17. 막다른 도로와 손실보상

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막다른 道路와 損失補償

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I. 건축행정법과 도로

도로는 도시의 발달과 그 운명을 같이 해 왔다. 역사상 모든 시가지가 먼저

도로의 위치를 잡는 것에서 출발했다는 점을 보면 도로와 도시는 불가분적 관계

에 있다는 것을 알 수 있다.* 1） 이러한 관점에서 도로는 도시의 골격과 같은 것이

고, 그 골격을 기반으로 개별적인 건축물들의 건축행위가 진현되게 된다. 그러므

로 건축행정법에 있어 도로를 이해하는 것은, 건축행위를 제한하는 공법적 논리

체계를 이해하기 위한 필수적 인 전제가 된다.

도로는 도시의 기능과 관련하여 국민의 건축자유를 제한하는 데 있어 가장

최초의 기준으로 작용하였던 역사를 가지고 있다.2） 즉 도시가 제대로 기능하기

위하여 도로가 확보되어야 하므로, 이러한 도로의 확보 • 관리를 위해 도로로부

터 일정한 간격을 두고 건축을 하도록 규제하거나 도로상의 건축을 금지하였던

것이다.3）

도로는 한편으로는 건축물을 짓기 위한 토양을 마련하는 것이면서, 다른 한

편으로는 건축물의 건축을 제약하는 요소로 기능하기도 한다. 건축하고자 하는

중앙대학교 법과대학 교수.

1） 손정목, 일제강점기 도시계획연구，1994, 일지사, 43면 이하: 권용우 외, 도시의 이행, 1998,

24면의 필라델피아의 도시계획도면（1682년） 등 참조.

2） 예컨대 프로이센 건축선법 （PrFluchtlG, 1875년）상의 건축선제도（동법 제 1 조）는 도로가 도시 의 기능과 관련하여 건축허가요건에 영향올 미치게 된 좋은 예이다. Hoppe/Grotefels, Öffent

liche Baurecht, Verlag C. H. Beck, 1995, 8 면 참조.

3） 이처럼 도로와 관련하여 도시기능에 관심을 두는 建築許可要件들은 건축물의 危險防止라는 建築警察法상의 허가요건과는 異質的인 것이다, 따라서 도로와 관련된 규정은 그 규정의 역사 가 깊고, 건축법상의 建築許可要件으로 중요한 위치를 점하고 있다고 하여도 한편으로는 역시 도시계획법과 긴밀히 관련될. 수밖에 없다.

一 916 一

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토지가 도로에 접할 것을 건축허가요건으로 정하는 규정과 도로상에 건축

할 수 없도록 하는 건축법의 규정도로의 폭에 의해 건축물의 높이를 제

한하는 사선제한（署훈點 등이 바로 이러한 도로와 건축허가의 관계를 잘 보여 주

고 있다.

건축법 제33조는 건축물의 대지가 폭 2m 이상 도로와 접해야 한다는 규정

을 두고 있어 이러한 요건이 충족되지 않는 경우에는 허가를 받을 수 없도록 정

하고 있고, 다른 한편 동법 제37조는 건축물이 도로상에 건축될 수 없음을 정하

고 있다.4〉이처럼 도로와 관련하여서는 건축허가를 받기 위하여 불가피하게 타

인의 토지를 지나는 도로를 확보하여야 한다는 측면과, 자신의 토지상이라도 도

로 위에는 건축을 할 수 없다는 측면이 인인과 건축주간의 마찰을 불러오는 주

요한 계기가 된다. 따라서 이러한 도로의 개념올 어떻게 정할 것인가에 따라 건

축이 허용되거나，정반대로 건축이 불허되거나 그 지상의 건축물이 불법한 것으

로 철거되는5） 운명을 갖게 된다,

우리 현행법상 도로는 도시계획법상 도시계획시설놓）이라고 하는

특성을 갖고 있고,6> 다른 한편 건축법에 있어서 건축이 허용되기 위한 중요한

요소로 기능하고 있다（건형3以；훈챦1호’）. 이로써 도로는 도시계획법과 건축법이

교착하는 매우 복잡한 영역을 형성하고 있다.7〉

도시계획법에 의해 건설되는 도로는 지방자치단체가 설치의무를 지는 도시

계획 시설이며 , 도시계획시설로서 도로를 설치하는 경우 토지수용법상 토지수용

및 손실보상이라는 전형적인 보상절차가 진행된다. 이는 도로법에 의해 건설되

는 도로의 경우에도 역시 마찬가지이다. 이처럼 도로가 건설되는 경우는 도시계

획법, 도로법 등이 원칙적으로 개입하며, 그로 인한 토지수용과 손실보상에 관한

조문이 나름대로 잘 갖추어져 있다.

도로는 도시계획법 등에 의해 설치되는 것이 원칙이지만，건축법상의 필요

에 의해 시장 • 군수의 개별적 도로지정으로도 도로가 성립할 수 있다（혹히）. 이

러한 도로지정을 근거짓는 관련조문들은 도로지정에 관한 근거조문을 두고 있으

~4） 이에도 건축법상 도로와 대지의 상호관계에 의해 건축올’제한하는 것으로 건축선에 관한

. 규율이 있다（동법 제35조〉. 관련판례，대법원 1987. 7. S. 선고 87누240 판결.

5） 대법원 1992. 8.14. 선고 92누3885 판결.

6） 도시계획법상의 도로지정은 도시계획의 수립주체가 하도록 되어 있고 도로로서의 실체가 갖 추어져 있지 않은 경우에도 도로가 되는 등 차이가 있지만 원칙에 있어 건축법상의 도로로서 기능하도록 되어 있다. 정태용, “도로의 용례,'’ 법제 1994.1, 52면 참조.

7） 관련판례, 대법원 1992.5.26. 선고 91누 10091 판결.

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나 손실보상에 관한 조문을 두고 있지 않고，이러한 건축법의 태도는 헌법이 정

하는 손실보상을 전제로 한 재산권침해（I'M梁라는 대원칙과 합치하기 어려운

것으로 보인다.

K. 건축법이 보는 도로

도로의 요건

건축법상 도로는 건축법의 적용에 필요한 개념이기 때문에 건축법에 의해

별도로 규정되어 있다. 따라서 도시계획법，도로법，사도법 등에서 정하고 있는

도로의 요건과는 별도로 건축법이 보는 도로의 요건이 충족되면 건축법상의 도

로로 인정되는 것이라는 점에 유의하여야 한다. 원칙적으로 도시계획법 등에 의

한 도로는 건축법상 도로로서 이해될 것이지만，건축법상의 도로가 반대로 도시

계획법상의 요건을 충족하지 못할 수 있는 것이다.

건축법상의 도로는 행정법상 공물에 해당되므로 우선 공물이 되기 위한 요건

즉 形體的 요건으로서 일반공중의 이용에 제공될 수 있는 구조를 갖고, 意思的

요건으로서 그에 대한 행정주체의 의사표시를 요한다.8> 행정법학에서는 이러한

의사적 요건을 구성하는 행정주체의 의사표시를 공용개시행위라 칭하고 있다.9〉

도로가 갖추어야 할 형체적 요소로서 도로는 원칙적으로는 4미터의 폭을

확보하여야 한다（魏많）. 다만 ‘막다른 도로’w）인 경우 그 길이가 10미터 미만

이면 2미터，10미터 .이상 35미터 미만이면 3미터, 35미터 이상이면 6미터의 폭

을 확보하여야 한다（제떨$데）. 이에 더하여 도로는 보행과 자동차통행 이 공히

가능한 구조를 갖추어야 한다. 만약 이러한 요건이 갖추어지지 않은 경우에는 대

통령령 이 정하는 구조 및 너비가 별도로 확보되어야 한다（■께 以출 #■通할Ä）.

앞서 말한 바와 같이 건축법에서 말하는 도로는 건축물의 건축과 관련하여

건축법적 관점에서 판단되어야 하는 것이므로 예컨대 도시계획법이 정하는 도로 ~8） 김동희，행정법 H, 2에2, 230면; 김철용，행정법 H, 2001, 336면 등.

9） 이러한 공용개시 또는 공용개시행위라는 표현에 대하여 이를 공용지정이라고 표현하는 견해 도 있다（김남진, 행정법 또 2000, 357면）. 법적인 행위임을 부각시키는 데 후자가 더 적합한 것으로 보이지만，공용개시행위라는 통설의 표현도 큰 무리가 없는 것이라고 보고, 이하에서는 통설의 입장에 따라 공용개시라는 표현올 채택하기로 한다.

10） 법률상의 ‘막다른 도로’에 대응하여 일반도로를 관행상 •통과도로’라고 칭하고 있다.

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金? 鍾甫 919

의 폭이나, 주택건설촉진법이 정하는 도로의 폭은 당해 법률상와 도로요건일 수

있으나 건축법이 요구하는 도로요건으로서는 특별한 의미가 없다.

도로가 갖추어야 할 의사적 요소로서 공용개시행위는 다시 두 가지로 구별

된다. 즉 공용개시를 함에 있어서 도시 내 일정한 도로의 확보라고 하는 일반적

목적에 의한 도로의 지정이 있고（했1상fO, 다른 한편 개별적인 건축허가와 관

련하여 建築許可要件을 확보하기 위한 도로의 지정이 있다居을）.

일반적 목적에 의한 도로지정은 건축법 이외의 근거법령에 의해 공용개시행

위가 이루어지는 경우이므로 건축허가시 당해 법률에 의해 이러한 의사적 요소

가 존재하였는가를 검토하는 문제일 뿐，11> 건축법 자체의 문제는 아니다. .건축

법상 문제가 되는 공용개시행위는 개별적인 건축허가를 발급하는 경우 그 허가

요건을 충족시키기 위해 건축법에 의해 공용개시라는 의사적 요소를 표명하는

경우라 할 수 있다.

도로에 대한 공용개시행위가 반드시 형체적 요소가 완성된 이후에 이루어져

야 하는가 하는 점은 해석에 맡겨져 있다. 생각건대 원칙적으로 공용개시행위는

형체적 요소가 완성되기 •전에도 이루어질 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 도

시계 획법상 도시계획시설결정이나, 도로법 상의 도로구역결정이 선행하고 도로가

비로소 건설될 수 있다는 점을 생각해 보면 이는 쉽게 납득할 수 있다. 따라서

건축법상의 개별적 도로지정행위도 역시 형체적 요소가 완성되기 이전에 가능한

것이라 볼.것이다.12） ■

다만 이러한 공용개시의 의사표시는 장래 도로가 형체적 요소를 완성할 것

을 조건으로 발급되는 조건부 처분이라고 보아야 하며, 아무런 제한 없이 그 효

력이 발생한다고 보아서는 안 될 것이다. 법률에서는 이를 예정도로로 보고 도

로의 일종으로 분류하고 있다（했

만약 어떠한 도로가 형체적 요소를 충족하여 일반에 의해 도로로 인식되고

있다고 하여도 의사적 요소가 결여된 경우는 엄밀한 의미의 도로（법률상 도로）

가 아니며, 이는 건축법상 좁은 의미의 도로에는 해당되지 않는다. 다만 경우에

따라 건축주에 유리한 해석을 위해 건축법의 일부조문의 해석에 있어 도로로 포

함될 가능성이 남아 있을 뿐이다.

또한 건축법에 의해 도로로 지정된 경우에도 형체적으로 법령이 정하는 폭

11） 관련판례，규법원 2이）0.4. 25. 선고 2000 다 348 판결 ; 1995.9.5. 선고 93 다 44395 판결 등.

12） 같은 취지, 김철용，행정법 2, 2001, 336면，각주 3）의 내용 참조.

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920 막다른 道路와 損失補償

이 확보되지 않는 한，도로로 사실상 제공된 부분까지만 법적인 도로가 된다. 따

라서 건축법은 사후에 도로폭을 확보하기 위해 건축선에 관한 규정을 두고 있다

이에 의해 사후적으로 도로폭이 확보되며, 도로지정과 형체적 요소

가 결합하여 건축법이 요구하는 도로가 되는 것이다.

법률상 도로와 사실상 도로

건축법에 있어 도로가 별도로 정의되고, 건축법에 근거해서 개별적으로 도

로가 지정될 수 있도록 정하고 있는 이유는 건축법상 허가절차에서 도로에 관한

요건규정의 해석이 중요한 것이기 때문이다. 즉 도로는 건축법상 건축허가요건

으로 등장하고，그 해석여하에 따라 건축허가가 발급되거나 건축허가가 거부되

기도 하는 것이다. 그런데 문제는 건축허가요건으로 나타나는 도로가 항상 동일

한 의미를 갖는 것만은 아니라는 점이다. 그래서 도로와 관련된 법죠문은 이해

하기가 매우 어렵다.

앞서 설명한 바와 같이 도로가 갖추어야 할 요건올 모두 충족한 도로를 법

률상의 도로라고 부르고，이를 사실상의 도로와 대비시킬다. 사실상의 도로란 도

로로서 형체적 요건을 갖추었으나 의사적 요소를 결여한 도로를 말하는 것이다.

사실상의 도로는 건축법이 말하는 좁은 의미의 도로에 해당되지는 않는 것이지

만，경우에 따라 건축허가요건으로서 도로의 개념에 포함될 수도 있다는 이중성

을 갖고 있는 것이며，이러한 의미에서 법률상 도로와 사실상 도로의 구별실익

이 있다.

예컨대 도로상에 건축할 수 없도록 하는 규정 U호1）은 건축주에게 도로를

침범하지 말라는 취지로 규정된 것이다（도로상의 건축금지）. 건축주입장에서는

이러한 경우 도로를 좁게 인정하고 사실상의 도로를 이에서 제외해야 유리해진

다. 그래서 이 경우 도로라는 단어를 해석할 때. 좁게 해석하게 되며，사실상의

도로는 여기에 포함되지 않는다고 보아야 한다. 그러므로 법적인 도로에는 건축

할 수 없지만，사실상의 도로에는 건축할 수 있다.13〉

다른 한편 건축하는 대지가 도로와 2미터 이상 접할 것을 요구하는 건축법 규정남^）아 존재한다. 건축물에 대히여 접도요건을 요구하는 이유는 도

시의 핏줄과 같은 H로와 연결되지 않는 건축물은 소방상으로도 문제가 되고，

13） 대법원 1987. 3.10. Ü 86누 574 판결.

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도시의 기능을 떨어뜨리는 계기가 되기 때문이다.

그런데 이러한 접도요건은 도로상의 건축금지라는 앞의 요건과 이익상황이

다르다. 이러한 조문을 해석할 때, 도로를 좁게 보면 건축하는 건축주에게 불리

해지기 때문이다. 따라서 이 조문을 해석함에 있어 현재 건축허가의 실무는 사

실상의 도로（또는 현황도로로 칭함）라도 확보되어 있는 토지인 경우 이 요건이

충족되는 것으로 해석하고 있다. 예컨대 하천을 복개하여 사실상으로 도로가 확

보되어 있으면 접도요건만의 관점에서는 건축법이 금지하고 있는 취지는 아니라

는 해석이 가능한 것이다. 이처•럼 사실상의 도로라 하여도 이해관계의 대립이

없고, 건축주에 유리한 경우 접도요건의 해석 등 일정한 건축법상의 도로에는

해당될수 있다（건축I街3히1항）.

그러나 이해의 대립이 존재하는 영역으로 들어기:게 되면 사실상의 도로는

법률상의 도로와 큰 차이를 보이게 된다. 원칙적으로 건축주와 인접토지소유자

의 이해가 대립되는 상황에 있어 도로는 법률싱;의 도로로 엄격히 한정되어야 하

는 것이다. 또한 비록 사인들간의 이해대립상황이 아니라 하여도 행정청이 국민

의 토지소유권을 제한하고자 하는 근거로 도로개념이 사용되는 경우 마찬가지로

이는 원칙적으로 법률상의 도로를 의미하는 것으로 해석하여야 한다.

교. 건축법상 도로지정

서 론

시장 • 군수가 개별적인 건축허가를 발급하면서 당해 建築許可를 발급하기

위하여 도로를 지정하는 경우에 이를 소방도로라고 하고,14） 이러한 도로의 지정

행위를 도로의 개별적 지정이라 한다. 이러한 도로의 개별지정행위도 공용개시

의 한 형태이므로, 도로로 지정될 수 있는 것은 실제 도로로서의 효용을 다할

수 있는 정도의 구조형태를 갖춘 것만을 의미하고 이와 같은 요건을 갖추지 못

한 도로만으로는 건축허가요건이 충족되지 않는다.15）

물론 건축법상의 도로는 건축법상으로만 지정될 수 있는 것이 아니고 전술

14） 정태용，“도로의 용례,” 법제 1994.1, 的면.

15） 대법원 1992. 9. 선고 91 누8319 판결.

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한 바와 같이 도시계획법，도로법에 근거하여서도 지정될 수도 있다. 도시계획법

이나 도로법에 의해 설치되는 도로의 경우에는 도로의 구조가 도시 전체를 고려

하여 선택되며，도로의 설치가 개별적인 건축물보다 상위의 가치를 누린다. 따라

서 이미 존재하는 건축물도 도로의 설치에 의해 수정되거나 소멸되는 운명에 처

해지게 된다.

그러나 건축법상 도로의 개별적 지정은 이미 존재하는 기성시가지의 질서를

전제로 건죽허가를 보충하는 의미에서 행해진다는 한계를 갖는 것아다. 이러한

도로의 개별적 지정은 도시계획법이나 도로법 등에 의해 설치되는 도로와는 다

르게 통상 기성시가지 내 우발적으로 발생한 좁은 소로를 대상으로 한다. 이러

한 작은 소로들 중에서도 특히 막다른 도로는 건축법상 도로의 개별적 지정과

깊은 관련을 맺고 있는 것이다.

도로지정의 절차와 법적 효과

건축법상 도로를 지정하는 시장 • 군수의 지정행위는 공고를 통해 일반에 통

지되어야 한다. 비록 처분의 상대방이 특정된 건축허가에 부수하여，도로지정을

하는 것임에도 불구하고 공고（또는 고시）를 요구하는 것은 건축법상의 도로지정

도 역시 일반처분으로서의 실질을 갖는다는 점을 잘 보여 준다. 이라한 지정행

위와 공고가 완료되면 도로지정의 사실을 전제로 도로관리대장에 기재되어야 한

다（^^1•蔡쭉！裴 i聲3）.

도로지정행위는 공고에 의해 효력을 발생하는 것으로 해석되며，이러한 공

고가 없는 경우 도로지정행위가 효력을 발생할 수 없다. 그러므로 사실상 建築

許可를 받았다고 하여도 실질적인 도로지정행위가 없었다면, 그 주변토지소유자

에 대하여 建築許可要件으로 인정되었던 도로가 개설되었다고 주장할 수 없다.10

또한 실질적인 도로의 지정행위 없이 행정지도 등의 형식으로 도로의 확보를 권

고하고 건축허가가 발급된 경우에도 당해 건축허가 자체의 효력에 의하여 도로

의 지정행위가 의제된다고 볼 수 없다.17〉

또탄 어느 토지의 일부가 사실상의 도로로 사용되고 그 부분에 대한 재산세

가 면제되어 왔더라도 건축법 소정의 도로로 의제될 수 없유며，18〉도로가 오래 16 17 18

16） 대법원 1992.4.24. 선고 91 다 32251 판결.

17） 대법원 1987.7.7. 선고 87 누 240 판결.

18） 대법원 1989.6.27. 선고 88 누 7767 판결 ; 1993.5.25. 선고 91 누 3758 판결 ; 1992. 9.14. 선

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金• ■ 甫 923

전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 그 위에 보도볼럭까지 포장되어

있다는 사실만으로는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다.19） 따라서 단지

주민들이 일정한 도로를 사용하는 것을 묵인하거나 그 위에 그 주민들의 도로포

장까지 한다고 하여도 도로가 되는 것은 아니다.20 21 22 ）

그러나 건축법상의 도로지정이라고 하는 것이 실질적으로 행하여진 이상 동

법시행령에 정하고 있는 도로대장의 비치의무（제0”*%）가 이행되지 않는다고

지정행위의 효력이 영향을 받는 것은 아니다. 따라서 도로로 지정된 토지상에는

건축이 불가능하며，건축물이 이미 축조된 경우에는 이에 대하여 철거명령을 내

릴 수 있고21〉건축법상 처벌의 대상이 된다想^^鄒1#:）.

소방도로의 지정과 관련하여서는 도로로 지정 • 제공되는 토지의 소유자가

그 토지상（도로상）에 건축을 할 수 없게 되므로 인접주민간의 이해관계를 조절

할 필요성이 매우 높다. 그러므로 이러한 경우에는 이해관계인, 즉 당해 도로로

지정되는 토지의 소유자에게 개별적으로 동의를 얻어야 하는데（할韻많5），이 또

한 사실상의 동의만을 의미하는 것이다. 따라서 공로로 통하는 대지에 대하여 주

위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로써 동의에 갈음할 수 없다.22〉

다만 이해관계인이 해외에 거주하는 등 이해관계인의 동의를 얻기가 곤란하

다고 허가권자가 인정하는 경우 또는 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사

실상의 도로로서 당해 자치단체의 조례가 정하는 도로인 경우에는 건축위원회의

심의를 거쳐 동의를 생략하고 도로를 지정할 수 있다

도로지정에 필요한 이해관계인의 동의가 과연 손실보상을 대체할 수 있는가

하는 문제는 후술할 것이지만, 건축법이 경우에 따라서는 동의 없는 도로지정을

예정하고 있다는 점에 비추어 同意의 내용이 손실보상을 포기하는 것으로 해석

되기는 어렵다. 해외거주 등을 이유로 사실상 동의할 수 없는 사람에 대해 법률

이 손실보상을 생략하도록 규정하는 것은 무엇보다도 헌법상의 재산권보장조항

을 정면으로 위반하는 것이 되기 때문이다.

고 91누8319 판결.

19） 대법원 1992.7.28. 선고 92누7337 판결.

20） 대법원 1990.2.27. 선고 89누7016 판결.

21） 대법원 1988,12. 내. 선고 87누1036 판결. 22） 대법원 1993. 5. 25. 선고 91 누 37的 판결.

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924 막다른 道路와 損失補償

막다른 도로와 도로지정

막다른 도로란 건축법이 사용하는 실정법상의 명칭으로서，도로의 한쪽 끝

이 막혀 있는 도로를 의미한다. 도로의 한쪽 끝이 막힌 것으로 충분하고，연결되

어 있는 반대편의 도로가 막다른 도로인가 이른바 통과도로인가 하는 점은 상관

하지 않는다. 따라서 막다른 도로에 연결된 추가적인（지선과 유사한） 막다른 도

로도 얼마든지 가능한 것이라 보아야 한다.

건축법 규정상으로는 건축법상의 도로지정이 반드시 막다른 도로를 대상으

로 한다고 명시적인 표현을 사용하고 있지는 않다. 즉 건축법은 보행 및 자동차

통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서，건축허가 또는 신고시 특별시장 등

이 그 위치를 지정 • 공고한 도로를 건축법에 의한 지정도로로 정하고 있을 뿐이

다（건조）. 그리고 도로지정의 절차를 정하는 곳에서도 역시 이해관계인의

동의를 얻어야 하도록 정하고 있을 뿐，막다른 도로로 대상을 한정하고 있지는

않다.

따라서 굳이 해석을 한다면 양쪽이 모두 도로에 연결되어 있는 소로（통과도

로）상에 연결된 토지에서 건축하는 경우에도，이해관계인의 동의를 얻으면 도로

지정이 가능한 것이라 볼 것이다. 그러나 건축법에서 이해관계인의 동의를 필수

적인 것으로 정하고 있고, 또한 건축법에서 ‘막다른 도로’라는 표현이 존재하며,

대통령령이 이러한 막다른 도로의 너비를 정하고 있다는 점 등으로 고려한다면，

건축법상의 도로지정은 막다른 도로에 대한 도로지정을 주로 의식하고 규정되었

음을 부인할 수 없다.

막다른 도로도 역시 일반적인 도로와 마찬가지로 공물로서 성립하기 위해서

는 도로로서의 형체적 요소와 의사적 요소를 모두 충족한 경우의 법률상 도로를

지칭하는 것으로 해석해야 할 것이다. 따라서 대통령령이 정하는 구조로서 길이

에 따라 일정한 폭을 확보할 것이 막다른 도로의 형체적 요소이며，이와 함께

건축허가시 이해관계인의 동의를 거쳐 도로지정이 된 경우 그 도로지정이 공용

개시로서 의사적 요소를 구성하는 것이다.

만약 도로의 형체적 요소가 막다른 도로의 구조로서 대통령령이 정하는 요

건을 충족하는 경우에도 이에 대한 건축법상의 도로지정이 없고，기타 관계법령

상의 공용개시결정도 존재하지 않는 경우는 사실상의 도로에 불과한 것이며，이

는 법률이 말하는 엄격한 의미의 막다른 도로는 아닌 것이다（사실상의 막다른

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도로）23\

金* Ä Ä 925

. IV. 막다른 도로와 손실보상

1 서 론

건축법에 의한 도로지정은 건축허가요건이 충족되지 않는 토지（이른바 맹

지）에 대한 건축허가요건을 확보하기 위한 일환으로 인정되는 것이다. 따라서

이러한 토지에 건축허가를 발급하면서 지정되는 도로는 사실상 막다른 도로의

형태를 띠는 것이 원칙적인 모습이 된다.

막다른 도로는 도시계획법，도로법이 예정하는 통과도로의 형태와 다르게

도로의 한쪽 끝이 막혀 있능 도로를 의미하고，도로의 구조상 도시 전체의 교통

망으로서의 역할은 매우 미약한 것이다, 이는 필연적으로 그 도로의 개설로 인

해 이익을 보는 토지소유자가 범위를 한정하게 되고, 도로의 목적으로서 헌법상

요구하는 공공필요라는 개념을 충족할 수 있는가 하는 의문을 제기한다.

이러한 점에 착안하여 건축법은 막다른 도로를 강제로 지정할 수 있는 규정

을 마련하고 있지 않으며, 도로지정을 위해 반드시 이해관계인의 동의를 받도록

요구하고 있다. 또한 이러한 동의를 건축허가에 요구함으로써 도로를 제공하는

이해관계인과 건축주간의 이해조절문제는 민사상의 문제로 남겨두고 있다.

그러나 건축법의 이러한 미온적인 입법태도는 도로지정의 동의를 손실보상

의 포기로 비약하여 이론구성하는 오류에 근거한 것으로 헌법에 위반되는 것이

다. 건축법에 의한 도로지정이나 도시계획법 등에 의한 일반적 도로지정이나 모

두 도로를 확보하기 위한 것이라는 점에 차이가 없으며，손실보상의 원인은 반

드시 토지소유권의 박탈을 전제로 하는 것이 아니라는 점에서 건축법상의 도로

지정도 손실보상의 원인이 되는 재산권침해로 이해되어야 하기 때문이다，

23）예외적으로 1975년 이전 폭이 4미터 이상이었던 도로는 당시 법률에 의해 도로로 인정되었

던 것이므로 실무에서는 이를 법률상 도로로 인정하고 있다. 관련판례, 대법원 1999.2.9. 선고 98두 12802 판결，“막다른 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하 더라도 그것이 폭 4m 이상으로서 1975.12.31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 시행일인 1976.2. 1. 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제 2항에 의하여

도로로 보는 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다.”

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926 막다른 道路와 損失補償

막다른 도로와 ‘공공필요’

현행 헌법 제23조는 제 1 항에서 재산권보장의 원칙을 선언하면서 제 3 항에

서 “공공필요에 의한 재산권의 수용 • 사용 • 제한 및 그에 대한 보상은 법률로

써” 하도록 정하고 있다.. 헌법상 손실보상의 원인이 되기 위해서 갖추어야 할

요건은 공공필요에 의한 것일 것, 재산권침해가 있을 것，적법한 행위일 것, 특

별한 회생이 있을 것 등이다.2

이들 중에 건축법상 도로지정행위의 요건으로 가장 문제되는 부분은 바로

공공필요에 의한 것인가 하는 점이다. 막다른 도로는 그 수혜대상자가 한정적이

므로 손실보상을 할 수 없다는 견해가 실무에서 지배적이기 때문이다.24 25〉물론

재산권 침해가 있는가, 적법한 행위인가 여부도 문제로 남는 것이지만, 이에 대

해서는 항을 바꾸어 검토하기로 한다.

막다른 도로에 대한 도로지정에 손실보상이 필요하다는 입장을 취하기 위해

서는 이러한 도로지정이 공공필요에 의한 것인가 하는 점이 밝혀져야 한다. 앞

서 지적한 바와 같이 막다른 도로는 특정한 토지소유자들과 직접적인 이해관계

를 갖는 것이며, 도시 전체의 도로로서의 기능이 약하다는 특성이 있기 때문이다.

이와 관련해서는 우선 헌법상 손실보상의 요건으로 요구되는 공공필요는 전

통적으로 행정주체에 의해 원용된 것이 아니고，재산권을 침해당하는 사인의 입

장에서 원용되어 온 개념임에 주목할 필요가 있다. 재산권을 수용당하는 사인의

입장에서 공공필요가 존재하지 않고 따라서 그 수용재결 등이 요건올 충족하지

않아서 위법하다는 주장이 공공필요가 논해진 주된 이유인 것이다.

따라서 공공필요라는 개념은 행정청의 재산권침해행위를 정당화하기 위한

수단으로 이해되어 왔을 뿐，그 반대로 손실보상을 부인하기 위해 활용되어 온

것은 아니라는 점에 유의하여야 한다. 이러한 역사적 상황소로 인해 학설에서는

공공필요라는 개념을 소극적으로 정의하는 것이 일반화되어 있다.26 27

순수한 재

정적 능력의 증대를 목적으로 하거나, 단순한 편의를 위한 공용침해는 공공필요

와 요건을 충족하지 못하는 것으로 이해되었던 것이와*.27)

24) 김동희, 행정법 I, 2002, 509면 등.

25) 윤혁경, 건축법 • 조례해설，기문당, 2001, 1-753면 참조.

26) 김철용，행정법 I, 412면: 공공필요의 개념을 엄격히 파악하고자 하는 견해로서 김동희，행

정법 I, 508면 등은 이러한 경향을 잘 보여 준다. 마찬가지로 허영, 한국헌법론, 박영사, 1999,

462면 등.

27) 김남진 • 박상희 공저，토지공법론, 경세원, 1994, 23면.

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金鍾甫 927

그러나 다른 한편 막다른 도로와 관련하여서는 손실보상의 원인이 존재하고

있는가를 밝히는 데 있어 공공필요개념의 적극적인 검토가 필요한 것도 어느 정

도 사실이다. 이하에서는 막다른 도로의 지정은 단순한 잡종재산의 매각행위 등

과는 •달리 공권력행사라는 요소를 갖추고 있으므로 소극적인 공공필요의 개념에

는 해당되은 것이라는 전제하에，공공필요라는 개념의 적극적 충족문제에 대해

간략히 언급하기로 한다.

일반적으로 도로를 건설하고 유지관리하는 것은 행정주체의 임무라 이해되

고 있다.28） 이는 도로가 그 자체로서 중요한 의미가 있어서라기보다는 도로와

도시라는 관계를 전제로 도로의 기능과 그 공적 목적을 중요한 것으로 보고 있

기 때문이다. 도시를 하나의 유기체로 이해한다면, 보 유기체의 존속을 위해 필

요한 도로는 그것이 주된 도로로 사용되건，작은 소로로 사용되건 그 성립에 정

당성을 부여받아야 한다.

행정주체에게 도로의 건설 및 유지관리의무가 부과되는 이유도 도시 전체를

관리하는 임무에 부속된 것이라 이해해야 한다. 따라서 막다른 도로라 하여도

원칙적으로 주된 도로와 유기적으로 연결되고 그에 접한 수많은 토지의 사용가

능성을 보장한다는 점에서 그 도로의 개설은 넓은 의미에서 공공필요라는 요건

을 충족시키는 것이다.

결론적으로 막다른 도로의 지정은 그것이 비록 직접적으로는 소수와 이해관

계인의 문제로 보인다고 하여도, 전체적인 도로망의 구성부분으로 이해되어야

한다. 이러한 관점에서 막다른 도로의 지정은 헌법이 말하는 공공필요의 요건을

충족시키는 것이라 이해될 수 있다.

손실보상을 갈음하는 동의?

건축법은 도로지정의 요건으로서 이해관계인의 동의를 요구하며，이를 전제

로 손실보상이 필요하지 않다는 입장을 취하고 있다.29〉그러나 건축법에 의한

도로지정에 이해관계인이 동의한다는 점만으로 헌법상 손실보상의 의무가 모두

면제되는 것으로 이해하는 것은 논리의 비약이다. 막다른 도로와 진입부분에 토

28） 예컨대 김철용，행정법 I, 354면 하단.

29） 이는 건설교통부와 건축행정의 실무가 일반적으로 받아들이는 원칙으로 보인다. 윤혁경，건

축법 • 조례해설, 2001, 1-753면 등.

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928 막다른 道路와 損失補償

지를 소유하고 있는 자가 안쪽의 토지소유자를 위하여 도로지정에 동의하는 경

우 이러한 동의는 도로로 지정하는 것에 대한 동의일 뿐 그로 인한 재산권침해

의 대가로서 손실보상까지 포기한다는 의사로 볼 수 없기 때문이다.

물론도로의.개별적 지정이 있다고 하여도 법적으로 보면 동의자의 토지소

유권이 박탈되는 것도 아니고, 분필 또는 지목변경이 의무화되어 있는 것도 아

니다.30 31 ） 그러나 건축법에 의해 도로가 지정되는 경우에도 법률상 도로는 성립하

게 되는 것이며，이 경우 그 도로의 부지로‘ 결정된 토지는 토지소유자에게 더

이상 아무런 의미를 갖지 못한다. 비록 건축법 등 관계법령에 의해 그 토지소유

권을 박탈당하지 않는다고 하여도, 토지사용권이라는 관점에서 보면 토지를 수

용당한 것과 전혀 차이가 없다. 물론 토지의 소유권 및 그 처분권은 법적으로

제한되지 않는다고 하지만，통상적인 거래에 있어 이러한 토지가 별도의 가치를

가지고 매매되는 것도 사실상 어려운 것이다.

동의한 토지소유자가 사후에 건축허가를 신청하는 경우에 건폐율계산31〉에

서나 사선제한에서나 역시 자신의 토지가 도로가 되어 건축허가요건을 제 약하는

기능을 하게 되는 것이며，그 도로부지의 토지소유권을 보유하고 있다고 하는

점은 아무런 의미가 없다.

도로법이나 도시계획법에서 도로부지로 편입되는 토지에 대해 손실보상을

하지 아니하는 그러한 도로는 상정할 수 없다. 이러한 경우 토지소유자에 대해

손실보상을 받을 권리를 부여하는 것이 바로 헌법의 정신이고, 이를 위반하는

법률은 헌법에 반하는 것이기 때문이다. 건축법에 의해 개별적으로 지정된 도로

도 일반 사인의 토지가 도로부지로 편입된다는 점에서 그 실질은 토지의 수용과

본질적으로 다르지 않으며 이에 대해 손실보상을 하지 않는 것은 헌법의 정신에

반하는 것이다.

따라서 건축법상 이해관계인의 동의를 전제로 한 도로지정은 특정한 개인의

재산권을 공익목적으로 침해하면서 손실보상에 관하여 정하고 있지 않는 위헌적

인 처분이 된다. 이는 동의를 위해 건축주와 동의자간에 아루어지는 민사상의

보상액이 존재하는가와 상대적으로 독립된 문제라 볼 것이다. 이러한 민사상의

보상액이 건축법에 의해 정당한 보상을 담보하는 것도 아닐 뿐더러, 보상이 항

30） 건교부건축 58070-1690. 99.5.11; 윤혁경，앞의 책, 1-765면에서 재인용.

31） 대지면적계산에 관한 건축법 시행령 제119조 제 1항 제 1호 단서, “다만, 법 제36조 제 1항

단서에 의하여 대지안에 건축선이 정하여진 경우에는 그 건축선과 대지 사이의 면적을 포함하

지 아니한다.”

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金• ® Ä 929

상 이루어질 수 있는가 하는 점이 담보되지 않기 때문이다.

또한 이해관계인의 동의가 손실보상을 갈음하는 것이라는 주장은 동의가 없

이도 건축위원회의 심의를 거쳐 도로가 지정될 수 있는 예외를 건축법이 예정하

고 있다는 점을 전혀 설명할 수 없다. 동의 없는 도로지정의 경우에는 사인들간

의 민사상 이해조절의 가능성이 전혀 없으나 이 경우에도 손실보상의 근거조문

을 마련하고 있지 않는 건축법의 규을태도는 이해관계인의 동의만으로 손실보상

문제가 극복될 수 없다는 것을 잘 보여 주는 것이다.

오히려 건축법이 건축위원회의 심의만으로 이해관계인의 동의를 생략할 수

있다고 파악한다는 점에서 ‘이해관계인의 동의’는 도로지정에 대한 동의일 뿐，

손실보상의 포기가 아니라는 해석이 더 설득력을 갖게 된다.

헌법 제23조 제 3 항의 정신에 따라 공공필요에 의해 재산권을 침해하는 행

정작용을 근거짓는 개별법은 반드시 손실보상에 관한 조문을 두어야 한다, 만약

재산권침해행위의 법적 근거를 마련하고 있음에도 불구하고 손실보상에 대한 근

거를 마련하지 않는 법률이 존재한다면 이러한 법률은 위헌적인 법를이다. 또한

이에 따른 처분은 비록 적법한 것이라 하여도 위헌이라는 점에서 마찬가지의 평

가를 받게 되는 것이다.

건축법은 막다른 도로를 지정할 수 있는 권한을 행정청에 부여하면서，그에

대한 손실보상의 근거조문을 마련하지 않고 있다. 따라서 건축법상 도로의 개별

적 지정과 관련된 조문 및 그에 따른 처분은 모두 위헌이다. 이러한 위헌적 처

분에 의해 자신의 토지가 도로부지로 편입되었으나 손실보상을 받지 못한 토지

소유자는 헌법 제23조에 의해 바로 손실보상을 청구하거나（직접효력설），국가배

상법에 근거해 손해배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다（위헌무효설）.

이처럼 건축허가를 위한 도로의 개별적 지정과 이해관계인의 동의를 요구하

는 건축법의 규정은 손실보상의 문제에 있어 중요한 헌법위반의 문제를 제기한

다. 또한 이해관계인의 동의확보에 실패하는 경우 맹지의 발생을 막지 못한다는

점에서도 공익을 실현하기에 미흡한 제도라는 비판을 면할 수 없는 것이다.

V. 건축선과 막다른 도로

건축법 제36조는 건축선은 정의하면서, 동법 제37조에서 “건축물 및 담장은

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930 막다른 道路와 根失補償

건축선의 수직면을 넘어서는 아니 된다”고 규정하고 있다. 이 건축법의 규정에

따라 건축선이 확정되고，그 건축선을 넘는 어떠한 건축물도 허용될 수 없으므

로 건축선의 해석은 건축허가요건의 해석에 있어 매우 중요한 역할을 한다.

건축법이 말하는 건축선은 도로와 접한 부분에 있어서 건축물을 건축할 수

있는 선을 말하며，이러한 건축선은 원칙적으로 대지와 도로의 경계선이 된다

이 때 말하는 도로는 법률상의 도로를 말하는 것으로서 형체적 요소와

의사적 요소를 모두 갖춘 엄격한 의미의 도로를 말하는 것이다, 통상적으로 도

시계획법이나 도로법 등에 의해 설치된 도로 또는 예정도로를 말하는 것으로 이

해하면 무난할 것이다.

건축법이 말하는 건축선은 건축법 제35조에 의한 도로지정에 이해관계인이

동의하고 이를 통해 도로지정이 명시적으로 된 경우에，이해관계인이 건축을 함

에 있어 도로의 폭만큼 후퇴하도록 정한 것이라 해석된다. 따라서 이 조문은 도

로지정과 손실보상의 문제와 논리적으로 밀접하게 연결되어 있는 조문이다.

문제가 되는 것은 건축법 제36조 제 1 항의 단서부분인데, 이 조문은 원칙적

인 건축선의 예외를 규정하는 것이다. 동항 단서는 “제 2조 제11호의 규정에 의

한 소요너비에 미달되는 너비의 도로인 경우 당해 소요너비의 2분의 1에 상당

하는 수평거리를 후퇴한 선을 건축선으로 하”도록 정하고 있다. 건축법 제 2조

제11호의 규정에 의한 소요너비는 통과도로인 경우 폭 4미터, 막다른 도로인 경

우 길이에 따라 각 2, 3, 6미터를 말하는 것이다.

단서의 조문을 해석함에 있어 가장 유의하여야 할 부분은 단서에서 말하는

‘도로’라는 단어의 범위이다. 특히 막다른 도로로서 도로지정이 되어 있지 않는

도로를 이 조문에서 말하는 도로의 범위에 포함시킬 것인가 하는 점이 가장 중

요한 부분이다.

생각건대 동 단서에서 말하는 도로도 역시 본문과 마찬가지로 엄격한 의미

의 법률상 도로에 한정된다고 보아야 한다. 즉 도로로서 공용개.시결정은 이미

존재하고 있으되, 아직 도로가 갖추어야 할 형체적 요소로서 그 법정 너비를 갖

추지 못한 것만을 지칭하는 것이며, 도로지정이 되어 있지 않은 사실상의 도로

는 이에서 제외되어야 할 것이다.

단서상의 ‘도로’는 법률상 도로로 해석해야 할 논거는 동 단서의 법조문 규

정의 문리해석을 통해서도 드러난다. 법 제 2조 제11호에 의한 도로란 법정 폭

을 확보한 도로로서 건축허가시 허가권자가 개별적으로 지정한 것 등을 의미하

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金* ffi 甫 931

는 것이기 때문이다. 즉 법 제 2조 제11호는 본문에서 도로의 형체적 요건을 정

하고, 이러한 형체적 요건을 전제로 각목의 의사적 요소를 중첩적으로 충족하는

것을 도로로 정하고 있기 때문에, 동조 제11호가 말하는 도로는 이 두 가지를

모두 충족한 도로를 의미하는 것이라 해석하는 것이 타당한 것이다.ä2）

만약 도로지정이 되어 있지 않은 사실상 도로를 단서조문상의 도로에 포함

시키게 되면 사실상 도로와 그렇지 않는 통로 등 공지를 구별하는 객관적 가준

이 존재하지 않아 법적 불안정이 초래된다. 무엇보다도 이 조문을 넓게 해석하

여 사실상 도로를 이에 포함시키게 되면, 행정청의 도로지정행위를 매개할 필요

도 없이 사실상 도로에 접한 토지소유자의 소유권을 침해하는 법조문이 된다는

점이 가장 큰 문제이다. 이는 앞의 개별적인 도로지정보다 한 걸음 더 나아가

법률 자체에 의한 토지수용 또는 그에 준하는 효과가 나타나는 것이고, 이에 대

한 손실보상이 마련되어 있지 않다는 점에서 삼각한 헌법문제를 야기하게 될 것

이다. -

따라서 건축선의 해석에 있어 건축법 제36조 제 1항 단서의 도로에 사실상

의 도로를 포함시키는 실무상의 해석은 모두 법률에 반하는 근거 없는 것이다.

다만 문제는 이처럼 엄격하게 건축선을 해석하는 경우에, 사실상의 도로로서 도

로의 지정을 받지 않은 막다른 도로‘등에서 토지소유자가 건축선이 아님을 주장

하며 건축물을 돌출시키는 것을 어떻게 막을 수 있을 것인가 하는 점이다.

이러한 경우는 막다른 도로 내부의 새로운 건축허가가 동시에 신청되지 않

는 한 허가권자가 도로를 지정할 수 있는 계기가 없어서 문제가 되는 것이다（개

별적 지정의 요건）. 건축법상의 도로지정이 건축허가발급시에 가능하다는 규정을

보면 이러한 경우에도 건축법상의 도로지정이 가능한 것처럼 보인다. 그러나 건

축법상의 도로지정이 이해관계인의 동의를 명시적으로 요구하고 있는 취지는 막

다른 도로 안쪽의 건축주가 도로 입구의 토지소유자에게 동의를 받는 경우를 상

정한 것이다. 따라서 이 조문은 오히려 동의를 해 주어야 할 이해관계인（도로입

32） 같은 취지, 건축선에 대한 판단을 하고 있는 대법원 1987.7.7. 선고 87누240 판결，“피고가

위 후면통로 좌우의 대지 소유자들에게 건축허.가시마다 위 도로의 폭이 4미터가 되도록 행정 지도를 해 온 이상 도로의 지정이 있었던 것으로 보아야 한다는 것이나 건축법시행령 제64조

제 1 항이 ‘건축범 제 2 조 제15호 나목의 규정에 의하여 시장, 군수가 도로롤 지정하고자 할 때 에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하며, 도로롤 지정한 때에는 그

도로의 구간，연장，폭 및 위치를 기재한 도로대장을 작성, 비치하여야’고 규정하고 있음에 비

추어 볼 때 논지가 주장하는 바와 같은 행정지도를 해 왔다는 점만으로는 위 후면통로에 대한 건축법 제 2조 제15호 나목의 규정에 의한 도로의 지정이 있었던 것으로 볼 수 없음이 분명하 므로 논지는 이유 없다.”

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932 막다른 道路와 損失補償

구 쪽의）이 건축주가 되는 이러한 경우에는 적용할 수 없다고 보아야 한다.

이는 치명적인 입법의 불비이다. 아마도 입법자는 제36조 제 1 항 단서와 규

정만으로 이러한 문제가 해결될 수 있을 것으로 상정했을 것이나，그 전제가 되

는 도로의 범위를 착각하였던 것으로 추측된다. 이러한 입법적 불비는 합리적인

해석을 통해 보완될 수，없는 성격의 것이라 판단된다. 특히 법조문의 규정취지

나 헌법의 원칙을 벗어나면서까지 건축선에 관한 단서조문을 넓게 해석하여 토

지소유자에게 사실상의 건축선을 강요하는 것은 현행법의 체계상 불가능한 것

이다.

I 여론: 입법론

지금까지 건축법상 나타난 막다른 도로에 대한 건축법 규정과 건축선에 대

하여 개괄적인 문제를 언급하였다. 건축법상 도로는 매우 중요한 것이고 건축

법이 이 때문에 독자적으로 도로지정에 관한 규정을 두고 있다는 점도 지적되

었다.

그러나 건축법은 손실보상에 관한 측면에서 헌법위반의 문제점을 가지고 있

으며, 이해관계인의 동의가 종국적으로 거절되는 경우의 도로확보문제에 무력하

다. 또한 건축선에 대한 규정만으로 사실상의 도로에 무차별적 인 건축행위가 신

청외는 것을 막을 수 있는 장치를 가지고 있지 못하다. 이는 모두 건축법이 막

다른 도로에 대해 섬세하게 규정을 마란하고 있지 못해서 초래되는 결과이다.

우선 건축법에서 도로의 지정을 이해관계인의 동의에 의존시킴으로써，도시

전체가 도로와 연결되고, 토지가 효율적으로 활용되어야 한다는 이상이 관철될

수 없다는 문제가 존재하고. 있다. 도로의 설치를 목적으로 제정된 도시계획법과

도로법도 상당한 정도의 규모를 갖춘 도로를 예정하고. 입법된 것이므로, 도사

내 기성시가지에서 우발적인 통로로 사용되어 온 사실상의 도로에 대해서는 무

기력하다. 그러나 이러한 사실상의 도로는 주민의 통행을 위해 반드시 필요한

것이며, 건축물의 사용을 가능하게 하는 가장 기초적인 요소이다.

우리 건축법손 오랜 기간 사실상의 도로나 막다른 도로의 문제에 대해 미온

적인 태도를. 일관해 오고 있다. 이 때문에 건축허가에 있어 도로의 해석문제는

도로상의 건축인가 여부, 건폐율, 사선제한 등 매우 다양한 관점에서 어려움이

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金鍾甫 933

제기되고 있는 것이다.

건축법의 주된 존재이유는 물론 도로를 설치하기 위한 것은 아니다. 그러나

도로에 대한 정확한 규율 없이 건축법은 작동될 수 없는 것이며，건축허가와 관

련된 도로는 도시계획법이나 도로법상의 도로로 국한되는 것이 아니라는 점에

문제의 본질이 있다. 이러한 이유로 건축법에 의한 도로지정도 독자적이고 완결

적인 제도로서 그 모습을 정비해야 하는 것이다.

구체적으로는 건축법상 도로지정의 요건에서 인근주민의 동의가 불필요한

것으로 개정되어야 하며, 필요한 경우라면 건축허가권자가 일방적인 도로지정권

한을 행사할 수 있도록 변화되어야 한다. 물론 이와는 별도로 이해관계인에게

개별적으로 통지하거나 도로지정의 절차에 참가할 수 있도록 절차를 정비하는

것은 입법과정에서 섬세하게 배려해야 할 점이다.

이러한 개정을 통해서만 이해관계인이 마지막까지 동의하지 않는 경우의 맹

지발생을 막을 수 있다. 또한 동의를 해야 하는 이해관계인이 도로지정이 되어

있지 않음을 이유로 막다른 도로의 폭을 삭감해 들어가는 행위를 저지할 수 있

는 것이다. 물론 이러한 문제를 해결하는 가장 좋은 방법은 건축허가시로 도로

지정요건을 한정하지 않고, 막다른 도로에 한하여 허가권자의 도로지정권한올

일반적으로 인정하는 것이다.

이해관계인의 동의 없이 도로지정이 가능하게 하려면 그 전제로서 도로지정

으로 인한 손실보상의 근거조문을 마련하여야 한다. 가장 바람직한 방법은 도로

지정과 토지수용의 절차를 병행하는 것이지만，토지소유권을 박탈하는 것이 무

리라면 일정한 금전적 손실보상제도가 별도로 마련되어야 할 것이다. 이 때 도

로의 지정으로 이익을 얻는 건축주에 대해 일정한 부담금을 부과할 수 있도록

제도를 정비하고 그 재원을 손실보상의 목적으로 활용하도록 하는 방안도 신중

하게 검토되어야 할 것으로 보인다.

현재 도로의 지정행위에 대한 공고는 시•군•구의 게시판에 공고하면 충분

한 것으로 운용되고 있다.33〉이미 이해관계인의 동의를 거쳤다는 점에서 공고

자체가 형식적인 절차에 불과한 것으로 전락되었기 때문이다. 그러나 현재의 제

도로서도 법률상 도로의 성립을 관보나 공보에 고시하지 아니하고 있다는 점은

절차규정이 미비하다는 비판을 면하기 어렵다，

만약 범령이 개정되어 도로지정에 이해관계인의 동의가 필요하지 않은 것으

的） 건교부 해설, 1999^5; 윤혁경, 앞의 책, 7的면에서 재인용.

자료출처 : 現代公法學의 課題 : 暗澤崔松和敎授華?紀念 / 暗澤崔松和敎授華주紀念論文集刊行委員會編

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934 막다른 道路와 損失補償

로 바뀌게 된다면, 당연히 도로지정의 고시에 대한 절차의 엄격성도 확보되어야

할 것이다. 이와 함께 도로대장의 작성에 대한 규정들도 역시 보충되어야 할 것

으로 보인다.

마지막으로 건축법 제33조（접도요건） 제1항의 단서에 각호를 추가하여

“법 제35조에 의해 지정된 예정도로”를 포함시켜야 한다, 건축법에서 말하는 도

로는 형체적 요소와 의사적 요소가 결합된 법률상 도로만을 의미하는 것으로 보

아야 하므로，도로폭이 건축허가 당시 사실상 확보되지 못한 예정도로는 이에

포함되지 않기 때문이다.

자료출처 : 現代公法學의 課題 : 暗澤崔松和敎授華부紀念 / 暗澤崔松和敎授華-紀念論文集刊行委員會編