박정훈, 현대행정(現代行政)과 행정소송(行政訴訟)의 제문제(諸問題) ; 취소소송(取消訴訟)의 소송물(訴訟物)에 관한 연구(硏究), 2000
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特輯/現代行政과 行政訴訟의 諸問題 95
特輯/ 現代行政과 行政訴訟의 諸問題
取消訴訟의 訴訟物에 관한 硏究
- 取消訴訟의 貫通槪念으로서 訴訟物 槪念의 摸索-
서울大學校 法科大學 助敎授 朴 正 勳
Ⅰ. 序 說
법학과 법실무를 연결하는 架橋인 법도그마틱(Rechtsdogmatik)은 법적 판단을 위해 궁극적으로 正義 내지 價値配分의 문제에 대해 구 체적인 결정기준을 마련함으로써, 법실무에서 매번 그러한 본질적인 문제에 천착할 필요가 없도록 하는, 말하자면 법실무의 負擔輕減 機 能에 그 존재의의가 있다.1) 따라서 법도그마틱은 우리의 實定法을 기 초로, 우리의 法實務를 위한 구체적 기준을 제시할 수 있는 것이어야 한다. 모든 법영역에서 수많은 법도그마틱 개념들 중 이론과 실무를 직접 연결하는, 가장 중요한 개념의 하나가 ｢訴訟物｣이라고 할 수 있다. 특 히 取消訴訟의 訴訟物 개념은 한편으로 행정소송 내지 取消訴訟의 구 조와 기능, 그리고 - 민사소송․형사소송과 대비한 - 특수성이라는 行政法學의 근본적 문제에 맞닿아 있고, 다른 한편으로 提訴期間과 重複提訴의 문제, 訴變更, 主張責任, 審理範圍, 處分事由의 追加․變更, 判決의 效力 範圍, 특히 旣判力과 羈束力의 관계 등 소송에서 수시로 접하는 극히 실무적인 쟁점들을 내포하고 있다. 다시 말해, 理論의 極 致와 實務의 極致가 만나는 장소이다. 따라서 訴訟物에 관한 논의는 자칫하면 탁상공론적으로, 아니면 실무편의적으로, 양 극단으로 흐를
1) 법도그마틱의 기능과 한계에 관해서는 拙稿, 행정법원 1년의 성과와 발전방 향, ｢행정법원의 좌표와 진로｣ 서울행정법원 1999, p.278-302(299이하) 참조.
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위험성이 있고, 그렇기 때문에 訴訟物 개념은 가장 난해한, 가장 논쟁 적인 도그마틱적 개념으로서, 경우에 따라서는 無用論까지 대두될 수 있는 것이다. 독일 행정법원법(Verwaltungsgerichtsordnung) 제121조2)는 “確
定判決은 訴訟物(Streitgegenstand)에 대하여 판단된 부분에 관해 ⑴
관계인(Beteiligte)3)과 그 승계인, ⑵ 제65조 제3항의 경우4) 참가신
청을 하지 않았거나 정해진 기간 내에 하지 않은 자들을 구속한다”고
규정하고 있기 때문에, 독일에서는 訴訟物이 엄연히 - 최소한 판결의
효력 범위와 관련하여 - 실정법상 개념이다. 반면에, 우리나라에서는
(일본도 마찬가지인데) 행정소송법은 물론 민사소송법 기타 모든 실
2) “Rechtskräftige Urteile binden, soweit über den Streitgegenstand ent- schieden worden ist, 1. die Beteiligte und ihre Rechtsnachfolger und 2. im Falle des §65 Abs. 3 die Personen, die einen Antrag auf Bei- ladung nicht oder nicht fristgemäß gestellt haben.” 본조의 제목인 “Rechtskraft”는 ｢확정판결의 효력｣으로 새기는 것이 가장 정확한 번역일 것이다. 직역하면 ｢법의 힘｣이 되는데, 법은 확정된 판결에 의해 비로소 궁 극적인 힘을 갖는다는 뉘앙스를 갖는다. Rechtskraft를 다시 형식적인 것 (formelle Rechtskraft)과 실질적인 것(materielle Rechtskraft)으로 나누어 설명하는 것이 일반적인데, 전자가 절차상 더 이상 다툴 수 없는 효력으로 서, 우리 실무상 흔히 “확정력”이라고 부르는 것이고, 후자는 바로 본조에서 규정하는 구속력이다. 다시 말해, 확정판결은 형식적으로는 더 이상 다툴 수 없는 힘을 갖고, 실질적․내용적으로는 당사자를 구속하는 힘을 갖는다. 이 러한 의미에서 전자를 形式的 確定力, 후자를 實質的 確定力이라고 번역하 여도 무방하겠다. 그러나, 후자를 우리 민사소송법 제202조 소정의 “旣判力” 에 대응시키는 것이 일반적인데, 독일의 實質的 確定力은 민사소송법상의 旣判力 뿐만 아니라 우리 행정소송법 제30조 소정의 “羈束力”까지도 포함하 는 보다 넒은 개념이다. [旣判力이라는 용어는 - 그 語義에서 알 수 있듯이 - 프랑스의 “autorité de la chose jugée” 또는 “force de la chose jugée”(직역하면, 旣判事項의 권위 또는 힘)에 기원을 두고 있다.] 따라서 본고에서는 독일법에 관해서는 ‘實質的 確定力’이라는 용어를 사용하고, 우 리 법에 관해서는 ‘旣判力’이라는 용어를 사용하기로 한다. 3) 여기서 관계인(Beteiligte)은 당사자(원고와 피고 행정청)뿐만 아니라 참가인 도 포함하는 개념이다. 독일 행정법원법 제63조 참조. 4) 필요적 참가(판결이 반드시 제3자에 대해서도 동일하게 선고되어야 하는 경 우)를 의미한다.
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정법에 이에 관한 규정이 없으므로, ｢訴訟物｣은 순수한, 그것도 독일
법의 수입에 의한, 법도그마틱적 개념이다. 바로 그렇기 때문에, 우리
는 訴訟物 개념이 수행하는 實際的 機能을 진지하게 검토하여 만일
그것이 사소한 것이거나 아니면 이론적 복잡성으로 인해 오히려 實務
에 방해가 된다면 이를 과감히 버려야 한다. 그러나 그것이 행정소송
상의 많은 쟁점들, 특히 審理範圍와 判決의 效力 範圍 문제를 간명하
게 해결할 수 있는 것이라면, 우리로서도 이미 학설, 뿐만 아니라 판
례에서도 정착된 개념인 ｢訴訟物｣을 법실무에 유용한 도구로 발전시
킬 필요성이 있다고 할 것이다. 다만, 이를 위해서는 우선 그 개념의
原産地인 독일에서의 問題狀況을 정확히 이해하여 그것과의 대비를
통해 우리 實定法과 判例의 특징을 밝히고, 나아가 가능한 한 많은
實務上의 爭點들을 체계적이고 통일적으로 설명하고 또한 간명한 해
결기준을 제시할 수 있는, 말하자면, 取消訴訟을 貫通하는 訴訟物 개
념을 정립하고자 노력하여야 한다. 독일이 아닌 우리나라를 위한, 槪
念만이 아닌 實用的인 법도그마틱이어야 하기 때문이다.
이러한 문제의식 하에서 본고에서는 먼저 독일에서의 학설과 판례
를 개관하고 그 문제점을 분석한 다음 이를 우리나라의 학설과 판례
와 대비한다(Ⅱ.). 이를 기초로 提訴期間과 重複提訴, 訴變更, 主張責
任, 處分事由의 追加․變更, 旣判力과 羈束力의 문제들과 관련하여 이
들 문제들을 관통할 수 있는 訴訟物 개념을 정립한다(Ⅲ.). 마지막으
로, 本稿에서 정립한 訴訟物 개념에 의거하여 구체적 문제점들을 유
형별로 - 積極的 侵益處分에 대한 取消訴訟과 拒否處分 取消訴訟으로
구분하여 - 검토하기로 한다(Ⅵ.).
Ⅱ. 學說과 判例
- 獨逸의 學說과 判例
(1) 學 說
독일에서는 상술한 행정법원법 제121조에 의거하여 訴訟物 개념이
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實質的 確定力의 범위와 직결되는데, 實質的 確定力은 주로 두 가지
측면에서, 즉, 첫째 後訴인 행정상 손해배상청구소송과의 관계에서,
둘째 반복행정행위에 대한 관계에서 문제된다. 우리나라에서 前者는
민사소송법 제202조, 제204조의 준용에 의한 旣判力의 문제로, 後者
는 행정소송법 제30조 제1항 소정의 羈束力{反復禁止效)의 문제로 논
의되는 데 반해, 독일에서는 이 문제들을 모두 - 민사소송법의 준용
도 없고 羈束力에 관한 규정도 없기 때문에 - 행정법원법 제121조
소정의 實質的 確定力으로 해결하게 된다. 아래에서 각 학설을 고찰
함에 있어 이 두 가지 문제에 초점을 맞추기로 한다.
우선, 取消訴訟의 訴訟物을 - 民事訴訟에서의 舊訴訟物理論에서와
같이 - 실체법적 관점에서 행정행위의 실체법적 요건에 대응한 개개
의 적법․위법사유로 보는 견해는 없다. 訴訟物을 실체법과는 독립된,
순수한 訴訟法的 槪念으로 파악하여야 한다는 데에는 견해가 일치하
지만, 그 訴訟法的 槪念을 구체적으로 어떻게 포착하는가에 따라 다
음과 같이 학설이 나뉘어져 있다.
제1설은 取消訴訟의 訴訟物을 ｢계쟁 행정행위의 취소를 구하는 원
고의 訴訟上 請求權｣(prozessualer Anspruch des Klägers auf
Aufhebung des Verwaltungsakts)으로 파악한다.5) 訴訟物을 가능
한 한 순수한 訴訟法的 槪念으로 파악하고자 하는 견지에서, 取消訴
訟에서 소송법적으로 의미있는 부분은 계쟁 행정행위의 취소를 구하
는 원고의 訴訟上 請求밖에 없다고 한다. 그 청구의 상대방은 일차적
으로 法院이라는 의미에서 “訴訟上” 請求權이라고 하지만, 견해에 따
라서는 行政廳에 대한 取消請求權도 포함되는 것으로 본다. 個個의
違法․適法事由는 물론, 행정행위의 違法性과 權利侵害性도 그 취소
를 가능하게 하는 본안요건으로서 先決問題(Vorfrage)에 불과하다.
이 견해는 民事訴訟에서의 新訴訟物理論 중 一分肢說(eingliedriger
Streitgegenstandsbegriff)에 대응하는 것으로서, 取消訴訟의 형성소
5) Karl A. Bettermann, Wesen und Streitgegenstand der verwaltungsge- richtlichen Anfechtungsklage, DVBl. 1953, S.163-168, 202-203; Ferdinand O. Kopp/ Wolf-R. Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung. 11.Aufl., München 1998, §90 Rn.7.
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송적 성격과 권리구제적 성격을 강조한다.
위 제1설에 의하면, 먼저 상술한 두 개의 실제적 문제 중 첫 번째
의 것, 즉, 행정상 손해배상청구소송과의 관계에 대해 살펴보면, 원고
의 取消請求를 근거지우는 모든 違法事由가 심판범위 내에 들어오면
서도, 판결의 實質的 確定力은 계쟁 행정행위에 대한 取消請求權의 有
無에만 미치고, 개개의 위법․적법사유는 물론 총체적인 違法性․適法
性에도 미치지 않기 때문에, 後訴인 행정상 손해배상청구소송에 實質
的 確定力은 작용하지 않는다. 다만, 取消判決이 확정된 경우에는 그
訴訟物(원고의 取消請求權)이 後訴인 손해배상청구소송의 訴訟物과 실
질적 관련성이 있음으로 말미암아 “間接的 旣決力”(mittelbare Prä-
judizialität)이 발생하고, 이를 통해 後訴法院을 구속한다고 한다.6)
다음으로 두 번째 실제적 문제인 반복행정행위에 관해 살펴보면,
위 제1설에 의하면, 取消判決 이후 동일한 내용의 행정행위가 반복된
경우, 前訴에 있어 원고의 取消請求權에 관한 實質的 確定力이 後訴
(반복행정행위에 대한 取消訴訟)에 있어 원고의 取消請求權에 미치게
되므로, 後訴法院은 실체적 심사 없이 그 實質的 確定力에 의거하여
바로 반복행정행위를 취소하게 된다고 한다. 여기서 유의할 것은, 독
일에서는 取消判決 확정 후 동일한 내용의 행정행위가 반복된 경우에
- 후술하는 바와 같이 우리나라 판례상으로는 당연무효가 되는 것과
는 달리 - 원칙적으로 그 반복행정행위가 단순위법에 불과한 것으로
본다는 점이다. 그 瑕疵가 重大하기는 하지만 그 반복행정행위의 내
용이 동일한 것인지 아니면 사정변경이 있는 것인지, 다시 말해, 實質
的 確定力의 客觀的․時間的 限界 문제와 관련하여, 그 瑕疵가 반드
시 明白한 것은 아니기 때문이다. 따라서 쟁송기간 내에 행정쟁송을
제기하지 않으면 반복행정행위가 不可爭力을 발생한다. 독일의 통설에
의하면, 取消訴訟에 있어 判決의 實質的 確定力은 反復提訴禁止(Wie-
derholungsverbot)가 아니라 矛盾禁止(Abweichungsverbot)로서,
勝訴當事者의 反復提訴가 무조건 금지되는 訴訟上 障害로 되는 것이
6) Steffen Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, Tübingen 1995, S.165-170.
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아니라 단지 新訴에 대해 특별한 權利保護必要性이 요구되는 데 불과
하다고 하는데, 바로 반복행정행위의 不可爭力 發生의 沮止가 新訴의
權利保護必要性으로 인정되는 것이다.7) 다만, 前訴에 있어 取消判決의
實質的 確定力은 어디까지나 “계쟁” 행정행위에 대한 것이므로, 그
確定力이 어떻게 하여 - 내용이 동일하다 하더라도 發給日字를 달리
하는 - 나중의 반복행정행위에 대해서도 당연히 미치는가에 관해 의
문의 여지가 있다. 이에 관해서는 후술하기로 한다.
제2설은 위 제1설이 取消訴訟의 본안판단의 주제를 이루는 계쟁 행
정행위의 違法性과 權利侵害性을 訴訟物에서 제외함으로써 이에 관해
實質的 確定力이 발생하지 아니하여 특히 後訴인 행정상 손해배상청
구소송에서 불합리한 결과가 초래한다는 점을 비판하면서, 取消訴訟의
訴訟物의 요소로서 ｢계쟁 행정행위가 違法하고 그로써 원고의 權利를
侵害한다는 원고의 主張｣을 포함시켜야 한다고 한다. 이는 다시 첫째,
이러한 원고의 주장만을 取消訴訟의 訴訟物로 보는 견해(제2-1설),8)
둘째, 이러한 원고의 主張에 더하여 ｢行政廳이 동일한 사실관계 하에
서 동일한 내용의 행정행위를 할 權限이 있는지 여부에 관한 확정｣도
訴訟物의 요소로 포함시키는 견해(제2-2설),9) 셋째, 取消訴訟의 訴訟
物을 두 개의 차원으로 파악하여 제1차원을 ｢계쟁 행정행위의 취소를
구하는 원고의 訴訟上 請求權｣, 제2차원을 위와 같은 계쟁 행정행위
의 違法性․權利侵害性에 관한 원고의 主張으로 파악하는 견해(제2-3
설)10) 등이 있다. 첫 번째 견해(제2-1설)가 다수설이다.
7) Detterbeck, a.a.O., S.106-112 참조. 8) Christian F. Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechts- schutzes, Tübingen 1954, S.158- 165; Carl H. Ule, Verwaltungsprozeß- recht. 9.Aufl., München 1987, S.216-218. W, Schmitt Glaeser, Verwal- tungsprozeßrecht. 14.Aufl., Stuttgart u.a. 1997, Rn.113; F. Hufen, Ver- waltungsprozeßrecht. 3.Aufl., München 1998, §10 Rn.6-10. 9) K. Redeker/ H.-J. von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung. 12.Aufl., Stuttgart u.a. 1997, §121 Rn.7. 10) E. Eyermann/ L. Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung. 10.Aufl., München 1998, §121 Rn.25-27. 또한 ｢원고의 계쟁 행정행위 취소청구권｣ 과 ｢계쟁 행정행위로 인한 원고의 권리 침해｣를 취소소송의 소송물로 보는
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위 제2-1설에 의하면, 계쟁 행정행위의 違法性과 權利侵害性도 訴
訟物에 포함되어 이에 대한 판단에 대하여 實質的 確定力이 발생하게
되므로, 取消判決이든 棄却判決이든 간에, 後訴인 행정상 손해배상청
구소송에 實質的 確定力이 미치게 된다. [다만, 행정상 손해배상청구
의 요건으로서의 違法性이 取消訴訟에서의 違法性보다 범위가 넓다는
견해에 의하면, 取消訴訟에서 棄却判決을 받더라도 행정상 손해배상청
구소송에서 승소할 가능성이 전혀 없지 않다.] 반복행정행위의 경우에
는 前訴에서 取消判決이 확정되면 행정행위의 違法性․權利侵害性에
대해 實質的 確定力이 발생하여 이 確定力이 반복행정행위에 대한 後
訴에 작용하므로 실체적 심사 없이 막바로 반복행정행위를 취소하게
된다고 한다. 반복행정행위와 관련하여 後訴의 訴訟物이 前訴의 그것
과 동일한 것인가 라는 의문은 위 제1설에서와 마찬가지인데, 이러한
의문을 제거하기 위한 것이 위 제2-2설이며 또한 아래의 제3설이다.
위 제2-3설은 取消訴訟을 다른 행정소송유형, 특히 繼續的 確認訴訟
(Fortsetzungsfeststellungsklage)11)과 구별하기 위한 것이다. 즉, 訴
訟物의 제1차원적 요소를 원고의 訴訟上 取消請求權으로 파악함으로
써 取消訴訟을 다른 행정소송유형과 구별하고, 取消訴訟 내에서 각
소송의 同一性을 식별하기 위한 제2차원적 요소로서 위 제2-1설과
같은 내용을 취하는 것이다.
제3설은 取消訴訟의 訴訟物을 ｢[계쟁 행정행위와] 동일한 종류의
견해(Wolf-R. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht. 6.Aufl., München 1998, Rn.603-610)도 있는데, 위법성을 제외하고 단지 권리침해만을 소송 물 요소로 본다는 점이 다르다. 11) 이는 계쟁 행정행위가 직권취소 등 기타 사유로 사후적으로 소멸한 경우 당해 행정행위가 위법하고 원고의 권리를 침해한 것이었다는 확인을 구하 는 소송이다(행정법원법 제113조 제1항 제4문). 우리 행정소송법 제12조 제2문은 이러한 경우에도 ‘취소소송’으로 파악하고 있지만, 독일에서는 - 개념적으로 정확하게 - 이러한 소송은 어디까지나 이미 소멸한 행정행위의 위법성과 권리침해성의 확인을 구하는 것이라는 의미에서 ‘확인소송’으로 구성되어 있다. 따라서 만일 제2-1설과 같이 취소소송의 소송물의 요소를 ｢계쟁 행정행위의 위법성과 권리침해성｣에 한정하게 되면, 취소소송과 계 속적 확인소송이 구별되지 않는다.
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행정행위의 취소를 구하는 원고의 訴訟上 請求權｣(prozessualer An-
spruch des Klägers auf Aufhebung eines Verwaltungsakts die-
ser Art)으로 파악한다.12) 이 견해는 순수한 訴訟法的 槪念인 取消請
求權 이외에 事實上의 生活關係(Lebensverhältnis)도 訴訟物에 포함
시키는 二分肢說(zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff)이 타당하
다고 하면서, 訴訟物의 요소로서의 生活關係는 계쟁 행정행위의 違法
性․權利侵害性에 관한 원고의 主張이 아니라 계쟁 행정행위의 規律
內容이고, 따라서 동일한 生活關係를 규율하는 행정행위는 그 발급일
자가 서로 다르더라도 동일한 訴訟物에 속한다고 한다. 이 견해의 실
제적 의의는 반복행정행위의 문제에 관해 상술한 訴訟物의 동일성에
관한 의문을 제거하고자 하는 데 있다.
(2) 判 例
독일 연방행정법원 판례의 주류적 태도는 위 제2-1설과 같이 取消
訴訟의 訴訟物을 ｢계쟁 행정행위가 위법하고 그로 인해 원고의 권리
가 침해되었다는 원고의 主張｣으로 파악하고 있다.13) 따라서 取消判
決이 확정되면, 계쟁 행정행위의 違法性과 權利侵害性에 관해 實質的
確定力이 발생한다. 이러한 계쟁 행정행위의 違法性에 관한 實質的
確定力은 後訴인 행정상 손해배상청구소송에서 “直接的 旣決力”(un-
mittelbare Präjudizialität)으로 작용한다는 것이 연방통상법원의 판
례이다.14) 여기서 直接的 旣決力이라 함은 前訴의 訴訟物이 後訴에
있어 訴訟物(손해배상청구권)의 先決問題(Vorfrage) - 다시 말해, 訴
訟物의 성립요건의 일부 - 를 이루기 때문에 後訴法院이 前訴의 實質
的 確定力에 구속되는 것을 의미한다.15) 本稿와 관련하여 중요한 의
12) Detterbeck, a.a.O., S.159; ders, Das Verwaltungsakt-Wiederholungs- verbot, NVwZ 1994, S.35-38. 13) BVerwGE 29, 210 (211 f.); 39, 247 (249); 40, 101 (104); 91, 256 (257). 14) BGHZ 9, 328; 90, 4 (12); 95, 28 (35). 15) 이와 같이 前訴의 訴訟物 자체가 後訴의 선결문제를 이루는 경우를 直接的 旣決力이라고 하는 데 반해, 위 제1설에서는 상술한 바와 같이 前訴의 訴 訟物인 원고의 取消請求權이 바로 後訴의 선결문제가 되는 것이 아니라 양
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미는 갖는 것은 반복행정행위에 관한 문제인데, 연방행정법원은 取消
判決이 확정된 경우 “행정법원법 제121조 소정의 (實質的) 確定力은
사정변경 없이 동일한 사유로 반복된 행정행위에 대해 미친다”는 태
도를 견지하고 있다.16) 그 근거로서, “法的 平和에 기여하고 法의 持
續性에 관한 신뢰를 보호하고자 하는 實質的 確定力의 의의”17)를 내
자가 서로 실질적 관련성이 있다는 점에서 ‘間接的’ 旣決力이라고 한다. 16) BVerwGE 14, 359 (362 f.); 16, 224 (226); 35, 234 (236); 91, 256 (258). 17) BVerwGE 91, 256 (258). 이 연방행정법원 1992.12.8.자 판결의 사안은 다 음과 같다. 피고 행정청이 1977년 - 휴일의 평온을 해치고 일요일․휴일제 도에 반하는 영업을 금지할 수 있도록 한 법률에 의거하여 - 원고의 일요 일 중고자동차 판매영업을 금지하는 처분을 내렸는데, 이에 대해 원고가 제기한 취소소송에서 원고가 승소하여 취소판결이 하급심(항소심)에서 확 정되었다. 그 이후 1988년에 이르러 연방행정법원은 동일한 행정청이 다른 원고에 대해 내린 일요일 중고자동차 판매영업 금지처분에 대한 취소소송 상고심판결(1988.3.15. 판결 - BVerwGE 79, 118)에서, 일요일․휴일의 중 고자동차 판매영업은 그것이 구체적으로 휴일의 평안을 해치는지 여부와 관계없이 일요일에 관한 헌법규정의 취지에 반하기 때문에 그 금지처분이 적법하다고 하면서 기각판결을 확정시켰다. 그리하여 피고 행정청은 이 연 방행정법원의 판결을 근거로 1988.7.1. 다시 원고에 대해 동일한 일요일 중 고자동차 판매영업 금지처분을 내렸고, 원고는 이에 대해 본건 취소소송을 제기한 것이다. 연방행정법원은 상술한 바와 같이, 이미 확정된 前訴의 취 소인용판결의 실질적 확정력은 1977년의 계쟁 행정행위를 넘어 동일한 내 용의 반복행정행위에 미친다는 이유로, 동 법원의 위 1988.3.15.자 판결에 도 불구하고, 새로운 금지처분을 취소하였다. 이 판결에 대하여, 취소소송에 대하여 기각판결이 확정된 경우에는 그럼에 도 불구하고 행정청은 상대방에게 유리한 방향으로 당해 행정행위를 직권 취소하거나 그 행정행위의 집행을 포기할 수 있고, 경우에 따라서는 행정 절차법 제51조에 의한 再審査 내지 節次再開(Wiederaufgreifen des Ver- fahrens)의 의무가 있을 수 있고 상대방은 이를 의무이행소송으로 요구할 수 있는데, 취소판결이 확정된 경우에는 - 법령개정 및 사실상태의 변경 이외에는 - 어떠한 공익상의 사정변경이 있더라도 실질적 확정력을 절대로 완화할 수 없다는 것은 부당하다고 비판하면서, 이 사건에서와 같이, 법령 또는 사실상태의 변경은 아니지만 판례의 변경으로 인해 법적 평가가 바뀐 경우에는 행정의 법률적합성 원칙 및 상황적응성 원칙에 의거하여, 또한 이제는 원고를 제외한 다른 모든 사람들은 휴일 중고자동차 판매영업을 금 지당하기 때문에 평등원칙에 입각하여 - 상대방에게 불리한 방향으로 실질
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세우고 있다. 그러나 상술한 반복행정행위와 관련한 訴訟物의 동일성
여부에 관해 명시적인 설시를 한 판례는 아직 없다.
- 우리나라의 學說과 判例
우리나라의 통설은 取消訴訟의 訴訟物을 ｢처분의 違法性 一般｣으로
이해한다. 그 근거로서, 取消訴訟에서 원고는 특정한 처분이 위법함을
주장하는 것이며, 그 처분의 違法性이 심리의 대상이 되어 원고의 違
法性 주장의 당부가 판결에 의해 확정되는 것이라고 설명한다.18) 이
와는 달리 取消訴訟의 형성소송적 성격을 강조하여 그 訴訟物을 “행
정처분으로 인하여 생긴 違法狀態의 排除”로 보는 견해가 있다.19) 또
한 독일의 제1설과 같은 취지에서 행정소송의 訴訟物을 “원고가 일정
한 사실관계를 근거로 하여 법원에게 일정한 내용의 판결을 통한 권
리보호를 해달라고 요구하는 訴訟上의 請求”로 보는 견해,20) 독일의
제2-1설과 같은 맥락에서 取消訴訟의 訴訟物을 “다투는 행정행위가
위법하며 자신의 권리를 침해한다는 것”21) 또는 위법성을 제외하여
“처분 등에 의하여 자기의 법률상 이익이 침해되었거나 필연적으로
침해될 것이라는 원고의 법적 주장”22) 내지 “대상이 되는 처분을 통
하여 자신의 권리가 침해되었다는 원고의 법적 권리주장”23)으로 보는
견해가 있다.
적 확정력을 완화할 수 있다는 유력한 견해가 있다(Ferdinand O. Kopp/ Ferdinand J. Kopp, Grenzen der Rechtskraftwirkung von Urteilen aufgrund von Anfechtungsklagen, NVwZ 1994, S.1-6; H. Maurer, Anmerkung, JZ 1993, S.574-575). 특히 Maurer는 이러한 사안에서는 원 고에 대해 손실보상을 하면서 새로운 영업금지처분을 허용하여야 한다고 주장한다. 18) 金東熙, 行政法 Ⅰ, 2000, p.616; 朴鈗炘, 行政法講義(上), 2000, p.872; 李尙 圭, 行政爭訟法, p.286. 19) 金道昶, 一般行政法論(上), 1993, p.745. 20) 洪準亨, 행정구제법, 1997, p.405; 金性洙, 행정법 Ⅰ, 1998, p.744. 21) 洪井善, 행정법원론(上), 2000, p.763. 22) 金南辰, 행정법 Ⅰ, 2000, p.747. 23) 柳至泰, 행정법신론, 2000, p.479.
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特輯/現代行政과 行政訴訟의 諸問題105
또한 통설에 의하면, 旣判力과 羈束力을 구별하여, 前者는 민사소송
법의 준용에 의해 인정되는 것으로서, 取消判決이든 棄却判決이든 불
문하는 데 반하여, 後者는 행정소송법 제30조 제1, 2항에 의해 인정
되는 특수한 효력으로서, 取消判決에만 국한된다고 한다. 이것이 訴訟
物 개념과 관련하여 의미를 갖는 것은, 동일한 내용의 처분이 반복된
경우 이는 동일한 처분이 아니므로 訴訟物을 달리 하고 따라서 旣判
力의 적용대상이 아니라, 이와 별개의 羈束力의 대상이라는 점이다.24)
그러나 이러한 통설에 따르면서도 “取消判決 자체의 효력의 범위를
넓게 볼 때에는 羈束力의 효과로서 설명되는 것이 대부분 판결 자체
의 효과” 또는 “판결의 기판력 자체의 효과”로 흡수된다는 점을 지적
하는 견해가 주목할 만하다.25)
판례는 “취소판결의 기판력은 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부
에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이므로”(대법원 1996.4.26. 선고
95누5820 판결) 라고 판시하고, “과세처분취소소송의 訴訟物은 그 취
소원인이 되는 위법성일반이라고 할 것”(대법원 1989.4.11. 선고 87누
647 판결)라고 판시하고 있어 取消訴訟의 訴訟物을 ｢처분의 위법성
일반｣으로 보는 통설에 따르고 있다고 할 수 있다. 특히 과세처분 취
소소송의 訴訟物에 관해서는 ｢과세단위에 대한 정당한 세액의 객관적
존부｣라고 하는데, 이는 과세단위별로 별개의 과세처분이 되고 그 각
과세처분에서 부과된 세액의 정당성은 곧 그 과세처분의 違法性 一般
의 문제이므로, 일반적인 取消訴訟의 訴訟物과 동일한 이해라고 할
것이다.
판례는 處分事由의 追加․變更 문제에 관하여, 한편으로 “과세표준
과 세액이 동일한 원천징수 갑종근로소득세의 세목 아래에서 의제소
득을 현실소득의 귀속으로 달리 주장하는 것은 동일한 소송물의 범위
내로서 처분사유의 변경이 허용된다 할 것”(대법원 1997.12.26. 선고
97누4456 판결)이라고 판시하면서, 다른 한편으로 “과세관청으로서는
소송도중이라고 하더라도 사실심 변론종결시까지는 … 처분의 동일성
24) 金道昶, 전게서, p.818; 金東熙, 전게서, p.695; 柳至泰, 전게서, p.516; 李尙 圭, 전게서, p.884; 洪準亨, 전게서, p.433 등 참조. 25) 朴鈗炘, 전게서, p.978, 979.
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이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환․변경할 수 있는 것”(대법
원 1997.10.24. 선고 97누2429 판결; 1997.5.16. 선고 96누8796 판결)
이라고 판시하고 있다. 여기서 우리는 處分事由의 追加․變更의 허용
범위가 바로 訴訟物의 범위이고 訴訟物의 동일성은 곧 處分의 동일성
이라는 점을 포착할 수 있다. 本稿에서 피력하는 필자의 訴訟物 개념
은 바로 이러한 판례의 입장을 기초로 한다.
또한 판례는 반복행정행위의 문제에 관하여 “행정처분 취소판결이
확정된 경우에 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의
사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하는 것은 확정
판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다”(대법원 1982.5.11. 선고
80누104 판결; 1989.9.12. 선고 89누985 판결; 1990.12.11. 선고 90누
3560 판결)고 판시하고 있다. 여기에서 명백한 것은, 첫째, 우리 판례
는 반복처분에 대해서도 旣判力이 작용하는 것으로 보고 있다는 점이
다. 그렇다면 둘째, - 旣判力은 동일한 訴訟物에 미치는 것이므로 -
결국 원래의 처분과 반복처분을 동일한 訴訟物로 파악하는 것이 판례
의 입장이라는 추론이 가능하다. 이 두 가지 점 또한 필자의 所論의
기초를 이룬다. 간과해서는 아니 될 것은 위 판례들에서 예외 없이 -
독일의 판례․학설과는 달리 - 旣判力에 저촉되는 중복처분은 하자가
중대․명백하여 당연무효라고 판시하고 있는 점이다.
- 比較 및 評價
독일에서 取消訴訟의 訴訟物 요소로서 ｢계쟁 행정행위의 취소를 구
하는 원고의 訴訟上 請求權｣이 강조되는 것은, 첫째, 主觀的 權利救濟
的 機能이 강조되는 독일 행정소송제도의 특징을 반영하는 것이고,
둘째, 상술한 바와 같이, 독일에서는 행정행위에 대한 행정소송, 즉
항고소송의 유형이 取消訴訟과 무효확인소송 이외에도 繼續的 確認訴
訟(Fortsetzungsfeststellungsklage), 의무이행소송 등이 있으므로 이
들과의 구별을 위해 取消訴訟의 訴訟物의 요소로서 ｢取消請求權｣을
포함시킬 필요가 있기 때문이다. 또한 판례와 다수설에서 행정행위의
違法性 뿐만 아니라 權利侵害性을 訴訟物 요소에 포함시키는 것은 행
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特輯/現代行政과 行政訴訟의 諸問題107
정법원법 제113조 제1항에서 取消訴訟의 본안요건으로서 행정행위의
違法性 이외에 그로 인한 權利侵害도 요구하기 때문이다. 이로써 독
일의 取消訴訟의 主觀的 權利救濟的 機能이 뚜렷이 드러난다. 또한
독일의 판례․학설이 반복행정행위의 문제를 實質的 確定力을 통해
해결하고자 하는 것은, 이미 지적한 바와 같이, 행정법원법에 實質的
確定力에 관한 규정만 있을 뿐 우리 행정소송법 제30조 제1항과 같은
별도의 羈束力에 관한 규정이 없기 때문이다. 또한 독일에서는 원칙
적으로 取消訴訟의 피고가 處分廳이 아니라 處分廳이 속한 行政主體
이기 때문에 - 피고의 표시는 처분청의 기재만으로 충분하다 - 피고
에 대한 實質的 確定力만으로 충분하고, 우리 행정소송법 제30조 제1
항에서와 같이 처분청 이외에 ｢관계행정청｣을 별도로 그 대상으로 규
정할 필요가 없다는 점도 유의하여야 한다.
우리나라의 통설․판례가 取消訴訟의 訴訟物을 ｢處分의 違法性 一
般｣으로 파악하고 ｢원고의 取消請求權｣과 ｢權利侵害性｣를 訴訟物 개
념에 포함시키지 않는 것은, 독일과 대비하여 보면, 첫째, 取消訴訟을
다른 항고소송과의 관계에서 취소청구의 관점에서 구별할 필요성이
크지 않고,26) 둘째, 우리나라의 取消訴訟 構造가 원고적격에서 법률상
이익과 관련하여 원고의 권리구제의 문제를 포섭하고 본안판단에서는
오로지 처분의 - 객관적 - 違法性만을 문제삼기 때문이다.27) 우리나
26) 무효확인소송은 처분의 위법성 존재 및 그 위법성의 중대․명백성을 소송 물로 봄으로써, 부작위위법확인소송은 부작위의 위법성을 소송물로 봄으로 써 취소소송의 그것과 충분히 구별될 수 있다. 27) 그 실정법적 근거로는 행정소송법은 첫째, 제4조 제1호에서 취소소송을 “행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송”이라고 정의하고, 둘 째, 동법 제27조에서 재량행위의 취소요건을 “재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때”라고 규정하며, 셋째, 동법 제28조에서 “원고의 청구가 이 유있다고 인정하는 경우”에도 공공복리를 이유로 사정판결을 할 수 있는데 이 때 판결의 주문에서 “처분등이 위법함”을 명시하도록 규정하면서, 행정 소송법 어디에서도 독일 행정법원법 제113조 제1항에서와 같이 취소판결의 요건으로서 ｢권리침해｣를 규정하고 있지 않다는 점이다. 뿐만 아니라 1951 년 행정소송법 시행 이후 취소소송 판결문에서 원고의 권리 또는 법률상이 익의 침해를 본안문제로서 설시한 예는 찾아보기 어렵고 인용판결의 결론 부분에서 예외없이 “이 사건 처분은 위법하므로 취소를 면하기 어렵다”라
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라에서 旣判力과 羈束力의 구별을 강조하는 것은, 일본에서도 마찬가
지인데,28) 이는 민사소송법상 旣判力에 있어서는 주로 履行訴訟과 確
認訴訟과 관련하여 계쟁 법률관계만이 문제되고 후행 반복행위는 거
의 쟁점이 되지 않을 뿐만 아니라, 旣判力과는 별도로 행정소송법 제
30조 제1항에 ｢取消判決｣의 ｢피고 행정청 및 관계행정청에 대한｣ 羈
束力을 규정하고 있기 때문이다.
Ⅲ. 取消訴訟의 貫通槪念으로서의 訴訟物
- 實定法과 判例를 기초로 한 ｢取消訴訟의 訴訟物｣
우리의 實定法에 의하면, 우선 위에서 검토한 바와 같이, (1) 取消
訴訟을 다른 행정소송유형과 구별하기 위해 ｢원고의 取消請求(權)｣를
訴訟物의 요소로 포함시킬 필요가 없고 처분의 違法性만으로 충분하
다. (2) 取消訴訟의 본안요건으로 처분의 違法性만이 요구되기 때문에
訴訟物의 개념 속에 독일에서와 같은 ｢權利侵害性｣이 포함될 수 없
고, 원고적격으로서의 ｢法律上利益｣도 소송요건에 불과한 것이므로
개개의 법률상이익의 사유이든 총체적인 법률상이익이든 간에 訴訟物
의 요소가 될 필요가 없다.29) 또한 (3) 행정소송법 제26조 후단은
고만 판시하고 있다. 이러한 의미에서 우리의 취소소송이 프랑스의 越權訴 訟과 같이 ‘客觀訴訟’的 性格을 갖고 있다고 할 수 있다. 원래 프랑스에서 客觀訴訟이라 함은 - 萬人訴訟과는 달리 - 본안요건으로서 객관적 위법성 만이 요구된다는 의미이다. 다만, 프랑스에서는 소의 이익을 ｢직접적이고 개인적인 이익｣(intérêt direct et personnel)만을 요구하는 데 비해, 우리 나라에서는 행정소송법 제12조 전문에서 ｢처분의 취소를 구할 법률상이익｣ 을 요구하고 있고 판례․통설이 이를 독일식의 보호규범이론에 의거한 공 권개념으로 이해하기 때문에, - 원고적격 부분에서 - 취소소송의 주관적 성격이 프랑스에 비해 강하게 나타난다고 할 수 있다. 28) 南 博方 編, 條解行政事件訴訟法, 1993, p.771-772 참조. 29) 개개의 법률상이익의 사유가 문제되는 사안을 상정하면, 예컨대 건축허가 처분에 대해 인근주민이 용도지역위반과 방화시설미비를 이유로 취소소송 을 제기하였는데, 용도지역위반의 점에 관해서는 인근주민의 법률상이익이
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“법원은 … 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있
다”고 규정하고 있는데, 판례에 의하면 이와 같이 당사자가 주장하지
않은 사실에 대해 판단할 수 있는 범위는 “일건 기록에 나타난 사실”
이라고 한다.30) 여하튼 간에 取消訴訟의 審理範圍가 당사자의 주장에
한정되는 것은 아님이 분명하므로, 행정청이 처분이유로 제시한 개개
의 적법사유, 또는 원고가 주장하는 개개의 위법사유마다 訴訟物이
달라진다고 볼 수 없다.
판례에 따르면, 위에서 이미 밝힌 바와 같이, (4) 訴訟物의 범위는
處分事由의 追加․變更의 허용범위와 일치하고, (5) 訴訟物의 동일성
은 處分의 동일성과 같다. 그런데 판례는 (6) “당초 처분의 근거로
삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에
서” 處分事由의 追加․變更이 허용된다고 한다.31) 또한 판례에 따르
면, 위에서 검토한 바와 같이, (7) 원래의 처분과 반복처분은 동일한
訴訟物로서 전자에 대한 取消判決의 旣判力은 후자에 대해 작용한다.
이상의 점들을 모두 종합하면, 取消訴訟의 訴訟物은 ｢계쟁처분 및
계쟁처분과 그 근거사유에 있어 기본적 사실관계가 동일한 처분의 위
법성 일반｣으로 定義된다. 處分事由의 追加․變更에 관한 판례를 분
석해 보면, 사실관계는 변경없이 단순히 근거법령을 추가하거나 추상
적, 또는 불명확한 당초의 처분사유를 구체화하는 정도내에서만 기본
적 사실관계의 동일성이 인정되고 있다고 할 수 있다. 그러나 處分事
由의 追加․變更의 허용범위는 羈束力의 객관적 범위와 일치하게 되
는데, 전자를 좁게 인정하면 후자도 좁게 인정되어 판결의 실효성이
약화된다. 따라서 계쟁처분에서 제시된 처분사유에 한정되지 않기 위
있으나 본안에서 이유없고, 방화시설미비의 점에 관해서는 인근주민의 법 률상이익이 없다고 판단되는 경우이다. 전자는 이유없는 청구이고, 후자는 부적법한 청구이지만, 용도지역과 방화시설은 - 후술하는 필자의 소송물 개념에 의하면 - 건축허가의 중첩적 요건으로서, 그 규율내용에 있어 기 본적 사실관계가 동일하기 때문에 동일한 소송물이고, 따라서 판결이유에 서만 구분하여 설시하고 주문에서는 보다 강한 기각주문만 표시하면 될 것이다. 30) 대법원 1989.8.8. 선고 88누3604 판결. 31) 대법원 1995.12.12. 선고 95누9051 판결; 1992.10.9. 선고 92누213 판결 등.
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해서는 위 定義에서 “근거사유에 있어 기본적 사실관계의 동일”을 보
다 확대하여 ｢규율내용에 있어 기본적 사실관계의 동일성｣이 訴訟物
의 징표로 파악되어야 할 것이다. 따라서 本稿에서 주장하는 取消訴
訟의 訴訟物은 ｢계쟁처분 및 계쟁처분과 規律內容에 있어 基本的 事
實關係가 동일한 處分의 違法性 一般｣이다. 아래에서는 이 訴訟物 개
념의 이론적 근거와 소송상 기능과 관련하여 그 구체적 의미를 詳述
하기로 한다.
- 民事訴訟과 刑事訴訟과의 관계
이러한 取消訴訟의 訴訟物 개념은 取消訴訟이 民事訴訟과 刑事訴訟
과의 관계에서 갖는 특징에서 그 이론적 근거를 찾을 수 있다.
먼저 민사소송과의 관계에 관해 보면, 민사소송에서 訴訟物에 관한
독일의 통설과 우리나라의 다수설은 소위 新訴訟物理論 중 二分肢說
이다. 즉, 법적으로 구성된 개개의 청구권마다 별개의 訴訟物이라는
舊訴訟物理論에 반대함과 동시에, 訴訟物은 원고의 訴訟上 請求에만
한정된다는 新訴訟物理論의 一分肢說에도 반대하면서, 원고의 訴訟上
請求와 더불어 그것이 근거하고 있는 生活關係를 訴訟物의 징표로 보
는 견해이다. 행정소송법 제8조 제2항에 의해 행정소송에 관해 민사
소송법이 준용되는 이상, 민사소송의 訴訟物에 관한 이러한 통설적
입장이 행정소송에도 반영되어야 할 것이다. 本稿의 取消訴訟의 訴訟
物 개념에서 ｢계쟁처분의 규율내용｣을 문제삼는 것은 바로 이러한 二
分肢說에 입각한 것이다. 다만, 민사소송에서는 원고가 당해 생활관계
를 근거로 적극적으로 권리를 주장하는 것이므로 원고의 訴訟上 請求
를 기준으로 그것의 근거가 되는 生活關係가 訴訟物의 징표로 파악되
는 데 반해, 取消訴訟은 일단 행정에 의해 내려진 처분을 소극적으로
다투는 것이이서 계쟁처분을 기준으로 그것의 規律內容을 訴訟物의
징표로 파악한다는 점에 차이가 있다.
다음으로 刑事訴訟과의 관계에 관해 보면, 刑事訴訟에서 訴訟物에
대응되는 개념은 ｢公訴事實의 동일성｣이다. 공소장에 기재된 공소사
실은 現實的 審判對象이 되지만, 그것과 동일성 있는 범죄사실은 潛
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在的 審判對象으로서 訴訟係屬․公訴狀變更․旣判力의 범위를 결정하
는 기준이 된다. 이는 검사의 공소제기에 탄력성을 부여하면서도, 동
시에 범죄사실에 관한 일괄기소․일괄심판을 강제함으로써 피고인의
二重危險을 방지하고 아울러 訴訟經濟를 달성하고자 하는 것이다. 헌
법재판소가 헌법 제12조 제1항 및 제3항 본문이 규정하는 適法節次原
理가 형사절차만이 아니라 행정절차에도 적용된다는 점을 천명하였는
바(1992.12.24. 선고 92헌가8 결정), 국민에 대한 불이익처분, 특히 의
무위반에 대한 제재처분을 형사판결절차를 통해 부과하느냐 아니면
행정처분에 의해 부과하느냐는 입법자의 입법재량에 속하는 것이므
로,32) 형사절차에 적용되는 適法節次原理가 행정처분 및 행정소송 절
차에도 타당하지 않으면, 입법자가 불이익처분을 행정처분으로 규정함
으로써 헌법상의 적법절차요청을 회피할 수 있기 때문이다. 이러한
의미에서 刑事訴訟에 있어 ｢公訴事實의 同一性｣에 관한 법리의 기본
원리는 取消訴訟에도 타당하다고 할 것이다. 이 점에서, 우리 판례가
刑事訴訟에서 公訴事實의 同一性에 관한 판단기준으로 삼고 있는 ｢基
本的 事實關係의 同一性｣을 取消訴訟에서 處分事由의 追加․變更의
허용범위의 기준으로 삼고 있는 것은 시사하는 바가 크다. 取消訴訟
의 訴訟物 개념을 둘러싸고 한편으로 행정의 제1차적 판단권, 행정의
상황적응성, 取消訴訟의 직권탐지적 성격 등이, 다른 한편으로 국민의
방어권, 법적 안정성, 取消訴訟의 당사자주의적 성격 등이 서로 대립
한다. 이러한 가치의 대립양상은 刑事訴訟에서의 그것과 유사하므로,
그 조화․형량을 위한 ｢公訴事實의 同一性｣ 법리를 取消訴訟에도 원
용하는 것이 자못 의미있는 일이라고 할 것이다.
이러한 관점에서 本稿의 取消訴訟의 訴訟物 개념을 살펴보면, 계쟁
처분은 現實的 審理對象이지만 그것과 규율내용에 있어 기본적 사실
관계가 동일한 처분은 潛在的 審理對象으로서 그 처분의 위법성 일반
이 訴訟係屬, 處分事由의 追加․變更, 判決效力의 범위가 되므로, 刑
事訴訟과 대응된다. 다만, 刑事訴訟에서는 오로지 범죄에 대한 刑罰이
32) 최근 행정형벌로 규정되어 있던 것이 상당수 과징금으로 변경된 것이 그 예이다. 또한 독일에서는 교통사고 등 교통법규위반으로 인한 운전면허 취 소․정지는 형사판결의 附加刑으로 선고된다.
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라는 制裁만이 문제되므로 피고인의 이중위험방지 필요성이 전면에
나서게 되고 따라서 “범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부
에 미친다”(형사소송법 제247조 제2항)는 公訴不可分의 원칙이 명문
으로 규정되어 있다. 이에 반해, 取消訴訟에서는 의무위반에 대한 제
재처분만이 문제되는 것이 아니고 또한 그것이 문제되는 경우에도 적
극적인 행정목적달성이라는 요소도 포함되며, 公訴不可分에 대응하는,
말하자면 規律不可分도 명문으로 규정된 바가 없다. 따라서 取消訴訟
에서 ｢規律內容의 基本的 事實關係의 同一性｣의 판단기준은 刑事訴訟
에서의 그것과 동일하지 않을 뿐만 아니라(보다 엄격한 기준이 적용
되는 것이 대부분일 것이다), 계쟁처분의 종류에 따라 판단기준이 달
라질 것이다. 가장 현저한 차이는, 刑事訴訟에서는 공소제기를 통해
犯罪事實이 적시될 뿐이고 - 刑量에 관한 檢事의 의견진술은 행해지
지만 - 그에 대한 형벌부과는 法院의 全權事項인 반면에, 取消訴訟의
경우에는 행정의 제1차적 판단권에 기하여 일단 行政廳의 處分이 내
려진 다음 法院이 이를 사후적으로 심사한다는 점이다. 따라서 처분
에 있어 규율내용의 동일성 판단기준으로 處分主文(예컨대, 영업허가
취소․3개월간 영업정지)이 결정적 역할을 한다. 다시 말해, 처분사유
가 동일하더라도 處分主文이 다른 처분은 訴訟物을 달리 한다.
- 訴訟物 槪念의 機能 擴大
종래 取消訴訟의 訴訟物 개념은 旣判力의 문제, 즉, 계쟁처분의 違
法性 판단이 後訴, 특히 행정상 손해배상청구소송에 어떠한 영향을
미치는가 라는 문제에만 국한되었다. 訴訟物 개념이 訴訟係屬, 訴變更,
處分事由의 追加․變更, 審理範圍, 羈束力의 범위 등에 대해서도 의미
가 있다고 설명되었지만, 막상 구체적으로 어떤 의미가 있는지 해명
되지 않았다. 訴訟物이 법도그마틱적 개념인 이상, 가능하다면 많은
소송상 쟁점들을 통일적으로 설명하고 해결할 수 있도록 그 기능을
확대할 필요가 있다.
本稿의 取消訴訟의 訴訟物 개념은 이러한 기능 확대에 기여할 수
있다. 이를 차례로 검토하기로 한다.
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(1) 訴訟係屬의 範圍 및 提訴期間
訴訟物의 범위 내에서 訴訟係屬이 이루어진다. 따라서 계쟁처분에
대해 다른 위법사유로써 新訴를 제기하는 것은 물론, 계쟁처분과 규
율내용이 동일한 처분에 대해 新訴를 제기하는 것도 重複提訴가 된다.
후자의 경우 계쟁처분에 대해 제소기간이 준수되었으면 후행처분에
대해서는 별도의 取消訴訟을 제기하지 않고 원래의 소송에서 공격방
어방법의 추가 형식으로 다투면 된다. 예컨대 교통경찰관의 신호에
불응하여 앞지르기를 한 경우, 신호불응을 이유로 한 1개월간 운전면
허정지처분이 내려져 이에 대한 取消訴訟이 제기된 이후 다시 앞지르
기 위반을 이유로 한 1개월간 운전면허정지처분이 내려지더라도, -
양 위반사항이 기본적 사실관계가 동일한 것으로 판단된다면 - 양자
는 동일한 처분으로서 동일한 訴訟物에 속하는 것이므로, 별도의 取
消訴訟을 제기할 필요 없이, 따라서 제소기간의 제한 없이, 원래의 소
송에서 앞지르기 위반사실을 다투거나 비례원칙위반으로 인한 裁量瑕
疵를 주장하여 후행처분의 취소를 구하면 된다. 이것이 국민의 이중
위험 방지를 위해 타당한 귀결이라고 할 것이다. 다만, 處分主文이 다
른 경우에는 별개의 訴訟物을 구성하게 된다. 따라서 소위 증액(또는
확대)경정처분과 감액(또는 축소)경정처분은 원래의 처분과 별개의 訴
訟物을 구성하지만, 우리 판례에 따르면, 전자의 경우에는 증액경정처
분에, 후자의 경우에는 원래의 처분에 각각 흡수되는 것이다.
(2) 訴의 種類 變更으로 인한 訴變更
訴訟物 개념은 행정소송법 제21조 소정의 ｢소의 종류의 변경으로
인한 소변경｣에도 적용된다. 즉, 取消訴訟의 訴訟物의 동일성을 유지
하면서, 다시 말해 동일성 범위 내의 처분의 違法性을 기초로 하면서,
거기에 다른 訴訟物 징표를 추가함으로써 당사자소송이나 무효확인소
송으로 소송유형을 변경하고자 하는 때에는, 訴訟物 자체는 변경되기
때문에 訴變更에 해당하지만, 그러나 추가된 다른 訴訟物 징표를 제
외한, 원래 取消訴訟에서의 訴訟物은 그대로 존속하여 新訴에 내포되
어 있으므로, - 동조 제4항 및 제14조 제4항에 의하여 - 처음부터
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訴訟係屬이 있는 것으로 보게 된다. 이러한 訴變更 허가의 요건인 동
법 제21조 제1항 소정의 “청구의 기초에 변경이 없는 한” 이라는 문
구는 바로 위와 같이 取消訴訟에서의 訴訟物이 내포되어 있다는 의미
라고 할 것이다.
(3) 處分事由의 追加․變更 및 處分變更으로 인한 訴變更
訴訟物의 범위는 處分事由의 追加․變更의 허용범위를 이루는 동시 에 행정소송법 제22조 소정의 ｢處分變更으로 인한 訴變更｣을 명쾌하 게 설명해 준다. 즉, 계쟁처분(구체적으로 말해, 계쟁처분의 處分主文
과 處分事由)은 現實的 審判對象이지만, 處分主文은 변경하지 않고 규 율내용에 있어 기본적 사실관계가 동일한 處分事由를 추가․변경하는 것은 潛在的 審判對象 범위 내이므로 허용된다. 그 범위를 벗어난 處
分事由의 追加․變更은 - 비록 處分主文이 동일하더라도 - 처분의 동일성을 변경함으로써 별개의 訴訟物에 속하게 된다. 이 때에는 ｢處 分變更으로 인한 訴變更｣에 해당되고 이러한 소변경의 신청기간은 동
법 제22조 제2항에 의해 60일로 제한되어 있는바, 이는 그 변경된 처 분이 별개의 訴訟物로서, 처음부터 訴訟係屬이 된 것이 아니기 때문 이다.
(4) 係爭處分에 대한 旣判力
旣判力은 訴訟物 범위 내에서 발생한다. 그러나 계쟁처분에 대한 旣判力만이 문제되는 경우, 예컨대 계쟁처분의 違法性이 쟁점이 되는
행정상 손해배상청구소송에서는, 現實的 審判對象만이 문제되고, 潛在 的 審判對象, 즉 계쟁처분과 동일성 범위 내의 처분은 아예 문제되지 않는다. 取消訴訟에서의 違法性이 행정상 손해배상청구소송에서의 違
法性 보다 엄격한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 前訴에서 取消判 決이 확정된 경우에는 계쟁처분의 違法性에 관한 前訴의 旣判力은 後 訴에 - 보다 정확하게 말하면, 後訴의 訴訟物 자체가 아닌, 先決問題
에 대한 것이기 때문에 독일에서 말하는 ｢直接的 旣決力｣의 모습으로 - 法院을 구속한다. 前訴에서 棄却判決이 확정된 경우에는 後訴의 요 건으로서의 違法性이 前訴의 그것보다 넓은 것이므로 前訴의 旣判力
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特輯/現代行政과 行政訴訟의 諸問題115
은 後訴에 미치지 않는다.
(5) 後行 反復處分에 대한 羈束力
本稿의 訴訟物 개념에 의하면 羈束力의 범위도 訴訟物 범위와 일치
한다. 이에 관해서는 旣判力과 羈束力의 相互關係라는 어려운 문제가
있기 때문에 아래에서 항을 달리하여 살펴보기로 한다.
- 旣判力과 羈束力의 統一的 理解
(1) 羈束力: 旣判力에 추가된 附加的 效力
이미 언급한 바와 같이, 행정소송법 제30조 제1항이 첫째, 取消判決
에 대해서만, 둘째, 피고 행정청 및 관계행정청에 대해서만 ｢羈束力｣
을 인정하고 있는 데 반해, 민사소송법 제202조, 제204조의 준용에
의해 인정되는 旣判力은 기각판결에 대해서도 원고에 대해서도 - 그
러나 피고 행정청 및 참가인에 대해서만 - 발생한다는 점에서, 양자
가 동일한 것이 아님은 분명하다. 그러나 取消判決의 處分廳에 대한
羈束力도 결국 처분청에 의한 후행 반복처분에 대한 取消訴訟 또는
無效確認訴訟에서 실현되는 것인데, 이 後訴에서 반복처분의 違法性에
관하여 前訴의 旣判力이 작용함으로써 실체적 심사 없이 막바로 반복
처분이 위법으로 취소되거나 아니면 그 違法性이 중대․명백하다는
이유로 무효확인되는 것이다. 우리 판례가 반복처분에 관해 瑕疵가
중대․명백하여 당연무효라고 하고 있으나, 그것이 과연 동일한 내용
의 처분인지, 아니면 사정변경이 있었는지가 반드시 명백한 것은 아
니므로, 이러한 판례에 대해 의문의 여지가 없지 않다. 그러나, 제소
기간 도과로 인한 국민의 피해를 방지한다는 취지에서, 우리 판례가
독일의 통설․판례에 비해 보다 타당한 것으로 생각된다. 이론적으로
도 우리 판례가 반복처분에 관해 무효에 관한 일반적인 중대․명백설
을 수정하여 그 瑕疵의 극심한 重大性으로 인해 明白性 與否에 불구
하고 당연무효로 인정하는 것으로 이해할 수 있을 것이다. 이러한 점
에서 반복처분에 관한 羈束力이 旣判力과는 다른 효력이 있다고 할
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수 있으나, 이는 旣判力과 전혀 별개의 것이 아니라, 旣判力에 추가된
부가적인 효력에 불과하다고 할 것이다. 그러고 보면, 앞에서 본 바와
같이, 우리 판례가 반복처분이 “기판력에 저촉된다”고 표현하는 것이
근본적으로 잘못된 것은 아니라고 할 수 있다. 프랑스의 越權訴訟에
서도 反復禁止的 效力을 旣判力(autorité de la chose jugée)의 내용
으로 파악하고 있다.33)
(2) 旣判力과 羈束力의 前提로서의 ｢處分의 同一性｣
우리나라 상당수의 학설에서 旣判力은 違法性 一般에 대해 생기는
데 반해 羈束力은 ｢판결로 지적된 개개의 위법사유｣ 또는 ｢위법한 것
으로 판단된 개개의 처분사유｣에 대해서만 생기는 것이고, 그렇기 때
문에 旣判力과 羈束力은 전혀 별개의 것이라는 논리를 전개한다.34)
예컨대, 처분의 요건이 선택적 요건인 경우 그 중 하나를 이유로 처
분을 하였다가 그것이 위법한 것으로 판단되면, 그 처분은 旣判力에
의해 위법한 것으로 확정되지만, 행정청은 다른 요건을 근거로 하면
羈束力의 적용을 받지 않고 동일한 내용의 처분을 할 수 있다는 것이
다. 또한 처분의 요건이 중첩적인 경우에도 그 중 하나의 瑕疵(예컨
대, 절차적 요건의 흠결)를 이유로 取消判決이 확정된 경우 계쟁처분
의 違法性은 旣判力에 의해 확정되지만, 행정청은 그 요건의 瑕疵를
시정하여 羈束力의 적용을 받지 않고 다시 동일한 처분을 할 수 있다
는 것이다. 위 두 개의 논거의 결론은 분명히 타당하지만, 그것이 旣
判力과 羈束力을 전혀 별개의 것으로 파악하는 근거가 되지 못하고,
오히려 ｢처분｣의 동일성에 관한 오해에서 비롯된 결과이다. 처분이
동일하기 위해서는 處分主文만이 아니라 處分理由도 동일하여야 한다.
특히 행정절차법 제23조에서 처분의 理由提示를 의무화하고 있는 이
상, 處分理由는 처분의 필요적 구성부분이 아닐 수 없다. 따라서 위
33) Bernard Pacteau, Contentieux administratif. 4.éd., Paris 1997, p.323-324 참조. 34) 석호철, 행정소송 판결의 효력, 서울대학교 법학연구소 행정소송․행정법 연구과정 교재, 1999.5.3. p.7.
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特輯/現代行政과 行政訴訟의 諸問題117
첫 번째 논거는 통설의 訴訟物 개념, 즉 ｢처분의 위법성 일반｣에 의
하더라도 반박이 가능하다. 즉, 선행처분과 후행처분은 處分主文이 같
지만 각각의 처분이유가 다르기 때문에 동일한 처분이 될 수 없고,
따라서 후행처분은 별개의 訴訟物에 속하는 것으로서, 前訴 取消判決
의 旣判力도 羈束力도 받지 않게 되는 것이다. 本稿의 訴訟物 개념에
의하면 그 각 처분이유의 기본적 사실관계의 동일성 여부를 판단하게
되겠지만, 택일적 처분요건들은 원칙적으로 별개의 訴訟物에 속한다
(後述). 두 번째 논거에 관해서도, 取消判決 확정 후 중첩적 실체적
요건을 보완하는 것은 물론, 절차적 흠결을 추완하는 것도 - 명목상
으로 그 처분사유는 동일한 것임에도 불구하고 - 새로운 생활관계에
대한 새로운 규율로서, 규율내용이 기본적 사실관계에 있어 동일하지
않기 때문에 별개의 訴訟物에 해당되어, 前訴 取消判決의 旣判力도
羈束力도 받지 않게 되는 것이다.
(3) 棄却判決의 羈束力 問題
또한, 棄却判決이 확정된 경우 계쟁처분의 적법성에 관해 旣判力은
생기지만 처분청에 대하여 羈束力은 생기지 않는다는 점도 旣判力과
羈束力을 전혀 별개의 것으로 파악하는 결정적인 논거가 되지 못한다.
즉, 적법성에 관해 기판력이 발생한 계쟁처분을 처분청이 직권취소하
거나 또는 집행을 포기하더라도, 그 직권취소처분이나 집행포기처분을
다툴 수 있는 원고적격을 가진 제3자가 없는 한, 계쟁처분의 적법성
에 관한 旣判力이 後訴에서 작용할 여지가 없기 때문에, 羈束力이 생
기지 않는 것으로 이해할 수 있는 것이다. 반면에, 이중효과적 처분에
대하여 침익을 받는 제3자가 - 예컨대 건축허가처분에 대해 인근주민
이 - 제기한 取消訴訟에서 棄却判決이 확정된 경우, 수익상대방이
(피고 처분청 측에) 참가함으로써 그 판결의 旣判力을 받게 되었다면,
피고 처분청은 그 판결에 반하여 당해처분을 직권취소하지 못하게 되
는데, 다시 말해, 만일 직권취소하게 되면 수익상대방이 제기한 그 직
권취소처분 취소소송에서 직권취소처분은 실체적 심사 없이 막바로
위법으로 취소되게 되는데, 이러한 羈束力 類似의 효력은 旣判力을
전제하지 않고서는 제대로 설명할 수 없다.
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(4) 關係行政廳에 대한 羈束力 問題
뿐만 아니라, 관계행정청에 대하여 取消判決의 羈束力은 미치지만
旣判力은 미치지 않는다는 점도 양자를 전혀 별개의 것으로 파악하는
결정적인 논거가 될 수 없다고 할 것이다. 우리 행정소송법상 피고를
행정주체가 아니라 처분청으로 한 것은 단지 소송편의상의 목적을 위
한 것이므로, 민사소송법의 준용에 의해 旣判力이 당사자인 처분청에
게만 한정된다는 것도 논리필연적으로 요구되는 것이 아니다. 따라서
取消判決의 羈束力이 처분청이 속한 행정주체의 다른 행정청에게도
미치게 되는 근거를 그 처분청에게 - 그리고 처분청을 매개로 행정주
체에게 - 발생한 旣判力에서 찾을 수 있는 여지가 있다.
(5) 旣判力과 羈束力의 範圍
이상과 같이 旣判力과 羈束力을 통일적으로 이해할 수 있다면, 그
발생의 대상을 결정하는 공통의 기준으로서 동일한 訴訟物 개념을 사
용할 수 있다고 할 것이다. 다시 말해, 羈束力도 旣判力과 마찬가지로
訴訟物 범위 내에서 발생한다. 潛在的 審判對象 범위 내에서 처분사
유를 추가․변경하지 않고 取消判決이 확정되면, 피고 행정청은 前訴
에서 추가․변경이 가능했던 다른 사유를 처분사유로 삼아 다시 동일
한 主文의 처분을 하지 못한다. 만일 그러한 다른 사유를 처분사유로
하는 반복처분은 - 계쟁행정처분과 내용이 동일한 후행처분과는 달리
- 결코 그 瑕疵가 명백하다고 할 수 없기 때문에, 과연 당연무효로
볼 수 있을지 극히 의문이다. 단순위법으로 보아야 타당하다고 할 것
이다. 반복처분에 대한 旣判力․羈束力의 문제는 아래 類型別考察에
서 적극적 침익처분과 거부처분의 경우로 나누어 상론하기로 한다.
Ⅳ. 類型別考察
- 積極的 侵益處分에 대한 取消訴訟
(1) 법규상 처분요건이 重疊的으로 규정되어 있는 경우, 그 요건들
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特輯/現代行政과 行政訴訟의 諸問題119
은 모두 결합하여 기본적 사실관계가 동일한 하나의 규율내용을 이룬
다고 할 것이다. 따라서 그 각각의 요건이 흠결되었다는 개개의 위법
사유는 모두 동일한 訴訟物에 속한다. 따라서 그 중 한 개의 위법사
유만이 주장되었더라도 旣判力은 전부에 미치고, 따라서 棄却判決이
확정된 경우 모든 위법사유에 대해 遮斷效가 발생하여 원고는 新訴에
서 다른 위법사유를 주장할 수 없다. 取消判決이 확정되더라도 행정
청은 적시된 - 실체법적인 것이든 절차적인 것이든 - 위법사유를 시
정하고 다시 동일한 主文의 처분을 할 수 있는데, 이는 상술한 바와
같이 새로운 규율로서 별개의 訴訟物이기 때문이다.
(2) 법규상 처분요건이 選擇的으로 규정되어 있는 경우, 그 요건들
은 원칙적으로 별개의 規律內容을 이루는 것이므로 訴訟物을 달리하
고, 예외적으로 요건 상호간에 기본적 사실관계가 동일할 때에 한하
여 동일한 訴訟物에 속한다. 대표적인 예가 의무위반에 대한 制裁로
서의 허가의 취소․정지 또는 징계처분에 있어 그 위반사유․징계사
유가 열거되어 있는 경우인데(예: 도로교통법 제78조 제1항, 식품위생
법 제58조 제1항), 이들이 형사처벌에 준하는 것임을 고려하면, 그 동
일성 판단도 公訴事實의 同一性 판단에 준하여야 할 것이다. 예컨대,
동일한 시간․장소에서의 자동차운행이 동시에 음주운전과 과속운전
에 해당하는 경우, 또는 동일한 행위가 근무태만과 품위손상에 해당
하는 경우, - 공소사실의 동일성 판단에 준하여 - 그 각각에 대한 처
분은 그 規律內容에 있어 기본적 사실관계가 동일하여 동일한 訴訟物
에 속한다고 할 것이다. 따라서 그 중 한 개를 이유로 처분이 내려져
이에 대한 取消訴訟이 제기되면, 처분청은 다른 사유로써 처분사유를
추가․변경할 수 있고, 만일 그러한 추가․변경 없이 取消判決이 -
事實誤認이든 裁量瑕疵이든 간에 - 확정되면 동일성 범위 내의 사유
들 전부에 羈束力이 미치게 되므로 처분청은 그 중 다른 사유로 동일
主文의 처분은 할 수 없게 된다. 이에 위반한 반복처분은 前訴의 旣
判力․羈束力에 위반한 것으로서, 상술한 바와 같이 당연무효는 아니
고, 단순위법이 되고[Ⅲ. 4 (5) 참조], 따라서 이에 대한 取消訴訟에서
실체적 심사 없이 막바로 취소되게 된다.
후행처분의 主文이 변경되는 경우는 擴大變更處分과 縮小變更處分
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法曹 2000․7(Vol.526) 120
으로 나누어 고찰하여야 한다. 먼저, 擴大變更處分의 경우, 예컨대, 6
개월 영업정지처분에 대해 取消判決이 확정된 이후 그와 동일성 범위
내의 사유로 다시 허가취소처분이 내려진 경우에는, 處分主文이 변경
되었기 때문에 후행처분이 선행처분과 동일한 訴訟物에 속하는 것은
아니다.35) 그러나 前訴의 訴訟物(선행처분의 위법성)이 - 事實誤認의
경우이든 裁量瑕疵의 경우이든 간에 - 그대로 후행처분의 위법성 판
단의 선결문제가 되므로 소위 ｢直接的 旣決力｣에 의해 후행처분은 당
연무효(선행처분의 사유와 동일한 사유인 경우) 또는 단순위법(선행처
분의 사유와 동일성 범위 내의 새로운 사유인 경우)으로 된다.
다음으로, 縮小變更處分의 경우, 예컨대, 허가취소처분에 대한 取消
判決이 확정된 이후 그와 동일성 범위 내의 사유로 다시 6개월 영업
정지처분이 내려진 경우에는, 일단 處分主文이 달라지므로 訴訟物도
달라지는데, 후행처분에 대한 효력은 前訴의 取消判決이 事實誤認에
의한 것인지, 아니면 裁量瑕疵에 의한 것인지에 따라 달라진다. 즉,
事實誤認의 경우에는 前訴의 訴訟物(선행처분의 위법성)의 구성부분
인 事實誤認이 후행처분의 위법성의 구성부분이 되어 양자는 실질적
관련성을 갖게 되는 것이므로, 후행처분에 대하여 - 정확하게 말하면,
후행처분에 대한 取消訴訟에 대하여 - 소위 독일에서 말하는 ｢間接的
旣決力｣이 미치게 된다. 반면에, 前訴의 取消判決이 裁量瑕疵에 의한
경우에는 후행처분이 訴訟物도 다르고 間接的 旣決力도 없기 때문에,
후행처분에 대해서는 아무런 효력이 미치지 않는다.
이상은 선행처분에 대해 取消判決이 확정된 경우를 설명한 것인데,
선행처분에 대해 棄却判決이 확정되거나 아니면 아예 不提訴로 인해
不可爭力이 발생한 후 다시 동일성 범위 내의 사유로 同一處分, 또는
擴大․縮小變更處分이 내려진 경우에는 羈束力의 문제가 아니다. 선
행처분의 위법성이 후행처분에 영향을 미치는 것이 아니기 때문이다.
刑事訴訟에서 有罪判決이 확정된 후 公訴事實의 同一性 범위 내의 犯
罪事實에 대해 다시 起訴된 경우에 대응된다. 行政處分에 대해서는
刑事訴訟에서의 公訴不可分原則과 免訴判決(형사소송법 제247조 제2
35) 이 점이 刑事訴訟에서의 公訴事實의 同一性과 다른 점이다. 위 Ⅲ. 2. 참조.
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特輯/現代行政과 行政訴訟의 諸問題121
항, 제326조 제1호)과 같은 제도가 없다. 그러나 위(Ⅲ. 2.)에서 강조
한 바와 같이, 의무위반에 대한 制裁處分이 실질적으로 刑事處罰의
기능을 하고 있으므로, 刑事法上 二重危險禁止에 관한 法理가 制裁處
分에 관해서도 준용되지 않으면 아니 된다. 따라서 어떤 의무위반을
이유로 制裁處分이 내려지면, 不可爭力이 발생하거나 棄却判決이 확정
되거나 아니면 최소한 그것이 집행완료된 이후에는, 그 처분사유와
동일성 범위 내의 사유를 들어 다시 - 處分主文의 동일․확대․축소
를 불문하고 - 制裁處分을 할 수 없는, 말하자면 일종의 “一事不再理
效”가 발생한다고 하여야 할 것이다.
어려운 문제는 同種의 위반행위가 반복된 경우 어떤 한 행위에 대
해서만 制裁處分이 내려진 후 다시 나머지 행위를 이유로 制裁處分을
하는 경우이다. 日時를 달리는 위반행위는 기본적 사실관계가 동일하
지 않기 때문에 이에 대한 制裁處分도 동일성이 없다. 그러나 여기에
서도 행정청에게 一括處理義務를 부과함으로써 二重危險을 방지할 필
요가 있다. 따라서 刑事法上 包括一罪의 法理를 준용하여 同種의 위
반행위들에 대하여는 확정(취소)판결의 羈束力 또는 행정(제재)처분의
一事不再理效를 확장할 수 있을 것이다.
반면에, 異種의 위반행위가 반복된 경우에는 包括一罪의 法理를 준
용할 수 없기 때문에, 위와 같이 판결․처분의 효력 확장을 통해 문
제를 해결할 수 없다. 그러나 행정청이 以前의 위반행위들을 알면서
도 이를 고의로 누락하여 그 일부에 대해서만 制裁處分을 한 경우는
信義則違反 내지 權限濫用으로 사후의 制裁處分을 봉쇄할 수 있을 것
이다.36)
36) 가장 근본적인 해결은 - 刑事法上 公訴時效에 준하여 - 행정절차법에서 의무위반에 대한 제재로서의 수익처분의 철회․효력제한에 대해 시효 또는 제척기간을 규정하는 것이다. 독일에서는 철회의 제척기간을 행정청이 철 회사유를 안 날로부터 1년으로 제한하고 있다(연방행정절차법 제49조 제3 항, 제48조 제4항). 우리나라에서도 공무원에 대한 懲戒時效가 2년(금품․ 향응의 수수, 공금의 횡령․유용의 경우에는 3년)으로 규정되어 있는데(국 가공무원법), 그렇다면 민간에 대한 제재처분에 대해서도 시간적 한계를 규정할 필요가 절실하다고 할 것이다.
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(3) 법규상 ｢要件充足에 대한 法律效果｣에 관해 행정청에게 (결
정․선택)재량이 부여된 경우, 하나의 처분요건에 대한 개개의 裁量考
慮事由 또는 裁量瑕疵事由는 모두 기본적 사실관계의 동일성 범위 내
에 있다. 예컨대, 음주운전으로 인한 운전면허취소처분에 있어 그 음
주의 動機에 관한 사유들은 동일한 訴訟物에 속하므로, 원칙적으로
處分事由의 追加․變更이 허용되며, 만일 추가․변경이 되지 않고 取
消判決이 확정되면 그 사유들은 모두 旣判力에 의해 차단된다. 그러
나 처분시에 당해 사유를 고려하지 않은 것 자체가 裁量權不行使 또
는 重要事項 不考慮로 裁量瑕疵를 구성하거나, 당사자의 防禦權이 침
해되는 경우에는 處分事由의 追加․變更이 허용되어서는 아니 된
다.37) 이러한 사유들은 엄연히 동일한 訴訟物에 속하는 것이지만, 訴
訟物 문제와는 다른 차원에서 추가․변경이 봉쇄되는 것이다. 따라서
取消判決이 확정되면 旣判力에 의해 차단되는 것은 변함이 없다.
상술한 바와 같이, 개개의 裁量瑕疵事由는 각 처분요건에 대하여
동일한 訴訟物에 속하는 것이므로, 處分要件 不充足만을 이유로 取消
訴訟을 제기한 경우에도 裁量瑕疵 문제도 訴訟係屬이 된다. 예컨대,
음주운전을 사유로 한 운전면허취소처분에 대하여 음주사실을 부인하
면서 取消訴訟을 제기한 경우, 만일 음주사실이 있었다면 면허취소는
비례원칙에 위반한 과도한 처분인가의 문제도 訴訟係屬이 되는 것이
다. 따라서 원고는 訴訟係屬 중에 提訴期間의 제한 없이 裁量瑕疵 주
장을 추가할 수 있고, 만일 裁量瑕疵를 이유로 한 別訴를 제기하면
重複提訴에 해당한다. 판례는 裁量瑕疵가 원고의 주장책임에 속한다고
하는데(대법원 1987.12.8. 선고 87누861 판결), 이러한 판례의 입장에
따른다면, 處分要件充足 문제와 裁量瑕疵 문제는 처음부터 訴訟係屬이
되지만, 處分要件充足 문제만이 현실적 심판대상이 되고, 裁量瑕疵 문
제는 潛在的 審判對象인 채로 있다가 원고에 의해 주장되거나 또는 -
행정소송법 제26조 소정의 직권심리에 관한, 판례의 변론보충설에 따
라 - 기록에 현출되면 비로소 現實的 審判對象으로 된다고 할 것이
37) 洪準亨, 전게서, p.507 참조.
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다. 裁量瑕疵를 주장하지 않은 채로 棄却判決이 확정되면 이제 裁量
瑕疵 주장은 旣判力에 의해 차단된다. 이는 後訴가 取消訴訟 또는 무
효확인소송인 경우에는 異論의 여지가 없지만, 행정상 손해배상청구소
송에는 - 그 위법성이 取消訴訟의 그것과 다르기 때문에 - 取消訴訟
의 棄却判決의 旣判力이 미치지 않는다는 견해를 취하면, 後訴인 손
해배상청구소송에서는 다시 裁量瑕疵를 주장할 수 있게 된다.
(4) 이상의 논의를 요약하면, 積極的 侵益處分에 있어 중첩적 처분
요건들은 동일한 訴訟物에 속하고, 선택적 처분요건들은 원칙적으로
별개의 訴訟物에 속하는데 그 각 처분요건에 대한 (결정․선택)재량
의 문제는 당해 처분요건에 관한 訴訟物에 속한다.
그러나 처분요건과 재량문제가 명확히 구분되지 않는, 다시 말해,
要件-效果 規定이 아닌 目的-手段 規定으로 되어 있는 소위 計劃裁
量處分의 경우에는 원칙적으로 각 裁量考慮事由마다 규율내용의 기본
적 사실관계가 달라지므로 訴訟物을 달리한다. 예컨대, 개발제한구역
에 관한 도시계획결정에 있어 自然景觀을 그 결정사유로 하였다가 取
消訴訟에서 그 사유에 裁量瑕疵가 있음을 이유로 取消判決이 확정되
면, 그 판결의 旣判力․羈束力은 당해 사유에만 미치고, 따라서 행정
청은 다른 사유를 근거로 동일한 도시계획결정을 할 수 있다.
- 拒否處分 取消訴訟
(1) 問題의 所在
종래 拒否處分 取消訴訟은 - 그 대상이 拒否處分이라는 점을 제외
하고 - 일반적인 取消訴訟과 동일한 것으로 파악됨으로써 그 소송법
상 특수한 문제점들이 충분히 논의되지 못하였다. 역사적으로 볼 때
取消訴訟은 개인에 대해 권리제한․의무부과적인 積極的 侵益處分을
배제하기 위한 防禦訴訟으로 생성 발전되어 온 것이다. 반면에 拒否
處分 取消訴訟은 형식적으로 拒否處分을 취소한다는 것이지만 그 실
질은 授益處分의 발급을 요구하는 데 있다. 이러한 形式과 實質의 乖
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離가 拒否處分 取消訴訟이 갖는 문제점의 핵심이다.
1984년 행정소송법 전면개정시 立法的 妥協으로서, 독일의 의무이
행소송은 도입하지 않되, 제30조 제2항에서 拒否處分 取消判決의 羈
束力으로서 행정청의 재처분의무를 명시하고 이행을 담보하기 위해
제34조에서 간접강제를 규정함으로써, 拒否處分 取消訴訟으로써도 실
질적으로 의무이행소송에 준하는 기능을 수행할 수 있으리라 기대하
였다. 이러한 기대를 저버리게 한 것은, 우선 대상적격으로서 拒否處
分의 성립요건에 관한 문제도 있지만, 가장 중요한 것은 拒否處分 取
消判決이 실효성을 갖지 못한다는 점이다. 拒否處分 取消判決의 羈束
力은 행정청의 재처분의무를 부과하는 데 있는데, 그 羈束力의 객관
적, 시간적인 한계로 말미암아 제대로 기능하지 못하기 때문이다. 객
관적 한계 내지 범위의 문제는 바로 拒否處分 取消訴訟의 審理範圍
문제의 反面을 이루는 것으로서, 이는 訴訟物 개념과 결부된다. 시간
적 한계 내지 범위의 문제는 拒否處分의 違法判斷 基準時 문제의 反
面인데,38) 이에 관해서는 별도의 연구과제로 남기고,39) 本稿에서는
38) 판례는 拒否處分 取消訴訟에 있어서도 일반적 취소소송과 구별하지 않고 위법판단 기준시를 處分時로 보고 있으므로, 拒否處分 取消判決의 羈束力 도 그 위법판단 기준시인 處分時를 기준으로 발생한다. 따라서 그 이후의 - 변론종결 이전이라 하더라도 - 사정변경에 의해 羈束力이 배제된다. 예 컨대, 대법원 1998.1.7.자 97두22 결정은 건축허가 거부처분에 대한 취소판 결이 확정되었음에도 행정청이 허가를 발급하지 않아 원고가 간접강제를 구하는 사건인데, 처분 이후 사실심 변론종결 이전에 국토이용관리법시행 령이 개정됨으로써 당초 위법하였던 거부처분이 적법하게 된 사안에 관해 다음과 같이 판시하고 있다. “행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하 여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로, 거부처분 후 에 법령이 개정․시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유 로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며…”. 39) 필자의 기본적 문제의식만을 밝히면 다음과 같다. 거부처분의 위법판단 기 준시를 處分時로 함으로써 발생하는 최대의 난점은, 訴訟係屬 중에 계쟁 수익처분의 발급을 불가능하게 하는 법령개정이 이루어지더라도 법원은 이 를 고려할 수 없는데, 이를 고려하지 않고 거부처분을 취소하는 판결이 선 고되어 확정되더라도 행정청은 그러한 법령개정을 근거로 다시 거부처분을 할 수 있다는 데 있다. 이는 법원의 심리권한을 형해화하고 사법권에 대한
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特輯/現代行政과 行政訴訟의 諸問題125
訴訟物과 관련하여 羈束力의 객관적 범위 문제만을 다루기로 한다.
(2) 拒否處分 取消訴訟의 訴訟物
拒否處分 取消訴訟도 형식적으로는 取消訴訟에 속한다는 것은 분명
하다. 따라서 그 訴訟物은 일단, 本稿에서 정립한 訴訟物 개념을 적용
하여, ｢계쟁 거부처분 및 이와 規律內容이 기본적 사실관계에서 동일
한 거부처분의 違法性 一般｣으로 정의된다. 여기서 거부처분의 規律
內容은 - 형식적으로 보면 소극적 처분으로서 아무런 規律이 없다고
할 수 있겠으나 - 신청된 授益處分과의 관계에서 파악되는데, 그 동
일성 여부의 판단은 결국 處分事由, 다시 말해, 拒否事由를 기준으로
이루어진다. 拒否事由는 授益處分의 發給要件에 관한 것이 대부분이지
만, (결정․선택)裁量이 인정되는 경우에는 그 裁量事由에 관한 것일
수 있다.
(3) 授益處分의 發給要件
법규상 發給要件이 重疊的으로 규정된 경우, 만일 發給要件마다 訴
訟物을 달리하는 것으로 보게 된다면, 법원의 심리범위는 계쟁 거부
처분에서 흠결된 것으로 지적된 發給要件에 한정되고, 그 拒否事由가
위법한 것으로 판단되어 取消判決이 확정되더라도 처분청은 다시 다
른 發給要件에 관한 拒否事由로써 다시 거부처분을 할 수 있게 된다.
이런 식으로 행정청이 發給要件의 숫자만큼 取消訴訟을 반복할 수 있
게 된다면, 拒否處分 取消訴訟은 유명무실하게 될 것이 분명하다.
따라서 重疊的인 - 그 내용이 적극적인 것이든 소극적인 것이든
국민의 신뢰를 추락시키는 결과를 낳게 된다. 이러한 문제를 해결하는 길 은 拒否處分 取消訴訟의 위법판단 기준시를 判決時(사실심 변론종결시)로 하는 것이다. 다만 원고의 명시적인 청구가 있는 경우 - 判決時를 기준으 로 하면 법령개정 등에 의해 기각될 것이지만, - 處分時를 기준으로 거부 처분을 취소할 특별한 권리보호필요성이 인정되면, 독일에서 의무이행소송 과는 별도로 인정되는 소위 ｢독립적 취소소송｣(isolierte Anfechtungskla- ge)에 준하여, 處分時를 기준으로 판단한다.
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간에 - 發給要件들은 모두 동일한 訴訟物에 속하는 것으로 보지 않으
면 아니 된다. 그 이론적 근거는 다음과 같다. 중첩적 요건들이 모두
충족된 경우 당해 授益處分이 발급될 수 있기 때문에, 개개의 發給要
件 및 그 흠결을 이유로 하는 개개의 拒否事由들은 모두 - 당해 授
益處分 발급의 법적 가능성에 관한 판단이라는 점에서 - 기본적 사실
관계가 동일한 規律內容을 갖고 있는 것으로 보아야 한다. 發給要件
전부가 동일한 訴訟物에 속하므로, 그 중 하나의 흠결을 이유로 한
拒否處分에 대해 取消訴訟이 제기되더라도 나머지 발급요건들에 대해
서도 訴訟係屬이 성립한다. 따라서 원고는 문제된 발급요건 나머지
모든 요건들이 충족되었음을 주장할 수 있고, 처분청으로서도 拒否事
由를 추가․변경할 수 있다. 법원은 처분청에게 釋明權을 행사하여
당해 授益處分의 발급요건 전부를 제시하고 拒否處分에서 흠결된 것
으로 지적된 요건 이외에 나머지 요건들에 대하여 그 충족 여부를 밝
힐 것을 요구할 수 있다. 그리하여 拒否處分 取消判決이 확정되면 그
旣判力․羈束力이 발급요건 전부에 관해 미치게 되므로, 처분청은 다
른 발급요건의 흠결을 이유로 다시 거부처분을 하지 못하고, 행정소
송법 제30조 제2항에 의해 막바로 授益處分의 發給義務가 발생한다.
행정청은 법규에 명시된 發給要件 전부에 대하여 그 충족 여부를
판단할 의무가 있다고 할 것이다. 그 중 한 개의 요건이 흠결되었다
고 하여 나머지 요건들에 대한 판단을 보류하고 그것만을 이유로 거
부처분을 하고, 법원에 의해 그 거부처분이 취소될 때 비로소 다른
요건에 대해 판단하게 된다면, 이는 行政의 透明性․迅速性과 國民의
權益保護라는 行政節次法의 理念을 정면으로 위반하는 결과가 될 것
이다.40) 그러므로 거부처분에 그 중 한 개 요건의 흠결만이 제시된
경우에도 나머지 요건들에 대해서도 모두 행정의 판단이 이루어진 것
으로 보아야 하고, 따라서 拒否處分 取消訴訟에서 위와 같이 모든 法
定要件들이 심리대상이 되더라도 行政의 第一次的 判斷權을 침해하는
40) 따라서 행정절차법 제23조 소정의 이유제시의무는 거부처분의 경우 신청된 수익처분의 발급요건 전부에 대해 적용되는 것으로 해석하여야 한다.
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것은 아니라고 할 것이다. 이러한 결론은 羈束行爲이든 裁量行爲이든
마찬가지이다. 왜냐하면 裁量行爲41)도 일단 요건들이 충족된 이후에
문제되는 것으로서, 행정청으로서는 먼저 요건의 충족 여부를 판단하
여야 하기 때문이다. 뿐만 아니라, 發給要件에 고도로 전문적인 不確
定槪念이 사용되어 소위 判斷餘地(또는 要件裁量)가 인정되는 경우에
도 마찬가지이다. 判斷餘地가 인정된다고 하더라도 불확정개념이 사용
된 발급요건에 관한 판단 ｢결과｣에 행정청의 자율성이 인정된다는 것
에 불과하고, 法定要件 전부에 대한 행정청의 一括判斷義務 자체에는
변함이 없기 때문이다.
發給要件이 선택적으로 규정된 경우에도 처분청이 처분의 발급을
거부하기 위해서는 모든 요건이 흠결되었음을 사유로 해야 하기 때문
에, 발급요건에 관한 사유들은 모두 동일한 訴訟物에 속한다.
(4) 授益處分이 裁量行爲인 경우
일단 法定要件 전부가 충족되더라도 다른 공익상의 사유를 들어 처
분의 발급을 거부할 수 있는 裁量이 인정되어 있는 경우에는, 그 拒
否裁量事由들은 원칙적으로 별개의 訴訟物을 구성한다고 하여야 할
것이다. 예컨대, 주택건설촉진법상의 사업계획승인에 있어 - 法定要件
은 모두 충족된 상태에서 - 經濟難을 이유로 한 거부처분과 都市計劃
變更 豫定을 이유로 한 거부처분은 기본적 사실관계에서 規律內容을
달리하는 것으로서, 별개의 訴訟物이다. 따라서 전자를 이유로 한 거
부처분에 대해 取消訴訟이 제기되면 審理範圍는 당해 거부사유에만
한정되고, 取消判決의 旣判力․羈束力도 당해 거부사유에만 미치게
된다. 그리하여 행정청은 그 거부사유 이외에 다른 사유를 들어 다시
거부처분을 할 수 있다. 이는 行政의 第一次的 判斷權으로 인한 부득
이한 결과이다. 裁量行爲의 경우에 - 法定要件의 경우와는 달리 - 행
정청으로 하여금 가능한 공익상의 거부사유들을 모두 일괄하여 미리
41) 본고에서는 재량행위를 효과부분에 관한 것, 즉 결정재량과 선택재량에 한 정하여 이해한다.
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심사․판단할 것을 요구할 수 없기 때문이다.
(5) 拒否處分 取消訴訟의 訴訟物에 대한 새로운 認識
이상의 논의는 拒否處分 取消訴訟의 訴訟物을 일반적인 取消訴訟의
그것과 동일한 차원에서 이해하고, 그 訴訟物을 탄력적으로 이해함으
로써 審理範圍와 羈束力의 범위를 확대하고자 시도한 것이다. 그러나
근본적으로 拒否處分 取消訴訟의 실질적 기능이 授益處分의 발급을
요구하는 데 있고, 그 소송상의 목적도 행정청의 재처분의무를 확보
하고자 하는 것임을 고려하면, 拒否處分 取消訴訟의 訴訟物의 요소로
서 일반적인 取消訴訟의 그것에 대응하는 것(즉, 계쟁 거부처분 및
그와 동일성 범위 내의 거부처분의 위법성 일반) 이외에 ｢행정청의
再處分義務의 內容 確定｣을 포함시킬 수 있을 것이다. 이러한 訴訟物
개념에 의하면 위에서 논의한 訴訟物의 동일성 판단이 훨씬 용이하다.
즉, 法定된 發給要件들은 모두 행정청의 再處分義務를 확정하는 데
필요한 것이므로 동일한 訴訟物에 속하는 반면, 裁量行爲의 경우에는
再處分義務의 내용이 ｢裁量瑕疵의 反復禁止｣에 한정되므로 다른 裁量
事由들은 별개의 訴訟物이 되는 것이다. 이와 같이 拒否處分 取消訴
訟의 訴訟物을 독자적으로 정립하는 것이 보다 근본적인 해결책이지
만, 이는 拒否處分 取消訴訟의 본질과 기능에 대한 본격적인 연구를
전제로 하는 것이므로 장래의 연구과제로 삼고자 한다.42)
42) 프랑스에서는 1995.2.8.자 법률에 의해, 행정청의 특정한 행위의무가 명확 하게 인정되는 경우, 거부처분을 취소함과 아울러, 원고의 신청에 기하여 그 의무이행을 명하는 명령(injonction)을 판결주문에 포함시킬 수 있는 가 능성이 도입되었다. 이로써 프랑스의 拒否處分 取消訴訟은 형식적으로는 아직 - 거부처분을 취소하는 主文을 표시한다는 점에서 - 일반적인 取消 訴訟의 형태를 취하고 있지만 실질적으로는 의무이행소송에 거의 접근한 독자적인 소송유형이 되었다(Bernard Pacteau, Contentieux administra- tif. 4.éd., Paris 1997, p.331-339; Johannes Koch, Verwaltungsrechts- schutz in Frankreich, Berlin 1998, S.189-198 참조). 이러한 발전은 우리 나라의 입법론과 해석론에 시사하는 바가 매우 크다고 할 것이다.