･공립대학에 학교시설을 지어 기부하려는 자는 도시계획시설사업의 사업시행자로 지

정받아야 한다. 앞서 살펴보았듯이 대상조항이 없었을 때에도 토지 소유 및 동의 요건을

따질 때 국･공유지는 제외한다는 규정에 대한 해석을 통해 위 주체를 사업시행자로 지정하

는 것이 가능하였다. 그러나 위 규정에 가로막혀 국･공립대학에 학교시설을 기부하려고 하

는 자가 도시계획시설사업의 사업시행자로 지정되지 못하였던 사례가 있었고, 이러한 배경

에서 대상조항이 입법되었다. 이러한 입법 배경을 고려하더라도, 대상조항은 사인이 도시계

획시설인 영구시설물을 축조하여 기부하려는 토지가 국･공유재산인 경우에 한하여 적용된

다고 해석하는 것이 타당하다.

(3) 토지 소유 및 동의 요건의 기능을 고려한 해석

대상조항은 행정청 아닌 자가 토지 소유 및 동의 요건을 갖추지 않아도 도시계획시설사

업의 사업시행자로 지정될 수 있는 예외를 규정하는 조항이다. 도시계획시설사업의 사업시

행자는 사업에 필요한 토지를 수용할 수 있으므로, 대상조항은 다른 사인에 대해 수용권을

행사할 수 있는 사인의 범위를 확장하는 조항이다. 그런데 입법자는 사인이 주체인 수용은

예외적으로만 허용되어야 한다는 관점을 채택하여 사인은 토지 소유 및 동의 요건을 갖추

어야 도시계획시설사업의 사업시행자로 지정될 수 있다고 규정하였다. 그렇다면 대상조항

과 같이 수용권을 행사할 수 있는 사인의 범위를 넓히는 조항은 가급적 엄격하게 해석하여

야 한다.

사인이 시설물을 설치하여 기부하려는 토지가 국･공유재산이 아닌 경우에도 대상조항이

25) 연합뉴스, 2004. 4. 2.

26) 국토의계획및이용에관한법률시행령중개정령(안)입법예고(건설교통부공고 제2004-192호, 2004. 7. 3.)

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행정법연구제73호 146

적용된다고 보아야 할 합리적인 이유가 있는 것도 아니다. 도시계획시설사업을 하려는 사

인에게 토지 소유 및 동의 요건을 요구하는 취지는 사인이 시행하는 도시계획시설사업의

공공성을 보완하고 사인에 의한 일방적인 수용을 제어하는 데 있다. 사인이 시행하는 도시

계획시설사업의 공공성이 사인에 의한 일방적인 수용을 제어할 필요가 없을 정도로 충분히

확보된 경우에는 토지 소유 및 동의 요건을 면제하는 것이 정당화될 수 있다. 그러나 사인

이 국･공유재산이 아닌 토지에 도시계획시설인 영구시설물을 축조하여 기부한다고 하여 언

제나 그 도시계획시설사업의 공공성이 충분히 확보된다고 장담할 수 없다. 영구시설물의

기부를 통해 도시계획시설의 소유권이 공공에 귀속되더라도 영구시설물을 설치한 자는 국･

공유재산법 또는 사회기반시설에 대한 민간투자법 등에 근거한 기부채납 및 사용･수익허가

방식으로 민간투자사업을 할 수 있고,27) 결과적으로 영리성이 강조되고 공공성은 약화된

방식으로 도시계획시설사업이 이루어질 가능성을 배제할 수 없기 때문이다.

소결

대상조항은 사인이 도시계획시설인 영구시설물을 기부용으로 축조하려는 토지가 국･공유

재산인 경우에 한하여 그 사인에 대해 토지 소유 및 동의 요건을 면제하는 조항으로 해석

하여야 한다. 1,000세대 미만의 주택건설사업의 경우 사업주체는 공원의 기부채납 부관을

이행하기 위해 공원조성사업의 사업시행자 지정을 받아야 하는데, 그 공원부지가 국･공유

재산이 아닌 한 그는 토지 소유 및 동의 요건을 갖추어야 한다. 사업주체가 주택 인근에

공원을 조성하여 기부한다는 이유만으로 대상조항에 따라 토지 소유 및 동의 요건을 면제

받을 수 있다고 보아서는 안 된다.

이러한 결론은 1,000세대 이상의 주택건설사업의 경우와 비교하더라도 타당하다. 1,000

세대 이상의 주택건설사업의 경우에는 앞서 살펴보았듯이 사업주체가 공원부지를 포함한

주택건설사업 부지를 모두 시장가격에 확보한 뒤 공원조성사업을 시행해야 한다. 그런데

1,000세대 미만의 주택건설사업이라고 하여 사업주체가 토지 소유 및 동의 요건을 면제받

아 공원부지를 시장가격에 훨씬 미치지 못하는 가격에 수용할 수 있다고 본다면, 공원부지

소유자의 관점에서든 사업주체의 관점에서든 형평에 반하는 결과가 초래될 수밖에 없다.

결론적으로, 주택건설사업계획 승인처분에 붙은 부관에 따라 공원을 설치하려는 아파트

건설사업자는 국토계획법 시행령 제96조 제4항 제4호에 따라 토지 소유 및 동의 요건을

면제받을 수 있다는 취지의 의정부지방법원 2022. 12. 13. 선고 2020구합13498 판결에는

27) 대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결.

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주택건설사업과공원의확보 147

동의하기 어렵다.

Ⅴ. 결론

사람이 밀집하여 생활하는 도시에 적절한 규모의 공원을 확보하는 일은 중요하다. 이에

공원녹지법은 일정 규모 이상의 개발사업을 실시하는 경우 개발계획에 공원확보계획을 포

함하고 사업주체가 그 부담으로 공원을 조성하도록 규정하고 있다. 1,000세대 이상의 주택

건설사업도 이 규정을 적용받으므로, 1,000세대 이상의 주택건설사업계획에는 공원확보계

획이 포함되어야 한다. 사업주체는 공원부지를 포함한 사업부지를 시장가격에 확보한 뒤

공원조성사업의 사업시행자 지정을 받아 공원을 조성하여야 한다.

행정 실무에서는 아파트 인근에 공원을 확보하기 위해 주택건설사업계획 승인처분에 기

부채납 부관을 붙이는 방식이 흔히 사용되고 있다. 그러나 이 방식은 1,000세대 이상의 주

택건설사업에서는 사용될 수 없고 1,000세대 미만의 주택건설사업에서만 사용될 수 있다.

한편, 1,000세대 이상의 주택건설사업의 경우 의무적으로 설치하여야 하는 공원의 면적기

준은 1,000세대 미만의 주택건설사업에 대한 공원 기부채납 부관의 위법성을 판단하는 기

준으로 활용할 수 있다.

1,000세대 미만의 주택건설사업에서 기부채납 부관을 통해 공원을 확보하는 경우 주택건

설사업의 사업주체가 공원조성사업의 사업시행자로 지정받기 위해 토지 소유 및 동의 요건

을 갖추어야 하는지가 쟁점이 될 수 있다. 이와 관련하여 국토계획법 시행령 제96조 제4항

제4호는 사인이 도시계획시설인 영구시설물을 기부용으로 축조하는 토지가 국･공유재산인

경우에 한하여 그 사인에 대해 토지 소유 및 동의 요건을 면제하는 조항으로 해석하여야

한다. 그러므로 주택건설사업의 사업주체는 원칙적으로 토지 소유 및 동의 요건을 갖추어

공원조성사업의 사업시행자로 지정받아야 한다. 그 뒤에 소유권을 확보하지 못한 나머지

공원부지에 대해 수용권을 행사할 수 있을 뿐이다. 이렇게 해석하여야 1,000세대 이상의

주택건설사업과 1,000세대 미만의 주택건설사업에서 사업주체가 공원을 설치하는 방식을

조화롭게 이해할 수 있다.

(투고일: 2024. 02. 28. 심사완료일: 2024. 03. 23. 게재확정일: 2024. 03. 23.)

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행정법연구제73호 148

참고문헌

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김종보, “공원특례사업에서 시행자지정처분의 법적 효과”, 서울대학교 법학, 제63권 제2호, 2022. 6.

박건우, 토지보상법과 건축물: 건축물 수용과 보상의 법적 쟁점, 경인문화사, 2023.

이희준, “도시계획시설사업시행자 지정에 있어 동의요건의 의미”, 행정판례연구, 제25권 제2호,

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제정부, “민간사업시행자에 의한 토지수용 제도”, 토지보상법연구, Vol. 1., 2001.

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주택건설사업과공원의확보 149

Housing construction projects and installation of parks

Lee, Jongjune*

28)

It is important to build parks of an appropriate size near residential districts where

people live densely. The Park and Green Space Act requires that when a large-scale

development project is implemented, a plan to install parks is included in the

development plan, and the project entity is responsible for creating the park at its own

expense. Housing construction projects with more than 1,000 households are also subject

to this regulation. The housing construction project plan must include a plan to build a

park of a certain size or more. The project entity must acquire the project site, including

the park site, at the market price and then be designated as the project operator for the

park development project to create the park.

In administrative practice, the method of attaching a donation-acceptance attachment to

the approval of a housing construction project plan is commonly used to install parks

near an apartment. However, this method cannot be used in housing construction projects

with more than 1,000 households and can only be used in housing construction projects

with less than 1,000 households. The area standard for parks that are mandatory for

housing construction projects with more than 1,000 households can also be used as a

standard for judging the illegality of park donation attachments for housing construction

projects with less than 1,000 households.

In the case of installing a park through a donation attachment in a housing construction

project with less than 1,000 households, an issue may arise as to whether the project

entity of the housing construction project must meet the land ownership and consent

requirements to be designated as the project operator of the park development project.

Article 96, Paragraph 4, Subparagraph 4 of the Enforcement Decree of the National Land

Planning Act exempts the private party from land ownership and consent requirements

only in cases where the land on which the permanent facility, which is an urban planning

Attorney at law, Jipyong LLC

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행정법연구제73호 150

facility, is being built for donation is national or public property. Unless the park site is

national or public property, the project entity of the housing construction project must

meet land ownership and consent requirements to be designated as the project operator of

the park development project. Afterwards, expropriation power can only be exercised on

the remaining park land for which ownership has not been acquired. When interpreted in

this way, it is possible to harmoniously understand the way project entities install parks

in housing construction projects with more than 1,000 households and in housing

construction projects with less than 1,000 households.

Key Words: Housing construction project, urban park, donation-acceptance,

urban planning facility project, land ownership and consent requirements