박재윤, 신고제와 제3자 보호, 2019
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Ⅰ. 대상판결의 개요 및 쟁점 1. 사실관계 2. 이 사건의 쟁점 Ⅱ. 비교법적 검토 1. 절차촉진을 위한 건축법제의 개혁 2. 제3자 보호의 문제 Ⅲ. 신고제의 성질 및 유형론 1. 수리를 요하는 신고를 비롯 한 신고의 유형구분
- 구별기준
- 심사범위 Ⅳ. 대상판결의 의미와 문제점
- 이 사건 신고의 성질
- 행정의 심사범위
- 심사기준에 관한 법령의 해석 Ⅴ. 결 론
- 법률유보 및 입법자의 의사
- 사전적 통제의 후퇴와 제3자 보호의 문제
신고제와 제3자 보호*
39)朴在胤**
대법원 2017. 5. 30. 선고 2017두34087 판결
Ⅰ. 대상판결의 개요 및 쟁점
- 사실관계
원심이 인용하고 있는 제1심판결에 나타난 사실관계는 다음과 같다.
원고는 2014. 7. 15. 속초시 일대 지상 △△콘도미니엄 건물(이하
- 이 연구는 2019학년도 한국외국어대학교 교내학술연구비의 지원에 의하여 이루어
진 것임. 이 글은 한국행정판례연구회 2019. 2. 15. 제345차 월례발표회에서 발표
한 것을 수정· 보완하였음.
** 한국외국어대학교 교수, 법학박사, 변호사
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‘이 사건 숙박시설’이라 한다)의 객실 중 주식회사 현대 스카이리조트가 소
유하였던 4개의 객실(이하 ‘이 사건 객실’이라 한다)의 소유권을 취득하였
다. 원고는 2015. 4. 17. 피고 속초시장에게 이 사건 객실만을 이용하여
‘□□콘도호텔’이라는 상호의 숙박업 영업을 하겠다는 취지로 생활형
숙박업 영업신고서를 제출하였다(이하 ‘이 사건 신고’라고 한다).
피고는 2015. 4. 27. 원고에게, ① 이 사건 객실은 공중위생관리법
(이하 ‘법’이라 한다)과 관광진흥법 규정에 따라 관광숙박업소로 기 등록
및 신고 수리된 업소이므로 이 사건 신고는 중복신고라는 취지, ② 법
규정에 의하면 숙박업소란 공중이 이용하는 영업과 시설의 위생관리 등
에 관한 사항 특히 다수인의 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및
설비 등을 갖추고 위생관리서비스를 제공하는 영업이어야 하는데, 원고
가 신청한 이 사건 객실은 법 제3조 제1항 및 공중위생관리법 시행규칙
(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제2조(시설 및 설비기준) [별표 1] 공중위생영업
의 종류별 시설 및 설비기준의 1. 일반기준인 “공중위생영업장은 독립
된 장소이거나 공중위생영업 외에 용도로 사용되는 시설 및 설비와 분
리되어야 한다”라는 규정을 충족하기 어렵다는 취지 등의 사유로 이 사
건 신고의 수리를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
그 후 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2015. 5. 12. 강원도행정심
판위원회에 이 사건 신고에 따른 신고증을 즉시 교부할 것을 명하는 취
지의 행정심판을 청구하였으나, 위 위원회는 2015. 6. 22. 원고의 청구
를 기각하였다.
<제1심판결>
제1심은 이 사건 소 중 주위적 청구인 ‘이 사건 신고에 따른 신고
증 교부의무 불이행에 관한 부작위 위법확인 청구 부분’에 대하여는, 수
리를 거부하는 처분을 하여 부작위가 없다는 이유로 각하하였다.
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한편, 예비적으로 이 사건 처분을 취소한다는 청구에 관한, 원고의
“행정청은 선행 숙박업 신고가 있다는 사정만으로 새로운 숙박업 신고
의 수리를 거부할 수 없다”는 주장에 대하여는 중복신고가 허용되지 않
는다는 이유로 배척하였다(처분사유 ①중복신고의 문제). 더 나아가 법원
은 “이 사건 객실은 공중위생영업장으로서 독립된 장소이거나 공중위생
영업 외의 용도로 사용되는 시설 및 설비와 분리되어 있는 등 법 및 시
행규칙이 정하는 시설 및 설비기준을 다 갖추었다”는 주장에 대하여도
다음과 같이 이를 배척하고, 원고의 예비적 청구를 기각하였다(처분사유
②시설 및 설비기준의 문제).
(중략) 법은 숙박업자가 접객대, 로비 등을 갖추어 영업소의 영업주체
를 뚜렷이 구분할 수 있도록 함을 예정하고 있다고 보아야 한다. 따라서
숙박업 신고를 받은 행정청은, 법 및 시행규칙에 구체적인 시설 및 설비
기준이 없다고 하더라도, ‘손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비
등의 서비스를 제공하는 영업’을 할 수 있을 정도로 시설 및 설비를 갖추
었는지 여부를 실질적으로 심사하여 수리 여부를 결정할 수 있다고 할 것
이다. 행정청은 법의 입법취지와 법의 위임에 따른 시행규칙 제7조 관련
[별표 4]의 규정에 의하여 신청인에게 위 규정이 요구하는 시설을 설치할
것을 요구할 수 있을 뿐만 아니라, 숙박업 신고가 있을 때 위와 같은 시설
을 갖추지 못하였음이 명백한 상황에서는 행정력의 낭비를 막고 국민의
편익을 증진시킨다는 중대한 공익상 필요에 따라 곧바로 신청인의 숙박업
신고의 수리를 거부할 수 있다고 봄이 상당하다.
이 사건에서 보건대, 갑 제1, 8호증(가지번호 포함)의 기재에 변론 전체
의 취지를 보태어 보면, 이 사건 객실은 이 사건 숙박시설 중 6, 7층의 일
부만 차지하고 있고, 같은 층 내에 다른 사업자가 운영하는 객실과 구별
할 수 있는 표지 등 시설이 마련되어 있지 않은 사실, 이 사건 객실만을
위한 별도의 접객대와 로비 등의 시설 및 설비가 갖추어져 있지 않은 사
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실이 각 인정된다.
<원심판결>
원고가 항소하자 원심은 제1심판결을 인용하면서, 위 시설 및 설비
기준의 문제에 관한 판단 부분은 삭제하고, 위 ①중복신고의 문제에 관
하여 다음과 같이 추가로 설시하여 원고의 항소를 기각하였다.
이를 토대로 이 사건에 대하여 보면, 제1심에서 적절히 지적하고 있는
바와 같이 ① 관련 법령의 해석 상 숙박업 신고의 수리는 ‘대물적 처분’에
해당한다고 보이는 점, ② 관련 법령에서 영업양도․ 승계에 관한 규정을
두고 있는 취지, ③ 나아가 공중위생관리법령의 전체 입법취지 등을 종합
할 때, 동일한 시설 및 설비에 대하여 중복된 영업신고는 허용되지 않는
다고 해석함이 타당하다. 이와 같이 해석하지 아니한다면, 하나의 숙박업
시설 및 설비에 대해 복수의 숙박업 신고가 이루어지게 되어, 행정청으로
서는 누가 해당 시설 및 설비에 대한 위생관리, 안전확보 등의 책임을 부
담하는지 알기 어렵게 되고, 이는 공중위생관리법령 상의 목적달성에 상
당한 지장을 초래할 것이다.
이와 관련하여 원고는 “새로운 소유권자인 원고가 신규 숙박업 영업신
고를 하면 기존 숙박업 영업신고는 자연히 폐업된 것으로 보면 된다.”라
거나 “기존 숙박업 영업신고 관리대장에 소유권 상실로 인하여 객실이 변
경됨이라고 장부정리만 하면 족하다.”라는 등의 주장을 한다. 그러나 원고
의 위 주장은 법적 근거가 부족한 독자적인 주장일 뿐만 아니라, 이를 일
반화할 경우, 기존 숙박업자와 새로운 소유권자 사이의 어떠한 사법(私法)
상의 계약관계 또는 분쟁이 있는지도 모르는 상황에서, 새로운 소유자의
신규 숙박업 영업신고만 있으면 행정청이 덜컥 기존 숙박업 영업신고를
폐업된 것으로 보아야 한다는 결과가 되어 받아들일 수 없다. 오히려 원
고로서는 민사소송 또는 행정소송 등 적절한 구제수단을 통해 먼저 기존
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숙박업 신고의 효력을 소멸시킨 후 관련 법령이 요구하는 설비를 갖추어
이 사건 신고를 하여야 했음에도 그 순서를 위반하여 이 사건 신고를 먼
저 한 것이다. 따라서 중복신고를 이유로 한 이 사건 처분은 적법하므로,
그 외 원고가 주장하는 나머지 위법사유는 더 나아가 판단할 필요 없이
원고의 청구는 이유 없다.
<대상판결>
원고의 상고에 대하여 판단하면서 대법원은 먼저 숙박업신고에 대
하여 행정청은 단순히 중복신고라는 이유로 거부할 수 없다는 법리를
설시하였다.
숙박업은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설과 설비 등의 서비스를
제공하는 것이다. 공중위생법령의 문언, 체계와 목적에 비추어 보면, 숙박
업을 하고자 하는 자는 위 법령에 정해진 소독이나 조명기준 등이 정해진
객실․ 접객대․ 로비시설 등을 다른 용도의 시설 등과 분리되도록 갖춤으로
써 그곳에 숙박하고자 하는 손님이나 위생관리 등을 감독하는 행정청으로
하여금 해당 시설의 영업주체를 분명히 인식할 수 있도록 해야 한다.
숙박업을 하고자 하는 자가 법령이 정하는 시설과 설비를 갖추고 행정
청에 신고를 하면, 행정청은 공중위생법령의 위 규정에 따라 원칙적으로
이를 수리하여야 한다. 행정청이 법령이 정한 요건 이외의 사유를 들어
수리를 거부하는 것은 위 법령의 목적에 비추어 이를 거부해야 할 중대한
공익상의 필요가 있다는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한한다.
이러한 법리는 이미 다른 사람 명의로 숙박업 신고가 되어 있는 시설
등의 전부 또는 일부에서 새로 숙박업을 하고자 하는 자가 신고를 한 경
우에도 마찬가지이다. 기존에 다른 사람이 숙박업 신고를 한 적이 있더라
도 새로 숙박업을 하려는 자가 그 시설 등의 소유권 등 정당한 사용권한
을 취득하여 법령에서 정한 요건을 갖추어 신고하였다면, 행정청으로서는
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특별한 사정이 없는 한 이를 수리하여야 하고, 단지 해당 시설 등에 관한
기존의 숙박업 신고가 외관상 남아있다는 이유만으로 이를 거부할 수 없
다. (중략)
그에 따라 대상판결은 “원심이 이 사건 객실에 관하여 중복된 영업
신고라는 이유만으로 그 신고가 허용되지 않는다고 판단한 점에서는 숙
박업 신고의 수리요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다”고 판시하였
다. 그러나 대법원은 원심이 중복신고의 허용여부에 관하여 설시한 부
분을 선해하여, “원심이 ‘행정청으로서는 누가 해당 시설 등에 대한 위
생관리 등의 책임을 부담하는지 알기 어렵게 되어 공중위생관리법령상
의 목적 달성에 상당한 지장을 초래한다’고 판단한 부분은 이러한 취
지1)가 포함된 것으로 이해할 수 있다.”고 보았다. 그리고 원심에 나타
난 사실관계에 따라 “원고는 단지 이 사건 객실만을 이용하여 숙박업을
하겠다고 신고하였을 뿐 객실․ 접객대․ 로비시설 등을 다른 용도의 시설
등과 분리되도록 갖춤으로써 해당 시설의 영업주체를 분명히 인식할 수
있는 내용으로 신고하였다고 볼 아무런 자료가 없다”고 하면서 원심의
결론을 수긍하고 최종적으로 원고의 상고를 기각하였다.
- 이 사건의 쟁점
이 사건은 사실관계가 매우 간략하게 제시되어 있지만, 관광숙박업
으로 등록되어 숙박업을 하던 기존 콘도미니엄 건물의 일부만이 어떤
이유에서 원고에게 별도로 소유권이 이전되어 건물과 그 내부의 일부
객실이 별도로 숙박업을 하기로 하는 일종의 분쟁상황에서 발전한 사안
이다. 이처럼 행정사건은 그 사건 자체로는 국민과 행정이라는 양자 관
1) 이러한 취지란, “행정청으로 하여금 해당 시설의 영업주체를 분명히 인식할 수 있
도록 해야 한다는 취지”를 의미한다고 보인다.
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계만이 드러나지만 상당수의 사건에서 그 배경에는 사인간의 분쟁에 행
정이 개입하게 되어 일종의 3면 관계를 형성하는 경우가 많다. 이 경우
행정의 역할은 공익의 대변자로서 사인간의 분쟁을 중재하는 것이라고
파악할 수 있다.
가령, 골프장건설과 관련하여 사업자와 인근 주민 사이에 분쟁이
있는 경우 사업인정단계에서 주민들이 법적 분쟁을 시작할 수도 있으
나, 많은 경우 실제 건설이 시작되는 시점에서 분쟁이 격화될 수 있다.
이 경우 사업자의 착공계획서가 제출되는 시점에서 행정이 이른바 ‘수
리’라는 행정행위를 통하여 건설의 적법성 여부를 심사하는 방식으로
개입할 수 있다면, 사업자와 주민 사이의 분쟁은 1차적으로 행정을 통하
여 판단되고 그 후 행정처분의 적법성이라는 형태로 법원을 통하여 최
종적으로 해결되는 절차를 거치게 된다. 그러나 착공시점에 행정이 적법
하게 개입할 수 있는 법적 근거가 없다면, 분쟁은 적시에 법적으로 해결
되기 못하고 장기화되면서, 종종 주민들의 불만은 무시되거나 정치적인
압력의 형태로 행정에 불투명하게 관여되는 문제가 생길 수 있다.2)
식품위생법상 지위승계의 신고와 같이 영업양도로 공법상의 지위
에 변동이 생기는 경우에도 유사한 문제가 발생한다. 대부분의 영업관
련 법률에서 영업자의 지위승계 여부는 영업양도에 의해서 발생하는 것
으로 하고, 행정청에는 승계자가 그 사실을 신고하도록 규정하고 있다
(식품위생법 제39조). 그런데 영업양도에 관하여 법적 분쟁이 발생하는 경
우 양수인이 양도인 모르게 일방적으로 신고해 버리면 영업에 관한 민
사적인 분쟁이 공법적인 책임의 문제로 전이되게 되는 것이다. 이 경우
2) 대법원 2001. 5. 29. 선고 99두10292 판결 참조: 행정청이 골프장 사업계획승인을
얻은 자의 사업시설 착공계획서를 수리한 것에 대하여 인근 주민들이 그 수리처
분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하자 재결청이 그 청구를 인용하여 수리처분
을 취소하는 형성적 재결을 한 경우, 그 수리처분 취소 심판청구는 행정심판의 대
상이 되지 아니하여 부적법 각하하여야 함에도 위 재결은 그 청구를 인용하여 수
리처분을 취소하였으므로 재결 자체에 고유한 하자가 있다고 본 사례.
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지위승계의 신고에 대하여 행정이 ‘수리’라는 행위로서 대처하게 되면,
행정이 사인간의 분쟁을 행정절차법의 적용이라는 공법적인 관점으로
문제를 전환시켜 1차적인 해결을 도모할 수 있게 되는 것이다.3)
이 사안의 경우에도 마찬가지로 장소가 겹치는 이 사건 숙박시설
과 이 사건 객실이 소유자가 달라지고 동시에 숙박업을 운영하기로 하
면서, 이용자의 접근방법, 건물 공용시설의 이용방법, 화재 등 사고시의
책임관계, 수도, 전기, 가스 등의 공급 및 공과금의 지불방식 등 각자의
영업에 필요한 다양한 문제를 해결하지 않은 채 신고하게 되어 분쟁이
발생한 것으로 추정된다. 그러나 이러한 사인간의 분쟁은 뒤에 숙박업
을 하기로 신고한 원고의 서류의 수리를 행정청이 거부함으로써 행정에
의한 1차적인 판단이 내려지게 된 것이다. 따라서 이 사안에서 행정청
이 행한 이 사건 (수리거부)처분의 위법성 여부는 배후의 사인간의 분쟁
이라는 삼각관계를 전제로 하여 체계적으로 검토되어야 하는 문제이다.
이러한 관점에서 이 사안에서는 먼저 ① 우리 공법체계에 중대한
영향을 미친 독일법제와의 비교를 통하여 이른바 우리 법제의 신고제가
갖는 의미를 검토하고, ② 우리 학설 및 판례를 통하여 신고제의 유형
및 성질론, 특히 소위 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별기
준에 대하여 살펴본 후 ③ 대상판결의 논리를 비판적으로 검토하면서
공중위생관리법상의 숙박업신고의 성질 및 행정의 심사권한을 구체적
으로 확정해야 한다. 더 나아가 ④ 신고제에 있어서 제3자 보호의 문제,
즉, 사적 분쟁의 해결을 공익의 대변자인 행정이 개입하여 공법적으로
해결하는 문제를 체계적으로 분석할 필요가 있다. 이러한 쟁점에 따라
이하에서 검토하기로 한다.
3) 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 참조.
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Ⅱ. 비교법적 검토 – 독일법제의 경우 -
- 절차촉진을 위한 건축법제의 개혁
독일의 일반행정법 교과서 차원에서 우리의 신고제의 유형과 같은
논의는 찾기 어렵다. 다만, 이러한 논의의 단초는 절차촉진의 차원에서
추진된 일련의 건축법제의 개혁과정에서 찾아볼 수 있다.4)
원래 2차 세계대전 이후 독일에서는 50년대부터 연방차원에서 예
방적 통제시스템으로서 허가절차(Genehmigungsverfahren)을 기초로 하
고, 예외적인 영역에서 이른바 신고절차(Anzeigeverfahren), 허가 및 신고
의무없는 건축이라는 세 가지 제도를 모범건축법안(Musterbauordnung)
의 형태로 마련하였다. 1959년 모범건축법안 제94조에 의하면 허가의무
요건에 미치지 못하는 시설의 경우 건축허가를 요구하지 않고, 건축관
청이 건축신고 및 건축계획(Bauvorhaben)에 필요한 서류의 제출 후 한
달 이내에 건축이 금지되지 않거나 건축관청이 미리 건축개시에 동의한
경우 건축을 착수할 수 있었다. 이에 대하여 일부 학설과 판례는 신고
절차를 일종의 단순화된 허가절차이고 법정기간 내에 금지를 하지 않는
것은 일종의 묵시적인 건축허가인 것으로 평가하였다. 이는 신고절차에
서도 허가절차와 마찬가지로 건축관청이 건축계획의 공법상 규정과 일
치 여부를 심사할 의무가 있으므로, 건축관청이 건축의 실체법상의 허
용성에 대하여 명시적인 행정행위의 형태가 아니더라도, 어떤 결정을
한다는 것이다.5)
그 후 90년대부터 건축절차의 자유화에 관한 연방차원에서의 논의
4) 우리의 경우에도 수리를 요하는 신고의 논의가 촉발된 계기는 이른바 인허가 의제
의 효과가 있는 건축신고에 관한 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의
체 판결이다. 5) Thomas Gnatzy, Verfahrensliberalisierung im Bauordnungsrecht der Länder, 1999,
S.120ff. 참조.
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를 거쳐 각 주의 건축법령에서 이른바 절차촉진을 위한 개혁이 도입되
었다. 주에 따라 개괄적으로 살펴보면, 원칙적인 허가절차의 예외적인
절차로서 주에 따라 간이화된 허가절차, 신고절차, 허가면제절차 등이
언급된다. 여기서 신고절차는 행정의 개입 없이 기간이 경과하면 건축
이 허가되는 경우와 행정이 허가의 예외요건에 해당하는지를 확인한다
는 유보하에 신고하는 절차로 구분된다.6)
가령, 바덴뷔템부르크주의 경우 일종의 신고절차로서 통지절차
(Kenntnissgabeverfahren)를 규정하고 있는데, 이는 건축주가 건축서류와
경우에 따라 예외 및 면제의 신청을 게마인데에 제출하고 이를 통해 통
지를 하면서 시작된다. 건축서류에는 위치도 등의 서류와 함께 설계도
작성자 및 위치도면작성자의 확인, 건축계획의 권리를 가졌다는 건축주
의 확인 등이 포함된다(§1 Abs. 1 LBOVVO). 여기서 사인인 도면작성자가
통지절차의 요건을 충족하고, 필요한 건축서류와 위치도가 공법상의 규
정을 준수하여 작성되었으며, 작성자의 자격을 갖추었음을 확인하였다
는 것이(§11 Abs. 1, 2 LBOVVO) 행정청의 심사를 대신하는 증거로서 중
요한 의미를 갖는다. 게마인데는 자신이 건축관청이 아니면 서류를 3일
이내에 건축관청에 전달한다. 게마인데는 건축서류가 완전히 제출되면
5일 이내에 이를 확인하고, 이웃 부동산 소유자(‘접경자’, Angrenzer)에게
건축계획을 통지한다. 그러면 접경자는 통지받은지 2주 이내에 건축계
획에 대한 우려(‘민원’, Bedenken)를 제출할 수 있다(§55 LBO). 그에 따라
통지절차에서는 건축서류가 게마인데에 제출된 후 접경자가 동의한 경
우에는 2주, 그 외의 경우에는 1달 후에, 게마인데가 확인하지 않거나
건축관청이 금지하지 않는 한, 건축을 개시할 수 있다(§59 Abs. 4 LBO).
이러한 통지절차의 도입은 행정법의 개혁이라는 배경에서, 건축법 영역
에서 절차촉진, 민영화 및 규제완화의 일환으로 추진된 것이다. 그 핵심
6) Gnatzy, a.a.O., S.215ff. ; Karsten Kruhl, Nachbarschutz und Rechtssicherheit im
baurechtlichen Anzeigeverfahre, 1999, S.34ff. 참조.
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은 건축계획에 대한 국가의 예방적 통제임무를 사인에게 이전하여, 사
인의 확인으로 대체한다는 점에 있다.7)
독일 주건축법에 새롭게 도입된 신고제도는 전면적인 실체적인 심
사를 가정하였던 이전의 신고와는 구별된다. 이는 도그마틱적으로 신고
유보부 예방적 금지(präventives Verbot mit Anzeigepflicht)에 해당하는 것
이고, 기간의 경과로써 단지 절차적인 측면에서의 형식적인 합법성
(formelle Legalität)을 얻게 되는 것에 불과하다. 그리고 이는 다시 건축관
청에 의한 개별구체적인 금지가 유보될 수 있는 절차이다.8)
반면, 건축법제의 신고유보부 예방적 금지에서의 신고의무는 영
업법(GewO) 제14조 및 통신법 제4조의 정보제공적 신고의무(rein
informatorische Anzeigepflicht)와는 구별된다.9) 가령, 영업법 제14조 제1
항은 “상설 영업, 지점 혹은 비독립적 지국의 운영을 시작하는 자는 관
할 관청에 동시에 신고해야만 한다”라고 규정하고 있고, 제15조는 제1
항에서 “행정청은 신고를 수령한 후 3일 이내에 접수증을 발급한다”라
고, 제2항에서 “영업이 그 실행에 허가, 인가, 특허 혹은 동의(이하 ‘허
용’)이 필요한 경우, 이러한 허용없이 운영하면, 관할 관청에 의하여 그
운영의 계속이 저지될 수 있다”라고 규정한다. 그에 따라 신고의무자가
신고의무를 이행하지 않으면 제146조 제3항에 따라 행정질서벌에 처해
질 수 있으나, 관할행정청은 단순히 신고의 부작위만을 이유로 적법한
영업활동을 금지시킬 수는 없다고 한다.10) 이러한 신고제는 결국 행정
관청에게 영업활동의 감시를 가능하게 하고, 임무이행에 필요한 정보를
제공하게 하는 목적이 있다는 것이다.11)
7) Kruhl, a.a.O., S.20ff. 참조. 8) Kruhl, a.a.O., S.45ff., 51 참조. 9) Kruhl, a.a.O., S.48 참조. 10) Peter Marcks, F. Allgemeine Verpflichtungen im stehenden Gewerbe Rdn.17, in:
Robinski, Gewerberecht, 2.Auf., 2002, S.72 참조. 11) Marcks, S.66 참조.
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- 제3자 보호의 문제
독일에서는 국가의 사전적 통제를 포기하는 새로운 신고절차의 도
입으로 인하여 허가절차에 비하여 이웃보호(Nachbarschutz)의 측면에서
흠결이 생긴다는 점이 주로 지적되고 있다. 가령, 기존 허가절차에 의하
면 보호규범이론에 의하여 허가가 이웃주민의 권리를 침해하는 경우 그
침해정도와 무관하게 허가금지를 청구하거나 허가를 취소함으로써 구
제받을 수 있다.12) 그러나 허가가 없는 신고절차에서는 행정이 개입할
지 여부가 재량에 달려있으며, 기존 통설에 의하면 행정개입청구권은
재산권침해에 대한 장애나 위험의 규모 및 정도가 높은 경우에만 인정
될 수 있으므로, 이웃주민보호에 있어서 흠결이 생긴다는 것이다.13)
새로운 절차로 인한 권리보호의 흠결에 대한 보완책으로서, 행정개
입청구권은 예외적으로 부득이하고 공익적인 경우에 인정될 수 있으며,
이웃은 권리구제로 충분하다는 견해가 있다. 이는 예방적 통제의 폐지
에 행정을 이웃간의 분쟁을 중재하는 기능에서 해방한다는 입법자의 결
단이 있음을 강조한다.14) 반면, 행정이 개입하기 위한 재량의 축소요건
을 완화하는 방식으로 대처하는 견해도 있는데, 이에 대해 작센주 행정
법원은 기본법상 재판청구권(제19조 제4항) 및 평등원칙(제3조)로부터 근
거를 도출하였다고 한다. 더 나아가 국가의 기본권 보호의무가 행정청
의 재량권 행사의 헌법적 지침으로 작용하므로 위험의 방지나 장애의
제거 이외의 결론은 재량의 하자이며, 이웃 보호의무에 대한 입법의 흠
결은 행정이 보충적으로 보상해야 한다는 견해도 제기된다.15) 그에 따
라 행정청은 원칙적으로 이웃보호규정의 준수에 대한 일차적인 의심만
으로 건축금지처분을 하거나 이웃보호규정의 위반가능성에 대한 구체
12) Kruhl, a.a.O., S.98 참조. 13) Kruhl, a.a.O., S.100ff. 참조. 14) Kruhl, a.a.O., S.111 참조. 15) Kruhl, a.a.O., S.136ff. 참조.
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신고제와 제3자 보호 53
적인 관련점이 있으면 건축을 중지시켜야 하는데, 이러한 의무는 규정
위반의 정도와는 무관하다고 한다.16)
Ⅲ. 신고제의 성질 및 유형론
- 수리를 요하는 신고를 비롯한 신고의 유형구분
행정절차법 제40조는 “법령등에서 행정청에 일정한 사항을 통지함
으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우, 그 신고가 1.신고서
의 기재사항에 흠이 없을 것, 2. 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것,
- 그 밖에 법령 등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것이라는 요건을
갖춘 경우 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고 의무가 이행된 것으
로 본다”고 규정하고 있다. 이는 실무가 기존에 근거 없이 유지해 온 신
고에 대한 수리거부 내지 반려 등의 실무관행을 극복하고자 자기완결적
신고만이 본래적 의미의 신고에 해당한다는 점을 밝히는 입법취지가 있
었다고 한다.17)
이처럼 행정절차법 제정 이후 자기완결적 신고가 원칙으로 인정되
어 왔음에도 판례는 계속해서 자기완결적 신고 이외에 수리를 요하는
신고를 인정하였다.18) 판례상 양자의 구별은 신고의 수리로 인하여 법
적인 효과를 발생하느냐, 접수와 무관하게 신고로써 바로 효과가 발생
16) Kruhl, a.a.O., S.155; 독일 건축법제에서 신고제로 인한 인인보호의 문제에 관한 논
의를 소개한 것으로는 김중권, 건축법상의 건축신고의 문제점에 관한 소고, 저스
티스 제34권 제3호, 2001. 6, 165-166면 참조. 17) 오준근, 행정절차법, 삼지원, 1998, 443면(김철용, 18.이른바 ‘수리를 요하는 신고’
에 대한 관견, 김철용(편), 행정절차와 행정소송, 2017, 432면에서 재인용) 참조. 18) 판례상의 구별기준에 관하여는 최계영, 건축신고와 인· 허가의제, 행정법연구 제25
호, 2009. 12, 173면 이하 참조.
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54 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)
하느냐를 결정적인 기준으로 삼고 있다.19) 특히, 건축법 제14조 제2항
에 의한 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고를 수리를 요하는 신고
로 본 대법원 전원합의체 판결(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 판결)
을 계기로, 본격적으로 신고제에 대한 유형구분을 시도하고 있다. 이러
한 판례의 입장에 대하여 학설은 매우 다양한 형태로 전개되고 있다.20)
이를 체계적으로 일별하기는 어렵지만 견해대립의 핵심은 건축신고를
필두로 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’를 독자적인 신고제의 한 유형
으로 인정할 것인지에 따라 갈리고 있다.21)
우선 위 대법원 판결 다수의견의 취지를 살려, 구별유형을 인정하
여 수리를 요하는 신고를 허가 및 등록제와는 별도로 구별하는 독자적
유형으로 보는 견해가 있다. 이 견해는 수리를 요하는 신고는 규제완화
정책으로 허가의 대상을 자기완결적 신고의 대상으로 변경하면서 규제
공백의 위험이 발생하였고, 허가의 실질적 요건을 전면 폐지하지 않고
완화하여 신고요건으로 존치시키는 경우가 많아서 신고를 전형적인 자
기완결적 신고로 보게 되면 안전성이나 공익성을 담보할 수 없기 때문
에 수리를 요하는 신고라는 행위형식을 인정할 필요가 있다고 한다. 그
에 따라 수리를 요하는 신고는 ① 규제 차원에서 통상 요건이 허가요건
보다는 완화되어야 하고, ② 기속행위로 규정하고 해석하여야 하며(기속
재량행위나 재량행위가 아님), ③ 요건 충족 여부에 대해 원칙적으로 형식
적 심사를 행하고, 필요한 경우에 한하여 실질적 심사를 해야 하고, ④
허가의 경우와는 달리 수리를 요하는 신고의 경우 신고요건을 충족한
19) 대법원 1968. 4. 30. 선고 68누12 판결; 대법원 2000. 5. 26. 선고 99다37382 판결 등
참조. 20) 홍강훈 교수의 연구에 따르면 기존 우리 학설은 14가지 정도로 나뉜다고 한다. 그
의 견해를 더하면 15가지가 될 것이다. 홍강훈, 소위 자체완성적 신고와 수리를
요하는 신고의 구분가능성 및 신고제의 행정법 Dogmatik을 통한 해결론, 공법연
구 제45집 제4호, 2017. 6, 96면 이하 참조. 21) 대법원 판결에 대한 학설의 비판 및 전개과정에 대하여는 김철용, 앞의 책,
429-430면, 442면 이하 참조.
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신고제와 제3자 보호 55
신고가 있으면 수리되지 않아도 신고의무를 이행한 것으로 보고 금지를
해제하고 처벌의 대상에서 제외되는 것으로 보는 것이 타당하다고 하
는, 일종의 새로운 독자적인 법도그마틱을 구성하려고 시도한다.22)
반면, 자기완결적 신고를 신고의 원칙으로 보는 종래의 다수설의
입자에서는, 위 대법원 판결의 반대의견을 지지하면서, 수리를 요하는
신고를 일종의 ‘완화된 허가제’를 의미하는 것으로 (혹은 사실상 허가제로
되는 것으로) 보고 있다.23) 이 견해는 대법원 다수의견에 따를 경우 수리
를 요하는 신고와 허가의 수렴 가능성, 자기완결적 신고의 위축, 자기완
결적 신고에 대한 행정절차법적 규율의 실익 감소 등 규제법체계의 정
합성에서 문제가 있고, 건축신고 수리여부에 대한 결정을 통해 행정청
의 개입여지를 허용하여 오히려 양적 완화의 대가로 질적 강화를 가져
옴으로써 규제완화로서 신고제를 채택한 취지가 몰각되며, 건축법상 건
축신고의 경우 강력한 규제완화수단으로 인· 허가의제 효과를 결부시키
고도 수리거부의 재량을 인정함으로써 오히려 규제가 실질적으로 강화
되는 결과가 되었다고 비판한다.24) 더 나아가 기왕의 자기완결적 신고
와 수리를 요하는 신고의 틀은 신고제가 허가제의 대체제도인 점을 전
혀 인식하지 못한 채, 사인의 공법행위에 관한 논의와 전거가 의심스런
–이른바 준법률행위적 행정행위로서의- 수리에 관한 논의를 단순 결
합시킨 결과물이므로, 오히려 허가제와 대비시켜 금지해제적 신고와 정
보제공적 신고로 나누어야 한다는 주장이 제기되고 있다.25)
한편, 수리를 요하는 신고를 등록과 동일한 것으로 보는 견해도 있
22) 박균성, 행정판례 30년의 회고와 전망 –행정법총론Ⅰ, 행정판례연구 19-2, 2014.
12, 409-411면 이하; 윤기중, 수리를 요하는 신고의 독자성, 공법연구 제43집 제4
호, 2015. 6, 215면 이하 참조. 23) 김동희, 행정법Ⅰ, 2015, 124면; 정하중, 행정법개론, 2019, 100면; 홍준형, 한국 행
정법의 쟁점, 2018, 79면; 김중권, 행정법, 2019, 278면 참조. 24) 홍준형, 앞의 책, 80-81면 참조. 25) 김중권, 행정법 기본연구Ⅳ, 2013, 185-192면 참조.
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56 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)
다. 이 견해는 자기완결적 신고의 경우 형식적 심사도 요구되지 아니하
나 행정요건적 공법행위로서 신고는 수리를 위한 형식적 심사가 필요하
고, 허가는 형식적 심사 외에 실질적 심사도 거친다고 한다.26) 이 견해
에 대하여는, 등록에도 변형된 등록과 같은 다양한 유형이 있으며, 형식
적 심사나 실질적 심사라는 개념사용이 모호하다는 비판이 제기되고 있
다.27) 다만, 이 견해는 자기완결적 신고의 경우 행정절차법 제40조 제2
항의 요건에 대한 판단은 사실행위에 불과하지 심사라고 보지 않는다고
하므로,28) 사실 수리를 요하는 신고의 독자성을 인정하는 첫 번째 견해
에 비하여 심사방식에 관한 일종의 용어사용의 차이에 불과한 것이 아
닌가 의심된다.
여기에 사견을 덧붙이자면, 판례가 건축신고와 관련하여 자기완결
적 신고와 수리를 요하는 신고라는 유형화를 시도한 것은, 허가제를 대
체하기 위하여 도입된 규제완화의 논의와 관련이 있다는 점을 고려해야
한다. 그런데 인· 허가의제 효과가 있는 건축신고에서처럼, 규제완화를
통하여 허가제를 대체하여 신고제를 도입하더라도 신고에 대하여 일정
한 범위의 실체적 요건을 심사하여 통제할 필요성은 여전히 인정된다.
판례는 이 경우 수리를 요하는 신고에서 신고에 대한 대응으로서의 수
리행위를 행정처분으로 인정하고 있으므로,29) 이러한 수리를 예방적 금
지의 해제라는 효과와 실체적 심사라는 측면만 본다면 일응 허가제와
구별할 실익은 없다고 할 것이다.
결국, 규제완화라는 입법자의 의사와 실체적 심사를 통한 공익의
보호라는 필요성을 종합적으로 고려할 때, 신고를 수리를 필요로 하는
일종의 ‘완화된’ 허가제로 파악하는 경우에도 행정청의 심사범위가 일정
26) 홍정선, 행정법특강, 2014, 103-104면; 조만형, 행정법상 신고의 유형과 해석기준
에 관한 소고, 공법연구 제39집 제2호, 2010. 12, 611면 참조. 27) 박균성, 행정법강의, 2018, 109면; 윤기중, 앞의 글, 200면 참조. 28) 조만형, 앞의 글, 620면 참조. 29) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두6766 판결 참조.
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신고제와 제3자 보호 57
부분 제약된다고 해석하여야 이 유형의 신고제의 존재의의를 인정할 수
있을 것이다. 즉, 수리를 요하는 신고라는 유형이 인정되면, 이 제도는
효과는 허가와 유사하나 요건심사의 측면에서 구별되는 것이라고 보아
야 할 것이다. 대상판결도 이러한 심사범위의 측면에 초점을 맞추어 구
별의 실익을 찾은 것으로 이해할 수 있다(행정의 개입이라는 효과는 허가제
와 동일하나 요건에 대한 심사범위에서 구별). 이런 관점에서 기왕에 판례가
인· 허가의제 효과가 있는 건축신고에 대하여 수리를 요하는 신고라는
유형을 정면으로 인정하고, 이제 심사범위에 있어서까지 차이를 두고
있으므로, 일정부분 수리를 요하는 신고 자체의 도그마틱이 무엇인지
탐구하는 것은 의미를 인정할 수 있다.
문제는 이렇게 독자성을 인정함으로써 판례가 다양한 방식의 목적
론적 해석을 동원하여 실체적 통제의 필요성이 있는 사안을 수리를 요
하는 신고로 포섭하게 되어 자기완결적 신고라는 행정절차법의 원칙이
형해화될 우려가 있다는 점이다. 이것이 대법원 판결의 반대의견이 우
려한 바이기도 하다. 그에 따라 비판적 견해는 인· 허가의제 효과가 있
는 대법원 판결의 일반화가능성을 제한해야 한다고 보고 있다.30) 따라
서 아래에서 보는 바와 같이 어느 범위에서 실정법상의 신고제를 수리
를 요하는 신고로 볼 수 있는지는, 수리에 비견되는 허가가 행정의 개
입방식이라는 점에 착안하여, 법치주의의 관점에서 매우 신중하게 접근
할 필요가 있다.
- 구별기준
판례는 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 구별하는 기준을
체계적으로 제시하고 있지는 않지만, 법률에 수리를 요한다는 명시적인
30) 홍준형, 앞의 책, 79-80면 참조. 반면 건축신고는 오히려 모두 수리를 요하는 신
고로 보아야 한다는 견해로는 김종보, 건설법의 이해, 2018, 137-138면 참조
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규정이 없는 경우에도 법령의 체계적 해석을 통하여 신고에 대하여 실
질적 통제의 필요성이 인정되는 경우에는 이를 수리를 요하는 신고로
인정하는 것으로 보인다.31) 위 대법원 2010두14954 전원합의체 판결의
다수의견에 대한 보충의견은 “법령에서 신고라는 용어를 사용하였다고
하여 이를 일률적으로 강학상 본래의 의미에서의 신고라고 단정할 것은
아니고, 그것이 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고 중 어느 것에
해당하는지는 관련 법령의 목적과 취지, 관련 법 규정에 관한 합리적이
고도 유기적인 해석, 당해 신고행위의 성질 등을 고려하여 판단하여야
한다”고 판시하고 있다.
일응, 수리를 요하는 신고를 실질적 요건이나 실질적 심사와 관련
된다고 보더라도 실제로는 법령이 신고요건이나 심사방식을 명시적으
로 규율하는 경우는 드물므로, 결국 법령의 해석을 통하여 다양한 규정
을 체계적으로 검토하여 입법자가 어떠한 제도를 의도하였는지를 밝혀
내야 하는 지난한 작업이 요구된다고 할 것이다. 가령, 인· 허가의제의
효과가 있는 건축신고의 경우에도 법령에는 인허가 의제의 효과 및 절
차만을 규정하고 있지 의제되는 각각의 요건을 심사하도록 규정하고 있
지는 않다. 그러나 판례는 이러한 조항들을 통하여 실질적 통제, 즉 실
체적 요건에 대한 심사가 필요하다고 인정하고 있는 것이다.32)
31) 최계영, 건축신고와 인·허가의제, 행정법연구 제25호, 2009. 12, 176면; 전입신고에
관한 대법원 2009. 6. 18. 선고 2008두10997 전원합의체 판결 참조. 32) 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조: 건축법에서 인·허가
의제 제도를 둔 취지는, 인· 허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의
관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함
으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인· 허가의제사항 관련 법률에 따른 각
각의 인· 허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다. 왜
냐하면, 건축법과 인· 허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적이 있고, 건축
신고와 인· 허가의제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있으며 그 요건 또한 달리
하기 때문이다. 나아가 인· 허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는
공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약
건축신고만으로 인·허가의제사항에 관한 일체의 요건 심사가 배제된다고 한다면,
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신고제와 제3자 보호 59
학설은 크게 입법자의 객관적 의사를 중시하거나, 신고요건을 중시
하는 견해 등이 제시되고 있으나, 일반적인 단일한 기준만으로 해결할
수 없고 종합적이고 다양한 기준을 제시하고 있다.33) 가령, 관련법 규
정에 의하여 추론되는 입법자의 객관적 의사를 기준으로 하되 구체적인
기준으로, ①입법자의 의사가 명확하지 않는 경우에는 신고요건의 내
용을 기준으로 형식적 요건만이 신고요건인 신고는 원칙상 자기완결적
신고로 보고, 형식적 요건뿐만 아니라 실질적 요건이 신고요건이고 실
질적 요건에 대해 실질적 심사를 거쳐 수리여부를 결정하도록 하고 있
는 경우에는 수리를 요하는 신고로 보아야 하며, ② 다만, 시설기준 등
‘실질적 요건’이 형식적 요건으로 규정된 경우에는 자기완결적 신고로
볼 수 있고, ③ 신고의 수리로 구체적인 법적 효과가 발생하는 것으로
규정하고 있는 경우에는 당해 신고를 수리를 요하는 신고로 보아야 한
다는 견해가 제시되고 있다.34) 반면, 신고수리여부에 관한 결정권을 명
시적으로 부여하고 있다고 볼 것인지가 가장 중요한 기준이며, 그와 같
은 명문의 규정이 없는 경우에 여러 요소들을 종합적으로 고려하여 판
단하되, 결국 신고만으로 해당 행위를 개시하도록 허용한 뒤 일정한 사
유가 있는 경우 사후적으로 감독적 통제를 하려는 것인지 아니면 신고
가 있더라도 그것만으로 해당 행위를 허용하는 것이 아니라 행정청이
중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인· 허가
제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴
우려가 있다. 또한 무엇보다도 건축신고를 하려는 자는 인·허가의제사항 관련 법
령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이
는 건축신고를 수리하는 행정청으로 하여금 인· 허가의제사항 관련 법률에 규정
된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 인·
허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정
이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른
바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다. 33) 박균성, 앞의 책, 111-112면 참조. 34) 박균성, 노동조합설립신고의 신고요건 및 신고요건의 심사방식, 행정판례연구
20-1, 2015. 6, 112면 참조.
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60 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)
최종적인 허용여부를 통제할 수 있도록 하려는 것인지에 따른다는 견해
도 제기된다.35)
사견으로는, 이러한 기준들이 이른바 목적론적·체계적 해석의 방법
으로서 어느 정도 설득력이 있는 것이지만, 대부분의 견해들이 수리를
요하는 신고에서 행정청이 수리라는 행위형식을 통하여 사실상 개인의
자유에 개입하는 계기가 된다는 점을 중시하지 않는다는 점이 문제라고
생각한다. 즉, 수리를 요하는 신고는 단순한 신고의 유형이 아니라 허가
제에 준하여 행정이 사인의 영역에 개입하기 위한 수단이 되는 것이므
로, 여기에는 법률유보의 차원에서 적법한 근거가 마련되어야 한다는
점이 중요하다. 따라서, 법률 자체에서 신고하도록 규정하면서 수리권
한 내지 심사권한과 같은 행정의 개입근거를 같이 마련하고 있는지가
결정적 기준이라고 보아야 할 것이다. 이러한 관점에서 보면, 일응 인·
허가의제 효과를 규정한 건축신고의 경우 논란은 있지만 일단 법률 자
체에서 심사권을 규정한 것으로 볼 수 있다.36)
반면, 법률에서는 신고제만 규정하면서, 하위법령 차원에서 그 신
고의 처리로서 수리와 관련된 조항이 있는 경우가 있다. 판례는 이러한
35) 홍준형, 공법연구 제40집 제4호, 사인의 공법행위로서 신고에 대한 고찰-자기완
결적 신고와 수리를 요하는 신고에 관한 대법원판례를 중심으로-, 2012. 6,
339-340면; 홍준형, 앞의 책, 64-65면 참조. 홍준형 교수가 인용하는 조만형 교
수의 견해에 의하면, 실정법상 수리를 결정하는 요소로서 (1) 수리에 관한 명시적
규정, (2) 신고와 등록제의 동시규정, (3) 등록제에서 신고제로 개정된 규정, (4)
신고행위의 효력시기에 관한 규정, (5) 시설요건이 있는 시설의 설치신고, (6) 지
위양수에 관한 신고, (7) 실질적 심사규정, (8) 행정벌 규정을 고려하여 (1)을 우선
시 하면서 나머지를 종합하여 판단해야 한다고 본다. 조만형, 앞의 글, 616면 이하
참조. 36) 필자는 행정판례연구회 발표 당시 영업자 지위양도의 신고의 경우에도 일응 행정
의 개입근거가 있는 것으로 보았으나, 실제 식품위생법 제39조와 같이 영업 승계
의 경우 지위 승계 자체는 영업양도 자체로 발생하도록 규정되어 있다는 점에서,
이 경우의 수리는 단지 쟁송법적인 차원에서 처분으로 본 것으로 파악할 수 있다
고 생각한다. 좀 더 연구가 필요한 부분이다.
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신고제와 제3자 보호 61
하위법령을 기준으로 법률에서 규정한 신고제를 수리를 요하는 신고로
보는 경우가 많다.37) 이러한 목적론적 해석은 하위법령을 통하여 법률
의 취지를 변형시키는 것으로서, 행정의 개입근거라는 측면에서 허용되
지 않는다고 보아야 할 것이다. 결국 법률에서 수리를 통한 명시적인
개입근거를 찾을 수 없다면 오히려 행정절차법의 원칙으로 돌아가 자기
완결적 신고로 보는 것이, 신고제를 도입한 입법자의 의사에 부합하는
것이라고 생각한다.38)
- 심사범위
일반적으로 신고에 대한 행정청의 심사는 자기완결적 신고의 경우
형식적 요건의 심사에 그치고, 수리를 요하는 신고의 경우에 실체적 요
건을 심사할 수 있다고 본다.39) 독일 제도와 비교하면 자기완결적 신고
는 이른바 형식적 합법효만 인정되는 90년대 새롭게 도입된 신고절차와
유사하고, 수리를 요하는 신고는 실체적 요건까지 전면심사할 수 있는
과거 50년대의 신고절차와 유사하다고 평가할 수 있겠다. 일반적으로
형식적 요건은 법에서 요구하는 신고서식의 기재사항을 빠짐없이 완성
할 것과 요구하는 첨부서류를 모두 제출할 것을 의미하고, 실질적 요건
37) 가령, 어업신고에 대하여 판례는 어업신고필증을 회수하도록 규정한 수산업법 시
행령을 근거로 수리를 요하는 신고로 보고 있다. 대법원 2000. 5. 26. 선고 99다
37382 판결. 38) 자기완결적 신고를 원칙으로 보고 구별해야 한다는 견해로는 김향기, 집중효를 수
반하는 건축신고가 ｢수리를 요하는 신고｣인지의 여부 -대법원 2011.1.20, 선고
2010두14954[건축신고불가취소]에 대한 평석-, 고시계, 2011. 6, 50면; 관계법령
의 규정내용과 신고행위의 성질을 고려하여 정하는 것이 바람직하고, 이 두 가지
요소를 고려하여도 불분명할 때에는 국민의 권익구제적 측면에서 자기완결적 신
고로 보아야 한다는 견해로는 김용섭, 원격평생교육시설 신고 및 그 수리거부, 행
정판례연구 17-2, 2012. 12, 67면 참조. 다만, 김용섭 교수는 중간영역의 하이브리
드형 신고를 인정할 수 있다고 본다. 위 글, 72면 이하 참조. 39) 박균성, 행정법강의, 112면 참조.
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62 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)
은 주관적 요건(인적 요건), 객관적 요건(물적 요건), 공익요건으로 분류할
수 있으며, 실질적 요건에 해당하는 인적· 물적 요건일지라도 그것이
확인 가능한 문서형태로 제출할 것을 요구하는 경우에는 형식적 요건으
로 보아야 한다는 견해도 있다.40) 그러나 신고의 요건으로서 하위법령
에서 시설기준에 대한 도면 등의 문서만을 제출하도록 규정하고 있더라
도, 결국 해석으로 공익상의 필요와 같은 실체적 요건을 인정해 버린다
면 이러한 규제완화적 해석은 무의미해질 것이다.41) 즉, 심사범위 내지
방식을 그 자체로 입법자가 규율하였다기보다는, 법률에 의하여 행정이
개입할 수 있는지를 기초로 하여 신고의 유형을 정하고, 그에 맞추어
적절한 심사방법을 파악해야 할 것이다.
학설은 심사방식에 관하여 형식적 심사와 실질적 심사를 구별하여
접근하기도 한다. 그러나 신고서의 기재나 첨부서류를 검토하는 정도의
형식적 심사는 자기완결적 신고의 경우에만 의미있는 것이므로, 실질적
요건이 인정될 경우 행정청이 (현장조사를 포함하여) 어떠한 방식으로 이
를 확인할 것인지는 재량에 달려있다고 보아야 할 것이다.42) 독일에서
는 공법적인 행정의 조사방식을 직권조사의무에 비추어 설명한다.43)
문제는 수리를 요하는 신고에서 법령에서 정해놓은 실질적 요건
이외에 다른 요건을 들어 공익상의 고려를 할 수 있는지 여부이다. 이
는 허가의 재량 문제와 일맥상통한다고 보아야 한다. 판례는 인· 허가
40) 박균성, 윤기중, 수시를 요하는 신고의 구별기준에 관한 연구, 경희법학 제48권 제
4호, 2013, 505-508면 참조. 41) 숙박업신고에 관한 대상판결도 마찬가지의 문제가 있다. 시행규칙 제3조 참조. 42) 노동조합 설립신고에 관한 대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두6998 판결은 “행정관청
은 일단 제출된 설립신고서와 규약의 내용을 기준으로 노동조합법 제2조 제4호
각 목의 해당 여부를 심사하되, 설립신고서를 접수할 당시 그 해당 여부가 문제된
다고 볼 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 한하여 설립신고서와 규약 내용 외의
사항에 대하여 실질적인 심사를 거쳐 반려 여부를 결정할 수 있다”고 한다. 이러
한 판시는 일반적인 것이라기보다 노동조합 설립의 자유를 고려한 특수한 예라고
보여진다. 43) Kruhl, a.a.O., S. 참조.
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신고제와 제3자 보호 63
의제효가 있는 신고의 경우 행정청이 인· 허가의제사항에 관한 법률에
규정된 요건을 심사하여야 한다고 보고 있다. 이러한 입장에 의하면 결
국 수리를 요하는 신고에 있어서 행정의 재량은 사실상 제약되지 않는
다고 보아야 할 것이다. 더 나아가 유로노인복지주택 설치신고의 경우
에는 “유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청으로서는 그 유료
노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그
유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고
당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지 여부까지 심사하여 그 신고
의 수리 여부를 결정할 수 있다”고 하여 광범위한 재량권을 인정하고
있다.44)
반면, 전입신고에 대하여는 “전입신고자가 거주의 목적 이외에 다
른 이해관계에 관한 의도를 가지고 있는지 여부, 무허가 건축물의 관리,
전입신고를 수리함으로써 당해 지방자치단체에 미치는 영향 등과 같은
사유는 주민등록법이 아닌 다른 법률에 의하여 규율되어야 하고, 주민
등록전입신고의 수리 여부를 심사하는 단계에서는 고려 대상이 될 수
없다”고 보았고,45) 장사법상 사설납골시설 설치신고의 경우 “같은 법
제15조 각 호에 정한 사설납골시설설치 금지지역에 해당하지 아니하고
같은 법 제14조 제3항 및 같은 법 시행령 제13조 제1항의 [별표 3]에
정한 설치기준에 부합하는 한, 수리하여야 하나, 보건위생상의 위해를
방지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진(장사법 제1조 참조)
등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다”고
보았으며,46) 대상판결에서도 “숙박업을 하고자 하는 자가 법령이 정하
는 시설과 설비를 갖추고 행정청에 신고를 하면, 행정청은 공중위생법
령의 위 규정에 따라 원칙적으로 이를 수리하여야 한다. 행정청이 법령
44) 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두14537 판결. 45) 대법원 2009. 6. 18. 선고 2008두10997 전원합의체 판결. 46) 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결.
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64 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)
이 정한 요건 이외의 사유를 들어 수리를 거부하는 것은 위 법령의 목
적에 비추어 이를 거부해야 할 중대한 공익상의 필요가 있다는 등 특
별한 사정이 있는 경우에 한한다”고 판시하여 재량권을 제한하고 있
다. 결국, 수리를 요하는 신고에서 판례는 심사권의 범위를 제한하여,
일종의 기속재량행위로 파악하는 것이다. 이처럼 수리를 요하는 신고
에서 심사권을 제한하는 것이 결과적으로 허가제와 구별되는 독자적
인 의미를 살릴 수 있는 방안이라는 점에서 판례의 의미를 긍정할 수
있다. 즉, 수리를 요하는 신고에서 재량권을 제한하는 판례가 원칙이
라고 보아야 한다. 그러나 판례가 특별한 사정으로 중대한 공익상의
필요가 있는 경우 다시 예외적인 거부재량을 인정하는 것은, 행정의
사전적 개입정도를 완화한다는 입법자의 의사에 비추어 보았을 때 납
득하기 어렵다.47)
Ⅳ. 대상판결의 의미와 문제점
- 이 사건 신고의 성질
대상판결은 이 사건 신고를 수리를 요하는 신고로 보았다. 그 논거
로 대법원은 공중위생관리법령을 체계적으로 분석한 후 “공중위생법령
의 문언, 체계와 목적에 비추어 보면, 숙박업을 하고자 하는 자는 위 법
령에 정해진 소독이나 조명기준 등이 정해진 객실․ 접객대․ 로비시설 등
을 다른 용도의 시설 등과 분리되도록 갖춤으로써 그곳에 숙박하고자
하는 손님이나 위생관리 등을 감독하는 행정청으로 하여금 해당 시설의
영업주체를 분명히 인식할 수 있도록 해야 한다”고 신고의 실체적인 요
47) 박균성 교수는 수리를 요하는 신고는 예외없이 기속행위로 보아야 한다면서 판례
의 입장을 비판한다. 박균성, 행정판례 30년의 회고와 전망, 411면 참조.
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신고제와 제3자 보호 65
건을 명시하였다는 점이다. 이러한 해석을 뒷받침하기 위하여 법 제3조
제1항에서 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별
로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장․ 군수․ 구청장
(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 신고하여야 한다”고 하고, 신고
의 방법 및 절차 등에 관하여 위임한 시행규칙 제3조 제4항에서 “신고
를 받은 시장․ 군수․ 구청장은 해당 영업소의 시설 및 설비에 대한 확인
이 필요한 경우에는 영업신고증을 교부한 후 15일 이내에 확인하여야
한다”는 점 등에서, 법은 일종의 실질적 심사를 규정한 것으로 선해할
수도 있을 것이다.
그런데 공중위생영업을 하려는 자가 시설 및 설비를 갖추어야 하
는 것은 당연한 영업의 유지요건에 해당하는 것이지만, 입법자가 이를
반드시 신고시에 갖추어 행정청이 사전에 통제하도록 요구하였다고 볼
수 있는지는 의문이다. 비교법적으로, 숙박업신고는 독일의 영업법
(GewO)상의 정보제공적 신고에 상응하는 것으로 볼 수 있고, 폐지된 구
숙박업법 및 구 공중위생법과는 달리 공중위생관리법은 허가제를 두지
않고 신고제만을 두고 있어서 영업의 자유를 광범위하게 보장하려는 규
제완화적인 입법자의 의사가 분명하며, 현행 법률상 신고 이외에 행정
의 개입근거에 관한 규정이 없다는 점에서 보면, 대상판결이 하위법령
까지 포함하여 체계적인 해석을 통하여 일종의 공익과 관련된 실체적
요건을 도출하는 방식으로 수리를 요하는 신고로 판단한 것은 문제가
있다. 즉, 우리 법의 취지는 이를 자기완결적 신고로서 신고유보부 예방
적 금지제도를 마련한 것이고, 다만, 시설 및 설비는 이를 신고자의 자
기책임으로서 확인하여 제출하도록 제도를 설계한 것으로 보아야 한다.
그에 따라 신고자는 일단 시행규칙 제3조 제1항에 의한 서류를 첨부하
는 것으로 의무를 다한 것이고, 신고자가 당초 시행규칙 [별표 1]에서
규정한 시설 및 설계기준을 갖추지 못한 경우에는 행정청이 이러한 실
체적 요건을 이유로 신고 자체를 거부할 것이 아니라, 법 제10조 제1호
26페이지
66 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)
에 따라 개선명령을 발령하여야 할 것이다.48)
- 행정의 심사범위
대상판결은 숙박업신고를 수리를 요하는 신고로 보면서 실체적 요
건으로 법 제3조 제1항에 규정된 시설 및 설비라는 물적 요건을 심사하
도록 요구하였다. 그에 따라 “법령이 정하는 시설과 설비를 갖추고 행
정청에 신고를 하면, 행정청은 공중위생관리법령의 위 규정에 따라 원
칙적으로 이를 수리하여야 한다. 행정청이 법령이 정한 요건 이외의 사
유를 들어 수리를 거부하는 것은 위 법령의 목적에 비추어 이를 거부해
야 할 중대한 공익상의 필요가 있다는 등 특별한 사정이 있는 경우에
한한다”고 판시하여, 숙박업신고에 대한 행정의 심사범위를 제한적으로
보고 있다. 여기서 판례가 다시 중대한 공익상의 필요라는 방식으로 예
외를 인정하는 것은 결국 허가제와 마찬가지로 행정의 심사범위를 넓히
는 문제가 있다.
대상판결은 ‘행정청의 영업주체 인식 여부’를 신고수리의 심사요건
으로 제시하였다. 이러한 요건은 신고시 시설 및 설비기준에 관한 시행
규칙 [별표 1] 외에도 공중위생업자가 준수하여야 하는 위생관리기준에
관한 시행규칙 [별표 4]를 포함하여 해석을 통하여 도출해낸 것이다. 시
행규칙 [별표 4]는 영업중인 공중위생영업자가 준수해야 할 위생관리기
준에 관한 법 제4조 제7항에 의하여 수권된 규정으로서, 신고의 수리시
에 심사해야 할 요건과는 법적 근거가 다르다는 점에서 판결의 해석에
문제가 있다(신고요건이 아닌 것을 심사하는 문제).
48) 법 제10조(위생지도 및 개선명령) 시․ 도지사 또는 시장․ 군수․ 구청장은 다음 각
호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 기
간을 정하여 그 개선을 명할 수 있다.
- 제3조제1항의 규정에 의한 공중위생영업의 종류별 시설 및 설비기준을 위반한
공중위생영업자
27페이지
신고제와 제3자 보호 67
한편, 대상판결은 “단지 해당 시설 등에 관한 기존의 숙박업 신고
가 외관상 남아있다는 이유”, 즉 중복신고라는 이유는 거부할 수 있는
요건 내지 중대한 공익상의 필요에 해당하지 않는 것으로 판시하였다.
그런데 원심도 중복신고의 금지를 판단하면서, 결국 “행정청으로서는
누가 해당 시설 및 설비에 대한 위생관리, 안전확보 등의 책임을 부담
하는지 알기 어렵게 되고, 이는 공중위생관리법령 상의 목적달성에 상
당한 지장을 초래한다”는 점을 근거로 지적하였다는 점에서, 결국 대상
판결의 기준과 중복신고의 금지라는 원심의 기준이 사실상 동일한 내용
이라는 지적도 할 수 있을 것이다(중복신고가 금지되지 않는다면서 사실상
중복신고를 이유로 하는 문제).
- 심사기준에 관한 법령의 해석
판례가 심사기준을 위하여 법령을 해석한 구체적 논리에도 의문이
제기될 수 있다. 판례가 언급하는 “숙박업을 하고자 하는 자는 위 법령
에 정해진 소독이나 조명기준 등이 정해진 객실․ 접객대․ 로비시설 등을
다른 용도의 시설 등과 분리되도록 갖춤으로써 그곳에 숙박하고자 하는
손님이나 위생관리 등을 감독하는 행정청으로 하여금 해당 시설의 영업
주체를 분명히 인식할 수 있도록 해야 한다”는 영업주체 인식기준 중
소독이나 조명기준, 객실· 접객대 및 로비시설에 대한 언급은 위에서
지적한 것처럼 시설 및 설비기준이 아니라 시행규칙 [별표 4]의 위생관
리기준에 해당한다. 이는 법 제10조 제2호에 따라 위생지도 및 개선명
령으로 대응하면 되는 요건일 뿐이다.
숙박업신고의 시설 및 설비기준에 관한 [별표 1]은 일반기준으로
서 “공중위생영업장은 독립된 장소이거나 공중위생영업 외의 용도로 사
용되는 시설 및 설비와 분리되어야 한다”는 점과 개별기준으로서 “가.
숙박업(생활)은 취사시설과 환기를 위한 시설이나 창문을 설치하여야 한
28페이지
68 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)
다. 나. 숙박업(생활)은 객실별로 욕실 또는 샤워실을 설치하여야 한다”
는 점을 규정하고 있을 뿐이다. 이러한 개별기준의 경우 이 사건 객실
이 당초 콘도미니엄 용도로 만들어졌다는 점에서 그 충족 여부가 문제
되지 않을 것이다.
결국 “독립된 장소이거나 공중위생영업 외의 용도로 사용되는 시
설 등과 분리되어야 한다”는 시행규칙상의 일반기준으로부터 대상판결
과 같은 ‘해당 시설의 영업주체를 분명히 인식할 수 있도록 해야 한다’
는 해석을 도출할 수 있는지가 핵심 관건이 된다. 물론 해당 시설의 영
업주체가 분명히 인식되지 않은 경우 향후 고객과의 관계, 사고시의 책
임, 공과금의 지급주체 등에 있어서 다양한 문제를 발생시킬 수 있음은
인정할 수 있다. 그러나 이러한 문제는 원고와 이 사건 숙박시설의 영
업자 (혹은 고객) 사이에 사인간의 분쟁과 관련된 문제인 것이지 시설 자
체의 객관적 성격과는 무관하다고도 평가할 수 있는 것이다. 이러한 분
쟁은 설사 영업주체가 분명하게 정해진 경우에도 임대인과 임차인 사이
의 책임귀속의 문제처럼 지속적으로 발생하고 일상적인 해결절차를 통
하여 해결해 나가야 하는 문제이다.
이 사건 객실이 (별도의 법적 근거에 기반한) 접객대, 로비시설 등을
갖추지 못한 점은 추정할 수 있을 것이나(이는 건물의 공용부분에 해당할
것이다), 이를 제외하면 객실 자체는 독립된 장소라고 볼 수 있고, 이
사건 숙박시설 자체가 일종의 공중위생영업에 해당하는 관광숙박시설
로 등록되어 있다는 점에서 공중위생영업 외의 용도로 사용되는 시설
이 존재하는 것인지도 의문이므로, “공중위생영업 외의 용도로 사용되
는 시설 등과 분리”라는 일반기준상의 요건 자체는 넉넉히 갖춘 것으
로 볼 수 있다. 설사 이 사건 객실과 이 사건 숙박시설이 일부 장소가
혼용되거나, 이 사건 객실을 위한 접객대, 로비시설을 별도로 갖추지
못하였더라도, 현대의 정보통신기술을 활용하고 원고가 이 사건 숙박
시설 운영자와 협의한다면 원만하게 분쟁이 해결될 가능성도 있는 것
29페이지
신고제와 제3자 보호 69
이다.49) 더 나아가 영업주체의 인식여부는 사인간의 분쟁과 주로 관련
된 것이지 판례가 설정한 ‘중대한 공익상의 필요’에 해당할 것으로 보이
지 않는다. 따라서 대상판결은 시설 및 설치기준을 지나치게 엄격하게
해석함으로써 사인간의 자율적 해결가능성을 봉쇄하였다는 점에서도
문제가 있다.
Ⅴ. 결 론
- 법률유보 및 입법자의 의사
숙박업신고를 비롯한 신고제의 유형을 판단함에 있어서는 법률유
보 및 입법자의 의사의 관점에서 우선적으로 접근해야 할 것이다. 즉,
법률 자체에는 신고하도록 규정하면서 수리권한 내지 심사권한과 같은
행정의 개입근거를 마련하고 있는지 여부가 결정적이라는 필자의 견해
에 따르면, 이 사안과 같은 숙박업신고의 경우 법률 전반에 걸쳐 규제
완화를 위하여 신고제를 기반으로 하도록 하였으며, 그 밖에 법률차원
에서 실체적인 심사권한을 인정할 만한 단서는 없다. 다만, 대상판결이
인정한 것과 같이 하위법령인 시행규칙상 실체적인 요건을 유추할만한
요건이 마련되어 있으나, 법률유보적인 행정개입의 구체적 근거도 없이
이른바 수리를 요구하는 신고라고 파악하기는 근거가 부족하다. 따라서
이러한 시행규칙상의 요건은 설사 실체적인 요건을 담고 있더라도 형식
적인 심사만을 거치도록 예정한 것으로 보고 신고제의 원칙에 따라 자
기완결적 신고로 파악해야 할 것이다.
49) 가령, 에어비앤비와 같이 최근 도입된 공유경제 플랫폼 사업자를 떠올릴 수 있다.
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70 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)
- 사전적 통제의 후퇴와 제3자 보호의 문제
규제완화라는 입법자의 의사를 고려하여 숙박업신고를 자기완결적
신고로 판단할 경우 결국 실체적 요건에 대한 사전적 통제를 포기하게
됨으로써 시설 및 설비기준의 측면에서 공익상의 문제가 발생할 우려가
있다. 또한 일종의 제3자 보호적 규정이라고 볼 수 있는 ‘영업주체의 인
식가능성’이라는 기준에서 본다면 경업자인 이 사건 숙박시설의 운영자
내지 숙박시설의 이용자인 고객에 대한 보호가 소홀해질 우려도 생겨난
다. 즉, 신고제의 원칙에 따르면 제3자 보호의 문제가 전면으로 등장하
는 것이다. 아마도 숙박업신고를 수리를 요하는 신고로 파악한 판례의
입장은 이러한 제3자 보호의 관점에서 시설 및 설비기준이라는 요건으
로부터 ‘영업주체의 인식가능성’이라는 고도의 추상적이고 실체적인 요
건을 도출하여 사전에 통제하도록 구성한 것으로 선해할 수 있다.50)
일부 견해는 수리를 요하는 신고를 별도로 인정하지 않으면서도,
수리거부(반려)의 본질을 거부처분이 아니라 금지하명으로 이해하면 행
정청의 재량적 심사가능성을 전제로하여 그것을 처분으로 판단할 수 있
다고 한다.51) 또 시정명령 등의 사후규제권한을 근거로 하여 행정이 신
고한 내용을 검토한 결과 법령위반 사항이 있어 신고한 내용대로 행위
를 할 경우에는 시정명령권한을 행사하여 당해 행위를 중지시키고 원상
50) 이 논문에 대한 심사의견에서 “본 건은 행정개입청구권의 문제라기보다는 ‘공법상
권리․ 의무의 승계’에 있어서 승계인과 피승계인 간의 분쟁이다. 여기서 승계인(양
수인, 원고)이 관할행정청에 대하여 피승계인(양도인, 기존영업자)과 관련하여 어
떠한 행정개입청구권을 가지는가?”라는 지적이 있었다. 물론 이 사안은 원고의 신
고수리가 거부되어 이를 다툰 사안이므로 그 자체로는 행정개입청구권과 무관하
다. 그러나 필자는 이 사안의 경우 숙박업신고를 자기완결적 신고로 보아야 하고,
이 경우 독일에서 논의되는 것처럼 제3자(이 사안에서는 오히려 기존 영업자)의
관점에서 보호가 문제되므로 논리적 완결성의 차원에서 이를 다루어야 하며, 이
지점이 신고제의 핵심적인 주제가 된다고 보는 것이다. 51) 김중권, 행정법 기본연구Ⅳ, 192면 참조.
31페이지
신고제와 제3자 보호 71
회복을 명하게 될 것임이 명백하게 예상된다면, 수리 거부를 통해 사전
에 금지시키는 것도 가능하다는 견해도 있다.52) 물론 이러한 해결방법
이 신고제의 규율체계를 유지하면서 이 사안과 같은 실질적인 문제에
대처하는 유효적절한 해결책일 수 있다는 점은 충분히 인정할 수 있다.
문제는 신고규정의 근거와 금지하명 또는 시정명령의 법적 근거가
다르므로, 신고의 반려를 실체적인 금지나 명령으로 파악할 수 있는지
다. 행정행위의 전환을 예외적으로만 인정하는 판례와 행정절차법적인
측면을 고려한다면 위 견해는 다소 무리한 해석이라고 보인다. 오히려
이러한 법적 근거를 사후적으로 만들어 줌으로써 다시 행정이 신고반려
라는 형식을 남용할 우려도 있다. 또한 신고의 반려는 요건 자체만으로
만 판단하지만, 사후 시정명령의 행사 여부는 다시 신뢰보호 내지 비례
원칙도 고려해야 한다는 점에서 양자의 실질적 효과가 반드시 동일한
것도 아니다.53)
한편, 설사 사전적 통제가 어렵더라도 행정은 기본권 보호의무에
의하여 사후적으로 개입함으로써 사인인 제3자를 보호할 수 있다. 여기
서 판례가 도출한 ‘영업주체의 인식가능성’이라는 기준은 사전적인 심사
의 기준은 아니더라도, 영업자가 준수해야 할 의무에 해당한다는 점은
수긍할 수 있다. 이는 결국 단순히 일반 공익만을 위한 규정이 아니라
사인간의 분쟁과 관련된 것이므로 개인의 개별적 이익도 보호하기 위한
것이고, 이를 통하여 이 사건 숙박시설의 영업자를 규범의 보호범위로
포함한 것으로 볼 수 있다. 그에 따라 사인은 행정에게 개입을 요구할
청구권이 인정될 수 있는 것이다. 물론 이 경우 판례가 행정개입청구권
에 소극적이고 통설이 재량이 ‘0’으로 수축되는 경우를 제한적으로 인정
하는 것은 극복해야 할 과제일 것이다. 독일의 논의들이 여기에 참고가
될 수 있다.
52) 최계영, 앞의 글, 183면 참조. 53) 다만, 예외적으로 이러한 해석의 가능성은 열어둘 수 있다고 본다.
32페이지
72 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)
반면, 사전규제의 후퇴라는 입법자의 의사를 존중하여 자기완결적
인 영업신고의 경우에 영업자 사이의 민사소송을 통하여 사인의 이익을
보호하면 된다는 입장이 있을 수 있다. 그러나 민사소송의 청구근거는
소유권 등의 침해에 한정적으로 인정되고,54) 상린관계를 근거로 이 사
안과 같은 경우를 규율할 수 있는지도 의문이다. 즉, 민사소송으로는 국
가의 제3자에 대한 보호의무를 다할 수 없다는 것이다.55)
결국, 기본권보호의 측면에서 보면, 행정을 통한 보호는 포기할 수
없는 권리보호수단이라고 할 것이다. 절차적으로 규제완화를 도모한다
고 하여 국가의 보호의 정도가 약화되는 것은 보장책임의 관점에서도
수긍할 수 없다.56) 본고에서 제시된 신고제에 있어서 제3자 보호의 문
제는 입법자의 의사에 따라 자기완결적 신고로 규정하여 사전적인 규제
는 다소 후퇴하더라도, 적절한 시기에 관련규정에 대한 해석을 통하여
행정이 개입할 수 있는 근거를 마련하고, 또 사인간의 분쟁으로서 사인
간의 합의 등을 통하여 해결할 수 있는 부분에 대하여는 행정이 개입을
유예할 수 있는 여지도 마련할 수 있는 적절한 방안이라고 생각한다.
54) 가령, 일조방해에 관한 판례와 같이 수인한도를 넘는 권리침해가 인정되어야 할
수 있다. 대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 판례 참조. 55) Kruhl, a.a.O., S124ff. 참조. 김중권 교수는 수리거부의 의미상실은 자칫 이제까지
행정법학계가 지향한 인인보호의 공법화 노력을 원점으로 돌려서 상린관계의 문
제를 민사적으로만 해결하도록 오도시킬 우려가 있다고 한다. 김중권, 건축법상
건축신고의 문제점에 관한 소고, 162면 참조. 56) 건축법상 건축허가와 건축신고의 인인보호 방안으로 사전적 분쟁해결수단 및 사
후적인 쟁송방식에 대하여 종합적으로 검토한 것으로는 김재광, 건축허가 관련
절차와 법적 쟁점 검토, 토지공법연구 제77집, 2017. 2, 44면 이하 참조.
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신고제와 제3자 보호 73
참고문헌
김동희, 행정법Ⅰ, 2015.
김종보, 건설법의 이해, 2018.
김중권, 행정법, 2019.
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신고제와 제3자 보호 75
국문초록
행정사건은 그 사건 자체로는 국민과 행정이라는 양자 관계만이 드러
나지만 상당수의 사건에서 그 배경에는 사인간의 분쟁에 행정이 개입하게
되어 일종의 3면 관계를 형성하는 경우가 많다. 이 경우 행정의 역할은 공
익의 대변자로서 사인간의 분쟁을 중재하는 것이라고 파악할 수 있다. 대
상판결도 이러한 유형의 사안으로 사인간의 분쟁을 배경으로 하고 있다.
독일법제의 경우 절차촉진을 위한 건축법제의 개혁과정에서 신고제가
광범위하게 도입된 것이 우리 법제에도 참고될 수 있다. 이 경우 제3자 보
호의 문제가 전면으로 부각된다.
우리의 경우 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고라는 신고의 유형
구분이 건축법 제14조 제2항에 의한 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신
고를 수리를 요하는 신고로 본 대법원 전원합의체 판결(대법원 2011. 1.
- 선고 2010두14954 판결)을 계기로 매우 광범위하게 전개되고 있다.
판례는 수리를 요하는 신고를 독자적 신고유형으로 보지만, 신고에 대
한 대응으로서 수리행위를 행정처분으로 인정하고 있으므로, 이러한 수리를
예방적 금지의 해제라는 효과와 실체적 심사라는 측면만 본다면 일응 허가
제와 구별할 실익은 없다고 할 것이다. 규제완화라는 입법자의 의사와 실
체적 심사를 통한 공익의 보호라는 필요성을 종합적으로 고려할 때, 신고
를 수리를 필요로 하는 일종의 ‘완화된’ 허가제로 파악하는 경우에도 행정
청의 심사범위가 일정 부분 제약된다고 해석하여야 이 유형의 신고제의 존
재의의를 인정할 수 있을 것이다. 대상판결도 이러한 심사범위의 측면에
초점을 맞추어 구별의 실익을 찾은 것으로 이해할 수 있다(행정의 개입이
라는 효과는 허가제와 동일하나 요건에 대한 심사범위에서 구별).
문제는 이렇게 독자성을 인정함으로써 판례가 다양한 방식의 목적론적
해석을 동원하여 실체적 통제의 필요성이 있는 사안을 수리를 요하는 신고
로 인정하여 자기완결적 신고가 원칙이라는 행정절차법 규정이 형해화될
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76 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)
우려가 있다는 점이다. 따라서 본 연구는 어느 범위에서 실정법상의 신고
제를 수리를 요하는 신고로 볼 수 있는지는, 수리에 비견되는 허가가 행정
의 개입방식이라는 점에 착안하여, 법치주의의 관점에서 매우 신중하게 접
근할 필요가 있다고 본다.
사견에 의하면, 수리를 요하는 신고는 단순한 신고의 유형이 아니라
허가제에 준하여 행정이 사인의 영역에 개입하기 위한 수단이 되는 것이므
로, 이에는 법률유보의 차원에서 적법한 근거가 마련되어야 하는 것이 중
요한 것이다. 따라서, 법률 자체에는 신고하도록 규정하면서 수리권한 내지
심사권한과 같은 행정의 개입근거를 마련하고 있는지 여부가 결정적이라고
보아야 할 것이다. 반면, 법률에서 수리를 통한 명시적인 개입근거를 찾을
수 없다면 오히려 행정절차법의 원칙으로 돌아가 자기완결적 신고로 보는
것이, 신고제를 도입한 입법자의 의사에 부합하는 것이라고 생각한다.
그에 따라 본 연구는 대상판결이 숙박업신고를 수리를 요하는 신고로
본 해석론에 대하여 비판적인 관점에서 분석하고, 설사 자기완결적 신고로
보더라도 제3자 보호의 측면에서 실제 관련된 공익 내지 사익을 보호할 수
있는 방안을 모색한다.
주제어: 행정절차법, 수리를 요하는 신고, 자기완결적 신고, 허가, 제3
자 보호(隣人보호)
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신고제와 제3자 보호 77
Abstract
The Report System of Administrative Law and the Protection of third party* Supreme Court Decision 2017DU34087 Decided May 30, 2017-
57)Park, Jae-Yoon**
In most of administrative law cases, it is only the matter of
bilateral relationship between the people and the administration in
appearance. But in many cases, where there are backgrounds that the
administrative intervention is involved in disputes between the private
parties, forming a kind of three-sided relationship. In this case, the
role of administration can be understood as an advocate of public
interest mediating disputes between private parties. The Decision issued
is also dealing with the problem of this kind of conflict between the
privates.
In Korean case law, the types of administrative reports are
classified as self-satisfying report and report requiring acceptance. This
classification became prevailing with the supreme court decision
2010DU14954 decided Jan. 20, 2011, which interprets the building
report with fictitious effects under Article 14 of Building Act as a
report t requiring acceptance.
- This work was supported by Hankuk University of Foreign Studies Research Fund
of 2019.
** Assistant Professor, Ph.D. in Law, Hankuk University of Foreign Studies Law School.
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78 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)
In this study, it is necessary to take a very careful approach from
the viewpoint of the rule of law how much we can bring the positive
report system into the report system requiring acceptance, because this
acceptance can be comparable to permission as an intervention method
of administration.
According to my personal opinion, the report requiring acceptance
is not merely a type of report but a means by which the
administration can intervene in the domain of the private person just
like the permission system, hence it is important that a legitimate
statutory ground for it should be provided from the point of principle
of statutory reservation.
Therefore, this study provide a critical analysis the decision issued
which interpreted the report on commencement of the lodging business
under Article 3 of Public Health Control Act as a report requiring
acceptance, and try to find a solution to protect public interest and the
interest of the third(neighborhood), even if it is governed by
self-satisfying reporting system.
Keywords: Administrative Procedures Act, report requiring
acceptance, self-satisfying report, permission, protection of the
third(neighborhood)
투고일 2019. 6. 7.
심사일 2019. 6. 25.
게재확정일 2019. 6. 29.