행정판례의 최근 동향 (13)
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【자 료】
행정판례의 최근 동향
최 선 웅 편
1)
目 次
[수록 체제]
제1부 주요 판례 개관
제2부 행정 관련 판례
. 소송요건에 관한 판례
. 본안(위법성)에 관한 판례
. 쟁송절차법에 관한 판례
. 국가배상에 관한 판례
. 행정조직법에 관한 판례
. 특별행정작용법에 관한 판례
. 행정법과 사법에 관한 판례
. 행정 관련 헌법재판소 판례
[수록 체제]
수록 범위
금번 뺷행정법연구뺸(제64호, 2021.3.31.)의 행정판례의 최근 동향에서 일별하고자 하는
판례의 범위는 기존의 행정법연구 창간호 제63호의 뒤를 이어서, 뺷판례공보뺸(법원도서관
간) 2020년 11월 1일자(제597호)부터 2020년 2월 15일자(제584호)까지 수록된 대법원 판
례들과, 뺷헌법재판소공보뺸2020년 11월 20일자(제289호)부터 2020년 1월 20일자(제291호)에
수록된 헌법재판소의 판례들 중 행정 관련 판례들을 대상으로 한다.
- 충북대학교 법학전문대학원 교수.
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행정법연구 제64호 184
먼저뺷판례공보뺸에 수록된 대법원 판결 중 일반행정편의 판례의 판시사항과 판결요지를
주요대상으로 한다. 다만 뺷판례공보뺸의 편제상 일반행정편에 속하여 있는 판례 중에서도
예컨대 산업재해 및 부당해고부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위, 선거
등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률의 특
유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고찰할
필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.
그러나 우리나라 소송실무상 및 뺷판례공보뺸의 편제상 일반행정편에 속하지 아니한 판
례들 중 예컨대 뺷판례공보뺸의 민사편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이
고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시
켜 소개하기로 한다.
다음으로 뺷헌법재판소공보뺸에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만
한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 뺷판례공보뺸에서의 판시사항과 판결요지에 준하여
소개하기로 한다.
분류 체계
금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외
에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, . 소송요건에 관한 판례, . 본안(위법성)에
관한 판례, . 쟁송절차법에 관한 판례, . 국가배상에 관한 판례, . 행정조직법에 관한
판례, . 특별행정작용법에 관한 판례, . 행정법과 사법에 관한 판례, . 행정 관련 헌
법재판소 판례 등의 범주를 사용하여 판례들을 분류하여 소개하기로 한다.
서술 내용
위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 뺷판례공보뺸에 게재된 대법원 판례의 판
시사항과 판결요지와, 뺷헌법재판소공보뺸에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지
를 중심으로 판결문을 정리인용하는 것을 원칙으로 한다.
이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를
중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된뺷판례공보뺸
나 뺷헌법재판소공보뺸에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여 비
교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고자
한다.
다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류
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행정판례의 최근 동향 185
하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판
시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.
제 1 부 주요 판례 개관
- 소송요건에 관한 판례
공법상 당사자소송
급부를 받을 권리가 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 급부를 받으려고
하는 자의 신청에 따라 관할 행정청이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하는 경
우, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 행정청이 속한 국가나 지방자치단체
등을 상대로 한 당사자소송이나 민사소송으로 급부의 지급을 소구하는 것이 허용되지 않는
다. (2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결)
- 본안(위법성)에 관한 판례
처분의 내용
행정청이 행정처분을 하면서 논리적으로 당연히 수반되어야 하는 의사표시를 명시적으로
하지 않았으나 그것이 행정청의 추단적 의사에도 부합하고 상대방도 이를 알 수 있는 경
우, 행정처분에 위와 같은 의사표시가 묵시적으로 포함되어 있다. (2020. 10. 29. 선고
2017다269152 판결)
재량준칙
재량준칙은 그 기준이 헌법이나 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수
없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 가급적 존중되어야 한다. (2020. 11.
- 선고 2017두36212 판결)
헌법
법률의 시행령이 법률에 의한 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리의무에 관한 내용
을 변경보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없다. (2020. 9. 3.
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행정법연구 제64호 186
선고 2016두32992 전원합의체 판결)
기속행위와 재량행위의 구별
행정행위가 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위와 재량행위로 구분된다
고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체재형식과 문언, 해당 행위가 속하
는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려
하여 판단하여야 한다. 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에
대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석적용을 통하여 일
정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에
서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를
고려하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 해당 행위에 재량권의 일탈남용이 있는지
만을 심사하게 된다. (2020. 10. 15. 선고 2019두45739 판결)
절차하자
세무조사결과통지 후 과세전적부심사 청구나 그에 대한 결정이 있기도 전에 과세처분을
하는 것은 원칙적으로 과세전적부심사 이후에 이루어져야 하는 과세처분을 그보다 앞서 함
으로써 과세전적부심사 제도 자체를 형해화시킬 뿐 아니라 과세전적부심사 결정과 과세처
분 사이의 관계 및 불복절차를 불분명하게 할 우려가 있으므로, 그와 같은 과세처분은 납
세자의 절차적 권리를 침해하는 것으로서 절차상 하자가 중대하고도 명백하여 무효이다.
(2020. 10. 29. 선고 2017두51174 판결)
- 쟁송절차법에 관한 판례
소송의 이송
원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로
잘못 제기하였으나 해당 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였
거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로
서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게
되는 경우에는 이송할 것이 아니라 각하하여야 한다. (2020. 10. 15. 선고 2020다222382
판결)
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행정판례의 최근 동향 187
집행정지
제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 처분에 대해 집행정지결정이 이루어지고 본안에서 해
당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 집행정지결정이 실효되고 제재처분을 다시
집행할 수 있게 된 경우 및 반대로 처분상대방이 집행정지결정을 받지 못했으나 본안소송
에서 해당 제재처분이 위법하다는 것이 확인되어 취소하는 판결이 확정된 경우, 처분청은
그 제재처분으로 처분상대방에게 초래된 불이익한 결과를 제거하기 위하여 필요한 조치를
취하여야 한다. (2020. 9. 3. 선고 2020두34070 판결)
처분절차의 심사단계
어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는
본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계
에서 고려할 요소가 아니다. (2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결)
- 국가배상에 관한 판례
행정처분이 있은 후 행정처분을 이행하기 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이루
어지지 않았고 행정관청에서도 이러한 사정을 참작하여 이행을 강제하기 위한 조치를 취하
지 않고 불이행된 상태를 방치하는 등 특별한 사정이 있는 경우, 행정처분의 이행에 따른
비용 상당의 손해가 현실적확정적으로 발생하였다고 보기 위해서는 행정처분의 존재뿐만
아니라 행정처분의 이행가능성과 이행필요성이 인정되어야 한다. (2020. 10. 15. 선고 2017
다278446 판결)
- 행정조직법에 관한 판례
공무원법
질서위반행위에 대하여 과태료 부과의 근거 법률이 개정되어 행위 시의 법률에 의하면
과태료 부과대상이었지만 재판 시의 법률에 의하면 과태료 부과대상이 아니게 된 경우, 과
태료를 부과할 수 없다는 이유로, 과태료 재판 계속 중에 개정시행된 공직자윤리법령에
의하면 甲이 취업제한 여부 확인요청대상자의 범위에서 제외될 여지가 있으므로 이 경우
재판 시의 법률에 따라 과태료를 부과할 수 없게 된다는 이유로 원심결정을 파기한 사례.
(2020. 11. 3.자 2020마5594 결정)
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행정법연구 제64호 188
지방교육자치법
- 특별행정작용법, 행정법과 사법에 관한 판례
토지행정법
지방자치법, 지방교육자치에 관한 법률 및 사립학교법의 관련 규정들의 형식과 취지, 임
시이사 선임제도의 내용과 성질 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 사립 초등학교
중학교고등학교 및 이에 준하는 각종 학교를 설치경영하는 학교법인의 임시이사 선임에
관한 교육감의 권한은 자치사무라고 보는 것이 타당하다. (2020. 9. 3. 선고 2019두58650
판결)
행정법과 사법
문화재수리업자의 명의대여 행위를 금지한 문화재수리 등에 관한 법률 제21조가 강행규
정인지 여부(적극) 및 이를 위반한 명의대여 계약이나 이에 기초하여 대가를 정산하여 받
기로 하는 정산금 약정은 무효인 법률행위이다. (2020. 11. 12. 선고 2017다228236 판결)
- 행정 관련 헌법재판소의 판례
주택재개발사업에 관한 관리계획처분계획이 인가고시된 경우 현금청산자대상자의 소유
부동산에 대한 사용수익이 정지되도록 하되, 토지보상법에 따라 손실보상이 완료되지 아
니한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는 구 도시정비법 제49조 제6항(이하 ‘사
용수익 정지조항’이라 한다) 단서의 ‘토지보상법에 따른 손실보상’ 부분이 명확성원칙에
위배되지 아니한다.
대상 판결은, 국가가 긴급조치 제1호, 제4호 등을 통해 권력을 위헌적으로 남용하여 국
민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 ‘총체적’ 불법행위를 자행한 경우에
도 법원이 국가의 불법행위 책임을 적극적으로 부인함으로써 예외적으로 헌법소원심판의
대상이 되는 판결로서, 도저히 그 부정의함을 묵과할 수 없는 수준으로 헌법상 보장된 기
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행정판례의 최근 동향 189
본권인 국가배상청구권을 침해하였다고 할 것이므로, 취소되어야 한다.
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 소송요건에 관한 판례
- 공법상 당사자소송
관계 법령의 해석상 급부를 받을 권리가 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 급부
를 받으려고 하는 자의 신청에 따라 관할 행정청이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하는
경우에는급부를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 행정청에 급부지급을 신청하여 행정
청이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을
제기하고취소무효확인판결의 기속력에 따른 재처분을 통하여 구체적인 권리를 인정받은 다음 비
로소 공법상 당사자소송으로 급부의 지급을 구하여야 하고구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에
서 곧바로 행정청이 속한 국가나 지방자치단체 등을 상대로 한 당사자소송이나 민사소송으로 급부
의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다
Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례
- 사법심사의 척도
(1) 처분의 내용
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행정법연구 제64호 190
행정절차법 제 조 제항은 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는
경우신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우를 제외하고는 원칙적으로 문서로 하여야
한다고 정하고 있다이는 처분 내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처
분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로행정청이 문서로 처분을 한 경우 원칙적으로 처분서의
문언에 따라 어떤 처분을 하였는지 확정하여야 한다그러나 처분서의 문언만으로는 행정청이 어떤
처분을 하였는지 불분명한 경우에는 처분 경위와 목적처분 이후 상대방의 태도 등 여러 사정을
고려하여 처분서의 문언과 달리 처분의 내용을 해석할 수 있다특히 행정청이 행정처분을 하면서
논리적으로 당연히 수반되어야 하는 의사표시를 명시적으로 하지 않았다고 하더라도그것이 행정
청의 추단적 의사에도 부합하고 상대방도 이를 알 수 있는 경우에는 행정처분에 위와 같은 의사표
시가 묵시적으로 포함되어 있다고 볼 수 있다
구 사회복지사업법 법률 제 호로 개정되기 전의 것제 조 제항구 사회복
지사업법 시행규칙 보건복지부령 제 호로 개정되기 전의 것제 조 등에 따르면관
할 행정청은 사회복지법인으로부터 정식이사 선임에 대한 보고를 받으면 첨부하여 제출된 이사회
회의록이력서특수관계 부존재 각서 등을 기초로 해당 임원이 적법한 이사회결의를 통해 선임되
었는지 여부와 출연자와 특수한 관계가 있는지 등을 심사한 다음 이를 수리하는 처분을 하게 된다
임시이사는 이사의 결원을 보충하기 위하여 정식이사가 선임될 때까지만 재임하는 것이 원칙이므
로정식이사의 선임과 종전 임시이사의 해임은 동시에 이루어져야 한다따라서 새로 선임된 정식
이사와 종전 임시이사가 일시적으로라도 병존하여야 하는 다른 특별한 사정이 없는 한관할 행정
청이 사회복지법인의 정식이사 선임보고를 수리하는 처분에는 정식이사가 선임되어 이사의 결원이
해소되었음을 이유로 종전 임시이사를 해임하는 의사표시즉 임시이사 해임처분이 포함된 것으로
보아야 한다
(2) 재량준칙
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 법률 제 호로 개정되기 전의 것제 조
의 제항제항구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 대통령령 제 호로
개정되기 전의 것 제 조 제항 별표 제호 다목제호의 문언내용과 체계에 따르면독점
규제 및 공정거래에 관한 법령은 과징금 산정에 필요한 참작사유를 포괄적예시적으로 규정하면서
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행정판례의 최근 동향 191
구체적인 고려사항과 세부기준은 공정거래위원회의 고시에 위임하고 있음을 알 수 있다공정거래
위원회가 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 공정거래위원회 고시 제 호로 개
정되기 전의 것 나 항이하 고시조항이라 한다에서 차 조정을 위한 가중사유로 위반
사업자 또는 그 소속 임원종업원이 위반행위 조사를 거부방해 또는 기피한 경우를 정한 것은 위
와 같은 법령의 규정과 위임에 근거를 두고 있다
한편 공정거래위원회는 독점규제 및 공정거래에 관한 법령상 과징금 상한의 범위에서 과징금 부
과 여부와 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있다위 고시조항은 과징금 산정에 관한 재량권 행
사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙즉 재량준칙이다이러한 재량준칙은 그 기준이
헌법이나 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고
인정되지 않는 이상 가급적 존중되어야 한다
(3) 헌법
헌법 제 조 제항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장질서유지 또는 공공복리를
위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질
적인 내용을 침해할 수 없다라고 규정하고 있다헌법상 법치주의는 법률유보원칙즉 행정작용에
는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 핵심적 내용으로 한다나아가 오늘날
의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라국가공동체
와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역
에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니고 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결
정하여야 한다는 요구즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다여기서 어떠한 사안이
국회가 형식적 법률로 스스로 규정하여야 하는 본질적 사항에 해당되는지는구체적 사례에서 관련
된 이익 내지 가치의 중요성규제 또는 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야
하지만규율대상이 국민의 기본권과 관련한 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의
필요성 또는 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록그것이 국회의 법률에 의하여 직접 규율
될 필요성은 더 증대된다따라서 국민의 권리의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정
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행정법연구 제64호 192
하여야 하고헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 적어도 그 제한의 본질적인 사항
에 관하여 국회가 법률로써 스스로 규율하여야 한다
헌법 제 조는 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행
하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다라고 규정하고 있다따라서 대통령은
법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하
여만 대통령령을 발할 수 있으므로법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법
률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있
을 뿐법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리의무에 관한 내용을 변경보충하거
나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다
다수의견법외노조 통보는 적법하게 설립된 노동조합의 법적 지위를 박탈하는 중대한 침익
적 처분으로서 원칙적으로 국민의 대표자인 입법자가 스스로 형식적 법률로써 규정하여야 할 사항
이고행정입법으로 이를 규정하기 위하여는 반드시 법률의 명시적이고 구체적인 위임이 있어야 한
다그런데 노동조합 및 노동관계조정법 시행령이하 노동조합법 시행령이라 한다제조 제항은
법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법상 노동권을
본질적으로 제한하고 있으므로 그 자체로 무효이다구체적인 이유는 아래와 같다
법외노조 통보는 이미 법률에 의하여 법외노조가 된 것을 사후적으로 고지하거나 확인하는 행위
가 아니라 그 통보로써 비로소 법외노조가 되도록 하는 형성적 행정처분이다이러한 법외노조 통
보는 단순히 노동조합에 대한 법률상 보호만을 제거하는 것에 그치지 않고 헌법상 노동권을 실질
적으로 제약한다그런데 노동조합 및 노동관계조정법이하 노동조합법이라 한다은 법상 설립요건
을 갖추지 못한 단체의 노동조합 설립신고서를 반려하도록 규정하면서도그보다 더 침익적인 설립
후 활동 중인 노동조합에 대한 법외노조 통보에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고이를 시
행령에 위임하는 명문의 규정도 두고 있지 않다더욱이 법외노조 통보 제도는 입법자가 반성적 고
려에서 폐지한 노동조합 해산명령 제도와 실질적으로 다를 바 없다결국 노동조합법 시행령 제조
제항은 법률이 정하고 있지 아니한 사항에 관하여법률의 구체적이고 명시적인 위임도 없이 헌법
이 보장하는 노동권에 대한 본질적인 제한을 규정한 것으로서 법률유보원칙에 반한다
대법관 김재형의 별개의견노동조합법 시행령 제조 제항은 결격사유가 있는 노동조합에 대하
여 법외노조 통보를 하도록 규정하고 있다여기에 예외는 없다위 조항은 이를 기속적으로 규정하
고 있을 뿐 재량의 여지를 남겨두고 있지 않다따라서 노동조합법 시행령 제조 제항에 따르면
근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 노동조합에 대하여 행정관청은 시정요구 절차를 거치되 시정
되지 않는 경우 반드시 법외노조 통보를 하여야 한다
노동조합법 시행령 제조 제항의 의미는 위와 같이 매우 명확하며법률이 규정한 바를 구체화
하는 것으로서 합헌적이고 정당하다문제의 핵심은 노동조합법 시행령 제조 제항이 아니라 노동
조합법 제조 제호 단서의 의미를 어떻게 파악할 것인지에 있다
노동조합법 제조 제호 단서 라목에 따르면이미 설립신고를 마친 노동조합이라 하더라도 해
직자의 조합원 가입을 허용하는 경우 더 이상 법상 노동조합으로 볼 수 없다이것이 노동조합법의
문언에 따른 해석이라고 할 수 있다
법을 해석적용할 때에는 그 결과를 고려해야 한다만일 해석의 결과 심히 불합리하거나 부당한
결론이 도출된다면 그러한 해석을 배제하는 방안을 강구해야 한다통상 이를 위하여 문언적 해석
외에 논리적체계적 해석역사적 해석목적론적 해석 등 여러 해석방법이 동원된다이러한 시도
에도 불합리와 부당함이 교정되지 않는다면 법원은 법의 문언을 넘어서는 해석때로는 법의 문언
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행정판례의 최근 동향 193
에 반하는 정당한 해석을 해야 한다
노동조합법 제조 제호 단서 라목은 원래 조합원이었던 근로자가 해직되더라도 조합원 자격
을 유지하도록 하는 경우에는 적용되지 않는다고 보아야 한다이러한 목적론적 축소가 헌법 규정
과 법의 원리에 부합하고 이를 최대한 실현하는 합헌적 해석이다이와 달리 원래 조합원이었던 근
로자가 해직되더라도 조합원 자격을 유지하도록 하는 경우역시 근로자가 아닌 자의 가입을 허용
하는 경우에 해당하고이를 이유로 노동조합으로서의 법적 지위를 원천적으로 박탈할 수 있다고
해석하는 것은 노동조합의 단결권을 본질적으로 침해하고 일반 노동조합과 교원 노동조합을 부당하
게 차별하는 것일 뿐만 아니라 단체 또는 법인에 관한 일반 법리에도 어긋난다
대법관 안철상의 별개의견 법률이 노동조합의 개념을 정의하고 그 적법 요건과 함께 결격사유
를 명백히 규정하면서 이를 관철하기 위하여 설립신고 제도를 두고 있는 이상입법자가 법률상 노
동조합 해산명령 제도를 폐지한 채 별도로 법외노조 통보에 관한 법률 규정을 두지 않았더라도결
격사유의 발생이 인정되는 한 노동조합 설립신고 수리처분의 직권취소철회로서 법외노조 통보를
할 수 있다고 보아야 한다다만 노동조합 설립신고의 수리는 수익적 행정처분이므로 수익적 행정
행위 직권취소철회 제한 법리에 따라 일정한 제한이 가해질 뿐이다문제는 통보의 가능성이 아
니라 통보의 타당성이다즉과연 어떤 경우에 법외노조 통보를 할 수 있는지가 문제이다
결국 노동조합법 시행령 제조 제항의 유무효와 무관하게노동조합법 시행령 제조 제항이
없더라도 현행 법률규정과 행정법의 일반원칙에 따라 노동조합 설립신고 수리처분을 철회하는 의미
에서 법외노조 통보를 할 수 있으므로다수의견과 같이 노동조합법 시행령 제조 제항을 무효로
보는 의미는 없어지거나 반감되고법외노조 통보의 적법 여부를 실질적으로 판단해 주어야만 분쟁
이 해결된다고 할 수 있다그리고 이렇게 본다면노동조합법 시행령 제조 제항의 성격을 적극적
으로 해석하여 이는 수익적 행정처분인 노동조합 설립신고 수리처분의 사후적 철회 절차를 규정한
것으로서 무효가 아니라고 보는 것이 온당한 태도라고 생각한다다시 말하면노동조합법 시행령
제조 제항은 결격사유가 있는 경우 노동조합으로 보지 아니한다라는 노동조합법 제조 제호
단서에 근거한 것으로서행정청이 법외노조임을 통보하기 전에 반드시 시정요구를 거치도록 하는
절차적 가중요건을 규정한 것으로 보는 것이 타당하다노동조합법 시행령 제조 제항을 무효로
보는 것은 위와 같은 시정요구 절차를 제거함으로써 오히려 노동조합에 더 불리한 결과를 초래할
뿐이다
법외노조 통보는 수익적 행정처분인 노동조합 설립신고 수리의 직권취소 또는 철회를 의미하므
로노동조합법 시행령 제조 제항의 무효 여부와 관계없이 법외노조 통보의 적법 여부를 판단하
여야 한다즉위법사항이 과연 노동조합으로서의 지위 자체를 박탈할 정도의 것인지 살펴보아야
한다 전국교직원노동조합에 대한법외노조 통보가 위법한 것은 노동조합법 시행령 제조 제항이
무효이기 때문이 아니라 위법사항에 비하여 과도한 것이기 때문이다
대법관 이기택대법관 이동원의 반대의견법은 사회의 보편타당한 규범이므로 원칙적으로 문언
에 따라 객관적 타당성과 일관성을 유지하여 해석하여야 한다노동조합법은 노동조합을 근로자로
구성된 단체로 정의하고 있고노동조합법의 특별법인 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법
률은 교원 노동조합의 조합원이 될 수 있는 교원을 정의하면서 해직 교원을 명시적으로 배제하고
있다나아가 노동조합법 제조 제호 단서는 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노동조합
으로 보지 아니한다라고 규정하고 있고이는 설립 중인 노동조합은 물론 설립 후의 노동조합의
경우에도 마찬가지이므로이미 설립신고를 마친 노동조합이라 하더라도 근로자가 아닌 자의 가입
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행정법연구 제64호 194
을 허용하게 되면 더 이상 적법한 노동조합으로 보지 아니하는 법적 효과가 위 규정 자체로 인하여
발생한다이와 관련하여 노동조합법 시행령 제조 제항은 노동조합법 제조 제호 단서의 집행을
위하여 행정관청으로 하여금 그 노동조합에 시정을 요구하되 이를 이행하지 아니하면 노동조합으
로 보지 아니함을 통보하여야 한다라고 규정하고 있으므로설립 후 활동 중인 노동조합이 근로자
가 아닌 자의 가입을 허용한 사실이 밝혀졌고 그에 관한 행정관청의 시정요구에도 응하지 않았다면
행정관청은 그 노동조합에 재량의 여지없이 법외노조임을 통보하여야 하고만일 통보하지 않는다
면 근로자의 자주적이고 민주적인 단결권 행사를 보장하여야 할 책무를 오히려 방기한 셈이 되어
위법하다이러한 명확하고 완결적인 법령을 달리 해석할 여지는 없으며현행 규율 체계 및 내용에
동의할 수 없는 부분이 있다면 이는 입법을 통하여 해결할 문제일 것이다다수의견은 완벽한 법체
계를 애써 무시하면서 입법과 사법의 경계를 허물고노동조합법 제조 제호 단서에 관한 분명한
해석을 회피한 채 노동조합법 시행령 제조 제항의 정당성을 부정하고 있다한편 행정관청은 행
정법의 일반 법리에 따라 법률에 명시적 근거 규정이 없더라도 결격사유가 있는 노동조합에 대하여
설립신고의 수리를 사후적으로 취소철회할 수 있고 이를 주의적확인적으로 규정한 노동조합법
시행령 제조 제항은 모법인 노동조합법의 구체적 위임이 없더라도 적법유효하다고 보아야 한다
고용노동부장관이 전국의 국공립학교와 사립학교 교원을 조합원으로 하여 설립된 노동조
합의 노동조합 설립신고를 수리하고 신고증을 교부하였는데그 후 노동조합에 대하여 두 차례
에 걸쳐 해직자의 조합원 가입을 허용하는 규약을 시정하도록 명하였으나 이행하지 않았고실제로
해직자가 조합원으로 가입하여 활동하고 있는 것으로 파악된다는 이유로 해당 규약 조항의 시정
등의 조치를 요구하였으나 노동조합이 이를 이행하지 않자 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에
관한 법률 제 조 제항노동조합 및 노동관계조정법 제 조 제항 제호제조 제호 라목 및
교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 시행령 제조 제항노동조합 및 노동관계조정법
시행령 제조 제항에 따라 노동조합을 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률에 의한
노동조합으로 보지 아니함을 통보한 사안에서노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제조 제항은
법률의 구체적이고 명시적인 위임 없이 법률이 정하고 있지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함
으로써 헌법이 보장하는 노동권을 본질적으로 제한하는 것으로 법률유보의 원칙에 위반되어 그 자
체로 무효이므로 그에 기초한 위 법외노조 통보는 법적 근거를 상실하여 위법하다고 한 사례
헌법재판소법 제 조 제항은 같은 법 제 조 제항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌
법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다고 정하고 있다
구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 법률 제 호로 개정되기
전의 것이하 구 민주화보상법이라 한다제 조 제항은 이 법에 의한 보상금 등의 지급결정은
신청인이 동의한 때에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재
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행정판례의 최근 동향 195
판상 화해가 성립된 것으로 본다라고 정하고 있었다
헌법재판소는 구 민주화보상법 제 조 제항에 관한 위헌법률심판제청 사건과 헌법소원 사건을
병합심리하여 구 민주화보상법 제 조 제항의 민주화운동과 관련하여 입은 피해
중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 결정이하 일부 위헌결정이라
한다을 선고하였다
일부 위헌결정은 위와 같이 민주화운동과 관련하여 입은 피해중 일부인 불법행위로 인한 정신
적 손해부분을 위헌으로 선언함으로써 그 효력을 상실시켜 구 민주화보상법 제 조 제항의 일부
가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 결정으로서 법원에 대한 기속력이 있다
일부 위헌결정 선고 전에 헌법소원의 전제가 된 해당 소송사건에서 이미 확정된 판결에 대해서
일부 위헌결정이 선고된 사정은 헌법재판소법 제 조 제항에서 정한 재심사유가 된다
- 사법심사의 강도
(1) 기속행위와 재량행위의 구별
행정행위가 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위와 재량행위로 구분된다고 할 때
그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체재형식과 문언해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된
목적과 특성해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다이렇게
구분되는 양자에 대한 사법심사는전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원
이 사실인정과 관련 법규의 해석적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청
이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나후자의 경우 행정청의
재량에 기한 공익판단의 여지를 고려하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 해당 행위에 재량권
의 일탈남용이 있는지만을 심사하게 된다
이러한 법리를 전제로 하여 교육환경 보호에 관한 법령 관련 규정들의 체계와 내용교육환경평
가서 승인제도의 입법 연혁과 취지특성 등을 종합하여 볼 때교육환경보호구역에서 건축법 제
조 제항 단서건축법 시행령 제조 제항에 따른 건축물층수가 층 이상이거나 연면적의 합계가
만 이상인 경우을 건축하려는 자가 제출한 교육환경평가서를 심사한 결과 그 내용 중 교육환
경 영향평가 결과와 교육환경 보호를 위한 조치 계획이 교육환경 보호에 관한 법률 시행규칙 제조
별표 에서 정한 평가대상별 평가 기준에 부합하거나 그 이상이 되도록 할 수 있는 구체적인 방
안과 대책 등이 포함되어 있다면교육감은 원칙적으로 제출된 교육환경평가서를 승인하여야 하고
다만 교육환경 보호를 위하여 추가로 필요한 사항을 사업계획에 반영할 수 있도록 사업시행자에게
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행정법연구 제64호 196
권고하는 한편 사업시행으로 인한 교육환경의 피해를 방지하기 위하여 교육환경평가서의 승인 내용
과 권고사항의 이행 여부를 계속적으로 관리감독할 권한과 의무가 있을 뿐이라고 보아야 한다
(2) 재량행위
공정거래위원회는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이하 공정거래법이라 한다상 과징금 상한
의 범위 내에서 과징금 부과 여부 및 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있다그러나 공정거래법
제 조는 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에
분의 을 곱한 금액매출액이 없는 경우 등에는 억 원을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과
징금을 부과할 수 있도록 정하고 있고그 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행
령 대통령령 제 호로 개정되기 전의 것 제조 제항은 본문에서 공정거래법 제
조에서 대통령령이 정하는 매출액이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한
관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말한다라고 정하면서그 단서에서 다만
입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다라고 정하고 있다따라서 입찰담합
에 관한 과징금의 기본 산정기준이 되는 계약금액은 위와 같은 법령의 해석을 통하여 산정되는 것
이지 공정거래위원회가 재량에 따라 결정할 수 있는 것이 아니다
- 행정상 법률관계
(1) 공법상의 사무관리와 부당이득
구 국민건강보험법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다은 국민의 질병부
상에 대한 예방진단치료재활과 출산사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시하여 국민보건
향상과 사회보장 증진에 이바지함을 목적으로 제정된 법률제조로서 응급의료에 관한 법률 등 다
른 개별 행정법률과는 입법 목적과 규율대상이 다르다따라서 국민건강보험법에 따른 요양기관이
응급의료에 관한 법률 등 다른 개별 행정법률을 위반하여 요양급여를 제공하고 요양급여비용을 받
은 것이 구 국민건강보험법 제 조 제항에서 부당이득징수의 대상으로 정한 속임수나 그 밖의 부
당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우에 해당하는지는 국민건강보험법과 다른 개별 행정법률의
입법 목적 및 규율대상의 차이를 염두에 두고 국민건강보험법령상 보험급여기준의 내용과 취지 및
다른 개별 행정법률에 의한 제재수단 외에 국민건강보험법상 부당이득징수까지 하여야 할 필요성의
유무와 정도 등을 고려하여 판단하여야 한다
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행정판례의 최근 동향 197
- 절차하자
사전구제절차로서 과세전적부심사 제도가 가지는 기능과 이를 통해 권리구제가 가능한 범위
이러한 제도가 도입된 경위와 취지납세자의 절차적 권리 침해를 효율적으로 방지하기 위한 통제
방법과 더불어헌법 제 조 제항에서 규정하고 있는 적법절차의 원칙은 형사소송절차에 국한되지
아니하고세무공무원이 과세권을 행사하는 경우에도 마찬가지로 준수하여야 하는 점 등을 고려하
여 보면구 국세기본법 법률 제 호로 개정되기 전의 것등이 과세전적부심사를
거치지 않고 곧바로 과세처분을 할 수 있거나 과세전적부심사에 대한 결정이 있기 전이라도 과세처
분을 할 수 있는 예외사유로 정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한세무조사결과통지 후 과
세전적부심사 청구나 그에 대한 결정이 있기도 전에 과세처분을 하는 것은 원칙적으로 과세전적부
심사 이후에 이루어져야 하는 과세처분을 그보다 앞서 함으로써 과세전적부심사 제도 자체를 형해
화시킬 뿐 아니라 과세전적부심사 결정과 과세처분 사이의 관계 및 불복절차를 불분명하게 할 우려
가 있으므로그와 같은 과세처분은 납세자의 절차적 권리를 침해하는 것으로서 절차상 하자가 중
대하고도 명백하여 무효이다
구 국세기본법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다제 조의 제
항 본문 및 제호제항 제호구 법인세법 법률 제 호로 개정되기 전의 것제
조구 법인세법 시행령 대통령령 제 호로 개정되기 전의 것 제 조 제항 제
호구 조세범 처벌법 법률 제 호로 전부 개정되기 전의 것 제조제조의 제호
의 문언과 체계입법 취지 등에 비추어 보면과세관청의 익금산입 등에 따른 법인세 부과처분과
그 익금 등의 소득처분에 따른 소득금액변동통지는 각각 별개의 처분이므로과세관청이 법인에 대
하여 세무조사결과통지를 하면서 익금누락 등으로 인한 법인세 포탈에 관하여 조세범 처벌법 위반
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행정법연구 제64호 198
으로 고발 또는 통고처분을 하였더라도 이는 포탈한 법인세에 대하여 구 국세기본법 제 조의 제
항 제호의 조세범 처벌법 위반으로 고발 또는 통고처분하는 경우에 해당할 뿐이지소득처분에
따른 소득금액변동통지와 관련된 조세포탈에 대해서까지 과세전적부심사의 예외사유인 고발 또는
통고처분을 한 것으로 볼 수는 없다
따라서 이러한 경우 과세전적부심사를 거치기 전이라도 소득금액변동통지를 할 수 있는 다른 예
외사유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한과세관청은 소득금액변동통지를 하기 전에 납세자인
해당 법인에 과세전적부심사의 기회를 부여하여야 한다이와 같은 특별한 사정이 없음에도 세무조
사결과통지가 있은 후 과세전적부심사 청구 또는 그에 대한 결정이 있기 전에 이루어진 소득금액변
동통지는 납세자의 절차적 권리를 침해하는 것으로서 절차상 하자가 중대하고도 명백하여 무효라고
봄이 타당하다비록 소득세법 시행령 제 조 제항에서 세무서장 또는 지방국세청장이 법인소득
금액을 결정 또는 경정할 때 그 결정일 또는 경정일부터 일 내에 배당상여 및 기타소득으로 처
분된 소득금액을 소득금액변동통지서에 의하여 해당 법인에 통지하도록 정하였더라도 이와 달리
볼 것이 아니다
구 국세징수법 법률 제 호로 개정되기 전의 것제조 제항은 납세고지서
의 필요적 기재사항으로 과세대상과 그에 대한 과세표준액세율세액산출방법 등을 적시하도록 정
하고 있다그런데 구 법인세법 시행령 대통령령 제 호로 개정되기 전의 것제
조 제항 후문에서 납세고지서에 부기하여야 한다고 정한 납세지 관할 지방국세청장이 조사결정
하였다는 뜻은 이러한 필요적 기재사항으로 보기 어려울 뿐만 아니라그에 관한 기재가 누락되었
다고 하더라도 납세자가 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복 신청에 지장을 받는다고 단정하기
도 어렵다
더욱이 과세관청이 과세처분에 앞서 납세자에게 보낸 세무조사결과통지 등에 납세고지서의 필요
적 기재사항이 제대로 기재되어 있어 납세의무자가 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복 신청에
전혀 지장을 받지 않았음이 명백하다면이로써 납세고지서의 하자가 보완되거나 치유될 수 있다
Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례
- 소송의 이송
원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제
기한 경우수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소
송으로 심리판단하여야 하고그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 관할법원에 이
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행정판례의 최근 동향 199
송하여야 한다다만 해당 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행
정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을
결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우에는 이송할 것
이 아니라 각하하여야 한다
- 소송참가
공동소송적 보조참가를 한 참가인은 상고를 제기하지 않은 채 피참가인이 상고를 제기한 부분에
대한 상고이유서를 제출할 수 있지만 이 경우 상고이유서 제출기간을 준수하였는지는 피참가인을
기준으로 판단하여야 한다따라서 상고하지 않은 참가인이 피참가인의 상고이유서 제출기간이 지
난 후 상고이유서를 제출하였다면 적법한 기간 내에 제출한 것으로 볼 수 없다이러한 법리는 상
고이유의 주장에 대해서도 마찬가지여서상고하지 않은 참가인이 적법하게 제출된 피참가인의 상
고이유서에서 주장되지 않은 내용을 피참가인의 상고이유서 제출기간이 지난 후 제출한 서면에서
주장하였더라도 이는 적법한 기간 내에 제출된 상고이유의 주장이라고 할 수 없다
공동소송적 보조참가를 한 참가인과 피참가인이 서로 원심에 대해 불복하는 부분을 달리하여 각
각 상고하는 경우 피참가인만이 불복한 부분에 대하여 참가인은 상고하지 않은 참가인의 지위에
있게 된다따라서 피참가인만이 불복한 부분에 대하여피참가인이 상고이유서에서 주장하지 않은
새로운 내용을 참가인이 피참가인의 상고이유서 제출기간이 지난 후에 주장한다면 이는 적법한 기
간 내에 제출된 상고이유의 주장이라고 할 수 없다
- 집행정지
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행정법연구 제64호 200
집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 기간까지 존속하다가 그 기간이 만료되면 장래에
향하여 소멸한다집행정지결정은 처분의 집행으로 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급
한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않을 것을 요건으로 하여 본안판결이 있을
때까지 해당 처분의 집행을 잠정적으로 정지함으로써 위와 같은 손해를 예방하는 데 취지가 있으므
로항고소송을 제기한 원고가 본안소송에서 패소확정판결을 받았더라도 집행정지결정의 효력이 소
급하여 소멸하지 않는다
그러나 제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 처분에 대해 집행정지결정이 이루어졌더라도 본안에
서 해당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 집행정지결정이 실효되고 제재처분을 다시 집
행할 수 있게 되면처분청으로서는 당초 집행정지결정이 없었던 경우와 동등한 수준으로 해당 제
재처분이 집행되도록 필요한 조치를 취하여야 한다집행정지는 행정쟁송절차에서 실효적 권리구제
를 확보하기 위한 잠정적 조치일 뿐이므로본안 확정판결로 해당 제재처분이 적법하다는 점이 확
인되었다면 제재처분의 상대방이 잠정적 집행정지를 통해 집행정지가 이루어지지 않은 경우와 비교
하여 제재를 덜 받게 되는 결과가 초래되도록 해서는 안 된다반대로처분상대방이 집행정지결정
을 받지 못했으나 본안소송에서 해당 제재처분이 위법하다는 것이 확인되어 취소하는 판결이 확정
되면처분청은 그 제재처분으로 처분상대방에게 초래된 불이익한 결과를 제거하기 위하여 필요한
조치를 취하여야 한다
직접생산확인을 받은 중소기업자가 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 직접생산하지 않
은 제품을 납품하였다관할 행정청은 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제 조 제
항에 따라 당시 유효기간이 남아 있는 중소기업자의 모든 제품에 대한 직접생산확인을 취소하는
차 취소처분을 하였다중소기업자는 차 취소처분에 대하여 취소소송을 제기하였고집행정지결정
이 이루어졌다그러나 결국 중소기업자의 패소판결이 확정되어 집행정지가 실효되고취소처분을
집행할 수 있게 되었다그런데 차 취소처분 당시 유효기간이 남아 있었던 직접생산확인의 전부
또는 일부는 집행정지기간 중 유효기간이 모두 만료되었고 차 취소처분 당시 유효기간이 남아 있
었던 직접생산확인 제품 목록과 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점에 유효기간이 남아 있는 직접
생산확인 제품 목록은 다르다
위와 같은 경우 관할 행정청은 차 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점으로부터 상당한 기간 내
에 직접생산확인 취소 대상을 차 취소처분 당시유효기간이 남아 있었던 모든 제품에서 차 취
소처분을 집행할 수 있게 된 시점 또는 그와 가까운 시점을 기준으로 유효기간이 남아 있는 모든
제품으로 변경하는 처분을 할 수 있다이러한 변경처분은 중소기업자가 직접생산하지 않은 제품을
납품하였다는 점과 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제 조 제항 중 제항 제호
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행정판례의 최근 동향 201
에 관한 부분을 각각 궁극적인 처분하려는 원인이 되는 사실과 법적 근거로 한다는 점에서 차
취소처분과 동일하고제재의 실효성을 확보하기 위하여 직접생산확인 취소 대상만을 변경한 것이
다
- 처분절차의 심사단계
항고소송의 대상인 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의
행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용행정소송법 제조 제항 제호을 말한다행
정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적일반적으로 결정할 수 없고구체적인 경
우에 관련 법령의 내용과 취지그 행위의 주체내용형식절차그 행위와 상대방 등 이해관계인이
입는 불이익 사이의 실질적 견련성법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의
태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지행정
절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서
고려할 요소이지소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다
Ⅳ. 국가배상에 관한 판례
- 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상
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행정법연구 제64호 202
불법행위를 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로가해자가 행
한 불법행위로 인하여 피해자가 채무를 부담하게 된 경우 피해자가 가해자에게 그 채무액 상당의
손해배상을 구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것
이어야 하고 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로
판단하여야 한다
가해자가 행한 불법행위로 인하여 피해자에게 어떤 행정처분이 부과되고 확정되었다면 그 행
정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효로 되지 아니한 이상 행정처분의 당사자인 피해자는 이
를 이행할 의무를 부담하게 된다따라서 행정처분의 이행에 비용이 발생하는 경우에는 특별한 사
정이 없는 한 행정처분 당시에 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있다그러
나 행정처분이 있은 이후 행정처분을 이행하기 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이루어지
지 않았고해당 행정관청에서도 이러한 사정을 참작하여 그 이행을 강제하기 위한 조치를 취하지
않고 불이행된 상태를 방치하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 손해가 현실화되었다고 인정하는
데 보다 신중할 필요가 있다이와 같은 경우에 행정처분의 이행에 따른 비용 상당의 손해가 현실
적확정적으로 발생하였다고 보기 위해서는 행정처분 당시의 자료와 사실심 변론종결 시점까지 제
출된 모든 자료를 종합하여 행정처분의 존재뿐만 아니라 그 행정처분의 이행가능성과 이행필요성이
인정되어야 한다특히 시간적으로 먼저 이루어지는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴
수 없게 되었더라도선행처분의 상대방이 입었다고 주장하는 피해가 선행처분 자체로 인하여 생긴
것이 아니라위 선행처분에 연속하여 나중에 이루어지는 별도의 후행처분에 의하여 장차 부과될
의무와 관련된 것이고사실심 변론종결 시점에 후행처분이 실제로 이루어질 가능성에 의문이 제기
되는 등의 예외적인 상황이 존재하며실제로 행정관청에서 장기간 후행처분을 하지 않고 있을 뿐
만 아니라 제반 사정에 비추어 볼 때 앞으로도 후행처분이 이루어지지 아니할 가능성을 배제할 수
없는 경우라면가까운 장래에 선행처분의 상대방에게 후행처분이 이루어질 개연성을 인정하기 부
족하여 후행처분에 의하여 부과될 의무이행을 위한 비용 상당의 손해가 확정적으로 발생하였다고
보기는 어렵다그리고 불법행위로 인한 손해배상청구에서 위와 같은 손해의 발생 사실은 행정처분
을 받은 당사자인 피해자가 이를 증명하여야 한다
등이 토지 위에 건축물을 신축하면서 지방자치단체에 건축신고를 하였는데 지방자
치단체 소속 공무원이 위 토지가 군사기지 및 군사시설 보호법상 폭발물 관련 제한보호구역으로 지
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행정판례의 최근 동향 203
정되어 있었음에도 관할부대장에게 협의요청을 하지 않은 채 건축신고를 수리하였고이후 관할부
대장이 공사중지 등을 요청하여 지방자치단체가 에게 건축물 신축을 중지하라는 명령을 내리
자 등이 지방자치단체를 상대로 건축신고 수리가 적법하게 이루어진 것으로 믿고 건축물의
신축에 이르렀다가 이를 철거해야 할 의무를 지게 되었다는 이유로 손해배상을 구한 사안에서
지방자치단체 소속 공무원의 과실은 인정되나위 건축물은 원심 변론종결 시점까지 사용승인을 받
지 못한 관계로 건축법 제 조 제항에 따라 위 건축물을 사용하여서는 아니 되는 의무가 부과되고
있을 뿐이고종전에 수리된 건축신고가 취소되거나 건축법 제 조 제항에 따라 위 건축물의 철거
를 명하는 시정명령이 내려지지는 않은 상태이며이는 그 취소나 시정명령이 후행처분으로서 실제
로 이루어질 가능성에 의문을 제기하게 하거나 앞으로도 그와 같은 조치가 이루어지지 아니할 상당
한 가능성이 있는 것은 아닌지 의문을 갖게 하는 사정에 해당하므로원심 변론종결 시점까지 위
건축물에 관한 사용승인이 반려된 상태가 지속되고 있다는 점만으로 등에게 가까운 장래에 위
건축물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해의 결과가 현실적확정적으로 발생하였다고 단정하기 어
려운데도이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
헌법재판소법 제 조 제항은 같은 법 제 조 제항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당
헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다고 정하고 있다
구 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 법률 제 호로 개정되기
전의 것이하 구 민주화보상법이라고 한다제 조 제항은 이 법에 의한 보상금 등의 지급결정
은 신청인이 동의한 때에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한
재판상 화해가 성립된 것으로 본다라고 정하고 있었다헌법재판소는 구 민주화보상
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행정법연구 제64호 204
법 제 조 제항의 민주화운동과 관련하여 입은 피해중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부
분은 헌법에 위반된다는 결정헌법재판소 선고 헌바 등 전원재판부 결정이하
일부위헌결정이라고 한다을 선고하였다일부위헌결정은 위와 같이 민주화운동과 관련하여 입은
피해중 일부인 불법행위로 인한 정신적 손해부분을 위헌으로 선언함으로써 그 효력을 상실시켜
구 민주화보상법 제 조 제항의 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를가져오는 결정으로서 법원에 대
한 기속력이 있다일부위헌결정 선고 전에 헌법소원의 전제가 된 해당 소송사건에서 이미 확정된
판결에 대해서 일부위헌결정이 선고된 사정은 헌법재판소법 제 조 제항에서 정한 재심사유가 된
다
진실화해를 위한 과거사정리위원회가 진실화해를 위한 과거사정리 기본법 제조 제항 제
호의 민간인 집단 희생사건 같은 항 제호의 중대한 인권침해조작의혹사건에 대하여 진실규명
결정을 한 경우 그 피해자 및 유족들의 손해배상청구권에 대한 민법 제 조 제항의 단기소멸시효
와 관련하여 손해 발생 및 가해자를 안 날은 진실규명결정일이 아닌 그 진실규명결정통지서가 송
달된 날을 의미한다
진실화해를 위한 과거사정리위원회가 년대 유신정권의 경제개발 과정에서 국가기관이
노조의 설립과 활동을 방해하고이른바 블랙리스트를 작성관리하면서 등 해직된 노동조합 간
부 및 조합원의 재취업을 막는 등의 중대한 인권침해 행위가 있었다는 취지의 진실규명결정을 하
자 등이 국가배상을 구한 사안에서진실규명결정통지서가 등에게 송달된 때가 불명확하더라
도 적어도 위 결정일부터 년 이내에 소가 제기되었음은 분명하므로 등의 청구에 대하여 민법
제 조 제항의 단기소멸시효는 완성되지 않았다고 한 사례
Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례
- 공무원법
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행정판례의 최근 동향 205
과태료 부과에 관한 일반법인 질서위반행위규제법에 의하면질서위반행위의 성립과 과태료
처분은 원칙적으로 행위 시의 법률에 따르지만제조 제항 질서위반행위 후 법률이 변경되어 그
행위가 질서위반행위에 해당하지 아니하게 되거나 과태료가 변경되기 전의 법률보다 가볍게 된 때
에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 변경된 법률을 적용하여야 한다제조 제항
따라서 질서위반행위에 대하여 과태료 부과의 근거 법률이 개정되어 행위 시의 법률에 의하면
과태료 부과대상이었지만 재판 시의 법률에 의하면 과태료 부과대상이 아니게 된 때에는 개정 법률
의 부칙에서 종전 법률 시행 당시에 행해진 질서위반행위에 대해서는 행위 시의 법률을 적용하도록
특별한 규정을 두지 않은 이상 재판 시의 법률을 적용하여야 하므로 과태료를 부과할 수 없다
구 공직자윤리법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다제 조 제항
본문에서 정한 취업제한 여부 확인요청 제도는 취업심사대상자가 퇴직 후 년 이내에 구 공직자윤
리법 제 조 제항 각호에서 정한 취업제한기관에 취업하고자 하는 경우에는 취업제한 여부다시
말해 퇴직 전 년 동안 소속하였던 부서기관과 퇴직 후 년 이내에 취업하려는 기관 사이에 업무
상 밀접한 관련성이 있는지에 관하여 사전에 관할 공직자윤리위원회의 판단을 받도록 함으로써 퇴
직공직자 취업제한 제도의 실효성을 확보함과 동시에취업심사대상자가 업무상 밀접한 관련이 있
는 취업제한기관에 임의로 취업하였다가 해임요구 또는 형사처벌구 공직자윤리법 제 조제 조
제호을 받는 불이익을 회피할 수 있는 정당한 통로를 제공함으로써 취업심사대상자의 권익을 보
호하고 분쟁을 사전에 방지하려는 데에 그 입법 취지가 있다
국가경찰공무원으로서 경감 직위에서 퇴직한 이 철도건널목 안전관리 및 경비등의 업무
를 담당하는 경비사업소장으로 주식회사에 취업한 후 취업제한 여부 확인요청서를 제출하였는
데 에 대하여 취업 전에 취업제한 여부 확인요청을 하지 않았다는 이유로 과태료가 부과되었고
이에 이 항고하였으나 항고심법원이 법률 제 호로 개정된 공직자윤리법이하 개
정 공직자윤리법이라 한다이 공포된 상태임에도 시행일까지 기다리지 아니한 채 항고기각 결정을
한 사안에서 대통령령 제 호로 개정된 공직자윤리법 시행령이하 개정 시행령이라
한다제 조 제항 각호의 퇴직공직자가 취업심사대상기관에 취업하여 담당하려는 업무가 같은 항
본문에 해당하는 경우에는 취업심사대상자의 범위에서 제외되므로 개정 공직자윤리법 제 조 제항
에 따른 취업제한 여부 확인요청대상자에서도 제외되는바 이 퇴직 후 미리 취업제한 여부 확인
요청 절차를 거치지 않은 채 회사에 취업한 행위가 당시에는 구 공직자윤리법 법률
제 호로 개정되기 전의 것이하 같다제 조 제항을 위반한 것이어서 같은 법 제 조 제항
제호에 따른 과태료 부과대상에 해당하였으나과태료 재판 계속 중에 개정시행된 공직자윤리법
령에 의하면국가경찰공무원으로서 경감 직위에서 퇴직한 이 회사에 취업하여 담당하는 철도
건널목 안전관리 및 경비등의 업무가 개정 시행령 제 조 제항에서 정한 통계법 제 조에 따라
통계청장이 고시하는 직업에 관한 표준분류의 대분류에 따른 서비스 종사자기능원 및 관련 기능
종사자 또는 단순노무 종사자에 해당하는 경우에는 취업심사대상자 및 취업제한 여부 확인요청대
상자의 범위에서 제외되므로재판 시의 법률에 의하면 개정 공직자윤리법 제 조 제항 위반에 해
당할 수 없어 같은 법 제 조 제항 제호에 따른 과태료 부과대상이 아니게 된 때에 해당하고개
정 공직자윤리법령에는 구 공직자윤리법 시행 당시에 행해진 질서위반행위에 대해서 행위 시의 법
률을 적용하여 과태료 처벌을 하도록 하는 내용의 특별한 규정을 두지 않아 재판 시의 법률을 적용
하여야 하므로 과태료를 부과할 수 없게 된다는 이유로 원심결정을 파기한 사례
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행정법연구 제64호 206
- 지방교육자치법
지방자치법 제 조제조에 따르면지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단
체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한정된다
국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의
장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다법령상
지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단할
때 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만그 밖에도 사무의 성질이 전국
적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주
체 등도 아울러 고려하여야 한다
지방자치법지방교육자치에 관한 법률 및 사립학교법의 관련 규정들의 형식과 취지 임시이사
선임제도의 내용과 성질 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면사립 초등학교중학교고등학교
및 이에 준하는 각종 학교를 설치경영하는 학교법인의 임시이사 선임에 관한 교육감의 권한은 자
치사무라고 보는 것이 타당하다
지방교육자치에 관한 법률 제 조 제항에 따라 교육감선거에 관한 선거무효소송에는 공직선
거법 제 조가 준용되어선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을
미쳤다고 인정하는 때에 한하여 선거의 무효를 판결한다선거무효의 사유가 되는 선거에 관한 규
정에 위반된 사실이란 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정을
위반한 경우와 후보자 등 제자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단
에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었
다고 인정되는 경우를 포함한다그리고 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때란 선거에 관
한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른
결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 의미한다
지방교육자치에 관한 법률이하 교육자치법이라 한다제 조 제항 제호고등교육법 제
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행정판례의 최근 동향 207
조 제항제 조 제항제 조의 규정 내용과 체제교육감후보자에게 교육경력이나 교육행정경력
을 요구하는 교육자치법 제 조 제항의 입법 취지에 비추어 보면교육자치법 제 조 제항 제호
에서 정한 고등교육법 제조에 따른 학교에서 교원으로 근무한 경력이란 고등교육법 제 조 제항
에 정한 교수부교수조교수 및 강사로 근무한 경력이라고 보아야 한다따라서 고등교육법 제 조
제항에 정한 교원으로 임용되어 그 직무에 종사하였다면 이를 교원으로서 근무한 경력으로 볼 수
있다
Ⅵ. 특별행정작용법
- 공물법
국유지에 지어진 무허가 미등기 건물을 양수하여 건물의 부지로 국유지를 무단점용하고 있던
이 위 건물을 본인의 주거용으로만 사용하겠다며 위 국유지의 사용허가를 신청하자 관리청인 시장
이 에게 한시적으로 국유지 사용허가를 하였는데현장조사에서 이 위 건물을 다른 사람들에게
임대하여 식당 등으로 사용하고 있는 사실을 파악하고 이 위 건물 임대를 통해 위 국유지를 다
른 사람에게 사용수익하게 하여 국유재산법 제 조 제항을 위반하였다는 사유로 에게 위 사용
허가를 취소하고 국유지를 원상회복할 것을 명하는 처분을 한 사안에서 은 위 건물을 본인의 주
거용으로만 사용하겠다는 뜻을 밝혀 위 국유지의 사용허가를 받고도 위 건물을 제자에게 임대함으
로써 시장이 사용허가 당시 예정하였던 목적과 취지에 반하여 건물 임차인으로 하여금 건물의 점
유사용에 수반하여 국유지를 사용수익하게 하였으므로 위 건물 임대는 국유재산법 제 조 제항
제호에서 사용허가 취소사유로 정한 사용허가 받은 재산을 다른 사람에게 사용수익하게 한 경우
에 해당하는데도이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
- 개발행정법
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행정법연구 제64호 208
(1) 재개발조합설립
재개발조합의 설립 동의 및 인가와 관련한 도시 및 주거환경정비법이하 도시정비법또는 법
이라 한다제 조 제항제항제항도시 및 주거환경정비법 시행령이하 시행령이라 한다제
조 제항제항제 조도시 및 주거환경정비법 시행규칙이하 시행규칙이라 한다제조 제
항 별지 제호 서식의 내용과 체계입법 취지 등을 종합하면재개발조합 설립인가 신청을 받은
행정청은 추진위원회가 시행규칙 제조 제항에 규정된 별지 제호 서식 조합설립동의서이하
법정동의서라 한다에 의하여 토지 등 소유자의 동의를 받았는지시행령 제 조 제항 토지
등 소유자가 성명을 적고 지장 을 날인한 경우에는 신분증명서 사본이 첨부되었는지법 제 조
제항 토지 등 소유자의 인감증명서를 첨부한 경우에는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의
인영이 동일한지법 제 조 제항를 확인하고 법 제 조 제항시행령 제 조에 의하여 동의
자 수를 산정함으로써 법 제 조 제항에서 정한 토지 등 소유자 동의 요건이 충족되었는지를 심사
하여야 한다
또한추진위원회가 법정동의서에 의하여 토지 등 소유자로부터 조합설립 동의를 받았다면 그 조
합설립 동의는 도시정비법령에서 정한 절차와 방식을 따른 것으로서 적법유효한 것이라고 보아야
하고단지 그 서식에 토지 등 소유자별로 구체적인 분담금 추산액이 기재되지 않았다거나 추진위
원회가 그 서식 외에 토지 등 소유자별로 분담금 추산액 산출에 필요한 구체적인 정보나 자료를 충분
히 제공하지 않았다는 사정만으로 개별 토지 등 소유자의 조합설립 동의를 무효라고 볼 수는 없다
(2) 개발부담금
구 개발이익 환수에 관한 법률 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 개발이
익환수법이라 한다제조 제항은 개발부담금의 부과대상인 개발사업은 다음 각호의 어느 하나에
해당하는 사업 등으로 한다라고 규정하면서 주택단지조성사업을 포함하는 택지개발사업제호
산업단지개발사업제호 관광단지조성사업제호 공장을 건설하는 경우를 제외한 도시환경정비사
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행정판례의 최근 동향 209
업제호 물류시설용지조성사업제호 온천 개발사업제호 여객자동차터미널사업제호 골프
장 건설사업제호등을 열거한 후일반조항으로서 제호부터 제호까지의 사업과 유사한 사업으
로서 대통령령으로 정하는 사업 등제 호을 개발부담금 부과대상사업으로 규정하고 있다그리고
구 개발이익환수법 제조 제항은제항에 따른 개발사업의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통
령령으로 정하도록 규정하고 있다이러한 법률의 위임에 따라 구 개발이익 환수에 관한 법률 시행
령 대통령령 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 개발이익환수법 시행령이라 한
다 제조 별표 제 호는 그 밖의 법률에 근거하여 시행되는 제호부터 제호까지의 사업과
비슷한 사업으로서 사실상 또는 공부상의 지목변경이 수반되는 사업을 개발부담금 부과대상사업으
로 정하고 있다
한편 구 공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법 법률 제
호로 개정되기 전의 것이하 구 혁신도시법이라 한다제 조 제항은 국가 및 지방자치단체
는 공공기관의 지방이전과 혁신도시 건설을 지원하기 위하여 개발이익 환수에 관한 법률 등이 정하
는 바에 따라 개발부담금 등을 감면할 수 있다고 규정하고 있다
위와 같은 구 개발이익환수법령 규정의 문언과 체계구 혁신도시법 제 조 제항의 규정 내용
등을 종합하면구 혁신도시법에 근거하여 시행되는 혁신도시개발사업은 구 개발이익환수법 제조
제항 제 호구 개발이익환수법 시행령 제조 별표 제 호에서 정한 개발부담금 부과대상사업
이라고 보아야 한다
Ⅶ. 행정법과 사법
계약 등 법률행위의 당사자에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는 법규에서
이를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그 규정에 따라 법률행위의 유
무효를 판단하면 된다법률에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거나 해당 규
정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 그러한 규정을 위반한 법률행위는 무효이다
이와 달리 금지규정을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 규정의
입법 배경과 취지보호법익과 규율대상위반의 중대성당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가
있었는지 여부규정 위반이 법률행위의 당사자나 제자에게 미치는 영향위반행위에 대한 사회적
경제적윤리적 가치평가이와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사
정을 종합적으로 고려해서 효력을 판단해야 한다
문화재수리 등에 관한 법률이하 문화재수리법이라 한다은 제 조에서 문화재수리업자의
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행정법연구 제64호 210
명의대여 행위를 금지하면서도 이를 위반한 법률행위의 효력에 관해서는 명확하게 정하지 않고 있
다문화재수리업자의 명의대여 행위를 금지한 문화재수리법 제 조는 강행규정에 해당하고이를
위반한 명의대여 계약이나 이에 기초하여 대가를 정산하여 받기로 하는 정산금 약정은 모두 무효라
고 보아야 한다구체적인 이유는 다음과 같다
문화재수리법은 문화재를 원형으로 보존계승하기 위하여 문화재수리실측설계감리와 문화
재수리업의 등록 및 기술관리 등에 필요한 사항을 정함으로써 문화재수리의 품질향상과 문화재수리
업의 건전한 발전을 도모하기 위한 목적으로 제정되었다제조
문화재수리법은 입법 목적을 달성하기 위해 문화재수리업의 등록 제도를 두고 있다이는 일정한
기술능력자본금과 시설을 갖추고문화재수리 과정에서 발생할 수 있는 손해에 대한 담보 등을 제
공하는 등 문화재수리업에 관한 자격 기준을 등록 요건으로 정하고이러한 등록 요건을 갖춘 사람
에 한정하여 문화재수리업의 등록을 허용함으로써 문화재수리의 전문성을 높여 품질을 향상하고 문
화재수리업의 공신력을 확보하여 건전한 발전을 도모하기 위한 것이다
문화재수리법은 등록을 하지 않고 문화재수리업을 영위한 사람에 대하여 형사처벌을 하도록 정
하여 문화재수리업의 등록 제도의 실효성을 보장하고 있다
문화재수리업의 등록을 하지 않은 사람이 문화재수리업자로부터 명의를 대여받아 그 명의로
문화재수리를 수급하여 시행하면문화재수리업의 등록 제도를 우회하거나 무력화하는 것으로 문화
재수리에 필요한 충분한 기술능력자본금과 시설 등 자격을 갖추지 못한 사람이 문화재수리를 하
게 되어 문화재수리의 품질을 떨어뜨리고 문화재수리업의 공신력을 심각하게 훼손할 우려가 있다
문화재수리법은 문화재수리업자의 명의대여 행위를 금지하면서 이를 위반한 문화재수리업자에
대해서는 등록취소나 영업정지 등 행정적 제재를 할 수 있을 뿐만 아니라 형사처벌을 하도록 정하
고문화재수리업자의 명의를 대여받은 사람도 함께 형사처벌을 하도록 정하고 있다
문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적예
술적학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하고문화재보호법 제조 제항 문화재의 보존관리와
활용은 원형 유지를 기본 원칙으로 한다문화재보호법 제조 문화재는 한번 훼손되면 회복하기 어
려운 경우가 많고회복할 수 있더라도 막대한 비용과 시간이 필요하다는 특성이 있다
대한민국 헌법은 전문에서 대한민국이 유구한 역사와 전통을 가지고 있음을 강조하고제조에서
국가는 전통문화의 계승발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다라고 정하고 있다이러한 헌
법 규정에 따라 문화재보호법에서 국가와 지방자치단체는 문화재의 보존관리를 위한 시책을 수립
추진해야 하고국민도 이러한 시책에 적극 협조해야 한다고 정하고 있다제조
명의대여 계약을 체결하는 문화재수리업자와 상대방은 명의대여를 금지하는 법규정을 정면으
로 위반하려는 의도가 있음이 분명하다문화재수리법이 문화재수리업자와 상대방을 함께 형사처벌
하도록 정하여 법률행위의 양쪽 당사자를 규율하고 있는데도 이를 위반하여 명의대여 계약을 체결
하였다면형사적 제재를 하는 것만으로 부족하고 특별히 예외적인 사정이 없는 한 이를 무효로 보
아 위반행위에 따른 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지할 필요가 있다
Ⅷ. 행정 관련 헌법재판소 판례
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행정판례의 최근 동향 211
가판사 또는 검사이하 판검사라 한다 임용에 변호사자격이 필요하더라도 이러한 자격요건
을 정하고 있는 것은 별도의 다른 법률조항이므로 응시자격제한조항이 청구인들의 공무담임권 제한
과 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵다 법학전문대학원의 등록금과 수업료는 법학전문대학원을
설치한 대학이 개별적으로 정할 뿐 법률상 그 금액이 규정되어 있지 않으며법학전문대학원의 교
재비생활비 등의 부대비용과 기회비용은 개인의 선택과 여건에 따라서 달라질 수 있고특별전형
선발의 비율을 매년 법학전문대학원 입학자 중 퍼센트 이상으로 하여야 한다는 제한의 도입법학
전문대학원 등록금에 대한 정부 및 법학전문대학원의 지원 등을 고려해 볼 때법학전문대학원의
석사학위라는 변호사시험 응시자격의 취득에 있어서 규범적인 차별은 존재하지 않는다
나헌법재판소는 헌마 사건 등에서 다음과 같은 이유로 응시자격제한조항이
직업선택의 자유를 침해하지 아니한다는 결정을 선고한 바 있다
뺷이 사건 법률조항은양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 다양한 학문적 배경을 가진 전문법
조인을 법률이론과 실무교육을 통해 양성하고법학교육을 정상화하며과다한 응시생이 장기간 사
법시험에 빠져 있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 도입된 법
학전문대학원 제도의 목적을 변호사시험 제도와의 연계를 통하여 효과적으로 달성하기 위한 것이
다
사법시험 병행제도하에서는 영어대체시험제도 법학과목이수제도 등을 통해 사법시험에 응시할
수 있어 법조인 선발양성과정과 법과대학에서의 법학교육이 제도적으로 연계되어 있지 않다그리
고 예비시험제도 역시 법학전문대학원의 과정을 거치지 않은 채 시험을 통하여 일정한 지식을 검증
받게 하는 것에 그치므로이로써는 법학전문대학원의 도입 목적을 달성하는 것이 어렵다법학전문
대학원법은 특별 전형제도장학금제도 등을 통해 경제적 자력이 없는 사람들에게도 법학전문대학
원 과정을 이수할 기회를 부여하고 있다뺸
위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로이
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행정법연구 제64호 212
사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다따라서 응시자격제한조항은 청구인들의 직업선택의
자유를 침해하지 아니한다
다헌법재판소는 헌마 등 사건 등에서 사법시험폐지조항이 직업선택의 자유
를 침해하지 아니한다는 결정을 선고한 바 있고그 이유의 요지는 다음과 같다
뺷사법시험폐지조항은 법조인 양성 방식을 시험을 통한 선발에서 교육을 통한 양성으로 전환함
으로써 법학교육을 정상화하고 전문성과 국제 경쟁력을 갖춘 법조인을 양성하며 국가인력을 적재적
소에 효율적으로 배치하기 위한 것이다
사법시험은 대학에서의 법학교육과 제도적으로 충분히 연계되어 있지 않아 이를 존치할 경우 위
와 같은 입법목적 달성이 어려워질 수 있다법학전문대학원제도를 도입함에 따라 대학원 진학이
어려운 경제적 약자가 법조인이 되기 어려워진 것은 사실이나이 문제를 해결하기 위해 법학전문
대학원법은 장학금제도를 비롯하여 다양한 재정적경제적 지원방안 등에 관한 규정을 두고 있다
또한사법시험법을 폐지하고 법학전문대학원을 도입하는 과정에서 입법자는 사법시험 준비자들
의 신뢰를 보호하기 위하여 년간의 유예기간을 두었다나아가 사법시험법이 폐지된다고 하더라도
법학전문대학원에 입학하여 소정의 교육과정을 마치고 석사학위를 취득하는 경우 변호사시험에 응
시하여 법조인이 되는 데 아무런 제한이 없다뺸
위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로이
사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다따라서 사법시험폐지조항은 청구인들의 직업선택의
자유를 침해하지 아니한다
라헌법 제 조의 공무담임권은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수
있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 한다임용자격조항이 판사 또는 검사 임용의 전제로 변호
사 자격을 요구하는 것 자체로는 직무수행능력과 무관한 요소에 의한 공직취임의 기회 차단이라 할
수 없다다만 변호사 자격이 없는 경우 다른 경로를 통해서는 판검사로 임용될 수 없도록 한 것
이 공무담임권을 침해하는지가 문제된다
법원조직법 개정으로 판사로 임용되기 위해서는 변호사자격을 요구하되판사임용자
격에 년 이상의 법조경력을 요구한 취지법원조직법 제 조 제항는 법원이 국민으로부터 신뢰
와 존경을 받을 수 있도록 사법제도의 개혁이 필요하다는 사회적 요청에 부응하여 사법부의 인사제
도를 개선할 필요에 따라 판사의 임용자격을 강화하여 충분한 사회적 경험과 연륜을 갖춘 판사가
재판할 수 있도록 하기 위함이다검찰청법 제 조 제호가 검사 임용 시 변호사자격을 요구하고
변호사자격 없는 자들을 위한 별도의 교육후보생 선발시험을 도입하지 않은 이유는 법률가로서의
기본소양 및 자질은 지속적인 교육과정 이수를 통하여 배양하여야 한다는 입법자의 정책적 판단에
의한 것이다
그런데 별도의 선발시험을 거쳐 국가가 실시하는 교육과정을 거치면 판사 또는 검사로 즉시 임
용하는 것은 위와 같은 새로운 법조인 양성제도의 취지에 부합한다고 보기 어렵다따라서 임용자
격조항이 변호사시험과 별도로 판검사 교육후보자로 선발하는 시험 및 국가가 실시하는 교육과정
을 거쳐 판검사로 임용되는 별개의 제도를 도입하지 않았다 하여 공무담임권을 침해하였다고 볼
수 없다
마헌법재판소는 헌마 선고한 사건에서 법학전문대학원법 제 조에 대하여
직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 선고한 바 있고그 이유의 요지는 다음과 같다
뺷이 사건 법률조항은 다양한 전공과 풍부한 교양을 바탕으로 하여 법학 교육이 효율적으로 이루
어지게 하고학부 전공과 법학을 접목시킴으로써 현대사회의 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적으로
해결할 수 있는 법조인을 양성한다는 법학전문대학원의 교육이념을 실현하기 위하여 학사학위 취득
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행정판례의 최근 동향 213
을 법학전문대학원 입학자격으로 규정한 것이다
기존 법과대학 학사과정의 교육기간을 연장하는 대안으로는 다양한 전공을 갖춘 자들을 대상으
로 한 법조인 양성에 한계가 있는 점학사학위 수여기관과 전공에 제한이 없으므로 고등교육법상
대학에서 학사학위를 취득하지 않더라도 독학사학점인정 등을 통하여 입학자격을 갖출 수 있다뺸
위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로이
사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다따라서 법학전문대학원법 제 조는 청구인들의 직
업선택의 자유를 침해하지 아니한다
바헌법재판소는 선고한 헌마 사건에서 법학전문대학원법 제 조 제항 중
외국어능력을 법학전문대학원의 입학전형자료로 활용하도록 한 부분에 대하여 직업선택의 자유를
침해하지 않는다는 결정을 선고한 바 있고그 이유의 요지는 다음과 같다
뺷심판대상조항의 목적은 법조계의 국제화 및 개방화 추세를 감안하여복잡다기한 법적 분쟁을
전문적효율적으로 해결할 수 있는 능력과 국제적인 경쟁력을 갖춘 법조인을 양성하기 위한 것이
다오늘날 최소한의 외국어능력을 갖추지 못한 경우 현대사회의 법적 분쟁을 전문적효율적으로
해결하기 위한 특화된 전문지식을 쌓는 데 어려움이 있을 수밖에 없다또한외국어능력의 구체적
인 반영 방법 내지 그 비율 등은 각 법학전문대학원이 자율적으로 결정하고 있으므로지원자로서
는 각 대학원의 입학전형을 살펴보고 자신에게 가장 유리한 외국어나 공인시험 등을 선택하여 입학
전형자료로 제출할 수 있다뺸
위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로이
사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다
그리고 위 조항이 학사학위 성적을 법학전문대학원의 입학전형자료로 활용하도록 한 부분은학
부 전공과 법학을 접목시킴으로써 현대사회의 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적으로 해결할 수 있는
법조인을 양성하기 위해 학사과정에서 전공분야를 충실히 공부하도록 할 필요성이 있기 때문이다
적성시험 결과를 반영하도록 한 대신 법학지식의 측정을 금지한 부분은법학을 전공하지 않은 자
들도 분의 이상 선발하여야 하는 법학전문대학원의 입장에서 입학대상자들 전체에 걸쳐 이들의
학업능력을 단일한 기준으로 평가할 필요성이 있기 때문인 한편법학 외의 분야를 전공한 지원자
들이 아직 법학교육을 받은 적이 없으므로법학지식이 없다는 이유만으로 법학전문대학원 입학에
불리해지지 않도록 하기 위함이다
지원자로서는 각 법학전문대학원별로 대학교 학부 성적적성시험 성적의 구체적인 반영 비율을
살펴보고 자신에게 가장 유리한 곳을 선택하여 지원할 수 있다위 조항이 비법학 전공지식 등을
유리하게 평가하고 있지 않다는 점을 고려할 때사법시험 준비 등 법학공부를 일정기간 이상 하였
던 자들만 입학전형에 있어 일방적으로 불리하게 취급하였다고 볼 수 없다
청구인들이 받게 되는 불이익에 비해 다양한 전공에 기반한 이해를 갖추고학업성취도 높은 학
생들을 선발하여 전문적인 법률교육을 시켜 양질의 법률서비스를 제공할 수 있는 법조인을 양성하
려는 공익이 크다
따라서 법학전문대학원법 제 조 제항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다
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행정법연구 제64호 214
가토지보상법의 관련규정들을 종합하면사업시행자가 수용재결에서 정해진 보상금을 지급 또
는 공탁한 경우에는 사용수익 정지조항 단서가 규정한 손실보상이 완료되었다고 할 것이다한편
수용재결 중 보상금 산정의 근거가 된 수용보상금 조항이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의
위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명확한 것이라고 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 수용재결
의 취소사유에 불과하여 그것만으로 수용보상금의 지급 또는 공탁이 무효가 된다고 할 수 없다
따라서 수용보상금 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을
하게 되는 경우라고 할 수 없어 수용보상금 조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하
였다
나사용수익 정지조항 단서의 토지보상법에 따른 손실보상의 의미에 관하여 살펴보면토지보
상법의 관련규정들을 종합하면토지소유자 등이 재결이나 보상금에 불복하더라도 이를 이유로 사
업시행자의 인도청구를 거절할 수 없는 것으로 해석되고주택재개발사업을 둘러싼 법률관계를 신
속히 확정할 필요성을 비롯한 입법취지 등을 고려할 때사업시행자가 수용재결에서 정한 보상금을
지급 또는 공탁한 경우에는 손실보상이 완료된 때에 해당한다는 것을 어렵지 않게 알 수 있다따
라서 사용수익 정지조항 단서는 명확성원칙에 위배되지 않는다
다헌법재판소는 헌바 결정에서 사용수익 정지조항에 대하여현금청산대
상자에게는 청산금은 물론이주정착금주거이전비이사비의 보상이 인정되며특히 사용수익 정
지조항 단서는 사용수익이 정지되기에 앞서 위와 같은 보상적 조치가 완료될 것을 요구하고 있어
현금청산대상자의 주거 안정이 실질적으로 확보될 수 있도록 보장하고 있으며재개발사업의 신속
하고 원활한 진행이라는 공익과의 형량에서도 비례성을 유지하고 있어 청구인들의 재산권을 침해하
는 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다
이 사건에서 선례의 판단을 변경할 특별한 사정 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로사
용수익 정지조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없어 헌법에
위반되지 않는다
라헌법재판소는 헌바 등 결정에서 인도조항에 대하여인도조항이 토지소유
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행정판례의 최근 동향 215
자 등으로 하여금 수용의 개시일까지 수용할 토지 등을 사업시행자에게 인도하도록 정한 것은 공익
사업의 효율적인 수행을 위한 것이고토지보상법이 인도의무자의 권리 제한을 최소화하기 위하여
의견수렴 및 협의절차를 마련하고 있고권리구제절차도 규정하고 있으며인도의무로 인한 부담이
공익사업의 적시 수행이라는 공익의 중요성보다 크다고 볼 수 없어 청구인들의 재산권거주이전의
자유를 침해한다고 볼 수 없다고 판단하였다
이 사건에서 선례의 판단을 변경할 특별한 사정 변경이나 필요성이 있다고 할 수 없으므로인도
조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 재산권거주이전의 자유를 침해한다고 볼 수 없어 헌
법에 위반되지 않는다
헌법재판소는 헌바 결정에서 이 사건 법률조항에 대해 합헌결정을 선고하
였다헌법재판소는 이 결정에서이 사건 법률조항은 노후불량주택을 재건축하여 도시환경을 개선
하고 주거생활의 질을 높인다는 공공복리 및 공공필요를 실현하기 위한 것으로매도청구권 행사의
요건이나 절차기간 등을 제한함으로써 상대방의 이익을 충분히 보장하고 있고매도의 기준가격으
로 정하고 있는 시가에는 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익까지 포함되며시가
에 의한 보상은 정당한 보상이라고 볼 수 있으므로재산권을 침해한다고 볼 수 없다고 판단하였다
도시정비법은 조합설립 단계 이전에도 정비기본계획정비구역 지정 및 정비계획 결정 등 절차를
마련하고 있는데그 과정에서 주민들이 재건축사업의 내용을 인지하고 의견을 개진할 수 있는 다
양한 기회를 보장하고 있다 조합설립동의서에는 재건축사업의 주요내용을 명시하도록 하여 이를
토대로 조합설립 동의 여부를 결정할 수 있도록 하고 있다따라서 이 사건 법률조항이 개정되면서
조합설립 시기가 다소 늦춰졌다는 사정만으로 이 사건 법률조항의 매도청구 행사시점이 재산권을
과도하게 제한한다고 보기는 어렵다선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하다이 사건 법률
조항은 헌법에 위반되지 않는다
재판관 이석태재판관 김기영의 반대의견
주택과 그 부지는 인간 존엄 및 행복추구의 근본요소가 되므로 이와 같은 재산권에 대한 제한은
공익과의 관계에서 비례의 원칙을 준수해야 하고매도청구권의 실질이 사실상 공용수용과 유사하
기 때문에 이를 정당화하기 위해서는 공공필요 즉공익의 우월성이 인정되어야 한다
그런데 주택재건축사업은 그 간 이에 대한 공법적 규제가 강화된 바 있으나 민간사업이라는 본
질적 성격이 변한 것은 아니고해당 정비구역에 살던 저소득 주민이 상대적으로 저렴한 거주비용
으로 살 수 있었던 생활터전을 상실하고 더 열악한 곳으로 밀려나게 된다이 사건 법률조항은 공
동주택이 아닌 단독주택 등 소유자에 대한 매도청구권을 정하고 있는데이들의 경우 공동주택 소
유자보다 재산권 침해 정도가 더 크다고 볼 수 있음에도 이들에 대한 추가적인 절차적실체적 보호
규정을 두고 있지 아니하다주택재건축사업과 같은 전면개발방식의 한계와 문제점에 대한 사회적
공감대가 형성되어 도시재생법제가 갖추어졌고 자율주택정비사업 등 대안이 충분히 마련되었다
따라서 공용수용과 유사한 매도청구권을 정당화할 만한 우월한 공익이 있다고 보기 어렵다이
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행정법연구 제64호 216
사건 법률조항은 법익의 균형성 등을 충족하지 못하여 재산권을 과도하게 제한하므로 헌법에 위반
된다
가토지수용 등 절차를 종료하였다고 하더라도 공익사업에 해당 토지가 필요 없게 된 경우에는
토지수용 등의 헌법상 정당성이 장래를 향하여 소멸한 것이므로이러한 경우 종전 토지소유자가
소유권을 회복할 수 있는 권리인 환매권은 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리이다
환매권의 발생기간을 제한한 것은 사업시행자의 지위나 이해관계인들의 토지이용에 관한 법률관
계 안정토지의 사회경제적 이용 효율 제고사회일반에 돌아가야 할 개발이익이 원소유자에게 귀
속되는 불합리 방지 등을 위한 것인데그 입법목적은 정당하고 이와 같은 제한은 입법목적 달성을
위한 유효적절한 방법이라 할 수 있다
그러나 년대 이후 다양한 공익사업이 출현하면서 공익사업 간 중복상충 사례가 발생하였고
산업구조 변화비용 대비 편익에 대한 지속적 재검토인근 주민들의 반대 등에 직면하여 공익사업
이 지연되다가 폐지되는 사례가 다수 발생하고 있다이와 같은 상황에서 이 사건 법률조항의 환매
권 발생기간 년을 예외 없이 유지하게 되면 토지수용 등의 원인이 된 공익사업의 폐지 등으로
공공필요가 소멸하였음에도 단지 년이 경과하였다는 사정만으로 환매권이 배제되는 결과가 초래
될 수 있다다른 나라의 입법례에 비추어 보아도 발생기간을 제한하지 않거나 더 길게 규정하면서
행사기간 제한 또는 토지에 현저한 변경이 있을 때 환매거절권을 부여하는 등 보다 덜 침해적인 방
법으로 입법목적을 달성하고 있다이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다
이 사건 법률조항으로 제한되는 사익은 헌법상 재산권인 환매권의 발생 제한이고이 사건 법률
조항으로 환매권이 발생하지 않는 경우에는 환매권 통지의무도 발생하지 않기 때문에 환매권 상실
에 따른 손해배상도 받지 못하게 되므로사익 제한 정도가 상당히 크다그런데 년 전후로 토지
가 필요 없게 되는 것은 취득한 토지가 공익목적으로 실제 사용되지 못한 경우가 대부분이고토지
보상법은 부동산등기부상 협의취득이나 토지수용의 등기원인 기재가 있는 경우 환매권의 대항력을
인정하고 있어 공익사업에 참여하는 이해관계인들은 환매권이 발생할 수 있음을 충분히 알 수 있다
토지보상법은 이미 환매대금증감소송을 인정하여 당해 공익사업에 따른 개발이익이 원소유자에게
귀속되는 것을 차단하고 있다이 사건 법률조항이 추구하고자 하는 공익은 원소유자의 사익침해
정도를 정당화할 정도로 크다고 보기 어려우므로법익의 균형성을 충족하지 못한다
결국 이 사건 법률조항은 헌법 제 조 제항에 반하여 재산권을 침해한다
나이 사건 법률조항의 위헌성은 환매권의 발생기간을 제한한 것 자체에 있다기보다는 그 기간
을 년 이내로 제한한 것에 있다이 사건 법률조항의 위헌성을 제거하는 다양한 방안이 있을 수
있고 이는 입법재량 영역에 속한다이 사건 법률조항의 적용을 중지하더라도 환매권 행사기간 등
제한이 있기 때문에 법적 혼란을 야기할 뚜렷한 사정이 있다고 보이지는 않는다이 사건 법률조항
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행정판례의 최근 동향 217
적용을 중지하는 헌법불합치결정을 하고입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 이와 같은 결정 취지
에 맞게 개선입법을 하여야 한다
재판관 이선애재판관 이종석재판관 이미선의 반대의견
환매권은 헌법상 재산권의 내용에 포함되는 권리이며그 구체적인 내용과 한계는 법률에 의하여
정해진다이 사건 법률조항은 환매권의 구체적인 모습을 형성하면서 환매권 행사를 제한하고 있으
므로 이를 염두에 두고 기본권 제한입법의 한계를 일탈한 것인지 살펴볼 필요가 있다대체로 년
이라는 기간은 토지를 둘러싼 사업시행자나 제자의 이해관계가 두껍게 형성되고토지의 사회경제
적 가치가 질적 변화를 일으키기에 상당한 기간으로 볼 수 있다우리나라의 경우 부동산 가치 변
화가 상당히 심하고토지를 정주 공간보다는 투자의 대상으로 인식하는 사회적 경향이 상당히 존
재하고원소유자가 환매권을 행사하는 주된 동기가 상승한 부동산의 가치회수인 경우가 있음을 고
려하면이 사건 법률조항의 환매권 발생기간 제한이 환매권을 형해화하거나 그 본질을 훼손할 정
도로 불합리하다고 볼 수 없다
토지보상법은 년 이내에 취득한 토지 전부를 공익사업에 이용하지 아니하였을 때 환매권을 인
정하여 이 사건 법률조항에 따른 환매권 제한을 상당 부분 완화하고 있다환매권 발생기간을 합리
적 범위 내로 제한하지 않는다면 해당 토지가 공익사업의 시행을 위하여 취득된 날로부터 상당한
기간이 지난 이후에도 언제든지 환매권이 발생할 수 있어 공익사업시행자의 지위나 해당 토지를 둘
러싼 관계인들의 법률관계가 심히 불안정한 상태에 놓일 수밖에 없게 된다부동산등기부의 기재로
환매권 발생을 예견할 수 있었다고 하더라도 이러한 사정이 공익사업 시행을 전제로 형성된 법률관
계의 안정 도모라는 공익의 중요성을 가볍게 하는 요소라고 단정할 수 없다이 사건 법률조항의
환매권 발생기간 제한은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내의 것이고 원소유자의 불이익이 달성
하려는 공익보다 크다고 할 수 없다
따라서 이 사건 법률조항은 기본권 제한 입법의 한계를 일탈하거나 환매권 행사를 형해화하여
재산권을 침해한다고 볼 수 없다
가헌법재판소는 심판대상조항에 대하여 법원의 재판에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을
적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한
정위헌결정을 선고함으로써 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있
다심판대상조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고위 선례와
달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니한다
나청구인들은 대상 판결에 대하여법원이 근거 없이 사실상의 입법작용을 함으로써 기본권을
침해하였다고 주장하나이러한 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을
적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판에 해당하지 않아 예외적으로 헌법소원심판의 대상이
되는 경우에 해당하지 않으므로 그에 대한 심판청구는 부적법하다
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행정법연구 제64호 218
재판관 이석태재판관 김기영의 반대의견
가심판대상조항이 기본적으로 헌법의 가치에 어긋남이 없다 하더라도그 내용 중 법원이 헌법
재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 관한 부분과 더불
어국가권력이 국민의 자유와 권리를 의도적이고 적극적으로침해하는 총체적 불법행위를 자행한
경우에 대해서까지 국가의 불법행위 책임을 부인하는 재판에 관한 부분은재판청구권과 평등권 등
을 침해하여 헌법에 위반된다
나대상 판결은국가가 긴급조치 제호제호 등을 통해 권력을 위헌적으로 남용하여 국민의
자유와 권리를 의도적이고 적극적으로침해하는 총체적불법행위를 자행한 경우에도 법원이 국가
의 불법행위 책임을 적극적으로 부인함으로써 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 판결로서
도저히 그 부정의함을 묵과할 수 없는 수준으로 헌법상 보장된 기본권인 국가배상청구권을 침해하
였다고 할 것이므로취소되어야 한다
결정요지
가 년도 제회 변호사시험에 접수하지 아니하여 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 된
청구인이 위 시험 접수일 마지막 날로부터 일을 경과하여 제기한 이 사건 한도조항에 대한 심판청
구는 청구기간을 경과하여 부적법하다
나 년도 제회 변호사시험에 응시하지 아니하여 더 이상 변호사시험에 응시할 수 없게 된
청구인이 위 시험 시행일 마지막 날부터 일을 경과하여 제기한 이 사건 한도조항에 대한 심판청구
는 청구기간을 경과하여 부적법하다
다이 사건 예외조항에 관한 기본권침해 사유를 구체적으로 소명하지 않고 있는 청구인들의 이
사건 예외조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추었다고 볼 수 없어 부적법하
다
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행정판례의 최근 동향 219
라헌법재판소는 헌마 결정 헌마 등 결정 및
헌마 등 결정에서변호사시험의 응시를 년 내 회로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택
의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다그와 같은 선례의 판시 이유는 여전히 타당하고이 사건
에서 그와 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없다이 사건 한도조항은 청구인들의 직업
선택의 자유를 침해하지 않는다
마이 사건 예외조항이 변호사시험 응시자격을 얻은 병역의무 이행자들에 대하여 그 병역의무 이
행기간을 변호사시험 응시한도에서 제외하도록 한 것은 위와 같이 병역의무의 이행으로 인한 불이익
한 처우를 받지 아니할 것을 규정한 헌법 제 조 제항의 요청에 따른 것이므로합리성이 인정된다
병역의무의 이행 외의 다른 사유에 대해서도 변호사시험 응시한도의 예외를 인정하는 방법을 고
려할 수 있을 것이나인정되는 사유나 그 지속기간 등을 일률적으로 입법하기 어렵고예외를 인정
할수록 시험기회합격률에 관한 형평에 문제제기가 있을 수 있어 시험제도의 신뢰를 떨어뜨릴 위험
이 있다또한변호사시험의 응시한도에 관한 입법경위를 살펴보면 입법자는 법학전문대학원 및 변
호사시험 제도의 목적을 고려하여 변호사시험의 응시횟수뿐만 아니라 응시기간까지 제한하기로 하면
서변호사시험 준비생에게 어떠한 사유가 발생하여 그가 변호사시험에 응시할 수 없었거나또는 그
사유로 불합격하는 경우가 있을 수 있다는 점을 입법당시에 고려하여 응시한도를 정하였던 것으로
보인다
이러한 점들을 종합하면 이 사건 예외조항이 비합리적이라고 보기 어렵고따라서 이 사건 예외조
항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다
재판관 이선애재판관 이석태재판관 이은애재판관 김기영의 이 사건 예외조항에 대한 반대의견
이 사건 예외조항이 변호사시험 응시자격이 있는 병역의무 이행자의 병역의무 이행기간을 시험
응시한도의 예외로 인정하는 것은병역의무 이행자에게 병역의무 이행 중에는 정상적인 변호사시험
준비응시를 기대하기 어렵다는 점이 고려된 것이다
그러나 위와 같은 병역의무 이행 외에도 변호사시험 준비생이 불측의 중한 사고질병 또는 그로
인한 일시적영구적 장애를 입는 경우또는 변호사시험준비생이 임신출산 등을 하는 경우와 같이
사회통념상 이 사건 한도조항이 정한 기간 내에 정상적으로 변호사시험을 준비응시할 것으로 기대
하기 어려운 사유도 있다이러한 사유가 있는 변호사시험 준비생은 변호사시험 응시한도 기간 내에
정상적으로 변호사시험을 준비하여 응시할 것을 기대하기 어렵다는 점에서 위 병역의무 이행자와 다르
지 않은데그럼에도 이 사건 예외조항은 오로지 병역의무 이행자에 대하여만 예외를 인정하고 있다
이처럼 정상적인 변호사시험 준비응시를 사실상 불가능하게 하는 다른 여러 사유들이나 변호사
시험 응시기회의 실질적인 보장에 대한 고려 없이 오로지 병역의무 이행에 대하여만 응시한도의 예
외를 인정하는 것은 결과적으로 위와 같이 사회통념상 정상적인 변호사시험 준비응시를 기대하기
어려운 병역의무 이행 외의 다른 사유가 있는 변호사시험 준비생들을 일률적으로 배제하게 된다이
는 이 사건 예외조항이 헌법 제 조 제항의 요청에 따른 것이라고 하더라도 정당화되지 않는다
입법자는 일정한 심사과정을 거쳐 추가적인 응시기회를 부여함으로써 변호사시험 응시기회를 어
느 정도 실질적으로 보장할 수 있고또한 변호사시험 응시한도의 예외를 어느 정도 일반적추상적
으로 규정하되 변호사시험 실시기관 등으로 하여금 그 사유가 있는지를 심사하도록 하는 절차를 마
련함으로써 예외사유의 자의적 적용을 배제할 수 있으므로예외사유를 법률로 정하는 것이 쉽지 않
다거나변호사시험 준비생 간의 형평의 문제가 발생할 수 있다는 것만으로는 위와 같은 차별취급이
정당화될 수 없다
따라서 이 사건 예외조항은 청구인들의 평등권을 침해한다
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행정법연구 제64호 220
가청구인은 개인정보를 보유한 것 외에도 검색 이용 공개하는 등의 방법으로 개인정보를
처리하였던 자임을 전제로 기소되었으므로설령 헌법재판소가 구 개인정보 보호법 제조 제호 중
보유 부분을 위헌으로 선언하여도 청구인은 여전히 개인정보를 처리하였던 자의 신분을 가지는
것은 변함이 없어 당해사건 재판의 결론이나 이유에 영향을 미치지 않는다따라서 구 개인정보 보
호법 제조 제호 중 보유부분에 대하여 재판의 전제성이 인정되지 않는다
나심판대상조항 중 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자부분 및 업무부분은 모두 해당 부
분의 의미가 문언상 명백하고법관의 법보충 작용인 해석을 통하여 위 조항들이 각 규정하고 있는
구체적인 의미와 내용을 명확히 정립하고 구체화할 수 있어건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진
사람은 해당 부분의 의미와 내용을 명확히 이해하고 구별할 수 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙
에 위반되지 아니한다
다심판대상조항 중 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자의 개념 범위에는 개인정보 보호법 제
조 제호의 개인정보처리자뿐만 아니라 업무상 알게 된 제조 제호의 개인정보를 제조 제호
의 방법으로 처리하거나 처리하였던 자도 포함되는 것이기 때문에양 집단 모두를 포섭하여 같게
취급하고 있고 차별취급을 하고 있지 않다나아가 심판대상조항의 의미와 목적에 비추어 볼 때개
인정보 보호법 제조 제호의 개인정보처리자와 업무상 알게 된 제조 제호의 개인정보를 제조
제호의 방법으로 처리하거나 처리하였던 자가 본질적으로 다른 집단이라고 볼 수 없으므로 본질
적으로 다른 것을 같게 취급하고 있다고 보기 어렵다따라서 평등원칙에 위반되지 않는다
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행정판례의 최근 동향 221
가비법인사단은 그 해산 이후에도 청산사무가 완료될 때까지 청산의 목적범위 내에서 권리의
무의 주체가 되나이 사건 헌법소원심판 청구는 청구인 패의 청산 목적과 관련되어 있다고 보
기 어려우므로그 당사자능력을 인정할 수 없어 심판절차가 종료되었다
나이 사건 정보수집 등 행위의 대상인 정치적 견해에 관한 정보는 공개된 정보라 하더라도 개
인의 인격주체성을 특징짓는 것으로개인정보자기결정권의 보호 범위 내에 속하며국가가 개인의
정치적 견해에 관한 정보를 수집보유이용하는 등의 행위는 개인정보자기결정권에 대한 중대한 제
한이 되므로 이를 위해서는 법령상의 명확한 근거가 필요함에도 그러한 법령상 근거가 존재하지 않
으므로 이 사건 정보수집 등 행위는 법률유보원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침
해한다
다이 사건 정보수집 등 행위는 청구인들의 정치적 견해를 확인하여 야당 후보자를 지지한 이력
이 있거나 현 정부에 대한 비판적 의사를 표현한 자에 대한 문화예술 지원을 차단하는 위헌적인 지
시를 실행하기 위한 것으로그 목적의 정당성을 인정할 여지가 없어 청구인들의 개인정보자기결정
권을 침해한다
라이 사건 지원배제 지시는 특정한 정치적 견해를 표현한 자에 대하여 문화예술 지원 공모사업
에서의 공정한 심사 기회를 박탈하여 사후적으로 제재를 가한 것으로개인 및 단체의 정치적 표현
의 자유에 대한 제한조치에 해당하는바그 법적 근거가 없으므로 법률유보원칙을 위반하여 표현의
자유를 침해한다
마이 사건 지원배제 지시는 정부에 대한 비판적 견해를 가진 청구인들을 제재하기 위한 목적으
로 행한 것인데이는 헌법의 근본원리인 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 반하므로그 목적
의 정당성을 인정할 수 없어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다
바이 사건 지원배제 지시는 특정한 정치적 견해를 표현한 청구인들을그러한 정치적 견해를
표현하지 않은 다른 신청자들과 구분하여 정부 지원사업에서 배제하여 차별적으로 취급한 것인데
헌법상 문화국가원리에 따라 정부는 문화의 다양성자율성창조성이 조화롭게 실현될 수 있도록 중
립성을 지키면서 문화를 육성하여야 함에도청구인들의 정치적 견해를 기준으로 이들을 문화예술
계 지원사업에서 배제되도록 한 것은 자의적인 차별행위로서 청구인들의 평등권을 침해한다
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행정법연구 제64호 222
고등교육법상의 교원은 학생의 입학수업시험출제성적평가에서 졸업 후 사회진출에 이르기까
지 학생에 대하여 폭넓게 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 점대학생활 전반에 관하여 지도
와 상담을 하는 고등교육법상 교원이 학생을 상대로 성폭력범죄를 저지르는 경우 학생으로서는 이
러한 교원의 부당한 행위에 저항하기 힘든 취약한 지위에 있게 되고따라서 일단 고등교육법상의
교원으로 임용되고 나면 성폭력범죄의 의도를 가진 행위를 차단하기가 극히 어려워지는 점 등에 비
추어 보면심판대상조항이 성인에 대한 성폭력범죄 행위로 벌금 만 원 이상의 형을 선고받고
확정된 자에 한하여 고등교육법상의 교원으로 임용할 수 없도록 한 것은성폭력범죄를 범하는 대
상과 형의 종류에 따라 성폭력범죄에 관한 교원으로서의 최소한의 자격기준을 설정하였다고 할 것
이므로과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 할 수 없다
재판관 유남석재판관 이석태재판관 이영진재판관 김기영재판관 문형배의 헌법불합치의견
심판대상조항은 벌금 만 원 이상의 성폭력범죄 전과가 있기만 하면 고등교육법상 교원이 학
생에게 미치는 영향력의 정도최초 임용연령의 차이 및 이에 따른 재범의 위험성각 대학의 임용
절차 등을 전혀 고려하지 아니하고 일률적으로 영구히 고등교육법상의 교원임용 대상에서 제외하고
있는바이는 고등교육법상 교원에 지원하고자 하는 자의 공무담임권을 과도하게 제한하는 것이다
다만 이와 같은 위헌적인 조항을 구체적으로 어떻게 합헌적으로 조정할 것인지는 원칙적으로 입법
자의 형성재량에 속한다고 할 것이므로심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되입법자
의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하는 것이 타당하다