분양가 상한제와 강행법규이론의 한계

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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제77호 2025년 8월 Administrative Law Journal Vol. 77, August 2025

DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2025.8.77.1

분양가 상한제와 강행법규이론의 한계

1)

김 종 보*

국문초록

분양가 상한제는 주택법상 사업승인을 받은 사업주체가 아파트를 일반에 공급할 때 자치단

체가 정하는 분양가 이하로 아파트를 공급하도록 통제하는 공법상 제도이다. 최근 법원에서는

공법상 제도를 구성하는 여러 법률과 조문 중 하나의 조항만을 분리해 강행법규로 해석하고

이를 근거로 매매계약의 무효를 선언하는 사례가 늘고 있으며, 분양가 상한제를 구성하는 여러

조항 중 택지비를 정하고 있는 조항의 해석에 대하여도 강행법규 이론이 동원되고 있다. 그러

나 공법상 제도를 구성하고 있는 여러 조항 중 하나의 조문을 강행법규로 보고 민사판결을 내

리는 것은 제도의 전체적인 맥락을 왜곡할 수 있다. 사회질서에 반하는지는 공법이 정하는 제

도 전반을 포함해서 그 제도의 취지에 반하는 행위인가에 따라 판단되어야 하기 때문이다.

분양가 상한제는 강학상 허가의 성질을 갖는다. 분양가 심사위원회의 심의를 거쳐 입주자모

집 승인이 이루어지면 상한가 이하로 신청된 분양가는 허가를 받은 것으로 해석된다. 주택법은

분양가 상한제를 위반한 행위에 대해 형사처벌 조항을 마련하고 있으며 이는 분양가 상한제가

강학상 허가에 해당한다는 점을 뒷받침한다. 따라서 사업주체는 분양가 심사위원회가 정하는

분양가 이하로 입주자모집 승인을 신청하였음에도 불구하고 승인권자가 승인을 거절하면 거부

처분 취소소송을 제기할 수 있고 본안에서도 승소할 수 있다. 분양가 상한제의 목적은 아파트

의 시장가격을 적절하게 유지하는 데 있으며 이는 일차적으로 공공의 이익을 위한 것이다. 따

라서 그 이익이 수분양자에 귀속된다고 하더라도 일차적으로 수분양자의 청구권이나 법률상

이익을 보장하기 위해 마련된 것은 아니다.

택지비 조항은 우선 취소소송에서 처분의 위법성을 판단하는 기능을 한다. 분양가 심사기준

으로 법령에 정해진 택지의 공급가격은 택지 관련 법령에서 사용되는 실정법상 개념으로 입찰

공고에 명시된 가격을 의미한다. 공공택지에서는 제도적으로 대금을 완납하지 않은 상태에서도

사용권원이 부여되어 실무상 입주자모집을 위한 분양가심사가 이루어지기도 하는데 이 경우

미납 부분에 대한 선납할인 여부는 아직 정해지지 않는다. 분양가 상한제는 허가제이기 때문에

취소소송의 대상이 되고 분양가에 대한 불만이 구제받을 수 있는 행정소송법상의 길이 열려

있지만, 취소소송이 발견되지 않는 데에는 낮은 분양가에 만족하는 수분양자의 인식이 가장 중

서울대학교 법학전문대학원 교수

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요한 역할을 했다. 현재에도 분양가에 대해 이의가 있으면 취소소송 등 항고소송의 길은 여전

히 열려 있으므로 민사상 부당이득 청구는 소송의 실질적 중복으로 보아야 한다.

분양가 상한제는 공동주택의 공급가격을 적절하게 통제함으로써 부동산 시장을 안정시키고

자 하는 공법상의 제도이다. 이러한 공법상 제도를 민사적 관점으로 포착해서 그 제도의 일부

를 강행법규로 이해하고 민사상 계약의 효력을 부인하는 것은 신중하게 이루어져야 한다. 민사

법원에서 택지비 조항을 강행법규로 해석할 수 있다고 해도 그 강행법규 위반을 선언하는 것

은 분양가 상한제의 운용과정에서 핵심적인 역할을 하는 분양가 승인의 위법성 판단과 무관하

게 이루어져서는 안 된다. 분양가 상한제와 같은 공법상 제도의 조항들은 개별 법령들이 달성

하려는 목적과 그를 위해 설계된 복잡한 제도의 일부로서 전체 운용되는 제도들과 유기적인

관련성을 통해 해석되어야 하기 때문이다.

주제어: 분양가 상한제, 강행법규, 택지비, 공급가격, 선납할인

목 차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 분양가 상한제의 의의와 연혁

Ⅲ. 분양가 상한제의 법적 성질과 권리구제

Ⅳ. 택지의 공급제도와 ‘공급가격’의 해석

Ⅴ. 강행법규와 분양가 상한제의 관계

Ⅵ. 결론

Ⅰ. 서론

최근 법원은 다양한 사안에서, 공법상 제도를 구성하는 여러 법률과 조문 중 하나의 조

항만을 분리해 강행법규로 해석하면서 매매계약을 무효로 선언하고 있다. 이렇게 계약을

무효로 판단하면, 매수인이 이미 지급한 매매대금은 부당이득이 되고, 아직 지불하지 않은

대금에 대해서는 지불의무가 면제된다. 분양가 상한제를 구성하는 여러 조항 중 택지비를

정하고 있는 조항의 해석을 둘러싸고도 강행법규 이론이 동원되고 있는데, 이 또한 계약의

무효와 부당이득이라는 결론을 얻기 위한 소송이다.1) 분양가 상한제와 관련된 다수의 부당

이득 반환소송이 하급심에서 계속 중이다.2)

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강행법규는 주로 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’로 표현되고 민법상 이에 위반하는 사항을

내용으로 하는 법률행위의 효력은 부인된다(민법 제103조). 이렇게 민법에서 말하는 선량한

풍속 기타 사회질서에는 형사법질서 또는 공법질서도 포함되므로 이에 반하는 때 강행법규

위반으로 판단되는 것은 당연하다.3) 다만 민법이 채택하고 있는 ‘사회질서’라는 용어는 여

러 조항 또는 실무관행 등에 의해 형성된 사회질서를 의미하는 것으로 해석해야 하고, 제

도를 구성하고 있는 여러 조항 중 하나의 조문을 강행법규로 보고 민사판결을 내리는 것은

제도의 전체적인 맥락을 왜곡할 수 있다. 그래서 사회질서에 반하는가는, 공법이 정하는 제

도 전반을 포함해서 그 제도의 취지에 반하는 행위인가에 따라 판단되어야 한다. 이런 점

에서 분양가 상한제에서 택지비를 정하는 조항을 위반했는가에 대한 판단은, 주택과 택지

가 공급되는 과정과 그에 의해 형성된 공법적 사회질서 전반에 대한 이해를 전제로 해야

한다.

1960, 70년대 서울 등 대도시로 몰려드는 인구는 심각한 주거난을 불러왔는데, 이를 해

소하기 위해 주택을 시장에 공급하는 것은 그 당시 정부에게 절체절명의 과제였다. 주거난

을 해소하는 가장 좋은 방법은 국가나 자치단체가 재정을 투입해서 공공주택을 많이 건설

하고 이를 국민에게 임대하는 것이었지만, 1970년대 대한민국 정부는 자신의 재정으로 아

파트를 건설할 여력이 없었다. 정부는 차선책으로 민간 건설업자에게 아파트 건설에 노력

을 기울이도록 여러 특혜를 주고, 시장에는 아파트가 잘 소진될 수 있도록 적절한 가격을

유지하는 방법을 사용했다. 이를 위해 1970년대 중반 정부는, ｢주택건설촉진법｣(이하 주촉

법)을 제정하여 아파트가 많이 건설될 수 있는 법적 기초를 마련했다. ‘신속한 주택공급이

라는 공익’을 위해 우리 사회가 가지고 있는 다양한 자원이 주촉법에 근거해서 투입되었다.

주촉법은 아파트를 건설하는 건설업자에게 다양한 이익을 보장하고 이를 동기로 아파트

를 많이 공급하는 방식으로 설계되었고, 주촉법상 주된 행위자(또는 수범자)인 건설사는 법

률에 따라 이익을 받거나, 강력한 규제를 받았다. 건설사의 입장에서는 우선 1970년대 초

반 토지구획정리사업으로 강남에 조성된 아파트 용지를 손쉽게 확보할 수 있다는 점이 현

1) “택지비는 택지의 공급가격으로 한다”라는 조항에서 ‘택지의 공급가격’의 의미를 해석해서 그 해석

에 반하는 계약은 강행법규에 반하는 것으로 판단하는 내용의 소송이다. 분양가 상한을 정하는 조 항은 주택법과 하위법령, 심지어는 분양원가를 계산하기 위한 독립한 국토부령이 존재할 만큼 방대 한 조항들로 구성되어 있다. 2) 서울지방법원 2023가합87134 판결, 2023가합42551 판결, 2023가합55236 판결, 2022가합545916 판

결, 2022가합548762 판결, 2022가합558271 판결, 2021가합529122 판결, 2022가합548076 판결 등; 서울고등법원 2022나2025781 판결. 3) 민법 제103조의 ‘선량한 풍속 기타 사회질서 위반’에 포함되는 내용에 관하여 곽윤직･김재형, 민법

총칙, 박영사, 2025, 281-289면 참조.

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실적으로 큰 이익이었다. 그에 더해 법적으로는 ‘주택건설 사업계획의 승인’(이하 사업승

인)을 통해 건설업자에게 대규모 아파트단지를 건설할 수 있는 특권(강학상 ‘특허’)이 부여

되었다는 점이 가장 중요했다. 그 밖에도 아파트 건설을 지원하기 위해 주택복권과 국민주

택채권을 운영하는 국민주택 기금제도가 고안되었고, 토지확보를 쉽게 해주는 아파트지구

도입, 건설면허제 완화(등록업자제도), 아파트 선분양 등 다양한 특혜적 제도가 마련되었다.

아파트 건설에 협력하는 건설업자에게 다양한 혜택을 부여한 것에 대한 대가로 국가가

요구한 가장 중요한 공익은 ‘무주택자에 대한 주택공급’이었다. 시급한 주택난을 해결하기

위한 가장 직접적이고도 실효적인 제도가 무주택자에 대한 주택의 공급이라고 보았기 때문

이다. 무주택자와 실수요자에 대한 우선적 주택공급이라는 국가와 공동체의 요청은 ｢주택

공급에 관한 규칙｣(이하 ‘주택공급규칙’)으로 법제화되었고, 이렇게 만들어진 주택공급질서

는 주택의 건설을 촉진하는 법제와 더불어 많은 변화와 발전을 거듭했다. 분양가 상한제도

‘건설업자에 대한 규제’의 하나로 고안된 것이며, 아파트 가격상승을 통해 건설업자에게 돌

아가는 과도한 개발이익을 억제하고 시장가격을 안정시키기 위한 것이었다.

Ⅱ. 분양가 상한제의 의의와 연혁

분양가 상한제의 의의

1) 분양가 상한제의 뜻

분양가 상한제는 주택법상 사업승인을 받은 사업주체가 아파트를 일반에 공급할 때, 자

치단체가 정하는 분양가 이하로 아파트를 공급하도록 통제하는 제도를 말한다(주택법 제57

조 제1항). 분양가 상한제는 일반적인 건설업자에게 모두 적용되는 것은 아니고, 사업주체

에 대해 마련된 사업승인의 후속 절차이다. 사업주체의 입주자모집 절차가 시작되기 전, 자

치단체의 분양가 심사위원회가 심의를 거쳐 분양가의 상한을 정한다. 이렇게 정해진 상한

가의 준수 여부는 사업주체가 입주자모집 승인을 자치단체에 신청할 때 이에 포함되어 동

시에 심사된다. 현행 분양가 상한제에서 분양가는 택지비와 건축비에 연동하여 상한이 정

해지며, 사업주체는 입주자모집 승인을 받으면 분양가격을 공시하여야 한다(주택법 제57조

제3항, 제5항, 제6항).

일정한 목적을 위해 분양가격을 통제하는 수법 중에도 분양가격 자체를 통제하는 방식과

분양가의 상한만을 통제하는 방식이 있다. 전자에 해당하는 것이 임대주택의 분양전환 가

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격통제고, 후자에 해당하는 것이 주택법상 분양가 상한제이다. 임대주택의 분양전환 가격은

분양가격의 통제 중에서도 강력한 것으로 임대아파트 임차인이라는 사회적 약자의 지위를

고려한 것이고, 분양가 상한제는 일반적인 아파트 시장의 가격상승을 막기 위해 분양가의

상한선 정도를 통제하는 느슨한 통제방식이다.

2) 완화된 상한제, 원가연동형 분양가 상한제

1970년대부터 시작된 초기의 분양가 상한제는 아파트 면적당 총액을 정해 그 이상의 분

양가를 불허하는 총액형 통제방식이었으며, 법적 근거가 없이 자치단체의 내부기준에 따라

운영되었다. 그 후 건설시장이 냉각되고 아파트 가격상승이 정체될 때 단순히 총액에 터

잡아 규제하는 분양가 상한제가 과도한 규제라는 비난을 받으면서, 정부는 기존의 분양가

상한제를 완화하는 방안으로, 원가연동형 분양가 상한제4)를 도입했다(1989년). 원가연동형

분양가 상한제는 분양가를 항목별로 통제함으로써 규제의 강도를 높이기 위한 제도가 아니

라 기존의 총액형 상한제를 완화하기 위한 것이었다. 2005년 다시 도입된 분양가 상한제도

역시 원가연동형 분양가 상한제이다.

법령에서 사용하는 원가(原價)라는 용어는 개념상 명확할 것 같지만, 실제로 투입된 금액

이라는 ‘사실상의 개념’과 원가를 추정하기 위한 기준이라는 ‘규범적 개념’이 뒤섞여 사용

된다. 원가연동형 상한제에서 원가(原價)로 칭하는 요소들은 실제 투입된 금액이라는 ‘사실

상의 개념’이 아니고, 법령이 정하는 분양가의 구성요소별 산출기준이라는 ‘규범적 개념’이

다. 분양가 상한제의 일차적 목표는 ‘시장가격의 과열을 막는 것’이고 ‘실제 투입된 원가’

를 기준으로 건설업자를 통제하려는 것은 아니다. 아파트는 착공과 함께 이루어지는 선분

양이 원칙이므로(주택공급규칙 제15조 제1항 참조) 입주자모집 시점의 건축비는 장래 투입

될 금액을 추산한 것일 수밖에 없고, 분양형 주택을 위한 택지를 공급할 때 그 공급가격은

조성원가가 아니라 시장가격을 고려해 감정평가한다(택지개발업무처리지침 제22조 제1항

및 별표3). 원가라는 개념을 이해할 때 실제 투입된 금액이라는 ‘사실상의 개념’과 투입금

액을 추산하기 위한 기준으로서 ‘규범적 개념’이 잘 구별되어야 한다. 분양가 상한제에서

택지의 공급가격이 ‘실제로 지불된 금액’이어야 한다는 주장은 원가 개념의 불분명성과도

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3) 분양가 상한제의 목적

국가가 분양가 상한제를 통해 아파트 공급가격을 통제하는 목적은 일차적으로 아파트의

시장가격을 적절하게 유지하는 데 있다. 과열된 시장가격은 아파트에 대한 투기적 수요를

낳고, 과도한 수요는 다시 부동산 가격상승의 원인이 된다. 분양가 상한제는 새로 시장에

공급되는 아파트의 분양가를 낮춤으로써 시장의 투기수요를 억제하고 시장가격을 적절하게

유지하는 기능을 한다. 그러므로 분양가의 상한은 인근 시세, 분양 시장의 현황, 투기 억제,

건설원가 등 여러 가지 요소를 복합적으로 고려하여 결정되고 법령과 자치단체가 정하는

분양가 이하로 아파트가 공급되면 분양가 상한제의 가장 중요한 목적은 달성된다. 분양가

상한제가 투기방지 목적보다 수분양자의 권리를 보장하는 것을 더 중요하게 생각한다면,

상한제의 적용범위가 축소되거나 심지어 상한제가 폐지되는 상황을 설명할 수 없다.

부동산 시장의 과열을 막기 위한 분양가 상한제는 부수적으로 개발이익을 환수하는 기능

을 하는 정책 수단 중의 하나이다. 사업주체의 개발이익은 공공시설을 설치하여 기부채납

하는 방식을 포함하여 공공기여 방식으로 환수될 수도 있고, 분양가격을 통제함으로써 환

수될 수도 있다. 다만 전자는 국가나 자치단체가 개발이익을 최종적으로 보유하는 반면, 후

자는 시장에 공급되는 가격을 통제함으로써 결국 수분양자 개개인에게 이익이 귀속된다.

분양가 상한제가 도입되었다가 폐지되기를 반복하는 과정을 보아도, 아파트 가격이 과열되

어 건설업자들이 과도한 이익을 얻는다는 사회적 비판이 분양가를 규제하는 주된 동기다.

이처럼 시장가격을 조절하고 개발이익을 환수하기 위한 취지의 제도는 일차적으로 공공의

이익을 위한 것이며, 그 주된 목적이 수분양자에게 청구권이나 법률상 이익을 보장하기 위

한 것은 아니다.

분양가 상한제의 연혁

정부는 1970년대 중반부터 시작된 주택가격 폭등에 대응하기 위해 1977년 8월부터 분양

가격의 상한을 정하고, 분양가를 통제하기 시작했다.5) 이 당시 사용된 분양가의 통제는 일

5) 오진모･박현숙, 주택분양제도에 관한 연구, 국토개발연구원, 1987, 26면; 정의철, 서울시 부동산정책

과 가격변동에 관한 연구, 서울시정개발연구원, 1996, 14면; 장영희, 아파트 분양가 산정방식에 관 한 연구, 서울시정개발연구원, 2004, 11면; 대통령자문 정책기획위원회, 참여정부 정책보고서(2-01: 부동산 시장안정 및 주거복지), 2008, 10면; 건설동향 브리핑, 분양가규제, 40여 년 실험에도 효과 검증 안 돼, 한국건설산업연구원, 2019. 12, 2면; 최영상, 분양가 상한제 및 주택청약제도의 변천에 따른 쟁점과 전망, 주택금융리서치, 주택금융연구원, 2022, 47면 등 참조. 이미 1972년 제정된 주촉 법은 국민주택에 대해 건설에 든 ‘실비’를 기준으로 분양가격을 정하도록 규정하고 있었다(법 제21 조). 다만 이 조항은 분양가 상한제가 실제로 작동하기 시작하면서 삭제되었고(1977년) 그 후 주촉

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률적으로 공동주택 분양가의 면적당 총액을 정하는 단순한 방식이었고,6) 이 기준은 사업승

인의 과정에서 행정지도를 통해 승인 여부를 결정하는 중요한 요소가 되었다. 총액형 분양

가 상한제는 자치단체의 내부규정으로 도입되었고 법령상의 근거는 없었다. 분양가 상한가

격을 사전에 정한 것은 사업승인의 재량기준으로 활용되었을 것이고, 이 기준에 맞게 사업

승인을 신청하도록 지도한 것이라는 점에서 행정지도의 방식도 병행된 것이다.7) 사업승인

을 위해 제출하는 사업계획서에 주택가격을 포함해 자치단체의 승인을 받도록 했고, 사업

승인의 대상이 되는 모든 주택이 분양가 상한제의 대상이었다.8)

1980년대 내내 분양가를 자율화해야 한다는 목소리는 있었지만, 물가상승의 우려로 모두

현실화하지 못했다. 시장 상황의 변화에 따라 지속적으로 규제 완화의 압력을 받던 정부는

1989년 기존의 제도를 완화(緩和)하기 위해 ‘원가연동형 분양가 상한제’를 도입했다.9) 토지

비와 건축비를 토대로 자치단체가 상한가를 승인하는 제도가 원가연동형 분양가 상한제이

며, 이 또한 법령에 근거 없이 행정규칙에 의존해 시행되었다.10) 주촉법 시절 분양가 상한

제는 주택공급규칙 등 법령상의 근거를 확보하지 않은 채 시행됨으로써, 정부의 정책 변화

에 영향을 많이 받았고 1998년 IMF 경제위기로 갑자기 폐지되었다.

2005년 주택법 개정으로 다시 도입된 분양가 상한제는 원가연동형 분양가 상한제로서

주택법(제38조의2)과 주택공급규칙(별표3)에 법령상의 근거가 마련되었다. 그 후 2007년 ｢공

동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙｣(이하 분양가산정규칙)이 제정되어 주택공급규칙

별표에 있던 원가산정 기준이 국토부령의 형식으로 독립하게 된다. 2005년 이후의 분양가

상한제는 그 적용범위가 종전의 분양가 상한제보다 좁아지고, 명확해졌다는 점이 특징이다.

공공택지 안에서 85제곱미터 이하로 건설되는 공동주택이 분양가 상한제의 주된 적용대상

이었고, 이는 부동산경기에 따라 지속적으로 변경되었다.11) 2005년 분양가 상한제를 도입

법에 분양가 상한제에 대한 법률상 근거조문은 만들어지지 않았다. 6) 1977년 55만 원/평, 1978년 68만 원/평, 1979년 78만 원/평 등으로 통제되었다. 박헌주, 아파트 분

양가제도의 변천, 국토정보, 국토개발연구원, 1993.4. 4면. 7) 행정지도를 언급하고 있는 글로는 임덕호, 주택공급제도 개선방안(국토연구원･건설교통부, 공공택지

및 분양주택 공급제도에 관한 공청회), 2004. 6. 19면 등. 8) 김지현, 부동산 정책･법제 격차분석, 한국법제연구원 경제･인문사회연구회 협동연구총서, 2010, 39면. 9) 임서환, 주택정책반세기, 대한주택공사, 2002. 272면 등. 원가연동형 분양가 상한제는 총액형 상한

제를 완화하기 위한 제도라는 점에 유의해야 한다.

10) ｢주택분양가 원가연동제 시행지침(건설부, 1990. 5. 23.)｣은 주택분양가 원가연동제의 정의, 적용범

위, 건축비 상한가격, 택지비 산정 기준, 감정평가업자 선정, 감정평가 기준 및 방법, 택지비 추가 항목, 택지의 재평가, 감정평가 비용 부담, 시공 선택제도 등을 규정하고 있다.

11) 2005년 개정 시 공공택지에서 건설되는 85제곱미터 이하 주택에만 적용되던 분양가상한제는 2007

년 공공택지와 민영택지에 건설되는 모든 면적의 주택에 확대되었다.

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할 때 ‘공공택지’의 개념이 같이 도입되면서(법 제2조 3의2호), 분양가 상한제의 적용범위

를 설정하는 기능을 담당하고 있다. 다만 공공택지 개념이 법률에 도입되기 전, 1989년 분

양가 상한제에서도 이미 자치단체나 공공기관이 조성해서 제공하는 택지(공공택지)와 민간

택지는 구분되어 있었다.12)

Ⅲ. 분양가 상한제의 법적 성질과 권리구제

분양가 승인 절차

분양가 상한제라는 제도는 독자적으로 도입되고 폐지되는 제도처럼 설명되지만, 실제 주

택의 공급을 위해 입주자를 모집하는 절차 내에서 그 효력이 확보된다. 아파트 건설공사에

착수하고 일정 시점이 되면, 사업주체는 입주자를 모집하기 위해 시장･군수･구청장에게 입

주자모집의 승인을 신청해야 한다(주택공급규칙 제20조 제1항). 주택공급규칙은 사업주체,

시공업체 등 사업주체 관련 사항, 감리･분양보증 등 사업 안정성에 관한 사항, 건설되는

주택단지의 물리적 위치 등에 관한 정보가 입주자모집공고에 상세히 담길 수 있도록 규율

하고 있다(동규칙 제21조 제3항). 분양가 상한제의 적용을 받는 공동주택에 대해서 사업주

체가 분양가를 포함한 입주자모집 안(案)의 승인을 자치단체에 신청하면, 승인 신청일로부

터 10일 내 자치단체는 승인 여부를 결정하여야 한다(제20조 제5항). 사업주체는 승인받은

입주자모집 내용을 공고하고 청약접수를 받는다.

주택공급규칙상 분양가를 포함한 입주자모집 신청은 10일 이내에 심사되어야 하지만 심

사해야 할 사항이 방대해 승인과정에 검토할 사항이 많고, 그 항목 중의 하나인 분양가심

사는 많은 시간이 소요된다. 따라서 실무상 입주자모집을 신청하기 전에 분양가 심사위원

회(주택법 제59조)를 개최해서 분양가심사 절차가 먼저 진행되는 것이 일반적이다. 분양가

심사위원회에서는 분양가 상한을 낮추려는 자치단체와 이를 방어하려는 사업주체 간 공방

이 이루어진다. 분양가 심사위원회는 독립적 위원회로서 분양가를 낮추는 것만을 목표로

하는 것이 아니고, 분양가격의 구성 항목별 비용이 ‘과다 또는 축소 계상되지 않도록’ 철저

히 심사하여 합리적인 비용이 분양가격에 반영되도록 해야 한다.13) 분양가 심사위원회에서

12) 1990년 제정된 ｢주택분양가 원가연동제 시행지침｣ 제4조 제1항 제1호 및 제2호.

13) 주택법과 분양가산정규칙(국토부령)의 하위 고시(告示)인 ｢공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 시

행지침｣ 제7조 제3항 참조. 동 조항은 2011년 11월부터 도입되어 시행되고 있다.

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분양가상한제와강행법규이론의한계 9

심사되어 결정된 분양가 상한액보다 낮은 액수의 분양가가 사업주체에 의해 입주자모집 안

에 담겨 신청되면 자치단체는 여타의 사항들과 함께 이를 심사하여 입주자모집을 승인한

다. 이처럼 입주자모집의 승인 속에는 여타 사항에 대한 승인, 확인 등과 함께, 분양가에

대한 승인이 포함되어 있다.

분양가 승인의 법적 성질 – 강학상 허가

1) 허가제의 의의

공법상의 제도는 민사법이나 형사법처럼 행위규범과 재판규범이 1대1 대응관계로 묶이

는 경우는 오히려 드물고, 그 제도가 적용되는 행위자들의 행위규범으로서의 성격이 더 강

하다. 이러한 제도 중 대표적인 것은 법령에 의해 일반적 금지 등이 정해지고 법령이 정하

는 요건이 충족되면 허용되는 구조로 설계되는 ‘강학상 허가’이다. 도로교통법상 운전면허,

식품위생법상 영업허가(신고), 건축법상 건축허가 등이 강학상 허가에 속한다.14) 이렇게 설

계되는 제도하에서는 법령이 금지하는 행위인지, 어떠한 요건이 충족되면 행정청의 허가를

받아 그 금지가 풀리는지가 중요한 쟁점이며 개별 허가요건 조항도 모두 그 행위의 허용

여부를 정하는 기능을 담당한다. 그리고 이러한 행위규범이 만약 재판규범으로 연결된다

면,15) 그것은 민사소송이 아니라 취소소송 등 행정소송에서 처분의 위법성을 다투는 기준

으로 활용되는 것이 일반적이다.

허가요건을 정하는 규정이 적절하게 작동하는지에 대해 취소소송이 허용된다면 그 취소

소송에서 허가요건의 준수 여부가 가장 중요한 쟁점이 된다. 만약 허가요건이 충족되었음

에도 허가를 거부하면 취소소송에서 원고가 이길 수 있고, 허가요건에 위반해서 허가가 발

급되면 이에 대해서는 법률상 이익이 있는 제3자가 취소소송을 통해 구제받을 수 있다. 이

처럼 허가제에서 허가요건을 구성하는 조문은, 취소소송에서 처분의 적법성을 통제하기 위

해 활용되도록 만들어진 것이고, 이 조항이 민사법원에서 강행법규로 활용될 것까지 예상

해서 입법된 것은 아니다.

14) 강학상 허가의 개념과 종류에 관해서는 김동희･최계영, 행정법Ⅰ, 박영사, 2023, 286-289면; 김철용,

행정법, 고시계사, 2023, 230-234면 참조.

15) 예컨대 개인에게 발급되는 운전면허는 그것이 위법한 것이라도 이를 취소소송으로 다툴 수 있는

이해관계인이 없어 소송에서 취소되는 일은 거의 없다. 이런 면에서 운전면허의 요건은 면허발급 과정의 행위규범으로 활용되지만, 재판규범의 기능은 거의 없다.

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행정법연구제77호 10

2) 분양가 승인의 법적 성질

입주자모집에 대한 승인은 사업승인이라는 특허 처분을 받은 사업주체에 대한 추가적인

허가의 성격을 갖는다. 사업주체는 사업승인을 통해 아파트를 대량으로 건설할 수 있는 법

적 지위를 부여받지만, 이를 일반에 공급하기 위해서는 다시 법령이 정한 요건을 충족해야

한다. 주택법과 주택공급규칙은 무주택자에 대한 공급, 경쟁입찰의 방식, 분양가 상한제 등

을 사업주체의 의무로 정하고 있는데, 이러한 규제의 대부분은 입주자모집 승인을 통해 관

철된다. 이런 의미에서 입주자모집에 대한 승인은, 사업주체의 신청이 각각의 허가요건을

충족하는지 확인하고 요건이 충족되면 자치단체가 발급해야 하는 ‘강학상 허가’의 성격을

갖는다. 법령이 정하는 여러 규제에 대한 각각의 허가가 하나의 처분 속에 담긴다는 의미

에서, 입주자모집 승인처분은 복합처분(또는 복수의 처분)의 실질도 갖는다.

분양가 상한제만을 독립해서 본다면 분양가를 법령이 정하는 공급가격 이하로 공급할 의

무를 사업주체가 지고, 그 의무가 이행되었는가에 대해 사전적으로 분양가 심사위원회의

심의를 거친 후 입주자모집이 승인되면 ‘상한가 이하로 신청된 분양가’는 허가를 받은 것

으로 해석된다. 분양가 상한제를 위반하여 주택을 공급한 자를 2년 이하의 징역 또는 2천

만 원 이하의 벌금에 처하는 것은(동법 제102조 제15호), 분양가 상한제가 ‘강학상 허가’에

해당한다는 점을 강력하게 뒷받침한다. 분양가 심사위원회가 정하는 분양가 이하로 입주자

모집 승인을 신청하였음에도 승인이 거절되면 사업주체는 거부처분 취소소송을 제기할 수

있다. 물론 법률상 이익이 인정되는 제3자도 분양가 승인에 대해 취소소송을 제기할 수 있다.

분양가 상한제에서 분양가를 정하는 기준은, 매매계약의 내용을 이루고 그중 일부가 강

행법규로 작동해서 부당이득 여부를 따지는 논리로 만들어진 것은 아니다. 분양가를 정하

기 위한 택지비 조항은 분양가 상한제라는 허가제도를 운영하기 위한 기준으로 작동되며

법적으로 정의하면 분양가 승인처분의 ‘허가요건’이다. 분양가 상한제는 시장에 공급되는

아파트의 가격을 일정 수준 이하로 통제해서 시장가격을 안정시키기 위해 주택법에 의해

만들어진 허가제이다. 이 허가제는 사업승인과 분양가 심사위원회의 심의, 입주자모집의 승

인 등 섬세하게 마련된 공법상의 절차에 의해 운용되는 제도이다. 특히 허가요건으로서 택

지비 산정방법은 법령이 정하는 구속력 있는 기준이면서 이에 위반하는 분양가로 아파트를

공급하는 것을 막는 기능을 한다. 만약 사업주체가 신청한 분양가가 허가요건을 충족하면

허가는 발급되어야 하고, 허가기준에 반하면 허가는 거부되어야 한다.

초기의 분양가 상한제는 사업승인의 전제로서 작동되었고, 법적 근거가 없는 상태에서

사업승인에 포함된 ‘재량행사의 기준’으로 작동되었다. 자치단체가 정한 총액을 초과하는

분양가액으로 분양하고자 하면 사업승인을 거절하고, 절대 금액 이하면 사업승인을 내주는

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분양가상한제와강행법규이론의한계 11

방식으로 분양가 상한제가 운용되었다.16) 사업승인 이후 입주자를 모집하고 분양계약을 체

결하는 과정에서도 이 기준은 지켜졌으며, 그 당시 분양가 상한제는 사업계획승인의 부관

으로 ‘부담 또는 철회권 유보’의 성질도 갖는다. 사업승인에 부가하여 추가로 일정 금액 이

하의 분양가로 아파트를 공급할 의무를 부과했다는 점에서 부담이라 보는 것이다.

취소소송과 소송요건

1) 취소소송의 부재

한국에서 아파트의 공급은 오랜 기간 이루어졌고, 아파트의 양도 상상할 수 없을 만큼

많다. 현재 아파트 거주 비율이 거의 70%에 이르고, 아파트는 모두 입주자모집 절차를 거

쳐 시장에 공급되었다. 그러나 입주자모집공고의 처분성이 인정되고, 그 속에 다양한 국민

의 권리의무가 정해져 왔음에도 그에 대한 취소소송은 거의 발견되지 않는다. 50년 넘게

적용되어 온 분양가 상한제와 관련해서도 지금처럼 많은 불만이 제기될 정도라면, 이미 취

소소송이 동원되어 많은 판례가 쌓여 있는 것이 상식에 맞는다. 그래서 취소소송이 거의

없다는 것은 법적인 측면에서 취소소송의 소송요건을 충족하기 어려운 사유가 있었을 것이

라는 추론을 가능하게 한다. 이런 사유들을 검토하는 것은 분양가에 대한 민사소송에서 강

행법규 이론을 적용할 때 참고가 될 수 있다. 취소소송의 소송요건은 처분성, 원고적격, 협

의의 소익, 제소기간 등으로 구성된다.

2) 소송요건과 권리구제

① 처분성

일정한 행정작용이 국민의 권리의무를 변경시키거나 강력한 영향을 주면 이를 처분으로

분류하고 취소소송의 대상이 된다.17) 처분이 취소소송의 대상이 되는 이유는 그 처분으로

국민의 공법상 권리의무가 (불이익하게) 변경되기 때문인데, 처분이 존재하는 한 그 불이익

은 제거되지 않는다. 과세처분이나 영업정지 같은 처분에 대한 권리구제는 처분의 취소를

선언할 수 있는 취소소송 등 항고소송 말고는 적절한 수단이 없는 것이 보통이다. 입주자

모집공고는 국민의 권리의무에 관한 사항을 정하고 있는 처분이고 취소소송의 대상이 된다

16) 1981년 5월 입주자모집이 승인대상으로 변경되면서(주택공급규칙 제8조 제2항) 분양가 상한제의 실

무도 영향을 받았을 것으로 보인다.

17) 김동희･최계영, 행정법Ⅰ, 박영사, 2023, 689-692면; 김철용, 행정법, 고시계사, 2023, 639-652면; 박

균성, 행정법(상), 박영사, 2023, 1268-1278면 등.

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행정법연구제77호 12

는 점에 의문이 없다. 또 분양가 상한제만 놓고 보면 분양가의 승인이 강학상 허가에 해당

하는 처분이고 택지비 조항이 허가요건이므로, 택지비 조항에 위반해서 분양가가 승인되면

법률상 이익이 있는 제3자가 취소소송을 통해 그 위법성을 바로 잡을 수 있다.

② 원고적격

분양가 상한제의 법적 성질이 강학상 허가라면 처분의 상대방은 사업주체이고, 허가의

거부에 대해 취소소송을 제기할 수 있다는 점에 의문이 없다. 문제는 사업주체에 처분이

발급되어 일정한 금액의 분양가가 정해졌을 때 이에 대해 취소소송을 제기할 수 있는 법률

상 이익을 가진 자가 존재하는가 하는 점이다. 만약 분양가 상한을 정하는 행정처분이 복

효적 행정처분이라면 제3자의 법률상 이익이 존재해야 하지만, 입주자 모집공고 단계에서

‘당첨자가 아닌’ 일반 국민에게 법률상 이익을 인정하기는 쉽지 않다.

입주자모집 절차가 진행되어 당첨자가 정해진 후, 택지비의 산정방법을 정하는 조항의

해석을 통해 당첨자(또는 수분양자)에게 분양가 승인의 취소소송을 제기할 수 있는 법률상

이익을 인정할 것인가는 해석상의 문제이다. 분양가 상한제는 아파트를 적절한 가격으로

시장에 공급하는 취지의 제도일 뿐,18) 그 자체로서 누군가에게 법적 이익 또는 청구권을

보장하고자 하는 것이 아니라고 해석하면, 수분양자에게 법률상 이익이 인정되기 어렵다.

이와 달리 수분양자는 분양가의 적용을 받는 자이므로 분양가 상한제에 의해 보호되는 이

익의 범위 안에 있다고 해석할 수도 있다. 이론상으로는 수분양자가 아파트 분양가에 대해

불만이 있고, 분양가를 승인한 처분(현실적으로는 입주자모집공고)에 대해 취소소송을 제기

하면 이를 다툴 법률상 이익을 인정해도 큰 문제는 없을 것이라 보인다.

③ 협의의 소익

취소소송을 제기하기 위해서는 행정소송법상 권리보호의 이익이 존재해야 하는데(행정소

송법 제12조 후단) 이를 협의의 소익이라 한다.19) 입주자로 당첨된 자가 취소소송을 제기

하고자 할 때, 이미 ‘분양가에 동의’하여 공급계약을 체결한 상황에서 소의 이익을 인정할

18) 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다38875 판결 [부당이득금반환등･부당이득금] , “분양가상한제는 사

업주체가 일반에게 공급하는 공동주택의 분양가격의 상한을 제한함으로써 부동산 투기를 예방하고 중산･서민층의 주거비 부담을 완화하여 주택시장의 안정을 도모하는 데 그 취지가 있으므로, 사업 주체가 공급하는 공동주택의 실제 분양가격이 구 주택법 제38조의2 제1항에 의해 정해지는 분양가 상한금액 이하로 결정되는 것에 의해 그 입법 취지를 달성할 수 있다.”

19) 김동희･최계영, 행정법Ⅰ, 박영사, 2023, 717-720면; 김철용, 행정법, 고시계사, 2023, 658-663면; 박

균성, 행정법(상), 박영사, 2023, 1378-1412면 등.

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분양가상한제와강행법규이론의한계 13

것인가 하는 문제도 역시 고민의 대상이다(협의의 소익). 민사상 강행법규 이론은 당사자의

합의 유무와 무관하게 관철되는 이론이지만20), 행정소송법상 소의 이익을 판단할 때 분양

가에 대한 원고의 동의는 법적 평가를 달리할 수 있다.

취소소송이 잘 발견되지 않는 이유 중의 또 하나는 입주자모집 절차에서 당첨자가 되는

것이 수익적이고, 수익적 행정처분에 대한 취소소송은 소의 이익이 없기 때문이다. 입주자

모집 절차에서 당첨된 자에게 입주자모집공고의 내용은 대체로 수익적이라 판단되지만, 높

은 분양가 등 불이익한 부분도 있으므로 취소소송이 불허되는 것은 아니다. 재건축과 재개

발사업의 ‘관리처분계획’은 아파트를 공급받기로 확정된 조합원에 대해 수익적 처분이지만,

동시에 비례율에 따라 결정된 분담금에 대해 불만이 있는 조합원은 관리처분계획 취소소송

을 제기할 수 있다.21) 이와 마찬가지로 입주자모집공고에 대해 불만이 있는 당첨자가 취소

소송을 제기하는 것도 역시 일반적으로 허용된다.

④ 제소기간을 우회하는 민사소송

행정법상 처분성이 인정되는 행정작용에 대해서는 취소소송을 제기할 수 있고, 취소소송

을 통해 권리구제를 받는 것이 원칙이다. 취소소송의 제소기간을 90일(행정소송법 제20조

제1항)로 정한 이유는 처분을 둘러싼 법률관계를 조기에 확정하기 위한 것인데, 처분을 둘

러싼 법률관계에 대해 제소기간의 제한 없이 민사소송을 통해 다툴 수 있다면 취소소송과

또 제소기간을 마련하고 있는 행정소송법의 취지는 모두 무시된다.

분양가 승인을 통해 정해진 아파트 가격은 분양가 승인의 가장 중요한 내용이므로, 아파

트 가격에 대한 권리구제는 취소소송을 통해야 한다. 분양가 승인에 대한 취소소송은 행정

소송법상 제소기간이 이미 경과된 경우가 대부분이므로, 권리구제를 위해서 남아있는 수단

은 항고소송으로서 무효등확인소송이다. 그러나 무효등확인소송에서 법원이, 만약 승인처분

을 택지비 기준에 위반된 것으로 판단한다 해도, 그것만으로 중대･명백한 하자를 인정하고

처분의 무효를 선언하기는 쉽지 않다. 이렇게 제소기간을 지키지 못해 행정소송을 제기하

면 구제받지 못하는 사안임에도, 민사소송에서는 강행법규 이론을 통해 제소기간의 제한

없이 부당이득으로 구제받는 모순이 생길 수 있다. 행정소송법상 행정처분의 무효를 인정

하기 위해서는 처분에 중대･명백한 하자가 있어야 하지만22), 민사소송에서는 강행법규가

20) 곽윤직･김재형, 민법총칙, 박영사, 2025, 274-275면.

21) 재건축･재개발사업에서 관리처분계획의 처분성과 소의 이익에 관해서는 김종보, 건설법의 이해, 북

포레, 2023, 612-614면 참조.

22) 행정행위의 무효를 인정하기 위해서는 그 행정행위의 하자가 중대･명백하여야 한다는 것이 통설과

판례이다. 김동희･최계영, 행정법Ⅰ, 박영사, 2023, 338-339면; 김철용, 행정법, 고시계사, 2023,

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행정법연구제77호 14

위반된 것만으로 무효가 인정되기 때문이다(민법 제103조).

3) 소결 - 문제의 중심, 분양가

분양가 상한제의 적용을 받는 아파트는 시장가격보다 현저히 낮은 공급가격이 큰 매력이

었기 때문에, 입주자모집 절차에서 치열한 경쟁을 뚫고 아파트를 공급받는 것은 큰 행운으

로 여겨졌다. 입주자모집 공고의 내용으로 이미 공개되어 있던 분양가는, 주택 청약자에게

가장 매력적인 요소이기 때문에 당첨 후에 분양가를 바로 취소소송으로 다툴 가능성은 거

의 없다. 또 입주자모집 절차 중 부동산시장 상황이 변화해서 분양가가 만족스럽지 않으면

청약을 포기하거나 계약을 체결하지 않는, ‘미분양분’이나 ‘미계약분’도 적지 않게 발생한

다(주택공급규칙 제26조 제5항, 제27조 제5항, 제28조 제10항 등 참고). 이는 입주자모집

과정에서 수요자의 판단이 분양가를 중심으로 매우 기민하게 이루어지고 있다는 증거이다.

분양가 상한제는 허가제로 취소소송의 대상이 되고 분양가에 대한 불만이 구제받을 수

있는 행정소송법상의 길이 열려 있었지만, 취소소송이 발견되지 않는 데에는 낮은 분양가

에 만족하는 수분양자의 인식이 가장 중요한 역할을 했다. 물론 아파트가 낮은 가격에 공

급되어 수분양자가 만족한다고 해도, 분양가 계산법이 법령에 위반되어 잘못되었다면 이를

바로잡을 수 있는 길은 보장되어야 한다. 다만 위법한 계산법 자체가 분양가 승인의 과정

에서 법적용을 잘못한 것이므로 이를 바로잡기 위한 일차적인 수단은 역시 취소소송이 되

는 것이 이론상 옳다.

Ⅳ. 택지의 공급제도와 ‘공급가격’의 해석

택지의 공급제도와 공급가격

1) 서론

현재 택지의 공급가격에 관한 조항은 민사소송에서 강행법규로 다투어지고 있지만, 그

본질적 기능은 분양가 승인처분의 위법성을 판단하는 데 있다. 분양가 승인을 위한 허가요

건은 공법상 허가제의 요건을 정한 것이라는 점에서, 일차적으로 허가의 위법성 여부를 따

지는 기준이 된다. 민사법원에서 택지비 조항을 강행법규로 해석할 수 있다고 해도, 그 강

313-317면; 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 참조.

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분양가상한제와강행법규이론의한계 15

행법규 위반을 선언하는 것은 분양가 상한제의 운용과정에서 핵심적인 역할을 하는 분양가

승인의 위법성 판단과 무관하게 이루어져서는 안 된다. 그러므로 민사법원에서 강행법규

위반이라는 판단을 내리기 위한 전제로서, 취소소송에서 분양가 승인처분의 위법성에 대한

판단은 선결문제에 가까운 것이다. 이는 취소소송이 쉽게 허용되는가 그렇지 않은가와 원

칙적으로 무관한 문제이다.

분양가 승인에 대한 취소소송의 본안심리에서 택지비 조항에 위반된 처분이라는 것이 밝

혀지면 분양가 승인처분은 위법하고 취소되어야 한다. 그러나 분양가 승인이 택지비 조항

을 적용함에 있어 위법이 없다고 판단되면, 민사상 강행법규에 반한다는 판단도 정당성을

상실하게 된다. 분양가를 승인할 때 자치단체가 택지의 공급가격을 ‘실제 지불된 비용’으로

산정하지 않고, 입찰과 매매계약 상의 공급가격으로 해석한 것이 처분을 위법하게 만드는

가 하는 문제는 주택 법령뿐 아니라 택지관련 법령의 종합적인 해석을 요한다.

2) 공공택지의 개념과 공급자

국가는 공동주택의 공급을 촉진해서 국민의 주거안정을 도모해야 하지만(헌법 제35조 제

3항), 이를 위한 전제로서 충분한 아파트 용지의 공급을 책임져야 하는 처지에 있다. 이를

위해 ｢택지개발촉진법｣(이하 택촉법), ｢공공주택 특별법｣(이하 공공주택법), ｢도시개발법｣

등 택지를 조성하기 위한 법률이 제정되어 주택법상 공공택지를 공급하는 근거가 된다. 공

공택지란 주택법 제2조에서 정하는 택지로 공공의 자본이 투입되거나 수용권이 부여된 토

지로서, 주택법상 사업승인의 부지가 되는 토지를 말한다. 공공택지의 개념에 따라 분양가

상한제가 정해지므로, 주택법이 정하는 공공택지는 분양가 상한제의 출발점이다. 다른 한

편, 주택법이 정하는 공공택지는 택지를 조성하기 위한 개발사업법 전반에 대한 이해를 전

제해야 정확하게 이해할 수 있는 개념이기도 하다.

공공택지를 시장에 공급하는 가장 중요한 법률은 택촉법, 공공주택법 등이고 이러한 법

률을 주로 집행하는 주체는 한국토지주택공사(이하 LH)이다. LH는 오랜 기간 아파트를 짓

기 위한 공공택지를 조성하고 공급해 온 주체로서 공공택지의 대부분을 공급하는 주체라고

보아도 좋다.23) 아파트를 건설해서 공급하는 자는 주택법상 사업주체이지만, 그들에게 아

파트 용지를 제공하는 자는 LH이다. 택지의 공급제도가 잘 작동하려면 택지가 신속하고

23) 1981년부터 2024년까지 LH(2009년 10월 한국토지주택공사로 통합 이전에는 한국토지공사와 대한

주택공사의 택지지정 실적을 합하여 면적에 포함)에 의해 지정된 택지의 면적은 약 724㎢로 전체 택지 지정 면적의 약 80.3%에 달한다. 통계청 국가통계포털, 국토교통부 택지예정지구 지정 및 공 급현황, 2024. 참고

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행정법연구제77호 16

저렴하게 공급되는 것 못지않게, 택지의 공급자도 손실을 보지 않고 지속적으로 택지를 공

급할 수 있어야 한다. 택지를 공급할 때 조성원가가 아닌 감정평가액으로 택지의 공급을

허용하는 것도, 수도시설이나 학교용지 등 공적인 시설을 조성하기 위해 들어간 비용을 고

려한 것이다.

3) 경성(硬性)의 개념, 택지의 공급가격

공공택지의 조성사업은 헌법상 공공필요를 충족하는 것으로 수용권이 부여되고, 이렇게

조성된 택지의 공급도 공공성이 높아 법령상 그 절차가 상세하게 통제된다.24) 법령상 공공

택지는 추첨 또는 경쟁입찰의 방법으로 공급되는 것이 원칙이며(공공주택법 제32조 제2항,

동시행령 제24조, 택촉법 제18조, 동시행령 제13조의2), LH가 조성한 공공택지는 주로 ‘추

첨’의 방법으로 공급된다.25) 추첨의 방법으로 택지를 공급할 때 택지의 공급가격은 입찰공

고의 주된 내용이므로(공공주택법 시행령 제24조 제2항, 택촉법 시행령 제13조의2 제2항),

입찰공고 이전에 택지의 공급가격이 정해져야 한다. 택지의 공급가격은 조성된 택지 전체

에 대해 필지별로 정해지고, 그 ‘공급가격’은 다른 사항들과 함께 동시에 공고된다(공공주

택법 제24조 제8항 제4호, 택촉법 제18조 제1항, 제2항, 동시행령 13조의2 제8항). 공급되

는 택지는 추첨의 방법으로 공급대상자가 정해지며 공고된 공급가격으로 매매계약이 체결

된다. 그러므로 주택법이 말하는 택지의 공급가격(주택법 제57조 제3항 제1호)은 택지법령

상 특정한 의미로 사용되는 ‘실정법상의 용어’이며26), 사실상의 용어로서 ‘실제 지불된 가

격’은 아니다.

민간택지에 대해 분양가 상한제가 적용되었을 때,27) 민간택지는 택지를 매입한 시점이

아니라 입주자모집 시에 택지비를 정했는데, 택지의 가격을 산정할 수 있는 특별한 기준이

없으므로 입주자모집 시를 기준으로 감정평가했다. 공공택지는 공공택지를 매입하는 시점

24) 택지의 공급에 관해서는 김종보, 건설법의 이해, 북포레, 2023, 783-784면 참조.

25) 2002년 3월 18일 개정된 택지개발업무처리지침 제24조(택지의 공급등) ①공동주택건설용지의 공급

은 사업시행자가 공급기준을 정하여 추첨의 방법으로 공급대상자를 결정한다. 이 조항은 현행 지침 제31조로 이어지고 있다.

26) 원가연동형 분양가 상한제가 처음 도입되었을 때 정부의 ｢주택분양가 원가연동제 시행지침｣(1990)

상으로도 공공기관이 공급하는 택지에 대해서는 ‘택지의 공급가격’이라는 용어가 사용되고 있었다 (동 지침 제4조 제1항 제1호). 이 용어는 택촉법에서 일반적으로 사용하는 용어를 그대로 받아들인 것이다(예컨대 1986년 개정된 택촉법 제18조 제2항, 동시행령 제13조 제6항 제4호 참조).

27) 현행법상 민간택지는 분양가 상한제의 통제대상이 아니다(주택법 제57조 제1항). 그러므로 분양보

증을 위한 예외를 제외하면, 민간택지는 평가시점뿐 아니라 평가방법 등도 모두 사업주체의 판단에 맡겨진다.

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분양가상한제와강행법규이론의한계 17

을 기준으로 택지비를 평가하는데, 공공기관에 의해 감정평가 되어 공급된 택지이므로 택

지의 공급계약 당시 공급가격을 택지비로 인정한다. 공공택지는 민간택지에 비해 평가의

기준시점이 앞당겨져 택지를 공급받은 후 가격상승분이 아파트의 분양가 기준에서 제외된

다. 분양가 상한제에서 민간택지나 공공택지의 공급은 시점만 다를 뿐 모두 시장가격을 기

준으로 감정평가를 통해 가격이 결정되었으므로, ‘실제 투입된 원가’를 기준으로 하는 것은

아니다.

선납할인 제도

1) 선납할인제도의 의의와 연혁

1980년대 택촉법이 제정되어 신도시의 주택용지들이 많이 공급되었고, 2000년대 접어들

면 그에 대신해 임대주택 등 공공주택을 건설하기 위한 특별법으로 공공주택법28)이 제정되

어 그 뒤를 잇고 있다. 택지시장은 전국에 걸쳐 공급된 주택용지가 쉽게 수요자를 찾지 못

해 어려운 경우가 적지 않았고, 특히 IMF를 겪으면서 부동산 침체가 오랜 기간 이어지자,

LH는 택지 대금의 유연한 지불을 위해 선납할인 제도를 도입했다(1998년).29) 현재에도 LH

는 독자적으로 용지규정을 마련하고 그 하위의 시행세칙으로 선납할인에 관해 규정하고 있

다(2021년 용지규정 시행세칙 제71조).

공고된 택지의 공급가격에 따라 공급계약이 체결되고 대금이 분할납부 되는 경우, 매매

계약서에 선납할인에 관한 특약이 담긴다(LH 용지규정 시행세칙 제70조).30) 선납할인의 특

약은 특정한 계약에만 존재하는 규정이 아니며, 입찰에 성공해서 토지를 낙찰받은 주택건

설업자 대부분이 택지 공급가격과 별도로 선납할인 제도를 사용할 것인가 여부를 선택할

수 있다. 실무상 LH 용지규정 등이 존재하므로 ‘공급가격’을 전제로 선납할인의 조항을 감

안하면 할인될 금액을 입찰공고 당시 이미 추론할 수 있다. 선납할인에 의해 실제로 줄어

28) ｢공공주택 특별법｣은 ｢국민임대주택 건설 등에 관한 특별조치법｣(2003년), ｢보금자리건설 등에 관

한 특별법｣(2009), ｢공공주택 건설 등에 관한 특별법｣(2013년), ｢공공주택 특별법｣(2015년)으로 명 칭을 계속 변경하며 현재에 이르고 있다.

29) LH 용지규정 시행세칙 1998. 3. 4. 개정시 선납할인 조항이 신설되었다(제61조의5).

30) LH 용지규정 시행세칙에 따른 용지매매계약서, 제2조(선납할인) ① 매도인은 매수인이 제1조 제2항

의 할부이자 계산 시작일 전에 제1조의 매매대금(할부원금을 말하며 정산금을 포함한다)을 납부하 기로 한 날보다 미리 납부하였을 때에는 선납일수에 년 %의 이율을 적용하여 산정한 금액을 할인 하여 수납한다. 이 경우 사용승낙 또는 면적정산으로 할부이자 계산 시작일이 확정되는 때에는 매 수인은 할부이자 계산 시작일 이후부터 당초 납부약정일까지 적용되었던 할인금액을 매도인에게 당초 납부약정일까지 반환(납부)하기로 한다.

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행정법연구제77호 18

들 수 있는 금액과는 별도로 최초의 공급가격이 항상 병존하고 있다는 의미이다.

2) 입법과정과 선납할인

1998년 분양가 상한제가 폐지될 즈음에 도입된 선납할인 제도는 분양가 상한제가 없는

상태에서 7년여 기간 동안 택지 공급시장에서 사용되고 있었다. 분양가 상한제가 폐지되어

시행되지 않던 시절에도 이와 무관하게 택지의 공급제도는 여전히 동일한 방식으로 운용되

었고, 택지의 ‘공급가격’과 선납할인을 통해 낮아진 ‘실제 지불금액’은 서로 다른 것으로

인식되어 제도가 운용되고 있었다. 그러므로 선납할인 제도가 상당히 유용한 제도이고 분

양가 상한제가 수분양자의 이익을 중시하는 제도라면, 2005년 분양가 상한제가 다시 도입

될 때 당연히 선납할인되는 금액도 택지비의 기준으로 고려되었을 것이다. 혹시 2005년 입

법과정에서는 실수로 누락 되었다 해도, 시장에 미치는 영향이 강력하고 또 강행법규로 해

석될 만큼 자명한 것이었다면, 선납할인 제도는 그 후에 어떠한 형태로건 분양가 상한제에

반영되었을 것이다. 분양가 상한제는 적용례가 많아서, 시장의 실무와 국토교통부(이하 국

토부) 행정입법 간의 소통이 활발하게 이루어지는 영역이기 때문이다.

3) 미납대금과 분양가심사

주택법상 사업승인은 건축허가에 준하는 처분이고 향후 다수의 수분양자가 이해관계를

맺게 되므로, 주택법은 사업승인을 위한 요건으로 소유권을 확보하도록 정하고 있다(주택

법 제16조 제4항). 그러나 LH에 의해 공급되는 택지는, 택지 조성공사가 진행되는 중에 공

급계약이 체결되는데(택지의 선분양), 공급계약은 채권적 계약일 뿐, 택지의 소유권이전은

장시간이 소요되는 조성공사의 준공 전에는 불가능하다. 이런 문제에 대처하기 위해 주택

법은 공공사업에 의해 조성된 택지에 대해서는 예외적으로 소유권이 아닌 ‘사용권원’만으

로 사업승인을 받을 수 있도록 정하고 있다(제16조 제4항 단서). 이렇게 되면 민사상 소유

권을 확보하는 시점 및 계약 이행의 절차와 주택법상 사업승인, 입주자모집 시기 등이 엇

박자를 일으키게 된다. 대지의 사용권원은 소유권을 이전하는 시점보다 훨씬 일찍 확보할

수 있을 뿐 아니라, 반드시 계약금액의 완납을 전제로 하는 것은 아니기 때문이다.31) 그래

서 실무에서는 공급계약 상의 대금이 완납되기도 전에 사용권원을 받아 사업승인을 받고,

입주자모집 승인이 이루어지기도 한다(주택공급규칙 제7조 제6항 제2호 참조).32) 입주자모

31) 일정한 요건을 충족하면 매매대금 완납 전 사용승락을 허용하는 LH 용지규정 시행세칙(2021) 제77

조(소유권이전 및 사용승락 특례) 참조.

32) 주택법상 사업승인의 요건으로 소유권확보를 정한 것은 2005년이지만, 주택공급규칙(제7조)이 입주

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분양가상한제와강행법규이론의한계 19

집을 위해 분양가심사를 받을 때 아직 미납된 대금이 존재하고, 이를 정시에 납부할 것인

지 선납할 것인지는 미정일 수 있다는 의미이다. 이는 선납할인에 의해 실제로 지불된 금

액이 제도적으로 분양가심사의 기준이 되기 어렵다는 것을 보여주는 좋은 사례이다.

4) 경영판단과 선납할인

택지를 공급하는 주체는 택지조성에 투입된 과다한 비용 때문에 현금 흐름에 어려움을

겪는 것이 일반적이고, 택지를 매입하는 건설사 또는 시행사도 현금보유분이 넉넉하지 않

아 택지비를 조기에 납부하는 것이 쉽지 않다. 그러므로 실무상 현금을 충분히 보유하고

있는 건설사는 선납할인을 활용할 것인가 선택할 여지가 있지만, 일반적인 건설사의 입장

에서 대출을 통해 대금을 선납하는 것은 상당히 부담스러운 선택이 된다. 그러므로 건설사

가 공급계약에서 정해진 대금을 이행기 이전에 납부해서 선납할인을 받을 것인지, 아니면

지정된 시기에 납부할 것인지 하는 문제는 대금의 지불방법에 대한 경영 전략상의 판단대

상에 가깝고 그 유불리도 예측하기 상당히 어렵다. 이는 선납할인 제도를 법령상의 일반적

기준으로 활용하기 어려운 이유다.

소결 - 택지비 조항의 해석

원가연동형 분양가 상한제가 작동하던 1990년대, 공공기관이 공급하는 택지는 이미 ‘택

지의 공급가격’으로 택지비가 산정되고 있었고,33) 2005년 분양가 상한제가 다시 도입되면

서 법령은 종전과 동일하게 택지의 공급가격이라는 용어를 사용해 택지비의 기준으로 정했

다. 주택법에 도입된 자치단체의 분양가 심사위원회는 실무상 분양가의 상한을 엄격하게

통제하는데, 개별 심사항목별로 엄격한 기준을 정해 가격 인하를 요구하고 이를 전제로 총

액도 제한적으로 인정한다. 심사위원회의 실무에서 ‘택지의 공급가격’의 해석을 둘러싸고

논란이 제기되자, 국토부는 ｢분양가심사 업무매뉴얼｣(2012년)과 질의회신34)을 통해 일관되

게 택지의 공급가격은 실제 지불된 금액이 아니라 입찰공고에서 정해진 공급가격이라 밝히

고 있다.35) 국토부는 택지의 공급가격을 경성(硬性)의 개념으로 이해하고, 택지법령상 사용

자모집의 요건으로 소유권 대신 ‘사용권원’을 요구한 것은 1990년대 중반부터였다(1995년 2월 개정 된 주택공급규칙 제7조 제4항 제2호).

33) ｢주택분양가 연동제 시행지침(건설부, 1990. 5. 23)｣ 제4조 제1항 제1호.

34) 국토해양부 2012. 3. 28 질의회신(처리기관 접수번호 2AA-1203-148554), 국토교통부 사실조회 요

청에 대한 회신(2022나2025781)-서울고등법원(제8-1 민사부)에 대한 회신 공문 등.

35) 국토부 ｢분양가심사 업무메뉴얼｣, 6면. “택지가격을 선납해 납부함에 따른 가격할인･사업자 변동

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행정법연구제77호 20

되는 ‘실정법상의 개념’과 동일하게 본다. 이를 보면 분양가 승인의 허가요건으로 택지의

공급가격을 정하고 있는 국토부 분양가산정규칙의 입법의도는 입찰공고상 공급가격임을 부

인하기 어렵다.

택지의 공급과정상 특수성 때문에 공공택지에서는, 제도적으로 소유권 대신 사용권원을

받아 사업승인과 입주자모집이 가능한 길이 열려 있다. 실무상 대금을 완납하지 않은 상태

에서도 사용권원이 부여되어 입주자모집을 위한 분양가심사가 이루어지기도 하는데, 이런

사안에서는 미납된 부분에 대한 선납할인 여부는 아직 정해지지 않는다. 이는 분양가심사

에서 기준으로 삼고 있는 ‘공급가격’이 선납할인 된 가격일 수 없고, 입찰공고 및 공급계약

상의 가격이라는 점을 확인해 준다.

Ⅴ. 강행법규와 분양가 상한제의 관계

강행법규의 의의

1) 강행법규와 공법의 관계

민사상 강행법규 이론이 강력한 힘을 발휘하는 것은 강행법규에 반하는 계약의 무효를

선언하고, 이를 통해 부당이득 반환청구를 인용하는 데 있다. 민사상 강행법규의 개념과 범

위가 명확하지 않지만, 초기의 강행법규 이론은 형사법이나 중대한 공법상의 질서에 반하

는 행위의 효력을 부인하기 위한 이론으로 사용되었을 것이다. 민사법에서 계약을 무효로

만드는 강행법규는 이처럼 다른 법률과의 관계에서 전체 법질서에 반하는 행위라는 판단을

내려야 하는 연관개념이고, 민사법만의 독립적인 판단에 따라 완결적인 모습을 갖출 수는

없다.

강행법규에 의해 매매 등 계약이 무효가 되려면 계약의 내용에 영향을 미치는 법령의

규정이 존재하고 그 규정의 위반이 법질서에 심각하게 위반하는 것으로 판단되어야 한다.

형법에 반해서 뇌물을 수수하거나 횡령이나 배임을 목적으로 계약을 체결한다면 그 행위는

법질서에 반하는 것으로 판단될 수 있다. 다만 강행법규가 이미 행정청의 승인처분 과정에

서 한번 판단된 허가요건 규정이라면 강행법규의 위반은 행정청의 승인처분을 무효로 만들

거나 최소한 승인처분의 위법성이 인정될 정도의 하자로 인정될 수 있어야 한다. 그리고

등과 관계없이, 택지 공급가격 및 기간이자 산정 시점은 변동 없음.”

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분양가상한제와강행법규이론의한계 21

그 승인처분을 내린 자치단체도 역시 국가배상책임의 대상이 되어야 할 정도로 처분의 위

법성이 심각한 것이어야 한다.

2) 일반 허가요건과 강행법규

취소소송에서 법률상 이익은 보통 허가요건에서 보호하고자 하는 취지가 도출되는가를

따진다(보호규범이론).36) 영업법상 거리제한 규정이 위반되었을 때 그 거리제한 규정의 위

반을 이유로 기존의 경업자가 취소소송을 제기하면 그 조항에서 제3자의 보호이익이 도출

되는지 따지고 법률상 이익이 인정되면 취소소송을 허용한다. 그리고 만약 그 조항에 위반

된 처분이라는 점이 소송에서 밝혀지면 법원은 그 처분의 위법을 확인하고 처분을 취소한

다. 다만 이때 거리제한 규정이 민사소송에서 강행규정으로 원용되어 부당이득의 법리를

만들어낼 가능성은 전혀 없다. 이 조항은 영업허가를 신청한 자에 대한 허가요건으로 그의

자유를 제한하기 위해 만들어진 조항일 뿐 이 조항만 독립해서 민사소송에서 사용하는 것

은, 누구도 상상하지 않은 일이다.

분양가 상한제에 견줄만한 제도로 지하철, 전기요금 등 공공요금을 인상하기 위해 정부

의 인가가 필요한 요금의 결정제도가 있다. ｢물가안정에 관한 법률｣과 개별법 등에 의해

정해지는 공공요금 인상에 대한 인가는 공공요금의 인상을 허용하는 행정처분이다. 분양가

상한제와 마찬가지로 공공요금 인상에 대한 인가제는 시장에 공급되는 필수재의 가격을 통

제함으로써 시장가격을 안정시키는 데 그 취지가 있다. 공공요금 인상 인가처분에 대한 취

소소송도 잘 제기되지 않는 유형인데, 물론 이 소송에서도 원고적격 등 소송요건이 모두

갖추어지면 절차나 요건 위반 등을 이유로 취소판결이 내려질 수 있다. 그러나 인가처분에

대한 취소소송을 매개하지 않고 공공요금 산정기준을 강행법규로 원용해 개별 국민이 공급

자를 상대로 부당이득 반환을 청구하는 것은 제도의 취지에 맞지 않는다.

분양가 상한제와 강행법규

1) 분양가 상한제의 연혁과 강행법규 이론

분양가 상한제는 1970년대부터 도입된 제도였고, 총액형 상한제였으며 행정내부적 기준

으로 시행되었다. 초기에 사업승인의 재량기준으로 활용되었던 분양가 상한제는 그 기준이

행정내부적인 것이었기도 하지만, 총액형 규제였기 때문에 총액기준을 충족하는 한 강행법

36) 김동희･최계영, 행정법Ⅰ, 박영사, 2023, 708-711면; 김철용, 행정법, 고시계사, 2023, 658-663면 참조.

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행정법연구제77호 22

규 이론을 상상할 수 없었다. 1989년 원가연동형 상한제가 도입되었을 때도 그 기준은 정

부의 행정규칙이었으므로 이를 강행법규로 보고 계약의 무효를 선언할 수는 없었다. 그 시

절 분양가 상한제는 재량기준으로 기능했고, 사업승인을 받기 위한 사업주체의 행위규범으

로 작동했을 뿐 수분양자의 이익을 법적으로 보호할 수 있는 논리는 생각하기 어려웠다.

2005년 비로소 법률과 하위법령에 분양가 상한제의 법적 근거와 기준이 마련되었지만,

이때에도 과거 폐지되었던 분양가 상한제를 부활해서 주택가격을 안정시키는 것이 주된 목

적이었다. 그러므로 분양가 상한제에서 정하는 기준(요건)은 사업주체를 통제하기 위한 것

이고, 개별 국민의 이익까지 보장하고자 한 것이라 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고 수분

양자의 법률상 이익이 보장된다고 해석하면, 분양가 승인에 대해 취소소송을 제기해서 그

위법성을 판단 받는 것까지는 인정할 수 있다. 그러나 이와 무관하게 한두 개의 허가요건

조항을 강행법규로 원용해서, 수분양자가 민사소송으로 권리를 구제받는 것은 분양가 상한

제가 고려하지 못한 변수이다.

2) 규제방식에 의존하는 강행법규

분양가 상한제는 사업주체인 건설업자에게 사업승인이라는 특혜를 주는 대신, 시장에 존

재하는 기존 아파트의 가격보다 낮은 가격으로 주택을 공급하도록 규제하는 제도이다. 시

장가격보다 낮은 가격은 총액으로 정해질 수도 있고, ‘원가’를 고려하는 방식으로 정해질

수도 있다. 원가를 고려하도록 제도가 개편된 이유가 총액 규제가 너무 강력해서 이에 대

한 반성적 고려에 의한 것이므로, 원가를 고려하는 방식을 총액제보다 사업주체에 더 불이

익하게 해석하는 것은 해석의 기본 원칙에 반한다. 만약 분양가 상한제가 원가를 고려하지

않고 총액 형태로 정해진 규제였다면, 절대가 이하로 공급한 분양계약에 강행법규라는 개

념이 개입할 여지는 없다. 행정입법에서 처분의 허가요건을 어떻게 구상하는가에 따라 강

행법규가 되기도 하고 그렇지 않기도 하다면, 강행법규 이론의 정당성은 크게 흔들린다.

3) 분양가 상한제와 형사처벌

분양가 상한제는 그 위반행위에 형사처벌 조항이 마련되어 있는데(주택법 제102조 제15

호), 분양가 승인처분이 유효하다면 승인받은 분양가 이하로 주택을 공급한 행위는 형사처

벌의 대상이 되지 않는다. 만약 민사법원이 분양가의 택지비가 과도하게 산정된 것으로 판

단하고, 강행법규 위반으로 부당이득이 된다고 해석하면, 실제 분양가가 분양가 상한제를

위반했다고 전제하는 것이다. 이렇게 되면 분양가 상한제에 대한 민사법적 위법성과 형사

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법적 위법성이 서로 불일치 하는 상황이 초래된다.

4) 임대아파트 분양가와 분양가 상한제

대법원은 임대아파트의 분양전환 승인 속에 담긴 분양전환 가격에 대해 구속력을 부인하

고, 분양전환 가격 산정의 기준이 되는 법령을 강행법규로 해석하고 있다.37) 다만 임대아

파트의 분양전환 승인처분은 ‘분양전환을 허용’하는 것에 중점이 있고, 분양가격 자체를 엄

격하게 심사하는 것은 아니다. 이 사건에서 대법원이 “시장(市長) 등에게는 분양전환 가격

을 (실질적으로) 결정할 권한이 없다”라고 판단하는 것도 이런 이유 때문이다. 분양전환 승

인에 포함된 분양전환 가격에 대해서까지 처분의 공정력을 인정하기 어렵고, 또 분양전환

에 대해서는 동의하는 임차인이 단지 분양전환의 가격을 다투기 위해 취소소송을 제기할

것을 기대하기도 어렵다. 이처럼 임대아파트의 분양가 결정에 불완전성이 있는 것과 달리,

분양가 상한제에서 분양가는, 분양가 심사위원회의 엄격한 심사 절차를 거치고 분양가 승

인처분에 따라 정해진다. 따라서 분양가 승인처분의 위법성에 대한 검토 없이 분양가 승인

기준인 택지비 조항에 강행법규 이론을 바로 적용하는 것은 타당하지 않다.

5) 시장질서인 공법상 제도

분양가 상한제는 공동주택의 최초 공급가격을 적절하게 통제함으로써 부동산 시장을 안

정시키고자 하는 공법상의 제도이다. 현행법상 공공택지가 아닌 택지에서 공급되는 아파트

는 분양가 상한제가 적용되지 않고, 심지어 주택시장의 침체가 심할 때 분양가 상한제 전

체가 폐지된다. 이러한 형식의 공법상 제도는 특정인에게 공법상의 권리를 부여하거나 일

정한 법률관계에 개입해서 그 효력을 변경하는 것을 일차적 목적으로 하는 것은 아니고,

일종의 부동산 정책에 가깝다. 따라서 이러한 공법상 제도를 민사적 관점으로 포착해서 그

제도의 일부를 강행법규로 이해하고 민사상 계약의 효력을 부인하는 것은 매우 조심스럽게

이루어져야 한다. 이 조항들은 개별 법령들이 달성하려는 목적과 그를 위해 설계된 복잡한

제도의 일부로서 전체 운용되는 제도들과 유기적인 관련성을 통해 해석되어야 하기 때문이

다.

37) 대법원 2020. 8. 27. 선고 2016다26198 판결 등.

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Ⅵ. 결론

분양가 승인의 위법 여부

1) 강행법규와 분양가 승인의 견련성

택지비 조항이 강행법규이고 강행법규에 위반되었다는 판단과 이에 위반된 분양가 승인

처분이 위법이라는 판단은 논리적으로 한 쌍이다. 분양가 상한제는 자치단체가 분양가의

상한을 정하고, 그 이하의 분양가를 승인하는 강학상 허가제이며, 택지비 조항은 분양가 승

인처분을 위한 허가요건이기 때문이다. 그러므로 민사상 강행법규가 위반되어 부당이득이

되는가에 대한 판단을 하려면 분양가 승인처분이 위법한가에 대한 판단도 함께 이루어져야

한다.

2) 택지비 조항의 해석

분양가 상한제에서 택지비 조항은 처분의 허가요건으로 마련된 조항이며, 일차적으로 취

소소송에서 처분의 위법성을 판단하는 기능을 한다. 그리고 분양가 심사기준으로 법령에

정해진 택지의 ‘공급가격’은 택지 관련 법령에서 사용되는 실정법상 개념으로 입찰공고의

내용으로 담기는 가격을 말한다. 따라서 택지의 공급가격을 입찰공고상의 가격으로 해석한

분양가 승인 처분은 위법하다고 보기 어렵다. 특히 선납할인제도는 분양가 상한제가 폐지

되었던 시점(1998년)에 도입된 제도로서 분양가 상한제와 별개로 존재해 온 제도로서, 분

양가 상한제의 입법과정에서 택지비 기준으로 고려된 바 없다. 분양가 승인처분의 위법성

이 인정되기 어렵다면 강행법규 이론에서 요구하는 사회질서 위반도 없다고 해석하는 것이

자연스럽다.

소송의 중복

분양가 승인에 대해 취소소송이 제기되지 않았던 주된 이유는 분양가가 주변 시세보다

낮다는 점이었고, 취소소송이 제기되는 것을 막는 법적 제한이 있었던 것이 아니다. 현재에

도 분양가에 대해 이의가 있으면 취소소송 등 항고소송의 길은 여전히 열려 있으므로, 민

사상 부당이득 청구는 소송의 실질적 중복이다.

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분양가 심사의 목적

분양가 상한제의 일차적 목표는 부동산시장의 과열을 막는 것으로, 분양가심사에서 분양

가는 비용이 과다 또는 ‘축소’ 계상되지 않도록 정해져야 한다는 점에서(｢공동주택 분양가

격의 산정 등에 관한 시행지침｣ 제7조 제3항 참조), 수분양자의 이익을 최우선으로 보장하

는 것은 아니다. 강행법규 이론을 적용할 때 가장 낮은 분양가를 도출해야 ‘사회질서’에 부

합하는 것은 아니다.

강행법규 이론의 과잉(過剩)

행정법, 특히 건설법의 영역에서 행정주체 상호간, 행정주체와 특허를 받은 사업시행자

내부의 행위기준은 일차적으로 허가요건을 구성하거나 재량기준으로 작동한다. 또 이러한

규정 중 일부는 행정주체 또는 사업시행자에게 일정한 공법상의 책임을 부여하거나 행정주

체의 감독 권한으로 만들어진 것이다. 정비기반시설의 무상양도, 이주대책에서 생활기반시

설 설치비용, 임대아파트의 분양전환 가격 등이 모두 공법상의 권한과 책임을 정하고 있는

조항들이다. 그리고 이와 더불어 분양가 상한제에서 택지비 조항도 역시 분양가 승인이라

는 처분의 허가요건을 정해 수범자인 건설사의 행위를 제한하는 기능을 담당한다. 그러나

이 조항들은 동시에 매매계약의 대금 결정에 크거나 작게 영향을 미치는 것으로 해석될 수

있었고, 우리 법원은 이들 조항을 모두 강행법규로 해석해 민사소송을 진행했다. 정비기반

시설의 무상양도,38) 이주대책에서 생활기반시설 설치비용,39) 임대아파트의 분양전환 가

격40)에 대해 모두 강행법규 이론이 적용되었고, 이 흐름은 분양가 상한제의 택지비 조항으

로 다시 넓어지고 있다.

강행법규로 원용되는 대부분의 조항은, 행정영역에서 인허가 등 행정주체와 사업시행자

의 내부적(공법적) 법률관계를 규율하기 위해 입법된 것이었다. 당연히 이러한 조항들의 입

법과정에서 그 법적 효력이 대외적으로까지 확산되어 일반 국민이 소송을 제기할 것이라고

상상하지 못했다. 시간이 가면서 행정영역에 대한 입법이 촘촘해지고, 강행법규 이론이 행

정내부를 규율하는 조항 위반을 이유로 부당이득을 인정하기 시작하자 민사법과 공법상 제

도가 충돌을 일으키고 있다. 특히 공법상 법률관계를 규율하는 조항을 마련하는 입법 공무

38) 대법원 2007.7.12. 선고 2007두6663 판결.

39) 대법원 2011.6.23. 선고 2007다63089,63096 전원합의체 판결

40) 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결.

26페이지

행정법연구제77호 26

원은 법률가가 드물고, 부당이득의 법리를 모르는 경우도 많다. 입법 공무원은 실제 작동하

는 공법상 제도에서 주된 행위자의 공법상 책임을 부여하고, 이를 행정청이 인허가 과정에

서 감독해야 한다는 취지로 조항을 만들 뿐이다.

법원이 강행법규 이론을 넓혀가고 있는 조항은 민사상 매매계약을 전제로 그 가액에 영

향을 주는 것들이다. 그러나 이 조항들은 다른 한편 매매계약을 직접 겨냥한 것이라기보다

는 행정청이 승인권 등 감독권을 행사할 때 고려해야 할 항목으로 마련된 것이다. 분양가

상한제의 택지비 조항이 그렇고, 이주대책을 위해 집단적 이주단지를 건설하는 사업시행자

가 생활기본시설을 설치하도록 정하는 조항도 역시 마찬가지이다. 임대아파트의 분양가격

에 관한 조항도 역시 분양전환을 승인하는 자치단체에 분양전환 가격이 과도하게 높이 설

정되지 않도록 감독권을 부여한 조항이며, 공공시설의 무상양도 조항도 자치단체의 공법상

책임을 정하는 조항이다. 이러한 조항들은 매매계약과 관련이 되지만, 일차적으로 매매계약

자체를 규율할 목적으로 마련된 조항이라 보기 어렵다.

법원이 이러한 사안에서 강행법규 위반을 확정하면, 그것으로 문제가 종결되는 것이 아

니라 정부에게 공법상 제도와 법령을 법원의 판례에 맞추어 변경해야 할 압력이 된다. 그

러나 판단의 대상이 된 법령을 법원의 판단에 따라 변경하는 것은 생각보다 쉽지 않고, 다

양한 조항들을 여러 관점에서 조율해야 한다. 강행법규 이론이 대상으로 하는 많은 조항들

의 구조와 기능에 대해서는 향후의 연구과제로 남기지만, 현재 법원이 보는 강행법규 이론

의 적용범위가 과도한 것이라는 점은 지적해 둔다.

(투고일: 2025. 07. 21. 심사완료일: 2025. 08. 19. 게재확정일: 2025. 08. 26.)

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분양가상한제와강행법규이론의한계 27

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행정법연구제77호 28

The Housing Price Ceiling System And Mandatory Provisions

Kim, Jong-Bo*

41)

The Housing Price Ceiling System under the Housing Act is a public law regime that

requires developers who have obtained project approval to supply apartments at prices not

exceeding the ceiling determined by local authority. Recently, courts have increasingly

construed individual provisions within public law schemes as mandatory provisions and

declared private sales contracts null and void on that basis. This trend has extended to

the interpretation of provisions determining housing site preparation costs under the

Housing Price Ceiling System. However, isolating a single provision and construing it as

a mandatory provision in civil litigation risks distorting the holistic structure and purpose

of the system. Whether a provision violates public policy should be assessed in light of

the entire scheme and its underlying objectives.

The Housing Price Ceiling System possesses the characteristics of a administrative

permission. Once the ceiling price is determined through deliberation by the Sale Price

Examination Committee and the local authority grants permission for apartment allocation,

the proposed price falling within the ceiling is deemed authorized. The Housing Act

prescribes criminal sanctions for violations of the price ceiling, reinforcing its nature as a

administrative permission. A developer whose proposed price meets the statutory ceiling

may challenge an unlawful refusal of approval through an revocation of refusal

disposition. The primary purpose of the system is to stabilize housing market prices in

the public interest, rather than to create individual rights or legal interests for purchasers.

The provision on housing site preparation costs functions primarily as a criterion for

reviewing the legality of administrative acts in revocation litigation. The “supply price” of

land refers to the price specified in the bid notice rather than the discounted price

resulting from advance payment rebates. In practice, land use rights are often granted

before full payment, allowing price examinations to proceed even while parts of the

Professor, School of law, Seoul National University

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분양가상한제와강행법규이론의한계 29

purchase price remain unpaid. This confirms that the supply price applied in price

examinations is the bid notice price, not the actual amount paid after discounts. Although

revocation litigation is available to challenge sales price, few revocation suits have been

brought, largely because the relatively low prices have satisfied most purchasers.

Consequently, pursuing restitution claims in civil litigation constitutes a duplication of

remedies.

As a public law instrument, the Housing Price Ceiling System seeks to regulate the

initial supply price of multi-unit housing to stabilize the housing market. It requires

utmost caution to approach a public law regime from a civil law perspective, interpret

parts of such a regime as mandatory provisions, and deny the validity of private contracts

on that basis. Even if civil courts construe the housing site preparation costs provision as

a mandatory provision, declaring a violation without reviewing the legality of

administrative approval undermines the integral nature of the scheme. The provisions of

such public law systems must be construed holistically, considering their purpose and

interdependent institutional mechanisms.

Key Words: Housing Price Ceiling System, Mandatory Provision, Housing Site Preparation

Cost, Supply Price, Advance Payment Discount