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박정훈, 협의의 행정벌과 광의의 행정벌 -행정상 제재수단과 법치주의적 안전장치-, 2001

원본 파일: 박정훈, 협의의 행정벌과 광의의 행정벌 -행정상 제재수단과 법치주의적 안전장치-, 2001.pdf
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〈논 문〉

狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 ―行政上 制裁手段과 法治主義的 安全裝置―

*

1)

朴 正 勳

**

Ⅰ. 序說

  1. 實際的․獨自的 行政法으로서의 ‘行政의 實效性 確保手段’

우리나라의 일반적인 행정법의 학문적 체계에 따르면, ｢행정의 실효성 확보수단｣1)

또는 ｢행정의사의 실효성 확보수단｣2)은 행정법서론, 일반행정작용법, 행정구제법,

행정조직법 및 특별행정작용법과 대등한 體系分類的 大範疇에 속하는 부분으로서,

행정법서론과 일반행정작용법에 이어 세 번째에 위치한다. 이는 그만큼 행정의 실

효성 확보수단이 행정법학에 있어 큰 비중을 차지하고 있음을 의미하는데, 그 이

유를 두 가지 관점에서 강조할 수 있다.

첫째, 행정법의 임무가 일차적으로 행정주체에게 공익의 실현을 위한 특별한 권

한을 부여하는 데 있다고 한다면, 행정의 실효성 확보는 ‘강제력 있는 규범’으로서

의 행정법 자체의 존재의의에 직결되는 문제이다. 또한 행정법은 ‘국가권력을 구

속하는 법’으로서, 행정활동의 적법성을 통제하고 그 남용으로부터 국민의 자유와

기본권을 보장하는 것을 본질적 임무로 하는 이상, 행정권력의 강제적 성격이 직

접적으로 표출되는 ‘행정의 실효성 확보수단’에 관해 관심을 집중하지 않으면 아

니 된다. 요컨대, 행정의 실효성 확보수단은 ｢권한부여와 권한통제｣라는 행정법의

이중적 임무가 가장 뚜렷하게 나타나는 영역이다.

둘째, 행정법서론과 일반행정작용법 영역은 다분히 理念的․觀念的 構成物

* 이 글은 2000.12.23.-24. 대만 타이페이에서 개최된 제4회 동아시아행정법학회 학술대회 에서 ｢한국의 행정벌｣이라는 제목으로 발표한 내용을 수정․보완한 것이다. ** 서울大學校 法科大學 助敎授 1) 金道昶, 일반행정법(上) 제4전정판, 1993, p.550 이하; 金南辰, 행정법Ⅰ. 제6판, 2000, p.489 이하; 金東熙, 행정법Ⅰ. 제6판, 2000, p.393 이하; 金鐵容, 행정법Ⅰ. 3정판, 2000, p.283 이하 등. 2) 朴鈗炘, 최신행정법강의(上) 개정26판, 2000, p.571 이하.

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(Konstruktion)로서 ―그 생성연원과 관련하여― 상당부분 西歐의 理論이 혼입되

어 있는 데 반하여, 행정의 실효성 확보수단의 영역은 각국의 실정법률에 기초한,

실제로 살아 숨쉬는 實際的 行政法이다.

이러한 두 가지 특징에서 볼 때, 행정의 실효성 확보수단은 행정법의 모든 것이

집중되는, 한 나라의 행정법의 성격과 특질을 생생하게 보여주는, 실로 行政法의

中心領域이라고 할 수 있다.

  1. ｢行政의 實效性 確保手段｣의 全體的 構造

법률유보원칙상 국민에 대한 의무의 부과는 반드시 법률에 의하거나 아니면 법

률상 근거를 갖는 행정처분에 의해서만 이루어진다. 또한 이에 의해 부과된 의무

를 강제하기 위한 수단은 그 의무부과를 위한 법률 이외에 독자적인 법률상 근거

가 필요하다는 것이 일치된 학설이고 확립된 판례이다. 다시 말해, 법률유보는 의

무부과와 의무강제 양쪽에 모두 해당된다. 이에 따라 多數의 법률에 의하여 다양

한 강제수단이 마련되어 있는바, 이는 크게 행정이 직접 의무이행상태를 실현시키

는 ｢直接的 强制手段｣과 의무불이행에 대한 불이익을 부과하는 심리적 강제를 통

해 의무이행을 담보하는 ｢間接的 强制手段｣으로 구별된다.

직접적 강제수단은 ‘行政强制’라고도 일컬어지며, 이는 다시 행정처분을 통해 의

무를 부과하고 그 임의이행을 기다렸다가 그래도 이행하지 않은 경우 실행되는

｢行政上 强制執行｣과 행정처분을 통한 의무부과 및 임의이행의 기회부여라는 과

정을 거치지 않고 막바로 법률상의 일반․추상적 의무에 기하여 실행되는 ｢行政

上 卽時强制｣로 나뉜다. 후자의 행정상 즉시강제는 임의이행의 기회가 부여되지

않고 즉시 실행된다는 점에서 권리제한의 정도가 가장 큰 것이므로, 기본권제한에

관한 비례원칙을 천명한 헌법 제37조 제2항에 따라, 미리 의무를 부과하고 임의이

행을 기다릴 시간적 여유가 없거나 성질상 그렇게 해서는 목적달성이 곤란한 예

외적인 경우에 한정된다.3) 전자의 행정상 강제집행은 代替的 作爲義務에 대해서

만 일반적으로 인정될 뿐인데, 대체적 작위의무의 전형적인 경우에 해당하는 금전

급부의무에 대한 行政上 强制徵收와 그 밖의 나머지 대체적 작위의무에 대한 行

政代執行이 그것이다.4) 행정법상 의무의 대부분을 차지하는 非代替的 作爲義務와

3) 경찰관직무집행법상 구체적인 위험발생을 방지하기 위한 억류․피난, 범행의 예방․제 지, 무기사용, 무기․흉기․위험물의 영치 및 몰수 이외에 전염병예방법, 마약법, 식품 위생법, 검역법 등에서 강제격리, 강제수용, 물건의 폐기․영치․몰수 등이 규정되어 있 을 뿐이다. 4) 행정대집행에 대해서는 행정대집행법이라는 일반법이 제정되어 있고, 행정상 강제징수 에 관해서는 일반법이 없으나 모든 개별법률에서 금전급부의무에 관해 국세징수법을 준용하고 있기 때문에 국세징수법이 실제로 일반법으로서의 기능을 하고 있다.

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不作爲․受忍義務에 대해서는 直接强制 또는 執行罰(履行强制金) 등 직접적 강제

수단이 개별법률에 의해 극히 예외적으로 인정되고 있을 뿐이고,5) 이러한 의무들

의 강제는 거의 대부분 간접적 강제수단, 특히 행정벌(그 중에서도 행정형벌)에

의존하고 있다. 이는 직접강제와 집행벌이 국민의 자유에 대한 속박이 크고 그 남

용가능성이 크기 때문에 간접적인 심리적 강제를 통해 국민의 임의이행을 기대하

는 것이 법치주의에 부합한다는 취지이다.

간접적 강제수단은 심리적 강제를 위해 의무불이행에 대해 부과되는 불이익(제

재)의 종류에 따라 다음과 같이 분류된다. 즉, 첫째 형법상의 형벌을 부과하는 것,

둘째 비송사건절차법에 의한 과태료를 부과하는 것, 셋째 이미 부여된 수익적 행

정행위를 철회하거나 그 효력을 제한하는 것(예: 영업허가취소․영업정지), 넷째

과징금, 위반사실의 공표, 공급거부, 허가사업의 제한 등 소위 새로운 의무이행 확

보수단을 부과하는 것이다. 첫 번째의 것이 行政刑罰이고, 두 번째의 것이 行政秩

序罰이다. 세 번째의 授益的 行政行爲의 撤回․效力制限을 네 번째의 새로운 의무

이행 확보수단의 범주에 속하는 것으로 이해하는 견해도 있으나, 역사적으로 볼

때 국가가 국민에게 어떤 경제적․사회적 활동을 허가하였다가 국민이 그 활동과

관련한 의무를 위반하였을 때 그 허가 자체를 철회하거나 효력을 제한하는 것은

동서고금을 통해 ―서양의 근대국가 성립 이전에도― 가장 오래된 전통적인 제재

수단이기 때문에, 이를 별개의 범주로 파악하는 것이 옳다고 본다.6)

本稿의 연구범위는 위에서 개관한 행정의 실효성 확보수단 중에서 간접적 강제

수단, 즉 행정형벌, 행정질서벌, 수익적 행정행위의 철회․효력제한, 새로운 의무

이행확보수단 등의 행정상 제재수단에 한정된다. 상술한 바와 같이 간접적 강제수

단이 제도적으로나 실제적으로나 간접적 강제수단이 주된 수단이기 때문에 행정

의 실효성 확보라는 요청과 국민의 기본권 보장이라는 요청의 조화라는 행정법의

근본목적이 보다 더 절실하게 나타나는 영역이다.

  1. ‘狹義의 行政罰’과 ‘廣義의 行政罰’

일반적으로 ‘행정벌’이라 함은 위 첫 번째의 행정형벌과 두 번째의 행정질서벌

만을 포함하는 개념으로 사용되고 있는데, 本稿에서는 이를 ‘협의의 행정벌’이라

한다. 반면에 民間의 言語慣用上 ‘罰’이라는 말은 넓게 ｢의무불이행에 대해 부과하

5) 직접강제는 출입국관리법의 강제퇴거, 식품위생법․공중위생법의 영업소폐쇄 등이 그 예이고, 이행강제금은 건축법, 독점규제및공정거래에관한법률 등에 규정되어 있다. 6) 다만, 아래 Ⅲ.에서 논의하는 바와 같이 행정행위 형식에 의한 일정기간의 영업정지 제 도는 서양의 근대 법치국가 성립 이후를 기준으로 보면 司法節次에 의한 제재의 대체 적 수단이라는 점에서 새로운 의무이행확보수단의 하나로 파악할 수 있을 것이다.

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는 불이익 내지 제재｣로 이해될 수 있으므로, 위 네 가지 경우 모두를 포괄하는

의미에서 ‘광의의 행정벌’이라고 부르기로 한다.

‘광의의 행정벌’이라는 표현은 용어상의 문제를 넘어 위 세 번째와 네 번째의

수단들도 본질적으로 ‘罰’이므로 협의의 행정벌에 관해 확립된 법치주의적 안전장

치들이 적용되어야 한다는 문제의식을 담고 있다. 헌법재판소는 모든 국민은 법률

과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다는 헌법 제12조 제1항의

적법절차원리가 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법․행정 등 국가의 모든

공권력의 작용에 적용되는 헌법상의 기본원리라고 선언한 바 있다.7) 이와 같이

適法節次原理가 행정영역에도 적용된다는 명제가 갖는 가장 중요한 실제적 의미

는 바로 위 헌법 제12조 제1항에서 말하는 “처벌”이 형사처벌, 즉 행정형벌만이

아니라 행정질서벌, 나아가 상술한 ‘광의의 행정벌’을 포함하는 ｢義務違反에 대한

一切의 制裁｣를 의미하기 때문에 모두 적법절차원리에 의해 부과되어져야 한다는

데에 있다.

이러한 관점에서 행정형벌, 행정질서벌, 허가취소․정지, 과징금․위반사실공

표․공급거부․허가사업제한 등 모든 간접적 강제수단을 “(광의의) 행정벌”이라는

貫通槪念으로 파악하여 이들을 적법절차원리의 프리즘을 통해 검토하고자 하는

것이 本稿의 연구목적이다.

이상에서 개관한 ｢행정의 실효성 확보수단｣을 요약하면 다음과 같다.

직접적 강제수단 (행정강제)

행정상 강제집행

행정상 강제징수 - 금전급부의무 (일반적 인정: 국세징수법 및 準用법률)

행정대집행 - 기타 대체적 작위의무 (일반적 인정: 행정대집행법)

직접강제․집행벌 - 비대체적 작위의무, 부작위․수인의무 (예외적 인정)

행정상 즉시강제 (예외적 인정)

간접적 강제수단 (광의의 행정벌)

협의의 행정벌

행정형벌 - 형법상의 형벌

행정질서벌 - 비송사건절차법上의 과태료

의무위반에 대한 제재로서 수익적 행정행위의 취소․효력제한

새로운 의무이행확보수단 - 과징금, 위반사실의 공표, 공급거부, 허가사업의 제한

7) 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정.

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  1. 狹義의 行政罰, 廣義의 行政罰, 懲戒罰, 執行罰의 相互關係 및 倂科問題

협의의 행정벌은 그 제재수단이 형벌과 과태료에 한정된다는 점에서 수익적 행

정행위의 철회․효력제한, 과징금, 위반사실의 공표, 공급거부, 허가사업의 제한

등의 제재수단을 사용하는 광의의 행정벌과 구별된다. 이러한 광의의 행정벌도 의

무위반에 대한 제재라는 점에서 협의의 행정벌과 동시에 병과할 수 있느냐 라는

문제가 헌법 제13조 제1항 후단의 이중처벌금지와 관련하여 제기되는데, 제재의

내용이 다르기 때문에 원칙적으로 병과가 허용된다고 할 수 있으나,8) 상술한 법

치주의적 안전장치의 문제와 더불어, 과징금과 같이 형벌(벌금)과 실질적으로 내

용이 동일한 경우에는 이중처벌의 문제가 제기된다. 이에 관해서는 아래 Ⅲ.절에

서 논의하기로 한다.

또한 협의의 행정벌은 일반통치권에 기해 일반 私人에 대해 부과되는 것이라는

점에서 공무원, 국공립학교 학생, 감옥수감자 등 특별행정법관계의 구성원에 대하

여 내부질서 유지를 위해 부과되는 징계벌과 구별된다. 따라서 징계벌의 대상이

되는 내부질서 문란행위가 동시에 협의의 행정벌의 대상이 되는 경우에는 양자가

병과될 수 있다는 점은 판례․학설상 의문의 여지가 없다.9)

마지막으로 협의의 행정벌은 과거의 의무위반행위에 대한 제재라는 점에서 장

래의 의무이행을 강제하는 집행벌(이행강제금)과 구별된다. 행정벌도 결국 의무이

행을 강제하기 위한 수단이고 집행벌도 심리적 강제를 사용한다는 점에서 공통점

이 많지만, 행정벌에 의한 이행강제는 본질적으로 일반예방으로서 그 강제적 효과

가 일반적․추상적․간접적인 반면, 집행벌은 이미 행정처분에 의해 구체화된 특

정인의 의무에 대해 그 이행시까지 계속 이행강제금을 부과하는 것이므로 그 강

제적 효과가 특정적․구체적․직접적인 점에서 양자는 뚜렷이 구별된다. 행정벌과

집행벌(이행강제금)의 병과가능성에 관해서도 판례․학설상 의문의 여지가 없다.

Ⅱ. 狹義의 行政罰

  1. 論議의 出發點 ―刑罰과 法治主義的 安全裝置

인류는 有史 以來 국가의 잔혹하고 恣意的인 형벌에 시달려 왔다. 따라서 법치

주의는 그동안 이러한 국가형벌권의 남용으로부터 인권을 보호하는 데 집중되어

8) 대법원 1983. 6. 14. 선고 82누439 판결; 1986. 7. 8. 선고 85누1002 판결 참조. 9) 다만 실무상 공무원 또는 학생이 파면, 퇴학 등 중징계를 받은 경우 비교적 경미한 형사 벌 또는 행정형벌에 관해서는 이미 징계벌로써 당해 위반행위에 대해 상당한 처벌이 가 해졌다는 이유로 檢事가 기소유예처분을 함으로써 형벌이 부과되지 않는 사례가 많다.

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왔다. 그 結實이 형법과 형사소송법이다. 형법은 죄형법정주의를 기초로 각칙에서

범죄의 개별적 구성요건을 명확히 할 뿐만 아니라 총칙에서 고의, 위법성, 책임성

등 범죄성립요건에 관한 공통적인 기준을 규정하고 있다. 형사소송법은 수사와 공

판절차에 있어 피의자․피고인의 인권과 방어권을 보장하기 위한 자세한 규정을

마련하고 있다. 자백과 전문증거 등에 관한 증거법칙이 그 중심을 이루고 있다.

이러한 結實들은 나아가 憲法原則으로 천명되기에 이르렀는데, 자백강요금지, 자

백의 보강증거, 이중처벌금지, 공개재판, 무죄추정 등이 그것이다(헌법 제12조 제2

항, 제7항, 제13조 제1항, 제27조 제3항, 제4항 등). 요컨대, ｢형벌｣에 관해서는 헌

법․형법․형사소송법에 법치주의적 안전장치가 완비되어 있다.

역사적 생성․발전의 순서에 착안하여 ｢형벌→행정형벌→행정질서벌→허가취

소․정지→새로운 제재수단｣이라는 단계구조를 하나의 作業假說로 상정한다면, 本

稿에서의 논의는 결국 제일 밑의 단계인 형벌에 관해 확립된 법치주의적 안전장

치가 행정형벌에도 적용될 수 있는지, 행정질서벌에는 어떠한지, 그 다음으로 허

가취소․정지에는 어떠한지, 마지막으로 새로운 제재수단들에는 어떠한지를 검토

하는 것이다. 물은 가장 낮은 곳부터 채우고 점차 윗부분으로 올라간다!

  1. 行政罰의 根據와 刑法總則의 適用問題

(1) 行政罰의 根據

죄형법정주의 및 법률유보원칙상 행정형벌은 물론 행정질서벌도 반드시 법률에

규정되어야 한다. 법률은 행정벌의 정립권한을 대통령령 등 법규명령에 위임할 수

있으나, 위임입법은 그 구체적 범위가 법률에 의해 정해져야 하므로(헌법 제75조),

행정벌의 경우 처벌대상이 되는 행위의 종류와 내용, 그리고 처벌의 한도가 법률

자체에 규정되지 않으면 아니 된다. 실제로 행정벌의 대상이 되는 행정법상 의무

의 구체적 내용이 ―예컨대 무허가영업죄에 있어 허가를 요하는 사업의 구체적

종류에 관해― 법규명령에 위임되어 있는 경우가 많으나, 처벌의 구성요건 및 형

량 자체가 법규명령에 위임된 예는 거의 없다. 지방자치법은 행정질서벌의 정립권

한을 조례에 위임하고 있는데, 동법 제130조 제2항이 정하는 사용료․수수료․분

담금 면탈행위 이외에도 동법 제20조 제1항에서 일반적인 “조례위반행위”에 대해

서도 조례로써 과태료를 정할 수 있도록 위임하고 있다. 이와 같이 조례에 대한

위임에 있어 처벌의 구성요건에 관한 위임범위가 법규명령에 대한 위임의 경우보

다 넓은 것은 조례가 지방의회에 의한 자치입법으로서 민주적 정당성을 획득하고

있으므로 일정 한도의 포괄적 위임은 허용되기 때문이다.10) 그러나 과태료의 상한

10) 대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결.

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액은 지방자치법 자체에서 규정되어 있다.

(2) 刑法總則의 適用問題

행정형벌과 행정질서벌의 근거로서, 현재 약 1,000개에 달하는 행정관계법률들

에서 거의 예외 없이 각법률의 마지막 부분에 ‘벌칙’의 장이 마련되어 수많은 형

벌 및 과태료의 구성요건들이 규정되어 있고, 처벌구성요건을 총괄적으로 규정한

일반법은 없다. 뿐만 아니라, 고의․과실․위법성인식․책임성․미수범․공범 등

에 관해 개별법률에 당해 법률의 특수성을 감안한 특별규정들이 극소수 있을 뿐,

이에 관한 총칙적 규정을 정한 일반법도 없다. 다만 형법 제8조는 “본법총칙은 다

른 법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있을 때에는 예외로

한다”라고 규정하고 있는바, 이 규정에 의해 형법전 제1편의 총칙규정이 행정형벌

과 행정질서벌의 총칙규정으로 적용되는가 라는 문제가 제기된다. 이는 첫째, 행

정형벌과 행정질서벌이 위 형법 제8조 본문에서 말하는 “다른 법령에 정한 罪”에

해당하는가 라는 문제와, 둘째, 그렇다 하더라도 행정형벌과 행정질서벌이 형법상

의 형사벌과 비교하여 특수성이 있음을 근거로 법령에 특별한 규정이 없더라도

위 제8조 단서의 취지에 따라 형법총칙의 적용이 배제될 수는 없는가 라는 문제

로 연결된다. 이하에서는 항을 바꾸어 행정형벌과 행정질서벌에 관해 차례로 고찰

한다.

  1. 行政刑罰의 特殊性

(1) 問題의 所在

형법은 제2장에서 罪의 성립에 관하여 규정한 다음 그 罪에 부과되는 刑의 종

류를 9가지로 규정하고 있다.11) 다시 말해, 형법상 “刑”은 “罪”라는 법률요건에

대해 부여되는 법률효과인바, 행정형벌은 행정법상 의무위반행위에 대해 형법상의

刑을 부과하는 것이므로, 그 의무위반행위는 형법 제8조 본문에서 말하는 “다른

법령에 정한 罪”에 해당하고, 따라서 행정형벌에 대해서도 원칙적으로 형법총칙이

적용된다는 점에 판례․학설상 異論이 없다. ｢피고인의 마그나카르타(Magna

Carta)｣라고 불리우는 형법총칙이 행정형벌에도 적용된다는 점은 위에서 강조한

행정형벌에 관한 법치주의적 안전장치 중 가장 중요한 요소이다.

이와 같이 형법총칙이 원칙적으로 행정형벌에 적용됨은 분명하지만, 문제는 행

정형벌의 특수성을 근거로 하여 법령에 특별한 규정이 없더라도 위 형법 제8조

단서의 취지에 따라 형법총칙의 적용을 일부 배제할 수는 없는가에 있다. 법치주

의적 안전장치의 점검을 위한 단계구조인 ｢형벌→행정형벌→행정질서벌→허가취

11) 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수가 그것이다.

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소․정지→새로운 제재수단｣에서 제1단계는 ｢형벌→행정형벌｣인데, 행정형벌의 특

수성 및 형법총칙의 적용문제는 바로 이 제1단계에 관한 것이다. 형법총칙상 고

의․과실범, 위법성인식, 책임능력, 경합범가중 등에 관한 규정들은 대표적인 법치

주의적 안전장치들이라고 할 수 있는바, 이들이 행정형벌에도 명문의 규정이 없는

한 加減없이 그대로 적용되느냐의 문제이다. 과거에는 행정형벌의 특수성을 강조

하여 명문의 규정이 없는 경우에도 형법총칙의 적용을 제한하고자 하는 견해가

통설이었고 최근에도 고의에 관해 ―아래 (4)의 ①에서 보는 바와 같이― 이러한

판례가 있는 것을 감안하면, 위 제1단계의 통과도 쉬운 일이 아님을 알 수 있다.

(2) 刑事犯과 行政犯의 區別

행정법학계의 통설에 의하면, 형사벌의 대상이 되는 刑事犯과 행정형벌의 대상

이 되는 行政犯은 모두 국가의 구체적인 법질서 내지 법규범에 대한 위반이라는

점에서 공통점을 갖지만, 형사범은 국가의 제정법 없이도 그 행위의 반윤리성․반

사회성에 의거하여 처벌되는 ｢自然犯｣인 반면, 행정범은 그 자체로는 반윤리성․

반사회성을 갖지 않지만 특정한 행정목적의 달성을 위해 국가가 제정법을 통해

부과된 의무를 위반함으로써 비로소 처벌대상이 되는 ｢法定犯｣으로서, 양자간에는

비록 상대적․유동적이긴 하지만 실질적인 차이가 있음을 긍정한다. 따라서 형사

범에 관해서는 ―刑法各本條에서와 같이― 행위규범을 전제하지 않고 막바로 재

판규범만을 정립하는 데 비하여, 행정범에 관해서는 먼저 행위규범을 명시한 다음

벌칙조항에서 그 재판규범을 규정한다는 점에서 법제정형식에 있어 중요한 차이

가 있다고 한다.12)

筆者도 이러한 통설에 근본적으로 찬동하지만, 자연범과 법정범의 구별은 역사

적으로 헌법의 규범력이 관철되지 아니한 시대에 비롯된 견해이므로, 이제 헌법의

실질적․포괄적 규범력을 인정하는 이상, 형사범과 행정범의 구별문제는 결국 헌

법 제37조 제2항에서 정하는 기본권제한의 合憲性 문제로 귀착된다고 보아야 할

것이다. 즉, 형사범은 기본권 제한사유로서의 ｢目的의 正當性｣이 용이하게 인정되

기 때문에 이에 관한 별도의 논증이 필요 없이 막바로 제재수단인 형량의 비례성

이 검토될 수 있는 반면, 행정범의 합헌성 검토에 있어서는 처벌의 전제가 되는

행위규범에 관한 목적의 정당성이 먼저 문제되는 것이다. 이러한 헌법적 시각에서

보면, 아래에서 논의하는 바와 같이, 행정벌 내에서 행정형벌과 행정질서벌의 관

계도 쉽게 파악된다. 즉, 행위규범에 관한 목적의 정당성이 인정된 후, 그 수단의

비례성 관점에서 비로소 행정형벌과 행정질서벌의 구별이 문제되는 것이다.

12) 金道昶, 전게서, p.571; 金東熙, 전게서, pp.435-436; 金鐵容, 전게서, p.299; 朴鈗炘, 전게 서, p.619.

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(3) 小結

종래에는 위와 같은 형사범에 대한 행정범의 특수성을 근거로 법령상 명문의

규정이 없이도 위 형법 제8조 단서의 취지에 따라 행정형벌에 대해 형법총칙의

적용을 ―특히 고의에 관한 규정에 관해― 배제할 수 있다는 견해가 있었으나, 현

재 그것이 형벌인 점에서는 형법상의 형사벌과 동일하므로 죄형법정주의에 비추

어 법령상 별도의 규정이 없는 이상 형법총칙이 적용된다고 하는 것이 통설13)․

판례14)이다. 유의할 것은 여기서 “법령상 별도의 규정”이라 함은 명문의 규정에

한정되지 않고 당해 행정형벌의 관한 법률규정, 즉 행위규범과 형벌구성요건의 해

석에 의해 특수성이 명백하게 인정되는 경우까지 포함된다는 점이다. 따라서 행정

형벌의 특수성은 결국 法解釋方法論의 문제로 귀결된다. 법해석방법을 문언적 해

석에서부터 체계적 해석, 유추해석, 나아가 목적론적 해석에까지 확대하면 할수록

행정형벌의 특수성은 보다 넓게 인정될 수 있다. 학설과 판례는 문언적 해석에 한

정하지 않고 유추해석과 목적론적 해석까지 상정하고 있는데, 죄형법정주의 관점

에서 유추해석에 의한 형벌의 축소․경감은 허용되므로 이러한 해석에 의한 행정

형벌의 특수성은 형벌의 축소․경감을 위해서만 인정된다는 것이 통설의 입장이

다. 최근의 한 판례는 과실범에 관해 다른 입장을 취하고 있는데, 이에 관해서는

아래 (4)의 ①에서 보기로 한다.

筆者도 형법총칙의 법치주의적 안전장치로서의 의미를 중시하여 위와 같은 통

설에 찬동한다. 행정형벌은 형사벌과는 달리 합헌성을 획득하기 위해 목적의 정당

성까지 인정받아야 한다는 점이 그 특수성일 뿐, 그 목적을 실현하기 위한 수단으

로 형벌을 사용한다는 점에서는 형사벌과 동일하기 때문에, 형법총칙의 적용에 있

어 차이가 있어서는 아니 된다.

(4) 具體的 問題點

이상과 같은 기본적 입장에서, 행정형벌에 대한 형법총칙의 적용문제를 몇 가지

중요한 쟁점에 관해 개별적으로 살펴보기로 한다.

① 故意와 過失犯

형법은 범죄성립요건으로 구성요건적 사실에 대한 고의를 요구하고(제13조), 이

러한 고의가 결여되었으나 과실이 있는 경우에는 법률에 특별한 규정이 있는 경

우에만 과실범으로 처벌될 수 있다고 규정하고 있다(제14조). 행정벌의 특수성 내

13) 金道昶, 전게서, p.576; 金南辰, 전게서, p.523; 金東熙, 전게서, p.438; 金鐵容, 전게서, p.300; 朴鈗炘, 전게서, p.628. 14) 대법원 1965. 6. 29. 선고 65도1 판결; 1965. 9. 21. 선고 65도627 판결; 1993. 9. 10. 선 고 92도1136 판결 등.

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 287

지 형법총칙의 적용문제는 실제로 거의 대부분 이러한 고의․과실범에 관한 것이

다. 상술한 바와 같이, 행정형벌에 관해서는 위와 같은 형법총칙 규정이 그대로

적용되어야 하므로, 고의가 없는 경우 이를 고의범으로 처벌할 수 없음은 물론,

환경범죄의단속에관한특별조치법 제5조와 같이 과실범을 처벌하는 명문의 규정이

없는 한, 과실범으로도 처벌할 수 없다는 것이 통설의 입장이다. 해석을 통한 과

실범 처벌은 형벌의 확대에 해당되므로 죄형법정주의상 허용될 수 없다는 것이다.

판례는 해석을 통한 과실범의 처벌을 예외적으로 인정하고 있다. 즉, 대법원

      1. 선고 92도1136 판결은,

“위 법(대기환경보전법)의 입법목적이나 제반 관계규정의 취지 등을 고려하면 위

제36조에 위반하는 행위 즉, 법정의 배출허용기준을 초과하는 배출가스를 배출하면서

자동차를 운행하는 행위를 처벌하고자 하는 위 법 제57조 제6항의 규정은 고의범, 즉

자동차의 운행자가 그 자동차에서 배출되는 배출가스가 소정의 운행자동차 배출허용

기준을 초과한다는 점을 실제로 인식하면서 운행한 경우는 물론이고, 과실범 즉, 운행

자의 과실로 인하여 그러한 내용을 인식하지 못한 경우도 함께 처벌하는 규정이라고

해석함이 상당하다고 할 것이다.”

라고 판시하고 있다. 그러나 위 판례의 사안을 보면, 자동차 운행자가 배출가스의

허용기준초과에 대한 고의를 부정하는 경우, 당해 자동차가 상당히 노후하였다는

등 특별한 사정이 없는 이상, 다른 증거로써 고의를 인정하기 어려운 경우이다.

이와 같이 실무상으로 행정형벌에 대한 고의․과실범의 문제는 고의의 입증과 관

련하여 발생한다. 고의의 증명에는 엄격한 증명이 필요로 하지 아니하고, 피고인

이 고의를 부인할 때에는 객관적인 정황증거를 사용하여 고의를 추론할 수 있다

는 것이 형사벌에 관한 판례인데,15) 행정형벌의 경우에는 ― 위반행위의 성질 및

개별사안의 구체적 상황에 따라 ― 정황증거에 의한 고의 또는 미필적 고의의 입

증의 정도를 보다 완화함으로써 문제의 상당부분을 해결할 수 있을 것이다. 이와

같은 정황증거에 의한 입증에 의해 고의는 물론 미필적 고의도 입증하지 못하는

경우에는 과실조차 인정하기 어려운 경우가 대부분이다.16) 따라서 행정형벌의 경

우 죄형법정주의와 형법총칙의 법치주의적 안전장치를 훼손하면서까지 고의․과

실범에 관한 특례를 인정할 필요가 없다. 다시 말해, 행정형벌의 고의문제는 실체

15) 대법원 1969. 3. 25. 선고 69도99 판결; 1991. 10. 22. 선고 91도2174 판결. 16) 실제로 위에서 인용한 판례에서는 출고후 사용기간이 약 6개월이 된 자동차로서 주행 거리가 4,851킬로미터에 불과하여 제작자의 무상보증기간 중에 있었고, 이 사건 직후 엔진을 정비한 결과 매연농도가 허용기준 아래로 대폭 감소된 점 등을 고려하여 과실 도 인정하기 어렵다고 판시하였다.

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288 朴 正 勳 서울대학교 法學

법적인 예외로써가 아니라 소송법적 관점에서 입증정도의 탄력적 운용에 의해 충

분히 해결될 수 있는 것이다.

② 違法性의 認識

형법 제16조는 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인

한 행위는 그 인식에 정당한 사유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정

하고 있다. 이 규정은 형사벌과 동일하게 행정형벌에도 적용되지만 다만 형사벌에

비하여 행정형벌의 경우에는 위법성의 오인에 관해 정당한 사유가 인정되기가 비

교적 용이하다는 특징이 있다는 것이 통설적 견해이다.17) 이에 관해 흥미있는 판

례가 있다. 국민학교 교장이 도교육위원회의 교과식물활용지시에 따라 교과내용으

로 되어 있는 꽃양귀비를 교과식물로 비치하기 위해 그 종자를 구입하여 교무실

앞 화단에 식재하였다가 마약법위반죄로 기소된 사안에서, 대법원은 위 교장은 자

신의 행위가 죄가 되지 아니한 것으로 믿었고 그와 같은 오인에는 정당한 이유가

있으며 이러한 경우에는 누구에게도 위법의 인식을 기대할 수 없으므로 형법 제

16조에 의해 무죄라고 판시하였다.18)

③ 法人의 責任 / 他人의 行爲에 대한 責任

명문의 규정이 없는 이상, 법인의 대표자 또는 대리인․사용인 기타 종업원의

행위에 대하여 법인 또는 사업주가 행정형벌의 책임을 부담하지 않는다는 것이

판례19)․통설20)이므로, 이 점에 관해서도 행정형벌의 특례가 인정되지 않는다. 명

문의 규정 또는 해석에 의해 법인의 대표자나 사업주가 행정형벌의 책임을 부담

하는 경우에는 이는 대위책임이 아니라 선임․감독의무를 태만히 한 데 대한 자

기과실책임이라는 것이 일치된 견해이다.

④ 責任能力

형법은 14세가 되지 아니한 자 및 심신상실자의 행위를 벌하지 않는다고 규정

하고 있다(제9조, 제10조 제1항). 학설상 명백하지 않지만, 위 형법규정들은 담배

사업법 제31조와 같이 그 적용을 배제 또는 제한하는 명문규정이 없는 한, 행정형

벌에도 적용된다고 보는 것이 통설의 취지로 보인다.

⑤ 違法性阻却事由․責任性阻却事由

정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 기대가능성 등 위법성 또는 책임성을

17) 金東熙, 전게서, p.440. 18) 大法院 1972. 3. 31. 宣告 72도64 判決. 19) 대법원 1968. 2. 20. 선고 67도1683 판결; 1978. 11. 28. 선고 78누369 판결. 20) 金南辰, 전게서, pp.525-526; 金東熙, 전게서, pp.441-442; 朴鈗炘, 전게서, pp.632-633.

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 289

조각하는 사유에 관해서는 학설상 논의가 없지만, 이를 배제하는 명문의 규정이

없는 이상, 행정형벌에도 적용된다고 할 것이다. 다만, 행정형벌에 규정된 위반행

위의 특성상 실제로 위와 같은 위법성․책임성조각사유에 해당되는 경우는 극히

드물 것이다. 특히 사회상규에 위배되지 않는 행위와 기대가능성이 없는 행위는

극히 제한적으로만 인정되어야 할 것이다.

⑥ 共犯

행정형벌에 관하여 당해 의무가 일반인에 대한 것일 때에는 형법상 공동정범․

교사범․종범에 관한 규정이 적용된다는 것이 학설상 일치된 견해이지만, 당해 의

무가 특정인에 한정된 것인 경우에 관해서는 견해가 대립되고 있다. 이는 진정신

분범에 대한 공범을 신분이 없는 자에게도 인정하고 있는 형법 제33조 본문의 적

용문제이다. 다수설에 의하면, 행정형벌은 행정법상 의무에 위반하는 죄이므로 그

의무자가 아닌 자는 당해 행위를 직접 하더라도 처벌되지 아니함에도 불구하고

유독 그 행위의 교사․방조를 처벌하는 것은 형평에 맞지 아니하고 죄형법정주의

에도 위반된다는 이유로, 행정형벌에 관한 위 형법 제33조 본문의 적용을 부정한

다.21) 이러한 견해는 명문의 규정이 없더라도 행정형벌의 특수성을 근거로 형벌을

축소․감경하는 것은 죄형법정주의에 반하지 않는다는 통설의 입장에 의거하고

있다. 반대설은 의무 없는 자라 하더라도 행정법상 의무위반행위를 교사․방조하

는 행위는 사회적 비난을 받아 마땅한 것이며, 단속목적을 위해서도 그러한 자를

처벌하는 것이 합리적이라 한다.22) 판례는 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 醫

師資格이 없는 치과기공사들에게 진료행위를 지시한 사안에서 무면허의료행위의

교사범을 인정하였는데,23) 반대설의 입장을 취한 것으로 이해할 수 있다.24)

생각건대, 자신이 당해 행위를 단독으로 하더라도 처벌되지 않는 것은 진정신분

범의 특성상 당연한 것이고, 그럼에도 불구하고 진정신분범에 대한 가공행위를 처

21) 朴鈗炘, 전게서, pp.633-634: 金東熙, 전게서, p.443. 22) 徐元宇, 현대행정법론(상), 1983, p.616. 23) 대법원 1986. 7. 8. 선고 86도749 판결. 24) 행정형벌의 공범문제는 상술한 바와 같이 신분 없는 자가 신분 있는 자의 범죄에 가공 한 경우에 관한 것인데, 위 판례는 ―醫師資格을 신분으로 본다면― 거꾸로 신분 있는 자(醫師)가 신분 없는 자(치과기공사)에게 가공한 경우 신분 없는 자의 범죄(무면허의 료행위)의 공범이 된다는 것이므로, 쟁점에 정확히 부합하는 판례가 아니라고 할 수 있 다. 그러나 신분범에서 ‘신분’을 ｢무면허의료행위의 單獨正犯이 될 수 있는 가능성｣, 다 시 말해, 醫師無資格으로 파악한다면, 위 판례도 신분 없는 자(醫師)가 신분 있는 자(치 과기공사)에게 가공한 경우에 관한 것이고, 따라서 진정신분범에 관한 형법규정의 적용 을 긍정한 판례로 이해할 수 있을 것이다. 전형적인 문제를 상정해 보면, 醫師 아닌 자 가 醫師에게 진료거부를 교사한 경우 의료법상 진료거부죄의 교사범이 되는가 여부라 고 할 것인데, 이에 관해서는 아직 판례를 찾기 어렵다.

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290 朴 正 勳 서울대학교 法學

벌하자는 것이 형법 제33조 본문의 취지인데, 이 규정이 형사벌에 관해 합헌성이

인정되는 이상, 이를 형법 제8조 본문에 따라 행정형벌에 적용한다고 하여 죄형법

정주의에 위반되는 것은 아니라고 할 것이다. 오히려 가공행위에 대한 처벌이 행

정법상 의무이행을 확보하기 위한 행정형벌의 취지에 부합하는 것이고, 그 처벌을

부정하는 것이 결코 행정형벌의 특수성이 될 수 없다고 할 것이므로, 공동정범의

가능성은 차치하더라도, 최소한 교사범․방조범은 성립되는 것으로 보아야 한다.

형법총칙은 행정형벌에 관하여 근본적으로 형벌제한적 내지 법치주의적 안전장치

로서 기능하지만 이에 한정되지 않고 범죄억제적 기능도 함께 갖는데, 진정신분범

에 대한 공범규정이 바로 그것이다. 형벌을 확대하기 위해 형법총칙의 적용을 배

제하는 것에 대해서는 筆者도 강력히 반대하지만, 형법총칙이 마련하고 있는 범죄

억제적 기능을 행정형벌에 적용하는 것은 행정법의 규범력을 확보한다는 점에서

또 다른 의미에서의 ―적극적 의미에서의― 법치주의에 합치되는 것이라고 생각

한다.

(5) 行政犯의 特殊性이 갖는 立法論的 意義

이상에서 본 바와 같이 형사벌에 대비한 행정벌의 특수성은 형법총칙의 적용문

제와 관련한 해석론의 측면에서는 현재 그 비중이 현저히 감소하였다. 반면에 행

정벌은 그 목적의 관점에서 형사벌과 차이가 있으므로 그 목적의 실현을 위한 제

재수단의 관점에서도 형사벌과 다른 방법이 사용되어야 한다는 의미에서, 행정벌

의 특수성 논의는 현재 행정형벌로 되어 있는 것을 대폭 행정질서벌로 전환해야

한다는 입법론으로 더욱 중요한 의미를 갖게 되었다고 할 것이다.25)

  1. 行政秩序罰의 特殊性

(1) 問題의 所在

행정질서벌에 대해서도 그 성립요건에 관한 총칙적 규정이 제정되어 있지 않다.

종래 행정벌의 특수성 및 행정벌에 대한 형법총칙의 적용문제가 행정형벌에 한정

하여 논의된 것은 ｢형벌→행정형벌→행정질서벌→허가취소․정지→새로운 제재수

단｣의 단계를 생각하면 쉽게 이해할 수 있다. 즉, 형벌에 관한 법치주의적 안전장

치로서의 형법총칙이 ｢형벌｣에서 한 단계 다음인 ｢행정형벌｣에도 적용될 수 있는

지만을 문제삼은 것이다. 그 다음 단계인 행정질서벌은 행정형벌과 실질적인 차이

가 있으므로 결코 행정질서벌까지 뚫고 올라가 적용될 수 없다는 전제하에서 이

문제를 아예 논의에서 제외하고 있었던 것이다. 따라서 문제의 핵심은 과연 그 정

도로 행정형벌과 행정질서벌 사이에 실질적인 차이가 있는가 여부에 있다.

25) 朴鈗炘, 전게서, p.621 참조.

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 291

(2) 行政刑罰과 行政秩序罰의 關係

우선 행정형벌과 행정질서벌은 制裁의 종류에 의해 구분된다. 즉, 행정법상 의

무위반에 대하여 형법 제41조에 규정된 9개의 刑을 부과하는 것이 행정형벌이고,

비송사건절차법 및 개별법상의 과태료를 부과하는 것이 행정질서벌이다. 종래의

통설에 의하면, 행정형벌은 행정법규위반이 직접적으로 행정목적과 사회공익을 침

해하는 경우에 과해지는 것인 반면, 행정질서벌인 과태료는 간접적으로 행정상의

질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무태만, 예컨대 신고․보고․장부비치

의 의무에 대한 위반에 대한 제재로서 가해지는 것으로서26), 행정형벌과 행정질서

벌은 그 대상이 되는 행위와 관련하여 행정목적침해의 직접성과 간접성을 기준으

로 실질적인 구분이 가능한 것으로 이해되었다. 이와 같은 견지에서 지방자치법

제20조와 제130조에 따라 조례에 의해 부과되는 과태료는 행정질서벌뿐만 아니라

―행정목적을 직접적으로 침해하는 행위에 대한 제재라는 의미에서― 행정형벌의

성격을 갖는 것도 있다고 설명되고 있다.27)

그러나 최근 형사소송법에 의한 행정형벌의 부과가 절차상 복잡할 뿐만 아니라

형사소송에 관한 검사의 기소독점주의와 기소편의주의로 인해 행정의 주도권이

검찰에 넘겨지고, 형벌을 받으면 전과자가 되기 때문에 행정형벌에 대한 국민의

법감정이 좋지 않다는 점 등을 근거로 종래 행정형벌로 규정되어 있던 것을 대폭

과태료로 전환하고 있다.28) 이렇게 전환되는 과태료는 예외 없이 먼저 행정청이

과태료를 부과하고 상대방이 이의제기기간 내에 이의를 제기한 경우에 한하여 비

송사건절차법에 의한 법원의 재판절차가 개시되는 방식을 취하고 있다. 어쨌든 이

와 같이 종래의 행정형벌에서 전환된 과태료가 통설에서 말하는 ｢행정목적에 대

한 간접적 침해위험성｣에만 한정되지 않고, 행정목적을 직접 침해하는 행위에 대

해서도 과태료를 부과하는 입법이 현저하게 증가하고 있고 그 과태료 액수도 벌

26) 대법원 1969. 7. 29.자 69마400 결정. 27) 특히 지방자치법 제130조 제2항은 “사기 기타 부정한 방법으로 사용료․수수료 또는 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배 이내의 과태료에, 공공 시설을 부정사용한 자에 대하여는 50만원 이하의 과태료에 처하는 규정을 조례로 정할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이와 같이 사용료 등의 면탈과 공공시설의 부정사용은 직접적으로 행정목적과 사회공익을 침해하는 것이고 간접적으로 행정상의 질서에 장해 를 줄 위험성이 있는 정도에 그치는 것이 아님이 명백하다. 28) 1983년부터 현재까지 226개 법률에서 총 536개 조항의 행정형벌을 과태료로 전환하는 계획을 수립하고 해당 법률의 개정시마다 이를 반영하고 있다. 朴鈗炘, 전게서, p.626 각주 2. 참조. 개별법률의 벌칙조항에서 행정형벌을 규정함에 있어 행정목적의 침해성 정도에 따라 위반행위를 3∼5개 가량의 유형으로 나누어 중한 유형에서부터 경미한 유 형으로 점차 형량을 낮게 규정하고 있는데, 실제로 과태료로 전환되는 행정형벌은 대부 분 종래 가장 낮은 형량이 규정된 위반행위들이다.

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292 朴 正 勳 서울대학교 法學

금액에 상응하거나 이를 훨씬 상회하여 심지어 億代에 이르고 있다. 이러한 상황

을 직시한다면, 행정목적 침해의 직접성과 간접성이라는 기준으로 행정형벌과 행

정질서벌을 실질적으로 구별하는 통설은 재검토되지 않으면 아니 된다.

생각건대, 종래의 전통적 기준은 행정형벌과 행정질서벌의 구별기준을 수단(형

벌/과태료)과 대상(행정목적침해의 직접성/간접성)의 관점에서 일치시킴으로써 그

구별기준 자체에서 형벌과 과태료의 부과를 위한 실질적인, 비례원칙에 입각한 헌

법적 근거를 획득하고자 하는 것이다. 여기에서 행정목적을 간접적으로 침해하는

데 불과한 행위에 대하여 행정형벌을 부과하는 것은 비례원칙에 위반된 위헌적

법률이 된다는 점은 현재에도 유지될 수 있는 중요한 기준이다. 그러나 최근의 입

법을 감안하면 거꾸로 행정목적을 직접적으로 침해하는 행위에 대해서는 무조건

형벌이 부과되어야 한다거나 그렇게 하더라도 비례원칙상 아무런 문제가 없다고

할 수는 없다. 따라서 행정형벌과 행정질서벌을 오직 수단(형벌/과태료)의 측면에

서만 구별하고, 그 실질적 구별기준으로서, 행정형벌은 행정목적을 직접 침해하는

행위에 한정되는 데 반해, 행정질서벌은 행정목적을 직접 침해하는 행위라 하더라

도 그 침해의 정도가 비교적 경미하여 과태료로써 충분히 그 제재목적을 달성할

수 있는 행위와 행정목적을 간접적으로 침해하는 행위를 대상으로 한다고 이해하

는 것이 옳다고 본다. 요컨대, 형식적 구별기준은 그대로 유지하되, 실질적 구별기

준을 상향조정하는 것이다. 그와 같이 상향조정된 실질적 구별기준은 개념적․획

일적으로 확정될 수 없고 적합성․필요성․상당성이라는 비례원칙에 의해 제한되

는 입법자의 입법재량에 맡겨진다. 이러한 관점에서 ‘행정질서벌’이라는 용어를 버

리고 단지 ‘과태료’라고 부르는 것이 바람직하다고 할 수도 있겠다. 그러나 ‘행정

형벌’과 대응되는 의미에서 ‘행정질서벌’이라는 개념은 여전히 유용하기 때문에,

행정형벌과 행정질서벌의 구분은 예전과 같이 유지하면서, 그 실질적 구별기준은

―비례원칙을 한계로 하는― 입법재량의 문제로 유보하고, 행정법적 차원에서는

制裁의 내용과 그 科罰節次에 있어 현저한 차이가 있는 수단(형벌/과태료)에 착안

하는 형식적 구별기준을 고수하는 것이 보다 타당한 이해방식이라고 할 것이다.29)

29) 同旨 朴鈗炘, 전게서, p.622, 626-627, 636. 이러한 이해방식에 따르면, 상술한 지방자치 법상 조례에 의한 과태료도 ‘행정질서벌’에 속하는 것이고, 다만 그 실질적 내용이 행정 목적을 직접 침해하는 행위를 대상으로 하는 것으로 파악된다. 입법론적으로 행정목적 을 직접 침해하는 행위에 대한 ‘과태료’를 예컨대 “行政制裁金” 등으로 개칭하여 행정 형벌․행정제재벌․행정질서벌의 3분류 체계를 구축하는 방안도 생각해 볼 수 있겠다. ‘過怠料’라는 용어는 ｢게으름 등 사소한 잘못에 대한 금전적 제재｣라는 뉘앙스를 갖고 있기 때문에 더욱 그러하다. 위와 같은 3분류 체계는 적용법규와 과벌절차에 있어 혼란 을 가중시킬 우려가 있으나, “행정제재금”에 대하여 적용법규의 관점에서는 형법총칙 을, 과벌절차에 관점에서는 비송사건절차법을 적용하기로 하는 명문의 규정을 둠으로써 문제를 해결할 수도 있을 것이다.

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 293

(3) 行政秩序罰에 대한 刑法總則의 適用問題

통설30)과 판례31)에 의하면, 행정질서벌은 형식적으로 형벌이 아니므로 형법총칙

의 적용을 받지 아니하고 따라서 행정질서벌의 성립에는 고의․과실이 필요없다

고 한다. 다시 말해, 행정질서벌은 위 형법 제8조 본문의 “다른 법령에 정한 罪”

에 해당하지 않는다는 것이다. 이러한 통설․판례가 종래 ｢행정목적에 대한 간접

적 침해의 위험성 있는 행위｣만을 행정질서벌의 대상으로 하고 또한 과태료 액수

도 소액이었던 때에는 타당했을지 모른다. 그러나 상술한 바와 같이 행정형벌과

행정질서벌의 실질적 구별기준이 상향조정됨으로써 그 실질에 있어 중복되는 경

우가 많아졌고, 뿐만 아니라 과태료 액수도 대폭 인상되었으므로, 통설․판례는

근본적인 재검토를 요한다. 행정질서벌이라 하여 무조건 형법총칙의 적용을 배제

한다면 ｢행정형벌의 행정질서벌화｣는 형법총칙에 의한 법치주의적 안전장치를 회

피하는 결과가 될 것이기 때문이다. 상술한 바와 같이 형법 제8조 본문의 “罪”는

동법 제41조 소정의 刑을 부과하기 법률요건으로서 양자가 상호 결부된 것이기

때문에 그 刑이 아닌 과태료를 부과하는 행정질서벌을 그 “罪”에 해당하는 것으

로 해석하기는 어렵다. 따라서 형법 제8조 본문에 따라 형법총칙이 행정질서벌에

바로 ｢적용｣될 수는 없다고 하더라도, 이미 서설에서 강조한 바와 같이, 헌법 제

12조에서 “적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다”고 할 때의 “처

벌”에는 행정질서벌도 포함된다고 할 것이므로, 형법총칙 중 이러한 적법절차원리

에 해당하는 규정은 행정질서벌에도 최소한 ｢準用｣되어야 할 것이다. 한편으로 당

해 형법총칙 규정이 갖는 적법절차적 의미 내지 법치주의적 안전장치로서의 기능

과, 다른 한편으로는 당해 행정질서벌 근거규정의 특수성을 고려하여, 개별적으로

형법총칙규정의 준용의 범위를 정하여야 할 것이다. 이러한 문제는 궁극적으로 행

정질서벌에 관한 일반통칙법을 제정함으로써 해결되어야 할 것이지만, 그때까지는

해석론에 의할 수밖에 없다.

(4) 具體的 問題點

먼저 고의에 관해 보면, 행정질서벌이라고 하여 무조건 고의가 필요 없다거나

과실로써만 처벌할 수 있다고 하는 것은 적법절차원리상 수긍할 수 없다. 실무상

고의의 입증곤란의 문제는 일차적으로 사안의 특수성에 따라 정황증거에 의한 입

증의 정도를 행정형벌보다 한층 더 완화함으로써 해결할 수 있을 것이다. 다만,

극히 경미하면서도 대량으로 발생할 수 있는 위반행위에 관해 일일이 고의의 입

30) 金道昶, 전게서, p.575; 金南辰, 전게서, p.527; 金東熙, 전게서, p.437; 金鐵容, 전게서, p.304; 朴鈗炘, 전게서, p.637. 31) 대법원 1969. 7. 29.자 69마400 결정.

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294 朴 正 勳 서울대학교 法學

증을 위해 정황증거를 수집할 것을 요구하는 것이 규율목적에 비해 행정기관의

업무부담을 현저히 가중하는 경우에는 예외적으로 특례를 인정할 수 있을 것이다.

행정형벌에 관한 위법성 인식의 필요성은 행정질서벌에도 그대로 타당할 뿐만

아니라, 자연범과의 차이가 행정형벌에서보다 크기 때문에, 다시 말해, 행정질서벌

의 전제가 되는 의무가 보다 특수한 내용이므로, 오히려 위법성 오인에 관한 정당

한 사유가 인정되기가 행정형벌보다 용이하다고 할 수 있다. 경미하고 대량적인

의무위반행위에 대해서는 ‘정당한 사유’의 인정을 엄격히 함으로써 탄력적으로 대

응할 수 있을 것이다.

법인의 책임과 타인의 행위에 대한 책임에 관해서도 행정형벌에 있어서와 마찬

가지로 새겨야 할 것이지만, 개별사안의 특수성에 따라 예외적으로 당해 법률규정

의 해석을 통해 법인 또는 사업주가 행정질서벌의 책임을 부담하게 되는 경우를

인정할 수 있는 여지가 행정형벌에 비해 비교적 크다고 할 것이다.

행정질서벌의 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 책임능력에 관한 형법규정들

이 준용되는 것으로 새겨야 할 것이다.

반면에, 명문의 규정이 없는 이상, 형법총칙의 규정을 행정질서벌의 처벌확대를

위한 방향으로 준용할 수는 없으므로, 행정질서벌에 있어서는 행정형벌과는 달리

非身分者에 대한 공범성립을 인정하여서는 아니 될 것이다.

특기할 만한 것은 競合犯加重에 관한 문제이다. 특히 중요한 것은 형법 제38조

제1항 제2호로서, 이에 의하면 유기징역형․유기금고형․벌금형의 경우 동종의 刑

이 경합되었을 때에는 가장 중한 죄의 長期 또는 多額의 2분의 1까지 가중하되,

그 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없는 것으로 되어 있다. 이는 유기징역․

유기금고 또는 벌금이 범죄의 數대로 단순합산됨으로써 형기와 벌금액이 과대하

게 되지 않도록 하는 형벌제한적 안전장치의 하나라고 할 수 있다. 행정형벌은 그

수단이 형벌인 이상, 명문의 예외규정이 없는 한, 위와 같은 경합범가중 규정이

적용된다는 점은 명백하지만, 행정질서벌에 관해서는 문제가 있다. 위와 같이 처

벌이 단순합산됨으로써 과대하게 되지 않도록 한다는 취지는 일응 행정질서벌에

도 준용되어야 할 것이지만, 과연 과태료 다액의 2분의 1까지만 가중할 수 있는

것으로 제한되어야 할 것인지에 관해서는 의문의 여지가 있다. 이에 관한 통칙적

규정의 마련이 시급하다. 이미 위에서 강조한 바와 같이 행정질서벌에 관한 제도

적 정비 없이 무조건 행정형벌을 행정질서벌로 전환한다고 하여 반드시 처벌이

제한되는 것은 아니라고 할 것인데, 특히 경합범가중에 관한 규정의 관점에서 더

욱 그러하다.

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 295

  1. 行政罰의 科罰節次

(1) 行政刑罰의 科罰節次

행정형벌은 원칙적으로 형사소송법이 정하는 절차에 의해 검사의 공소제기와

공판절차에 의해 부과된다. 따라서 형사소송법의 수사․공소제기․공판절차․증거

등에 관한 규정이 적용되는데, 이것이 행정형벌에 관한 절차적 관점에서의 법치주

의적 안전장치로서, 그 핵심은 피고인의 방어권 보장이다. 벌금․과료․몰수․추

징의 경우에는 동법 제448조 이하에서 정하는 약식절차에 의할 수 있다. 실무상

비교적 경미한 행정형벌은 거의 대부분이 ―징역형과 벌금형이 함께 규정되어 있

는 경우에도― 벌금형으로 부과되는데, 이러한 경우 약식절차에 의하게 된다. 약

식절차는 검사가 공소제기와 함께 약식명령을 청구하면 법원은 공판절차 없이 피

고인을 벌금에 처하는 약식명령을 발하고 피고인이 약식명령을 고지받은 날로부

터 7일 이내에 정식재판을 청구하면 공판절차로 이행하게 되지만 그렇지 않으면

형이 확정되는 방식으로 이루어진다. 특기할 만한 것은 정식재판에서는 약식명령

의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 점이다(형사소송법 제457조의 2).

또한 조세범, 관세범, 출입국관리사범, 교통사범 등에 대한 행정형벌에 관해서는

各 개별법에 의한 通告處分이라는 예외적인 과벌절차가 마련되어 있다. 이는 검사

의 공소제기 없이 세무서장 등 행정기관이 벌금․과료의 납부를 통고하고, 범칙자

가 통고의 내용을 이행하면 절차는 종료하며 통고의 내용을 이행하지 않으면 행

정기관의 고발에 의해 통상의 형사소송절차로 이행되는 방식으로 이루어진다.

행정형벌의 과벌절차에 있어 강조할 것은 행정형벌의 경우에는 ―약식절차나

통고절차의 경우에도 당사자가 이의를 제기하여 공판절차가 개시되는 때에는―

법원이 주도적으로 사건을 심리한 후 의무위반사실와 형량에 관해 종국적으로 판

단하고, 법원의 유죄확정판결 후에 비로소 형집행이 이루어짐으로써 국민의 재판

청구권과 무죄추정원칙이 완전하게 보장된다는 점이다. 이 점은 아래에서 행정질

서벌의 과벌절차와 광의의 행정벌을 고찰하는 데 있어 그 절차적 보장을 평가하

는 비교기준이 된다.

(2) 行政秩序罰의 科罰節次

행정질서벌은 비송사건절차법에 의한 절차에 의해 부과되는데, 이는 크게 두 가

지로 나뉜다. 첫째는 법원이 직접 과태료를 부과하는 것으로, 다른 법률에 특별한

규정이 없는 한 이러한 절차에 의한다. 법원은 원칙적으로 과태료의 재판을 하기

전에 당사자의 진술을 듣고 검사의 의견을 구하여야 하지만, 당사자의 진술을 듣

지 아니하고 약식재판으로 과태료재판을 한 다음 당사자 또는 검사의 이의신청이

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296 朴 正 勳 서울대학교 法學

있으면 약식재판은 효력을 잃고 다시 당사자의 진술을 듣고 재판을 한다(비송사

건절차법 제247조 내지 제250조). 둘째는 먼저 주무행정기관이 과태료를 부과한

다음 당사자가 30일 내에 이의를 제기하면 행정기관의 과태료처분은 효력을 잃고

비송사건절차법에 의한 재판으로 이행되는 것인데,32) 이것이 현재 수많은 행정법

률에서 거의 예외 없이 규정된 과태료 부과절차로서, 특히 행정형벌에서 행정질서

벌로 전환되는 경우 이러한 절차에 의하는 것으로 규정된다. 이는 일단 행정행위

의 형식으로 부과되지만 공정력 및 자기집행력이 인정되지 않고 당사자의 이의제

기만으로 실효된다는 의미에서 ‘이의제기를 해제조건으로 하는 행정행위’로 이해

하는 것이 일반적 견해이다.33)

이상과 같은 과태료 부과절차는 ―위 두 번째의 경우에도 당사자가 이의를 제

기하면― 법원이 당사자의 진술을 듣는 재판절차를 거치게 되고 제1심의 과태료

재판에 대해서는 즉시항고․재항고가 가능하며 항고에는 집행정지의 효력이 있는

데(비송사건절차법 제248조 제3항), 과태료재판이 확정되어야 비로소 집행이 가능

하다는 점에서, 헌법상 무죄추정원칙이 유지되고 있고 국민의 재판청구권도 원칙

적으로 보장되어 있다고 할 수 있다.

그러나 과태료 재판절차에 관해서는 비송사건절차법상 ｢당사자의 진술을 듣고

검사의 의견을 구한다｣는 하나의 규정(제248조 제2항)만이 있을 뿐, 심리 및 증거

조사에 관한 구체적인 규정이 전혀 없다. 행정형벌을 행정질서벌로 전환하는 것은

형벌보다 제재의 내용이 가벼운 과태료로 바뀌는 것이기 때문에 원칙적으로 헌법

적 문제를 야기하지 않고 원칙적으로 환영할 만한 일이다. 다만 절차적 보장의 문

제를 간과해서는 아니 된다. 이러한 ｢행정형벌의 행정질서벌화｣는 독일의 질서위

반법(Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)과 미국의 民事金錢罰(civil penalty)의

예에 따라 행정법규 위반행위를 脫犯罪化한다는 취지로 진행되고 있는바, 독일의

질서위반법과 미국의 民事金錢罰제도는 그 科罰節次에 관해 상세한 규정이 마련

되어 있는 등 법치주의적 안전장치가 확보되어 있는 반면, 우리나라에서는 행정청

에 의한 과태료부과절차 및 비송사건절차법에 의한 법원의 재판절차에 관해 ―형

사소송법의 수사․공판절차에 관한 규정들에 비해 너무나 부족한― 몇 개의 대강

적 규정만 있을 뿐 국민의 방어권을 보장할 수 있는 규정이 전혀 마련되어 있지

아니하고, 이에 관한 판례․이론도 확립되어 있지 않다. 요컨대, ｢행정형벌의 행정

질서벌화｣는 바람직한 방향이지만 이것이 결코 행정형벌의 법치주의적 안전장치

32) 이에 관한 총칙적 규정이 있는 것은 아니고, 과태료를 규정하는 개별법률에서 일일이 그와 같은 이의신청기간, 비송사건절차법에 의한 재판 등에 관해 규정하고 있다. 33) 金東熙, 전게서, p.445 등.

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 297

를 회피하기 위한 방법으로 남용되어서는 아니 되고, 과태료부과 및 이의절차에

관해 법치주의적 관점에서의 제도정비가 하루빨리 이루어져야 한다.

또한 심각한 문제는 행정형벌에 관한 법치주의적 안전장치의 하나라고 할 수

있는 공소시효와 같은 제도가 행정질서벌에는 마련되어 있지 않다는 점이다. 과태

료시효를 규정하기 위해서도 행정질서벌에 관한 일반법 제정이 시급한데, 그때까

지는 형사소송법 제249조 제1항 제5호 및 제7호 소정의 벌금의 공소시효를 준용

하여 과태료금액에 따라 3년 또는 1년의 時效를 인정하여야 할 것이다. 아래 수익

적 행정행위의 철회․효력제한에서와 마찬가지로, 신뢰보호원칙을 근거로 한 失權

의 법리만으로는 부족하다.

특기할 만한 문제는 상술한 지방자치법 제130조 제2항 소정의 조례에 의한 과

태료 부과절차이다. 그에 의한 과태료의 징수는 지방세 징수의 예에 의하고 과태

료처분에 대해 불복하기 위해서는 행정소송을 제기하도록 규정하고 있기 때문이

다(동법 제130조 제3항, 제131조). 지방세 징수의 예에 의한다는 것은 과태료처분

만으로 법원의 확정판결 없이도 바로 행정상 강제징수를 할 수 있다는 의미이고,

과태료처분에 대한 불복을 행정소송, 즉 취소소송으로 한다는 것은 법원의 심리가

과태료처분의 위법성 및 재량하자를 사후적으로 심사하는 것에 그치고 과태료액

수를 종국적으로 결정할 수 없다는 의미이다. 이러한 과태료는 행정질서벌 ―다수

설에 의하면 실질적으로 행정형벌― 에 해당하는 것인데, 위와 같은 과태료부과

및 불복절차로 인해 헌법상 무죄추정원칙 및 국민의 재판청구권, 나아가 법원의

(형사)사법권을 침해하는 헌법위반의 문제가 제기된다. 이에 관해서는 아래 Ⅲ.절

의 과징금과 관련하여 재론하기로 한다.

(3) 行政刑罰․行政秩序罰․刑事罰의 倂科問題

행정형벌과 행정질서벌은 과벌절차가 다르지만 다같이 (협의의) 행정벌에 해당

하는 것이므로 동일한 위반사실에 관해 병과될 수 없다고 할 것이다.34) 그러나 판

례에 의하면, 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것인데 과태료

는 행정법상 질서벌에 불과하므로 과태료처분을 받고 이를 납부한 후 행정형벌을

받는다고 하여 일사부재리 내지 이중처벌금지의 원칙에 위반되는 것은 아니라고

한다.35) 이러한 판례는 종래 행정질서벌이 행정형벌과 실질적인 차이가 있는 것을

전제로 한 것이지만, 상술한 바와 같이 현재 행정질서벌과 행정형벌이 상대화되었

으므로, 더 이상 타당할 수 없다. 위반사실의 기초적 사실관계가 동일하여 ―형사

소송에 있어서 공소사실의 동일성에 해당하는― 잠재적 심판범위에 속하는 경우,

34) 同旨 朴鈗炘, 전게서, p.637. 35) 대법원 1986. 6. 13. 선고 88도1983 판결.

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298 朴 正 勳 서울대학교 法學

그 중 일부의 위반사실에 대하여 행정형벌․행정질서벌․형사벌 중 어느 하나가

확정되면 나머지 두 개는 기판력에 저촉된다고 보아야 할 것이다.

  1. 行政罰의 行政行爲 從屬性

(1) 問題의 所在

一國의 행정벌 제도를 고찰함에 있어 생략할 수 없는 부분은 행정벌의 행정행

위 종속성(Verwaltungsaktsakzessorietät)의 문제이다. 이는 행정벌의 구성요건의

요소로 행정행위가 규정되어 있는 경우 그 행정행위의 위법성 또는 효력이 행정

벌에 미치는 영향에 관한 것이다. 우선 행정행위의 하자(위법성)가 중대․명백하

여 무효인 경우에는, 쟁송기간의 제한 없이 언제든지, 그리고 반드시 행정소송(무

효확인소송)에 의할 필요 없이 형사소송 또는 과태료재판에서 그 무효가 주장․인

정될 수 있다는 점에 판례․학설상 견해가 일치하고 있다. 문제는 행정행위의 하

자가 단순위법에 불과한 때인데, 수익적 행정행위와 침익적 행정행위의 경우로 나

누어 고찰할 수 있다.

(2) 授益的 行政行爲의 경우

수익적 행정행위가 문제되는 것은 예컨대 운전면허․영업허가 없이 행한 자동

차 운전행위나 영업행위를 처벌하는 행정벌의 경우이다. 다시 말해, 행정벌의 소

극적 구성요건으로 수익적 행정행위가 규정되어 있는 경우인데, 상술한 바와 같이

그 행정행위가 무효인 때에는 무면허운전 또는 무허가영업이 된다는 점은 의문의

여지가 없으나, 단순위법의 하자에 불과할 때에는 어떻게 되는가가 문제이다. 대

법원 1982. 2. 8. 선고 80도2646 판결은 연령을 속여 발급받은 운전면허를 갖고

자동차를 운전한 사안에서, 이러한 운전면허의 하자는 단순위법에 불과하고 따라

서 행정청에 의해 직권취소되지 않는 한 효력이 있으므로 도로교통법상 무면허운

전죄에 해당하지 않는다고 판시하였다. 이 판례에 관해, 수익적 행정행위의 공정

력은 상대방의 법적안정성과 신뢰보호를 근거로 인정되는 것인데, 이와 같이 연령

을 속이는 등 사술을 사용하여 수익처분을 발급받은 경우에도 공정력에 의거하여

상대방을 보호할 가치가 있는가 라는 의문이 남는다. 이러한 의문은 예컨데 협박,

詐術, 부정한 청탁 등에 의해 환경오염한계치 등 법정요건을 위반한 환경유해시설

설치허가를 받아 가동한 경우에는 그 단순위법만을 이유로 무허가시설가동죄로

처벌할 수 있다는 독일의 ｢권리남용(Rechtsmißbrauch)이론｣36)과 궤를 같이하는

36) M. Heghmanns, Grundzüge einer Dogmatik der Straftatbestände zum Schutz von Verwaltungsrecht oder Verwaltungshandeln, Berlin 2000, S.209-216; M. Schröder, Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht, VVDStRL 50 (1991),

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 299

것이다. 그러나 이러한 문제는 특별입법으로 해결하여야 할 것이고, 구성요건이

단지 “허가를 받지 아니하고” 라고 되어 있기 때문에, 구성요건의 엄격해석이라는

죄형법정주의의 관점에서 결국 위 판례에 찬동하여야 할 것이다. 연령을 속여 운

전면허를 발급받은 부분은 형법 제137조에 규정된 ｢위계에 의한 공무집행방해죄｣

로 처벌하면 된다. 위 판례는 행정형벌에 관한 것이지만, 구성요건의 엄격해석이

라는 요청은 행정질서벌에 관해서도 원칙적으로 타당하기 때문에 이에 관해 행정

질서벌의 경우를 달리 볼 이유가 없다고 할 것이다. 요컨대, 행정벌의 소극적 요

건이 되는 수익적 행정행위의 경우에는 ―유효한 행정행위가 존재하면 행정벌을

과할 수 없다는 의미에서― 행정벌의 행정행위 종속성이 긍정된다.

(3) 侵益的 行政行爲의 경우

행정벌의 행정행위 종속성의 문제는 주로 구성요건의 적극적 요소로 규정되어

있는 침익적 행정행위에 관해 발생한다. 행정청의 시정명령, 금지명령, 허가취소

또는 영업정지 등 작위․부작위․수인을 명하는 하명처분에 위반한 행위를 처벌

하는 행정벌이 그것이다. 이에 관해서는 취소소송의 제기 여부 및 그 확정판결의

내용, 그리고 형사소송․과태료재판의 진행상황과 관련하여 다음과 같은 문제들이

제기된다. 판례․실무를 중심으로 차례로 살펴본다.

① 行政行爲의 違法性에 관한 獨自的 判斷權

가장 먼저 제기되는 문제는 행정벌을 심리하는 형사소송․과태료재판에서 행정

소송(취소소송)을 통하지 않고 ―이러한 경우는 실무상 예외 없이 쟁송기간 徒過

로 처분에 불가쟁력이 발생한 이후인데― 당해 처분의 (단순)위법성을 근거로 행

정벌의 성립을 부정할 수 있는가 라는 것이다. 행정형벌에 관하여 대법원 1992. 8.

  1. 선고 90도1709 판결은 다음과 같이 판시하고 있다.

“도시계획법 제78조 제1항에 의거한 처분 또는 원상회복 등 조치명령을 받은 자가

이에 불응하여 같은 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령

이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처

분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다.”

즉, 행정형벌을 과하기 위해서는 행정행위의 적법성이 필요하고 따라서 형사소

송에서 독자적으로 행정행위의 위법성을 판단하여 이를 이유로 무죄를 선고할 수

있다는 것이다. 위 판례가 단지 “제92조 위반죄가 ‘성립’될 수 없다”라고만 판시함

으로써 범죄성립요건 중 구성요건이 탈락한 것인지 위법성 또는 책임성이 조각되

S.196-231 (225); H.-P. Ensenbach, Probleme der Verwaltungsakzessorietät im Um- weltstrafrecht, Frankfurt a.M. 1989, S.158-171 참조.

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300 朴 正 勳 서울대학교 法學

는 것인지 명확하지 않지만, 위법성 및 책임성에 관해 특별한 설시가 없기 때문에

구성요건해당성을 부정한 것으로 이해할 수 있다. 다시 말해, 행정형벌에 있어 행

정처분이 적극적 구성요건으로 규정되어 있는 경우에는 당연히 처분의 ｢적법성｣

이 구성요건에 포함되어 있다는 것이다. 여기서 행정행위의 공정력의 문제로 연결

되는데, 공정력은 적법성의 추정이 아니라 단지 효력의 통용에 불과하다는 것이

판례․학설상 일반적으로 승인되고 있다. 그렇기 때문에 (묵시적) 구성요건으로서

의 처분의 적법성에 관해 공정력이 미칠 수 없고, 따라서 취소소송을 통해 처분이

취소되지 않더라도 형사소송에서 법원은 독자적으로 처분의 위법성을 판단할 수

있다는 것이 통설적 견해이다. 이는 실질적 관점에서 국민의 방어권과 직결된다.

즉, 쟁송기간을 놓쳐 취소소송의 기회를 상실한 국민에게도 형사소송 단계에서 다

시 이를 다툴 수 있는 기회를 부여함으로써 방어권 보장에 만전을 기한다는 데에

있다. 이러한 문제들은 결국 제도적 관점에서 행정재판권과 일반재판권의 관계로

귀결되는데, 행정소송의 제1심을 관할하는 행정법원이 별도로 설치되어 있지만,

행정법원은 대법원 산하의 전문법원에 불과하고 행정소송․민사소송․형사소송

모두 상고심에서는 대법원으로 귀일된다. 따라서 우리나라에서는 프랑스․독일에

서와 같은 재판권간의 대립․갈등은 문제되지 않는다.37) 이상과 같이 행정벌의 성

립요건, 행정행위의 공정력의 범위, 국민의 방어권 보장, 행정재판과 일반(형사)재

판과의 一元性을 근거로 형사소송에서의 처분의 적법성에 대한 독자적 판단권이

인정되고 있는 것이다. 행정질서벌에 관해서는 아직 판례가 없으나, 일반적인 법

원실무에서 동일하게 인정되고 있다. 요컨대, 행정벌의 적극적 요건으로 침익적

행정행위가 규정되어 있는 경우 ―유효한 행정행위가 존재한다고 하여 그것만으

37) 같은 사법부에 속하면서도 행정재판관할과 일반재판관할이 분리되어 있는 독일에서는 행정행위의 적법성이 범죄구성요건으로 명시된 경우를 제외하고는 형사법원의 독자적 판단권을 부정하는 것이 판례․통설의 입장이다(Schmidt-Aßmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Art.103 Abs.Ⅱ. Lfg.30., 1992, Rn.221 Fn.236, Heghmanns, a.a.O. S.312 참조). 행정재판권이 행정부에 소속되어 사법부의 일반재판권과 엄격히 분리되어 있는 프랑스에서는 오히려 독일과 사정이 정반대이다. 즉, 오랫동안 판례․실무가 통일되지 않고 있다가 1951.7.5. 관할재판소의 판결에 의해 개별적 처분의 위법성에 대한 형사법 원의 독자적 심사권이 부정되었지만, 그 후에도 형사법원은 여러 사건에서 독자적 심사 권을 행사하였으며, 결국 1994년부터 시행된 신형법전 제111-5조에 의해 명문으로 형 사법원의 독자적 심사권이 인정되었고, 뿐만 아니라 1994.2.9. 제정된 소위 Bosson법률 에 의해 도시계획결정에 관해서는 형사법원이 그 위법성을 판단하여 취소까지 할 수 있는 권한이 인정되었다(Laubadère/Venezia/Gaudemet, Traité de droit administratif. Tome 1. 14.éd, Paris 1996, pp.423-425; D. Sistach, Le juge pénal et les actes admi- nistratifs d'urbanisme. Nouveau Code pénal et loi Bosson, A.J.D.A. 1995, S.674-683 참조).

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 301

로 행정벌을 과할 수 없다는 의미에서― 행정벌의 행정행위 종속성이 부정되는

것이다.

생각건대, 위 판례에 따르면 쟁송기간 및 불가쟁력이 형해화됨으로써 행정법관

계의 조기확정을 통한 행정의 실효성 확보에 지장을 초래한다는 문제가 없지 않

다. 그러나 국민의 방어권 보장이 적법절차원리 내지 법치주의적 안전장치의 핵심

이라는 점에서 기본적으로는 ―통설38)과 같이― 위 판례에 찬동한다. 행정질서벌

에 관해서도 행정형벌과의 상대성에 비추어, 처벌요건의 해석상 처분의 적법성이

요구되지 않음이 명백한 경우를 제외하고는, 마찬가지이다.

다만 두 가지 관점에서 문제를 제기하고자 한다. 첫째, 구성요건해당성의 흠결

로 범죄성립을 부정한다면, 처분의 적법성에 관한 착오를 구성요건적 착오로 보아

야 하기 때문에 처분이 위법한 것으로 생각하고 이를 위반한 행위는 언제나 처벌

할 수 없게 되고, 또한 공범성립에 있어 ―통설인 제한적 종속설을 따를 때― 처

분의 적법 여부에 개의치 않고 무조건 적극적으로 그 위반을 교사한 非身分者에

대해 공범을 인정할 수 없다는 문제가 발생한다. 처분의 위법성을 이유로 범죄성

립을 부정하는 것은 위법한 처분에 대한 복종을 요구하는 것이 기대가능성이 없

다는 점에 근거하는 것으로 본다면, 처분의 적법성은 (숨은) 구성요건요소가 아니

라 책임요소로 파악하는 것이 보다 타당하지 않을까 하는 의문이 든다. 그렇게 되

면, 처분의 적법성에 관해 착오가 있는 경우에는 형법 제16조에 의해 정당한 사유

가 있는 때에 한하여 범죄성립을 부정하고, 공범의 경우에는 각각의 행위자에 대

해 기대가능성을 개별적으로 판단하여 위와 같은 非身分者의 교사행위도 처벌할

수 있게 될 것이다.

둘째, 형사소송․과태료재판에서 독자적으로 판단할 수 있는 처분의 위법사유이

다. 요건사실의 결여와 필요적 절차의 흠결에 관해서는 독자적 판단권을 인정할

수 있으나, 효과재량(결정․선택재량) 또는 계획재량이 부여되어 있는 경우 그 裁

量瑕疵에 관해서도 독자적 판단권을 인정하는 것은 권력분립원칙상 문제가 있다.

재량하자에 의거한 위법성 인정은 행정소송 자체에서도 司法權 過剩으로 인한 행

정의 자기책임성․자율성의 위축이라는 문제를 야기하므로 사법심사의 적정한 강

도가 요구되는데, 재량하자의 심사를 취소소송 이외의 형사소송․과태료재판에까

지 확대한다는 것은 행정권에 대한 사법권의 현저한 개입이 아닐 수 없기 때문이

다. 또한 재량하자를 이유로 불가쟁력이 無力化된다는 것은 행정법관계의 조기확

정을 통한 행정의 실효성 확보라는 불가쟁력의 제도적 의의가 완전히 상실됨을

의미한다. 따라서 형사소송․과태료재판에서의 독자적 판단권은 裁量瑕疵에는 미

38) 金南辰, 전게서, p.309; 金東熙, 전게서, p.291; 朴鈗炘, 전게서, p.135 이하.

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302 朴 正 勳 서울대학교 法學

치지 않는 것으로 제한되어야 하지 않을까 한다. 이를 국민의 방어권의 관점에서

보면, 재량하자는 ―쟁송기간 이내에― 취소소송을 통해서만 다툴 수 있도록 하는

한계가 그어지는 것이다. 바로 이 한계가 행정벌에 관한 국민의 권리구제와 행정

의 실효성 확보라는 양 가치의 조화점 중 하나라고 할 수 있을 것이다.39)

② 取消訴訟이 제기되어 取消判決 또는 棄却判決이 확정된 경우

다음의 문제는 취소소송이 제기되어 취소판결 또는 기각판결이 확정된 경우에

도 여전히 형사소송․과태료재판에서 독자적으로 행정벌 성립 여부를 판단할 수

있는가에 있다. 먼저 취소소송에서 취소판결이 확정된 경우를 살펴본다. 판례에

따르면, 행정처분의 취소판결에 형성력과 구속력 등 특수한 효력이 인정되는 주된

이유는 ―모순․중복되는 행정처분의 방지와 더불어― 승소한 원고의 권리구제를

실효성 있게 하기 위한 것인바, 이러한 취지가 몰각되지 않게 하기 위해서는, 행

정처분의 취소판결이 확정된 경우에 그 처분의 위법 여부가 선결문제로 되는 민

사․형사사건을 심리하는 법원으로서도 그 판결에 따라야 하고 이와 어긋나는 판

결을 할 수 없다고 한다.40) 상술한 바와 같이 형사소송․과태료재판에서 독자적

판단권이 인정되는 것은 국민의 방어권 보장을 위한 것이지 행정재판권과 일반재

판권의 분립으로 인한 것이 아니고 오히려 재판권의 一元性을 기초로 하는 것이

므로, 취소소송에서 취소판결이 확정된 경우에는 형사소송․과태료재판의 독자적

판단권은 소멸하고 취소판결에 따라 행정벌의 성립을 부정해야 하는 것이다. 요컨

대, 이 경우에는 취소판결의 확정에 의해 유효한 행정행위가 없어진 이상 행정벌

도 과할 수 없다는 의미에서 행정행위 종속성이 긍정된다.41)

39) 제4회 동아시아행정법학회 학술대회 당일 필자의 지정토론자인 일본의 亙理 格 교수 (北海道大學)가 재량하자도 다같은 위법사유인데 달리 취급할 필요가 있는가 라는 질문 을 하였다. 이에 대해 필자는 역사적으로 볼 때 ―특히 프랑스와 영국에서의 발전과정 에서― 재량하자는 가장 최근에 인정된 위법사유로서 요건흠결을 의미하는 좁은 의미 의 위법성(illegalité) 또는 권한유월(ultra vires)과는 실질적으로 다른 범주를 이루는 것 이기 때문에, 일정한 범위 내에서는 소송상 취급을 일부 다르게 하더라도 무방하지 않 을까 라고 대답하였다. 그와 같은 차별적 소송상 취급의 예로서는 우리 판례상 취소소 송에 있어 원칙적으로 피고 행정청의 입증책임을 인정하면서도 재량하자에 관해서는 원고에게 입증책임을 부과하고 있다는 점이다. 40) 대법원 1982. 3. 23. 선고 81도1450 판결. 41) 헌법재판소는 노동조합법에서 노동위원회의 구제명령에 위반한 행위에 대해 행정형벌 을 규정하면서 중앙노동위원회에의 재심신청이나 행정소송을 제기하지 않아 확정된 구 제명령과 아직 확정되지 않은 구제명령을 구별하지 않고 동일한 형벌을 규정한 것은 헌법상의 적법절차원리와 과잉금지원칙에 위반되어 위헌이라고 판시하였다(1995. 3. 23. 선고, 92헌가14 결정). 유의할 것은 이 판례에서 위헌으로 판단된 부분은 확정된 구제 명령과 그렇지 않은 구제명령에 대해 동일한 형벌을 규정하였다는 점이다. 확정되지 않 은 구제명령에 대한 위반행위를 형사처벌하는 것 자체는, 상술한 바와 같이 그 처벌을 위해서는 구제명령의 적법성이 요구되고 형사소송을 심리하는 법원이 구제명령의 위법

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 303

판례는 영업허가 취소처분이 청문절차 흠결을 이유로 행정심판에서 취소된 사

안42)과 운전면허 취소처분이 과도한 조치라는 이유로 행정소송에서 취소된 사

안43)에 관하여, 행정처분은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고 따라서 당해 처

분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되었다는 이유로 무죄로 판시하고 있

다. 위 ①에서 본 판례에 따르면 행정벌에 관해 공정력이 부정되기 때문에, 위법

한 처분에 대해서는 처음부터 복종의무가 존재하지 않고 따라서 처분의 위법성에

관한 취소판결의 기판력만으로도 ―이를 형사소송․과태료재판에서 존중해야 하

므로44)― 이미 행정벌의 성립이 부정된다. 그런데 여기에 취소판결의 형성력이 가

세하여 처분의 효력마저 소급적으로 상실되었으므로 행정벌의 성립은 더더욱 확

정적으로 부정된다는 것이 위 판례들의 취지이다. 따라서 위 판례들은 위 ①에서

의 판례와 연장선상에 있다고 할 것이지만 그와는 별도의 타당근거를 찾을 수 있

다. 즉, 법치주의의 핵심은 취소소송을 통한 사법심사, 그 중에서도 가장 중요한

핵심은 취소판결의 소급효이다. 그리하여, 위 ①에서의 판례에 대해서는 쟁송기간

과 불가쟁력을 형해화한다는 점에서 비판의 여지가 있다 하더라도, 쟁송기간내에

취소소송을 제기하여 취소판결이 확정된 경우에는 마땅히 행정벌의 성립을 부정

하여야 할 것으로 본다.45)

다만, 위 두 번째 판례에서와 같이 운전면허 취소처분이 요건사실(음주운전)을

충족하고 절차의 흠결도 없는데 이를 무시하고 운전을 계속하다가 그 후 취소소

송에서 그것이 과도한 처분(비례원칙위반)이라는 이유로 취소된다고 하여 무면허

성을 이유로 무죄를 선고할 수 있다는 것이 대법원 판례이므로, 위헌의 문제는 발생하 지 않는다. 다시 말해, 위 노동조합법의 형벌규정을 ―적법한 구제명령에 대해서만 처 벌이 가능한 것으로― ｢헌법합치적 제한해석｣함으로써 위헌성이 제거되는 것이다. 42) 대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결. 43) 대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결. 44) 기판력은 당사자 사이에만 미치는 효력이다. 형사소송에서의 당사자인 피고인과 검사 가 정확하게 행정소송의 원고와 피고 처분청과 일치하지는 않지만, 검사가 행정소송의 실질적 피고인 ―지방자치단체를 포함하는― 국가의 대표자이다. 과태료재판에는 당사 자 개념 자체가 없지만, 비송사건에서는 법원이 국가권력을 행사하는 것이다. 따라서 행정소송의 원고가 형사소송의 피고인 또는 과태료재판의 범칙자가 되는 통상적인 경 우에는 기판력 또는 이에 준하는 효력이 형사소송과 과태료재판에 미친다고 볼 수 있 다. 45) 참고로 독일 연방통상법원의 판례(BGHSt 23, 86)는 일단 성립한 주차금지 위반행위는 사후에 취소소송에서 당해 주차금지표시가 취소되더라도 그 처벌가능성에 영향이 없다 고 하는데, 이는 원칙적으로 형사법원에서 행정행위의 위법성을 독자적으로 판단하여 무죄를 선고할 수 없다는 판례와 궤를 같이하는 것이다. 이에 대하여 독일의 다수설은 단지 행정행위에 불응한 것만으로는 실질적인 법익의 침해가 없다는 점, 결과제거청구 권(Folgenbeseitigungsanspruch)의 법리에 의해 위법한 처분에 의한 결과인 행정벌도 소급적으로 제거되어야 한다는 점 등을 근거로 위 판례에 반대하고 있다(M. Hegh- manns, a.a.O., S.329-344; H.-P. Ensenbach, a.a.O., S.47-71 참조).

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304 朴 正 勳 서울대학교 法學

운전죄가 무죄라는 점에는 의문이다. 이러한 경우에는 위반자의 반사회성 내지 행

위불법이 표출되었으며 법익침해의 위험성도 인정되기 때문에, 그러한 범위 내에

서는 당해 행정형벌을 위험범(Gefährdungsdelikt)으로 파악하여 취소판결의 소급

효에도 불구하고 범죄성립에 영향이 없는 것으로 보아야 하지 않을까 한다.46) 이

점도 국민의 권리구제와 행정의 실효성 확보 사이의 형량에 의한 조화점이라고

할 수 있다.

취소소송에서 기각판결이 확정된 경우에는 처분의 적법성에 관해 기판력이 발

생한다. 행정형벌의 경우 취소소송과 형사소송에서의 증거법칙의 相違 등을 근거

로 형사소송에서의 독자적 판단권을 확대함으로써 국민의 방어권을 극대화하고자

하는 견해에 의하면, 이러한 경우에도 처분의 위법성을 근거로 무죄를 선고할 수

있다는 주장이 가능하다. 이에 관해 아직 판례는 없지만, 재판권의 一元性과 위

각주 40)의 판례(대법원 1982. 3. 23. 선고 81도1450 판결)의 취지에 비추어 보면,

판결결과의 모순을 방지하기 위해 취소소송의 기각판결의 기판력을 존중하여 행

정벌의 성립을 인정하여야 할 것이다. 이것이 일반적인 법원실무이다.

③ 刑事訴訟․過怠料裁判의 中止

상술한 바와 같이 취소소송의 결과에 ―취소판결이든 기각판결이든― 기속된다

면, 형사소송․과태료재판의 진행 도중에 취소소송이 제기된 경우에는 그 판결확

정시까지 절차를 중지하여 취소소송의 결과를 기다려야 할 것이다. 법원의 실무관

행도 이와 같다. 취소소송의 제기를 공식적인 절차중지사유로 하는 제도가 형사소

송법과 비송사건절차법에 마련되어 있지 아니하므로,47) 실무상 법원이 당사자의

진술 등을 통해 취소소송이 제기되었음을 알게 되었을 때 기일을 追後指定하였다

가 취소소송이 종결되면 변론․심문을 재개하는 방식을 취하고 있다. 그러나 형사

소송에서 피고인이 구속되어 있는 경우에는 구속기간의 제한(형사소송법 제92조:

審級마다 最長 6월) 때문에 일반적으로 ―처분의 적법성에 관해 현저한 의심이

있어 구속을 취소하는 예외적인 경우를 제외하고― 공판절차를 중지하지 않고 속

행하여 독자적으로 처분의 위법성을 판단하여 유․무죄를 선고하게 된다.

④ 判決結果가 矛盾되는 경우

마지막으로 문제되는 것은 위와 같이 구속기간의 제한 때문에 취소소송의 종결

을 기다릴 수 없거나 또는 취소소송이 제기되었음을 간과하여 형사소송․과태료

46) W. Winkelbauer, Zur Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts, Berlin 1985, S.47-66 참조. 47) 단지 형사소송법 제306조가 피고인이 사물의 변별 또는 의사의 결정을 할 능력이 없거 나 질병으로 인해 出廷할 수 없을 때 공판절차를 ｢정지｣하도록 규정하고 있을 뿐이다.

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 305

재판에서 판결이 선고되어 확정된 후 취소소송에서 그와 모순된 판결이 확정된

경우이다. 판례에 의하면, 행정형벌에 관해 유죄판결이 확정된 후 행정처분의 취

소판결이 확정된 경우에는 그 취소판결은 무죄 내지 원판결이 인정한 죄보다 경

한 죄를 인정할 명백한 증거이므로 형사소송법 제420조 제5호 소정의 再審事由에

해당한다고 한다.48) 행정질서벌에 관해서는 비송사건절차법 등 법률에 과태료재판

의 재심에 관한 규정이 없으나, 위 형사소송법의 규정의 준용에 의해 재심을 인정

하여야 할 것이다. 이와 같이 확정판결에 대해서도 재심이 허용된다면, 행정기관

에 의한 과태료부과가 이의기간(30일)의 도과로써 확정된 경우에도 재심이 준용되

어야 할 것이다. 입법론으로 독일 행정절차법 제51조 소정의 절차재개(Wieder-

aufgreifen des Verfahrens)와 같은 절차가 마련될 것이 요청된다. 반면에, 형사소

송․과태료재판에서 처분의 위법성을 이유로 행정벌의 성립이 부정되었는데 그후

취소소송에서 기각판결이 확정된 경우에는, 형사소송에서는 명문의 규정상(제420

조) 무죄판결에 대한 재심은 인정되지 않고, 과태료재판에 관해서도 마찬가지로

새겨야 할 것이므로, 아무런 문제가 없다.

Ⅲ. 廣義의 行政罰

  1. ‘廣義의 行政罰’ 槪念의 方法論的 意義

이미 위에서 강조한 바와 같이 ‘광의의 행정벌’ 개념은 형벌과 과태료 이외에

다른 모든 형태의 간접적 강제수단들 ―수익적 행정행위의 철회․효력제한과 과

징금, 위반사실의 공표, 공급거부, 허가사업의 제한 등― 을 하나의 貫通槪念으로

파악함으로써 공통적인 기준에 의해 그 법치주의적 안전장치를 점검하기 위한 것

이다. 그 공통적인 기준은 행정형벌이다. 행정형벌이 그 수단적인 측면에서 가장

강력한 제재수단이면서도 헌법․형법․형사소송법에 의해 가장 완벽한 법치주의

적 안전장치를 갖추고 있기 때문이다.

행정형벌과 행정질서벌을 제외한 나머지 모든 광의의 행정벌의 기본적 문제점

은 그것이 행정작용 ―거의 대부분 행정행위― 형식으로 이루어짐으로써 형법과

형사소송법의 적용범위 밖에 있다는 데에 있다. 그리하여 엄격한 처벌요건을 규정

한 형법총칙의 규정이 적용되지 않을 뿐만 아니라, 행정행위인 경우에는 형벌과

과태료에 인정되지 않는 공법적 특권(공정력, 불가쟁력, 자기집행력)이 부여된다.

또한 그에 대한 권리구제가 행정소송에 의하기 때문에, 형사소송과는 다른 행정소

48) 대법원 1985. 10. 22. 선고 83도2933 판결.

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306 朴 正 勳 서울대학교 法學

송의 특유한 법리(특히 재량에 대한 제한적 심사, 형사법상 증거법칙의 배제 등)

가 적용된다.

이와 같이 광의의 행정벌은 행정형벌에 비해 법치주의적 안전장치가 미흡하므

로, 우선 근본적으로 ―비례원칙과 부당결부금지원칙에 입각하여― 당해 행정상

의무의 강제를 위해 과연 그러한 제재수단이 필요최소한의 상당한 수단인지가 철

저하게 검토되어야 한다. 다음으로 형사법의 법리에 비추어 그 실체법적․절차법

적 문제점들을 고찰하여 가능한 한 형법과 형사소송법의 취지가 반영되도록 하여

야 한다. 실체법적으로 고의, 과실, 위법성인식, 공범, 경합범 등의 문제도 광의의

행정벌과 관련하여 검토되어야 할 것이지만, 가장 절실한 문제는 수사절차, 공소

시효, 기판력, 행정벌의 행정행위 종속성의 관점에서 광의의 행정벌에 관한 행정

절차, 제척기간, 일사부재리, 하자의 승계49) 등을 고찰하는 것이다. 광의의 행정벌

도 헌법 제12조 후단 소정의 ‘처벌’에 해당하므로 적법절차원칙의 적용을 받아야

한다는 점은 상술한 바와 같은데, 그 적법절차원칙을 구체화한 것이 바로 형법과

형사소송법이기 때문이다.

요컨대, ‘광의의 행정벌’은 그것이 협의의 행정벌과 본질적으로 다른 것이 아니

라 단지 수단에서만 차이가 있는 제도라는 점을 자각하기 위한, 말하자면 ｢方法論

的 覺醒｣을 위한 개념이라고 할 수 있다.

  1. 授益的 行政行爲의 撤回․效力制限

(1) 制度의 合憲性 問題

허가․인가․면허․승인․등록․특허 등을 규정한 법률은 예외 없이 의무위반

에 대한 제재로서 그 허가 등을 취소하거나 일정기간 정지하는 제도를 두고 있다.

이러한 허가취소․정지는 행정벌과 아울러 전형적인 제재수단으로서, 歐美에서는

행정벌에 대한 附加刑으로 법원의 판결에 의하도록 되어 있는 경우가 많다.50) 우

리나라에서는 예외를 찾기 어려울 정도로 거의 대부분 행정처분에 의하게 규정되

어 있는데, 허가취소에 대해서는 합헌성을 긍정할 수 있다고 본다. 그 근거로서,

첫째 취소의 대상이 되는 허가 등이 원래 행정처분에 의해 부여되었다는 점, 둘째

제재의 대상이 되는 의무위반행위가 허가 등 수익적 행정행위와 직접적인 사물적

관련성이 있다는 점, 셋째 허가취소는 엄밀한 의미에서 ―당해 의무위반행위에 비

추어 앞으로 공공의 안전과 질서에 중대한 위해를 끼칠 우려가 있다는 점에서―

49) 여기서 행정절차는 수사절차에, 제척기간은 공소시효에, 一事不再理의 문제는 기판력의 범위에, 하자의 승계 문제는 행정벌의 행정행위 종속성의 문제에 각각 대응된다. 50) 예컨대 독일에서는 교통사고로 형사소송이 제기된 경우 부가형의 형식으로 운전면허의 취소․정지가 이루어진다.

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 307

사정변경으로 인한 철회에 해당하여 그 자체로 행정목적달성을 위한 행정작용으

로서의 성격을 상당부분 내포하고 있는 점을 들 수 있다. 그러나 영업정지․허가

정지는 이러한 행정작용으로서의 성격은 희박하고 실제적으로 ｢의무위반에 대한

제재｣로서 ‘처벌’의 기능만을 수행하고 있기 때문에 이를 일률적으로 행정처분의

형식으로 한다는 것은 합헌성에 관해 의문의 여지가 있다. 영업정지에 있어서도

허가취소에서와 같이 위반행위와의 사물적 관련성이 인정되고, 또한 영업정지를

통해, 말하자면 형벌의 특별예방적 효과와 유사하게, 당해 사업자의 반성과 개선

을 촉구하고 그 정지기간 중에 공공의 안전과 질서에 대한 위해를 방지할 수 있

다는 점에서 행정목적달성이라는 측면을 완전히 부정할 수 없기 때문에, 원칙적으

로 합헌성을 인정할 수 있다고 하더라도, 거의 예외 없이 모든 수익적 행정행위에

대해 영업정지제도를 남용하고 있는 현행 법제에 관해서는 근본적인 재검토가 요

망된다.51) 현재 상황 하에서는 바로 다음에서 논의하는 바와 같이 영업정지처분에

대해 사법심사를 강화하고 가능한 한 형사법적 원리를 준용해야 한다는 요청으로

연결된다.

(2) 行政裁量 및 司法審査

허가취소․정지에 관해서는 원칙적으로 행정청의 재량(결정재량과 선택재량)이

인정되는데, 그것이 의무위반행위와의 관계에서 비례원칙에 적합하여야 한다는 점

은 형법 제51조 소정의 양형조건과 궤를 같이한다. 전형적인 행정작용에 대해서는

비례원칙의 적용이 행정의 자율성․자기책임성을 훼손하지 않는 범위 내로 제한

되어야 하고, 법원의 판단으로써 행정의 판단을 대체하여서는 아니 되겠지만, 제

재처분에 대해서는 그것이 본질적으로 ｢처벌｣이라는 점에서 비례원칙이 보다 엄

격히 적용되어야 할 것이다.

형벌의 경우 형량의 최종결정은 법원의 권한인 반면, 허가취소․정지에 관해서

는 법원은 재량하자(특히 비례원칙위반)를 이유로 당해 처분을 전부취소할 수 있

을 뿐 일부취소판결을 통해 제재의 종류와 범위를 특정하지는 못한다. 전부취소판

결의 기속력은 당해 처분의 결정내용에만 미치게 되므로, 행정청은 이를 下廻하는

처분을 다시 내릴 수 있고, 이것 역시 과도한 처분일 때에는 새로운 취소소송에서

전부취소판결이 내려지고, 그러면 행정청은 다시 처분을 내리는 방식으로, 이론적

51) 참고로, 독일에서는 예컨대 영업법(Gewerbeordnung) 제35조와 접객업법(Gaststätten- gesetz) 제4조에 의해 업주의 의무위반행위에 대하여 신뢰성결여(Unzuverlässigkeit)를 이유로 영업금지처분(Versagung)을 할 수 있을 뿐, 우리나라의 영업정지에 해당하는 제재처분은 찾기 어렵다. 의무위반이 경미한 경우에는, 행정청이 재량에 의해 再營業을 허가하거나 신뢰성결여를 회복하였다는 이유로 영업금지처분을 철회하는 방법으로, 영 업금지를 일정기간으로 한정할 수는 있지만, 처음부터 기간을 정한 영업정지처분은 불 가능한 것이다.

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308 朴 正 勳 서울대학교 法學

으로는, 무한정 반복될 수 있다. 이는 사법권과 국민의 재판청구권에 대한 중대한

제한이 아닐 수 없는데, 허가취소․정지가 행정행위 형식으로 이루어짐으로써 발

생하는 부득이한 결과이다. 바로 이 때문에 행정행위 형식으로 행해지는 제재의

합헌성에 대해 엄격한 검토가 필요한 것이다.

합헌성을 긍정하더라도 허가취소․정지처분에 대하여 행정소송을 통한 사법심

사를 강화하여야 할 것인바, 이러한 관점에서, 제재처분의 기간이 경과한 후의 취

소소송의 訴益을 좁게 인정하는 판례의 태도는 ‘광의의 행정벌’에 대한 권리구제

를 사실상 불가능하게 한다는 점에서 비판될 수 있다. 또한 허가취소․정지의 처

분기준이 현재 거의 예외 없이 법규명령에 규정되어 있는데, 이는 ―행정형벌에

비유하여 말해― 양형의 합리화․투명성을 위한 것이라는 점에서 긍정적이지만,

그것이 획일적․경직적으로 적용될 때에는 오히려 구체적 타당성 있는 사법심사

를 불가능하게 한다. 처분기준을 정한 시행규칙에 대해 ―실질적으로는 행정규칙

에 해당한다는 이유로― 법적 구속력을 부정하는 판례도 바로 이러한 관점에서

정당시될 수 있을 것이다.52)

(3) 故意와 違法性認識

허가취소․정지에 관해서는 형법총칙이 적용되지 않으므로 원칙적으로 고의, 과

실, 위법성인식이 필요 없다고 할 것이나, 이들이 결여된 행위에 대해서는 재량하

자가 성립될 여지가 크다. 재량하자의 입증책임이 원고에게 있다는 것이 판례이므

로, 행정형벌과 행정질서벌에서는 국가․행정에게 있던 입증책임이 허가취소․정

지에 관해서는 국민에게 전환된 것이라고 할 수 있다. 재량하자사유가 주로 원고

의 생활영역에서 비롯된다는 점에서 판례의 태도에 원칙적으로 수긍할 수 있지만,

허가취소․정지가 본질적으로 ｢처벌｣이라는 점에서 그 정상참작사유에 해당하는

재량하자사유에 대해 입증의 부담을 감경할 필요가 있음을 강조해 둔다.

(4) 除斥期間

허가취소․정지제도의 가장 큰 결함은 공소시효에 대응하는 제척기간이 규정되

어 있지 않다는 점이다. 따라서 많은 판례에서 장기간 경과한 후의 허가취소의 문

제를 신뢰보호원칙에 의거한 失權의 법리로 해결하고 있는데, 그 판단에 자의적

요소가 개입될 여지가 있어 법적 안정성을 해칠 우려가 있다. 따라서 독일 행정절

차법상 철회의 제척기간(1년)과 같은 제도가 하루빨리 마련되어야 하는데, 그 기

52) 이와 관련하여, 행정이 과다하게 제재처분의 수단을 보유함으로써 그 재량남용과 非理

의 위험성을 안게 되고, 이를 통제하기 위해 제재처분의 기준을 시행규칙, 나아가 시행 령으로 규정함으로써 행정의 경직화와 그로 인한 국민에 대한 권위의 상실을 야기하고 있는 악순환을 빚고 있다는 비판이 가능하다.

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 309

간에 대해서는 국가공무원법상 공무원에 대한 징계시효(원칙적으로 2년, 금품과

관련된 비리에 대해서는 3년)가 일응의 기준이 될 것이다.

(5) 行政節次

허가취소․정지처분에 대해 행정절차법상 불이익처분에 관한 규정들이 적용됨

은 의문의 여지가 없다. 가장 중요한 것이 청문․의견제출과 처분의 이유제시이

다. 제재처분에 있어 청문과 의견제출은 국민의 방어권을 위해 필수불가결한 것이

므로, 그 흠결은 절대적 취소사유가 된다고 할 것이다. 또한 이러한 관점에서, 청

문을 허가취소의 경우에 한정하고 정지처분에 대해서는 그 종류를 불문하고 전혀

인정하지 않고 있는 현행법의 태도는 비판될 수 있다. 개별법률들을 검토하여, 예

컨대 금융산업의구조개선에관한법률 제14조 소정의 영업정지처분과 같이, 당사자

에게 치명적인 영향을 미치는 처분인 반면 그 예가 많지 아니하여 ―운전면허정

지처분과는 달리― 청문을 인정하더라도 행정에게 업무부담을 가중시키지 않는 경

우에는 청문을 인정하는 방향으로 개정되어야 할 것이다. 처분의 이유제시에 관해

서는 허가취소․정지가 ｢처벌｣에 해당하기 때문에, 형사판결의 이유에 준하여, 그

위반사실이 구체적으로 제시되어야 하고 量刑에 상응하는 제재처분의 정도에 관

해서도 그 재량관점들이 적시되어야 할 것이다.53)

(6) 執行停止

허가취소․정지처분이 내려지면 행정행위의 공정력에 의거하여 즉시 효력을 발

생하기 때문에 헌법상 무죄추정원칙의 관점에서 문제가 있다. 제재처분에 대해서

는 공정력을 부정하는 것이 근본적인 문제해결이겠으나, 행정목적달성을 위해 즉

시집행이 필요한 경우도 있을 수 있다는 점에서 공정력을 인정하면서도, 이와 아

울러 형사법적인 원리에 비추어 제재처분의 집행정지제도에 대한 근본적인 재검

토가 요청된다고 할 것이다. 독일에서는 주지하는 바와 같이 취소소송제기에 집행

정지효를 부여하고 거꾸로 행정청의 신청에 의해 즉시집행을 결정하는 방식을 취

하고 있는데, 이는 형사법상 不拘束이 원칙이고 도주 및 증거인멸의 우려가 있는

경우에 한해 검사의 신청에 따라 구속영장을 발부하는 것과 상응한다. 執行不停止

原則을 취하고 있는 프랑스에서도 1995년 입법에 의해 기존의 집행정지(sursis à

l'exécution)와 더불어 3개월 이내의 기간을 정하여 집행정지에 관한 인용 또는

기각결정을 할 때까지 잠정적으로 집행을 미루는 執行延期(suspension)제도가 도

53) 이와 같이 행정절차법은 제재처분에 대해 아주 중요한 의미를 갖는 것이지만, 상술한 바와 같이 현행법상 허가취소․정지제도가 濫用이라고 할 정도로 많이 규정되어 있는 관계로, 행정절차법이 마치 오직 제재처분에 대한 절차적 보장을 위해서만 존재하는 것 인양 그 의미가 축소되고 현대에 있어 전형적인 행정작용이라고 할 수 있는 행정입법 과 행정계획은 소홀히 취급되고 있다는 점은 근본적으로 재검토되어야 한다.

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310 朴 正 勳 서울대학교 法學

입되었다.54) 실무상 이러한 집행연기는 비교적 관대하게 이루어지고 있다고 하는

데, 형사법상 保釋제도에 비유할 만하다. 허가취소․정지처분이 실질적으로 ｢처벌

｣의 성격을 가짐에도 불구하고 행정행위의 공정력 때문에 무죄추정이 아니라 오

히려 ‘有罪推定’이 이루어지고 있다는 점을 직시한다면, 우리나라에서도 최소한 프

랑스와 같은 제도개선이 요청된다고 할 것이다. 또한 행정소송법상 집행정지결정

에 있어 民事假處分에서와 같은 담보공탁제도가 없는데, 이는 행정소송이 공익에

관한 것이기 때문에 담보공탁은 적절하지 않다는 것으로 설명되고 있으나, 행정목

적달성을 위한 전형적인 행정작용의 경우는 몰라도 허가취소․정지처분의 경우에

는 제재를 담보할 수 있는 보증금 공탁이 본질적으로 불가능하다고 할 수 없다.

따라서 집행정지에 대한 보증금제도를 도입하여 법원이 보다 탄력적으로 집행정

지결정을 할 수 있는 여건을 조성할 필요가 있다. 현행 제도하에서도 법원이 ‘회

복할 수 없는 손해’에 대한 신청인의 疎明責任을 완화하여 ―허가취소․정지라는

‘처벌’에 의한 명예․신용의 상실이라는 손해는 원칙적으로 회복이 불가능하다는

점을 근거로― 즉시집행의 필요성이 명백하지 않는 이상, 집행정지결정을 인용하

는 前進的인 태도가 절실히 요망된다.

(7) 一事不再理의 문제

특기할 점은 허가취소․정지처분의 반복가능성에 관한 문제이다. 형사소송에서

는 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 사실들이 잠재적 심판범위가 되고 그

범위내에서는 공소장변경이 가능한 대신 판결이 확정되면 그 잠재적 심판범위 전

부에 기판력이 미치므로 이에 대해서는 다시 기소하지 못하고 기소하더라도 免訴

判決이 내려진다. 이는 헌법 제13조 제1항 후단의 一事不再理 내지 二重危險禁止

原則이 구체화된 것인데, 허가취소․정지에 관해 명문의 규정이 없더라도 위와 같

은 형사소송의 법리가 준용되어야 할 것이다. 특정의 의무위반사유를 근거로 한

허가취소․정지처분이 취소소송에서 의무위반사실의 결여 또는 비례원칙위반을

이유로 취소된 이후 행정청이 그와 기본적 사실관계가 동일한 다른 사유로 ―예

컨대 동일한 시간․장소에서의 자동차운전에 대해 과속운전을 이유로 하였다가

다시 난폭운전을 이유로 하여― 다시 허가취소․정지처분을 하는 예가 드물지 않

다. 이러한 문제를 해결하기 위해, 위 형사소송의 법리에 준하여, 취소소송의 訴訟

物을 처분사유와 기초적 사실관계가 동일한 사실관계까지 확대하여 그 전부에 대

하여 취소판결의 기속력(반복금지효)이 미치는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇게

되면 처분사유의 추가․변경의 허용범위가 넓어진다는 부작용은 있으나, 분쟁의

일회적 해결을 위해 부득이한 결과이고, 처분사유의 추가․변경이 원고의 방어권

54) Laubadère/Venezia/Gaudemet, op. cit., p.488 참조.

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 311

행사에 지장을 초래하는 경우에는 신의칙위반을 이유로 제한하면 된다. 이러한 이

중위험방지의 필요성은 취소판결 확정시에만 국한되는 것은 아니다. 기각판결이

확정되거나 아니면 취소소송이 제기되지 않아 불가쟁력이 발생하거나 처분이 집

행완료된 이후에 다시 이전의 처분사유와 동일성 범위내의 사유를 들어 영업정지

처분을 하는 경우에도 동일한 문제가 발생한다. 이러한 경우에는 행정처분 자체에

유죄판결의 기판력과 유사한 말하자면 “一事不再理效”가 발생하는 것으로 볼 수

있을 것이다.55)

또한 동종의 위반행위가 반복되었는데 어떤 한 행위에 대해서만 제재처분이 내

려진 후 다시 나머지 행위를 이유로 제재처분을 하는 경우에는, 日時를 달리는 위

반행위는 기본적 사실관계가 동일하지 않다고 할 것이다. 그러나 여기에서도 행정

청에게 일괄처리의무를 부과함으로써 이중위험을 방지할 필요가 있다. 따라서 형

사법상 包括一罪의 법리를 준용하여 동종의 위반행위들에 대하여는 취소판결의

기속력 또는 제재처분의 일사부재리효를 확대 적용할 수 있을 것이다. 반면에, 異

種의 위반행위가 반복된 경우에는 포괄일죄의 법리를 준용할 수 없기 때문에, 위

와 같이 판결․처분의 효력 확장을 통해 문제를 해결할 수 없다. 그러나 행정청이

이전의 위반행위들을 알면서도 이를 고의로 누락하여 그 일부에 대해서만 제재처

분을 하였다가 사후에 다른 사유로 제재처분을 하는 것은 신의칙위반 내지 권한

남용으로 봉쇄되어야 할 것이다.

(8) 瑕疵의 承繼

의무를 부과하는 하명처분에 불가쟁력이 발생한 이후 그 의무위반행위를 이유

로 허가취소․정지처분이 내려진 경우 이를 다투는 취소소송에서 하명처분의 위

법성을 주장할 수 있는가가 문제된다. 일반적으로 건물철거명령과 철거대집행의

관계와 같이 하명처분과 강제집행 사이에는 그 목적과 법적 효과가 별개의 것이

므로 瑕疵承繼가 부정된다는 것이 판례․통설이다. 그러나 이러한 논리가 강제집

행이 아닌 ‘광의의 행정벌’인 허가취소․정지에도 그대로 타당한지는 의문의 여지

가 있다. 상술한 바와 같이 협의의 행정벌에서는 처분에 불가쟁력이 생긴 이후에

도 형사소송․과태료재판에서 독자적으로 그 처분의 위법성을 판단하여 행정벌의

성립을 부정할 수 있는데, 광의의 행정벌이라고 하여 본질적인 차이를 두어서는

아니 될 것이다. 하명처분의 위법성을 이유로 바로 제재처분의 위법성을 인정하는

식으로 하자의 승계를 정면으로 인정할 수는 없다고 하더라도, 하명처분의 위법성

이 제재처분의 재량하자를 구성한다는 점은 충분히 인정할 수 있을 것이다.

55) 상세한 내용은 拙稿, 취소소송의 소송물에 관한 연구, 法曹 2000.7.(통권 526호), pp.93-126 (116 以下) 참조.

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312 朴 正 勳 서울대학교 法學

(9) 旣執行期間의 算入과 訴訟上 和解의 許容性 문제

상술한 바와 같이 허가취소․정지처분에 대한 취소소송에서 過度한 제재처분이

라는 이유로 취소판결이 선고․확정되더라도 행정청은 다시 原處分보다 가벼운

처분을 내릴 수 있다. 이때 新處分의 정지기간에서 原處分의 효력발생일부터 판결

확정시까지에 이르는 기간을 산입하여 공제하여야 하는가 라는 문제가 있다. 취소

판결의 소급적 형성력은 국민에 대한 침익적 효과를 완전히 제거한다는 데 의의

가 있으므로, 취소판결이 확정되더라도 이미 原處分에 의해 이루어진 집행의 효과

는 국민에게 유리한 부분이므로 소멸되지 않는다고 하여야 할 것이다. 따라서 행

정청은 新處分을 함에 있어 반드시 旣執行期間을 산입․공제하여 정지기간을 정

하여야 하고, 만일 新處分의 정지기간과 旣執行期間의 합계가 原處分의 정지기간

을 초과하는 경우에는 취소판결의 기속력에 반하여 ―우리 판례에 따르면― 당연

무효가 될 것이며, 原處分의 정지기간을 초과하지 않는 경우에도 新處分에 대한

취소소송에서는 旣執行期間을 합산한 기간을 대상으로 그 過度 여부를 판단해야

할 것이다.56)

또한, 이미 언급한 바와 같이, 상대방이 新處分에 불복하여 다시 취소소송을 제

기하고 그 취소판결 확정 후 행정청이 다시 처분을 하면 상대방이 다시 취소소송

을 제기하는 식으로 분쟁이 무한정 계속될 수 있다. 현재 재판실무에서 취소소송

에서의 화해의 필요성이 제기되고 있고, 이론적으로도 일정한 요건 하에 법원의

화해권고에 따른 화해의 허용성이 긍정될 수 있는데, 가장 전형적인 경우가 허가

취소․정지처분을 감경하기로 하는 화해이다.57) 이는 바로 위와 같은 분쟁의 반복

가능성을 종결하고 상술한 旣執行期間의 산입문제를 쉽게 해결할 수 있다는 데

실제적 의의가 있지만, 근본적으로 보면 허가취소․정지 등 제재처분은 실질적으

로 ｢처벌｣에 해당하기 때문에 형사재판에 준하여 법원의 적극적인 개입에 의한 1

회적 해결을 통해 이중위험을 방지하는 것이 바람직하다는 의식이 근저에 깔려

있다는 점도 간과할 수 없을 것이다.

  1. 새로운 義務履行確保手段

이상에서 허가취소․정지와 관련하여 논의한 내용들은 과징금, 위반사실의 공

56) 만일 허가취소․정지처분에도 불구하고 영업을 하다가 적발된 경우에는 실제로 영업을 한 기간만을 旣執行期間에서 공제해야 할 것이고, 만일 취소․정지기간 중의 영업에 대 한 문책의 일환으로 旣執行期間의 산입을 전부 부정하고자 한다면 명문의 법률규정이 필요할 것으로 본다. 57) 자세한 내용은 拙稿, 행정소송에 있어 소송상 화해, 인권과 정의 1999/11(제279호), pp.8-24 (15-18); 백윤기, 행정소송제도의 개선, ｢행정법원의 좌표와 진로｣ ―개원 1주 년 기념백서, 1999, pp.179-208 (188) 참조.

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 313

표, 공급거부, 허가사업의 제한 등 소위 새로운 의무이행확보수단들에도 마찬가지

로 타당하다. 이하에서는 각 수단들에 관해 특히 문제되는 점만을 지적하기로 한

다.

(1) 課徵金

과징금은 금전적 불이익을 부과하는 것이기 때문에 내용적으로 벌금․과태료와

동일하지만, 행정처분의 형식으로 부과되고 그에 대한 권리구제는 취소소송에 의

한다는 점에서 상술한 바와 같은 ―공정력, 불가쟁력, 자기집행력, 제한된 사법심

사― 특수성이 인정될 뿐만 아니라, 대부분의 경우에는 행정벌과 병렬적으로 규정

되어 있다. 따라서 과징금 제도가 이러한 무죄추정원칙의 위반, 사법권 및 국민의

재판청구권의 침해, 이중위험금지원칙의 위반 등의 의문을 제거하고 합헌성을 획

득하기 위해서는 그것이 행정벌과는 실질적으로 다른 것이라는 獨自性이 인정되

지 않으면 아니 된다.

소위 ‘變形課徵金’58)은 공공성이 강한 사업의 경우 의무위반에 대한 영업정지처

분에 갈음하여 부과하는 것이다. 영업정지가 되면 일반대중에게 불편을 야기하기

때문에 영업정지 대신에 과징금을 부과한다는 것이 제도적 취지이다. 따라서 이러

한 변형과징금이 행정벌과의 관계에서 독자성을 획득할 수 있는 근거는 그것이

영업정지에 갈음하는 것이라는 점이다. 그러나 상술한 바와 같이 영업정지처분 자

체가 오직 ｢처벌｣로서의 성격만을 갖고 있어 合憲性에 관해 의문의 여지가 있는

데, 이를 벌금․과태료와 내용적으로 동일한 과징금으로 대체하여 행정처분의 형

식으로 부과한다는 것은 더욱더 違憲의 소지가 있다고 할 것이다. 생각건데, 영업

정지제도의 합헌성을 긍정한다는 전제하에, 공공성이 강한 사업의 경우에는 영업

정지를 과징금으로 대체하는 것이 일반대중의 이익보호를 이유로 정당화될 수 있

으므로, 변형과징금은 ― 영업정지를 매개로 하여 ― 합헌성이 인정될 수 있다. 그

러나 최근 식품위생법 제65조와 같이 공공성이 전혀 없는 영업에 관해서도 영업

정지처분에 갈음하는 과징금처분을 규정하는 입법이 증가하고 있는데, 여기서는

영업정지를 과징금으로 대체하여야 하는 정당성이 없기 때문에, 이러한 변형과징

금은 결국 ‘영업정지의 代替’라는 呪文을 통해 벌금․과태료가 과징금으로 둔갑한

것에 불과하고, 따라서 명백히 違憲이라고 할 것이다. 또한 이러한 제도하에서는

행정실무상 영업정지기간에 관한 선택재량 이외에 영업정지에 갈음하여 과징금을

부과할 것인가에 관한 결정재량까지 합해져서 재량남용과 非理의 위험성이 증대

되고 있다는 사실을 간과할 수 없다.

58) 여객자동차운수사업법, 화물자동차운수사업법, 관광진흥법, 해운법, 도시가스사업법, 식 품위생법, 공중위생관리법, 의료법, 약사법 등 약 40개의 법률에 규정되어 있다.

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314 朴 正 勳 서울대학교 法學

‘협의의 과징금’은 그 독자성의 근거를 ｢위반행위로 취득한 경제적 이득의 還收

｣에 두고 있는데, 세 가지 유형으로 나누어 볼 수 있다. 첫 번째 유형은 具體的․

現實的인 경제적 이득을 대상으로 하는 과징금으로서, 과징금 액수 및 부과 여부

에 관해 재량의 여지가 없는 기속행위로 규정되어 있는 경우이다. 독점규제및공정

거래에관한법률(이하 ‘공정거래법’이라 함) 제6조 제1항(1996.12.30 법률제5235호로

개정되기 이전의 것) 소정의 시장지배적 사업자의 가격인하명령위반에 대한 과징

금이 그 예이다. 여기에서는 위반행위로 인한 경제적 이득을 환수한다는 성격이

명확하여 합헌성을 인정하는 데 어려움이 없다. 두 번째 유형은 抽象的․推定的인

경제적 이득을 대상으로 하는 과징금으로서, 과징금 액수와 부과 여부가 재량행위

로 규정되어 있는 경우이다. 공정거래법 제22조가 부당공동행위에 대하여 매출액

의 100분의 5 이하 ―매출액이 없는 경우에는 100억원 이하― 의 과징금을 부과

할 수 있도록 규정하고 있는 것이 그 예인데, 공정거래법 기타 법률들에 규정된

거의 모든 과징금들이 이러한 유형에 속한다. 여기에서는, 위 첫 번째 유형의 가

격인하명령위반의 경우와는 달리, 현실적으로 발생한 특정 규모의 경제적 이득을

환수하는 것이 아니라, 그러한 위반행위가 있으면 통상적으로 경제적 이득이 발생

한다는 전제하에 그 경제적 이득을 추정하여 과징금을 부과하는 것이다. 따라서

그 과징금에는 ｢경제적 이득의 환수｣라는 요소와 더불어 ｢의무위반에 대한 처벌｣

의 요소가 함께 포함된다. 그러한 범위 내에서 과징금의 독자성이 감퇴하여 위헌

성의 의심이 강하게 제기되지만, 그래도 경제적 이득의 환수가 주된 요소라는 점

에서 합헌성이 인정될 여지는 있다고 할 수 있다. 그러나 세 번째 유형으로서, 어

떠한 추상적인 경제적 이득의 가능성도 상정할 수 없음에도 ―재량에 의해― 과징

금을 부과하는 경우인데, 이는 굳이 말하자면 假想的․擬制的인 경제적 이득을 대

상으로 하는 것이라고 할 수 있다. 이러한 경우에는 ｢경제적 이득의 환수｣라는 요

소는 전혀 없고 단지 ｢의무위반에 대한 처벌｣의 요소만이 존재하기 때문에, 합헌

성을 인정하기 어렵다. 이러한 예로서, 공정거래법 제23조 제1항 제6호 소정의 ‘不

當支援行爲’를 한 사업자에 대한 과징금(동법 제24조의 2)을 들 수 있다. 부당지원

행위로 인해 경제적 이득을 취득하게 되는 것은 오직 지원을 받은 사업자 뿐이고

지원행위를 한 사업자는 아무런 경제적 이득을 취하는 것이 없기 때문이다. 만일

지원행위로 인해 어떤 경제적 이득을 얻게 된다면 이는 정상적 거래가 되어 ‘부당

지원행위’ 자체가 성립되지 않는다. 그럼에도 불구하고 지원행위를 한 사업자에

대해 경제적 이득의 환수라는 명목으로 과징금을 부과한다는 것은 행정벌(특히

행정형벌)에 관한 법치주의적 안전장치를 회피하기 위한 위헌적 제도라고 할 것이

다.59)

따라서 현행법상 과징금은 공익성이 강한 사업에 관한 변형과징금과 위 첫 번

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 315

째 유형의 과징금을 제외하고는 모두 행정질서벌로 변경되어야 할 것으로 생각한

다. 상술한 바와 같이, 행정목적을 직접 침해하는 위반행위인 점에서 ‘過怠料’라는

용어가 부적절하다면 예컨대 ‘行政制裁金’이라고 개칭하고, 일단 행정청에 의해 부

과되고 일정기간(30일) 당사자의 이의가 없으면 확정되어 행정상 강제징수절차가

개시되지만, 당사자의 이의제기가 있으면 부과처분이 실효되어 비송사건절차법에

의한 재판절차로 移行하는 방식으로 전환되어야 할 것이다.

(2) 違反事實의 公表

역사적 볼 때 名譽刑은 오랫동안 전형적인 형벌수단으로 사용되어 오다가 근대

국가에 이르러 인간존엄성의 보장을 위해 전면적으로 폐지된 제도이다. 위반사실

의 공표가 오로지 명예형의 기능을 한다면 인간존엄성을 침해하는 위헌적 제도라

고 할 것이다. 따라서 위반사실의 공표는 순수한 개인적 명예가 아닌 사업상의 신

용과 관련있는 영역에 관해 위반사실을 공개하는 것이 공익상 필요하다고 인정되

는 사항에 국한하여 ―법률적 근거하에― 인정되어야 할 것이다. 현행법상 위반사

실의 공표를 규정하고 있는 독점규제및공정거래에관한법률, 중소기업의사업영역보

호및기업협력증진에관한법률, 자원의절약과재활용촉진에관한법률은 위와 같은 요

건을 어느 정도 충족하는 것으로 보이나, 국세청훈령인 국세징수사무처리규정에

의한 고액체납자 공표는 위헌의 소지가 크다.

위반사실의 공표로 인한 불명예의 손해는 사후에 이를 회복하기 사실상 불가능

하기 때문에, 사전에 당사자의 방어권을 철저히 보장해야 한다. 따라서 원칙적으

로 법원의 확정판결 이후에 비로소 위반사실을 공표하도록 하고, 예외적으로 그

이전에 공표하도록 하는 경우에는 당사자의 청문 또는 변명기회의 부여를 위한

준사법적인 행정절차가 마련되지 않으면 아니 된다.

위반사실의 공표는 국민의 정신적 기본권에 직접 영향을 미치는 것이므로 결코

59) 미국법상 civil penalty를 ‘과징금’으로 번역하는 경우가 드물지 않은데, civil penalty는 원칙적으로 행정청의 청구에 의해 법원의 민사소송절차에 의해 부과되는 것으로서, 우 리나라의 과태료에 해당하는 것이다. 1970년대 이후 이민국적법, 공정근로기준법 등에 서 행정청이 먼저 civil penalty를 부과하고 상대방이 이를 다투어 제소하면 실질적 증 거(substantial evidence)법칙에 의한 제한적 사법심사(limited judicial review)가 이루어 지는 제도가 다수 도입되고 있다. (朴鈗炘, 전게서, p.625; 同人, 미국의 민사금전벌제도, 미국헌법연구 제1집, 1990 참조) 이러한 행정청의 부과를 우리의 행정처분에, 제한적 사법심사를 우리의 행정소송에 대응하는 것으로 이해하여, 과징금과 유사한 제도로 볼 여지가 없지 않다. 그러나 이러한 새로운 civil penalty도 자력집행력이 없어 당사자가 임의납부하지 않으면 행정청이 납부청구소송을 제기하여 강제집행할 수 있을 뿐이라는 점에서 우리의 과징금과는 본질적으로 다르다. 뿐만 아니라 civil penalty는 최소한 추 정적인 경제적 이득과 관련있는 위반행위에 대하여 부과되고, 위에서 본 세 번째 유형 의 것은 찾을 수 없다.

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316 朴 正 勳 서울대학교 法學

법적 효과가 결여된 것이 아니다. 따라서 그로 인해 직접적으로 권리제한․의무부

과의 효과가 없다 하더라도 행정소송법 제2조 제1호 소정의 ‘처분’에 해당하는 것

으로 보아 취소소송을 허용해야 할 것이다. 또한 위반사실의 공표는 그 즉시 효과

가 발생하므로 취소소송의 訴益이 문제된다. 명예․신용은 중요한 기본권적 이익

으로서 형법에 의해서도 보호되는 것이므로, 행정소송법 제12조 후문 소정의 “취

소로 인하여 회복할 법률상 이익”에 해당한다고 보아, 訴益을 인정하여야 한다.

그렇지 않으면 위반사실의 공표에 대한 취소소송이 불가능하게 되어, 사법심사가

원천적으로 봉쇄되기 때문이다. 그것이 ‘광의의 행정벌’인 이상, 사법심사의 기회

가 주어지지 않는다는 것은 명백히 위헌이라고 할 것이다. 국가배상 또는 민법상

손해배상만으로는 충분한 적법절차의 보장이 아니다.

(3) 供給拒否

건축법은 의무위반으로 인해 허가․승인이 취소된 건축물에 대하여는 행정청이

전기․전화․수도의 공급자 등에게 그 시설의 설치 또는 공급의 중지를 요청할

수 있고 그 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하도록 하는 제도를

규정하고 있다(제69조 제2항, 제3항). 공업배치및공장설립에관한법률에도 工場移轉

命令에 위반한 경우에 관해 유사한 제도를 두고 있다.

公役務의 繼續性 원칙과 不當結付禁止(Koppelungsverbot) 원칙을 근거로 위와

같은 공급거부의 합헌성에 대해 의문을 제기하는 견해가 유력하다.60) 이 견해에

의하면, 수도법․전기사업법상 급부주체는 ‘정당한 사유’ 없이 공급을 거절할 수

없다고 규정하고 있는데, 여기서 정당한 사유라 함은 요금의 연체 등과 같이 당해

공급과 事物的 關聯性이 있는 사유에 한정되고, 다른 법령에 의한 의무위반은 포

함되지 않는다고 한다.

생각건대, 건축법에 위반한 건축물과 공장이전명령에 위반한 공장의 사용을 제

지하기 위해 공급거부의 방식을 취하는 것은 상당한 정도 사물적 관련성이 있다

고 인정되므로 이를 전면적으로 위헌이라고 볼 것은 아니다. 따라서 위 수도법․

전기사업법 소정의 ‘정당한 사유’에는 건축법과 공업배치및공장설립에관한법률에

의한 공급거부를 요청받았다는 사실도 포함되는 것으로 해석하여야 한다. 다만,

공급거부의 요청은 재량행위이므로 엄격한 재량통제를 통해 개별․구체적으로 그

남용을 방지하여야 할 것이다. 이를 위해 위반의 정도, 다른 강제수단의 가능성,

특히 당해 건축물의 용도(주택인가 아니면 사업장인가) 등이 중요한 판단기준이

된다. 주거용으로 사용되고 있는 건축물에 대해 생활에 필수적인 수도․전기의 공

급을 차단하는 조치는 인간의 존엄성의 침해와 비례원칙위반으로 재량하자가 된

60) 金東熙, 전게서, p.414.

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 317

다고 보아야 할 것이다.

공급거부에 대해서도 사법심사의 기회가 보장되지 않으면 아니 된다. 건축법 소

정의 공급거부요청은 행정권 내부에서의 권고적 성격을 갖는 것이라는 이유로 처

분성을 부정하는 판례가 있는바,61) 그렇다면 이러한 요청에 의거한 공급차단행위

자체에 대해서는 ―공급주체가 지방자치단체․공기업의 경우― 취소소송을 허용

하고, 헌법상 무죄추정원칙에 비추어 집행정지결정이 원칙적으로 인용되어야 할

것이다. 반면에 공급주체가 私人인 경우에는 행정청의 공급거부요청에 대하여 처

분성을 긍정하여 행정청을 상대로 한 취소소송을 허용해야 할 것이다. 만일 私人

을 상대로 민사소송밖에 할 수 없다고 한다면, 공급거부요청을 한 행정청에 대한

관계에서 訴訟告知, 판결의 효력 등을 둘러싸고 어려운 소송법적 문제가 있어 권

리구제가 현저히 곤란해질 우려가 있기 때문이다.

(4) 許可事業의 制限

의무위반에 대한 제재로서 要許可事業에 대한 허가를 받지 못하도록 하는 것인

데, 건축법위반의 건축물을 사용하는 사업에 대한 것(건축법 제69조 제2항, 제3항)

과 국세체납자의 모든 사업에 대한 것(국세징수법 제7조)이 대표적 예이다. 이 두

가지 모두 의무위반에 관한 관할관청이 허가의 주무관청에 대해 불허가를 요청․

요구하도록 되어 있다. 건축물은 주거용이 아닌 이상 그 용도 자체에서 허가사업

이 예상되어 있다고 할 것이므로 건축법상의 허가사업제한은 어느 정도 사물적

관련성이 인정된다 할 것이다. 그러나 국세체납자에 대한 제한은 사물적 관련성이

완전히 결여되어 있다는 점에서 부당결부금지원칙에 위반될 뿐만 아니라 국민의

경제활동 자체를 봉쇄함으로써 경제적 再起를 불가능하게 한다는 점에서 비례원

칙을 위반한 제도로 보는 것이 통설적 견해이다.62)

  1. ｢制裁的 行政行爲｣理論의 摸索

이상의 논의는 궁극적으로 제재적 행정행위에 관한 근본적 재검토의 필요성에

이르게 된다. 현대 행정에 있어 의무위반에 대한 제재수단, 즉 광의의 행정벌을

행정행위의 형식으로 하는 것이 필요하고 그리하여 원칙적인 합헌성을 인정할 수

있다고 하더라도, 그러한 제재적 행정행위에 관해서는 그 발령요건, 재량의 범위

와 통제, 효력(특히 공정력과 자기집행력), 하자의 승계, 제척기간, 일사부재리, 집

행정지 등 모든 쟁점에 관해 재검토가 요구된다.63)

61) 대법원 1996. 3. 22. 선고 96누433 판결. 62) 同旨, 金南辰, 전게서, p.538; 金東熙, 전게서, p.418; 朴鈗炘, 전게서, p.652. 63) 오늘날 제재적 행정행위가 증대되고 있는 이유를 다음과 같은 관점에서 설명할 수 있을 것이다. 즉, 전통적인 행정법은, 입법(행정입법 포함)을 통해 일반․추상적인 법규가 제

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318 朴 正 勳 서울대학교 法學

원래 19세기 프랑스와 독일에서 행정행위의 개념이 성립할 때 행정행위는 법령

상의 일반․추상적인 의무를 구체화하여 개인에게 의무를 부과하거나 권리를 제

한하는, 말하자면 행정목적달성을 위한 제1차적 수단으로 인정되었다. 이러한 제1

차적 행정행위는 신속하고 탄력적인 행정목적달성을 위해 재량과 공정력, 자기집

행력, 하자의 승계의 제한 등 司法行爲와는 다른 여러 가지 특수성이 부여된 것이

다. 그러나 이와 같이 부여된 의무를 위반한 데 대한 제재로서 부과되는 행정행위

는 그 의무를 부과하는 제1차적 행정행위와는 본질적으로 다르다고 할 것이다. 종

래 이러한 제1차적 행정행위와 제재적 행정행위를 구별하지 않고 모두 ｢침익적

처분｣으로 파악하였으나, ―수익적 행정행위에 대해 별도의 이론체계가 필요하듯

이 ―제재적 행정행위에 관한 체계적 이론이 따로 정립되어야 할 것이다. 앞으로

의 연구과제로 삼고자 한다.64)

Ⅳ. 結語

행정의 실효성 확보와 국민의 기본권 보장을 조화하는 것이 행정법의 핵심과제

인 동시에 행정법학의 최대사명이다. 이는 행정법학이 갖는 어려움인 동시에 매력

정되면, 이에 의거하여 행정이 개별․구체적인 침익적 처분을 내리고, 이에 위반한 행위 는 司法이 행정벌로써 제재하는 구조를 취하고 있었다. 이러한 구조하에서는 제1차적 행정행위로서의 침익적 처분이 행정작용의 주요한 수단이었다. 그러나 현대 행정법에서 는 국민에 대한 권리제한 및 의무부과가 대부분 입법(행정입법 포함) 자체에 의해 이루 어지고 있고, 질서유지를 위한 수단이 개별적인 금지․작위하명처분에서 법규상 ｢허가 유보부 금지｣제도로 대체되었다. 그리하여 제1차적 행정행위는 허가 등 수익적 처분에 집중되고 제1차적 행정행위로서의 침익적 처분은 과세처분과 징집처분을 제외하고는 극 히 일부에 한정된다. 이러한 상황하에서 행정은 법규에 의해 직접 부과된 의무의 이행 확보를 위한 제재를 ―司法의 인적․물적 설비의 한계와 행정상 제재의 신속성과 효율 성을 논거로 하여― 자신의 주요한 활동과 권한으로 삼고자 하는 것이다. 이와 같은 배 경에서 비롯된 제재적 행정행위의 증가는 일정한 범위 내에서는 수긍할 수 있겠으나, 상술한 바와 같은, 제재적 행정행위의 과잉으로 인한 행정현실상 문제점과 違憲의 소지 를 간과하여서는 아니 된다. 특히 강조할 것은 어디까지나 현대 행정법에 있어 행정작 용의 主舞臺는 제재적 행정행위가 아니라 행정입법과 행정계획이라는 점이다. 64) 의무위반에 대한 제재로서의 행정행위가 반드시 신속하고 탄력적으로 이루어져야 하느 냐에 대해서는 의문이 있다. 위반자의 도망 등을 방지하기 위해 제재가 신속하게 가해 져야 하는 의무위반행위의 경우에는 행정형벌을 규정하여 그에 의거한 人身拘束을 통 해 그 목적을 달성해야 할 것이다. 그러한 필요성이 없어 행정행위 형식으로 이루어지 는 제재처분의 경우에는 ｢제재의 신속성과 탄력성｣이라는 것은 원칙적으로 인정될 수 없다고 할 것이다. 이것이 헌법상 적법절차원칙의 요청일 뿐만 아니라, 오히려 신중한 절차를 통해 엄격하게 제재가 가해지는 것이 행정의 실효성 확보를 위해 도움이 되는 경우가 많다. 이러한 관점에서 제재처분의 효력과 사법심사, 특히 집행정지에 관해 새 로운 이론정립이 요청된다.

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이라고 할 것이다. 이러한 과제와 사명이 집중되는 영역이 바로 행정의 실효성 확

보수단이다. 그 과제를 수행하기 위한 기초는 행정형벌에 관한 법치주의적 안전장

치를 기준으로 모든 ‘광의의 행정벌’ 제도를 검토함으로써 획득된다. 행정형벌의

과잉현상을 시정하기 위해 행정질서벌을 확대하여야 할 것이지만, 이와 동시에 행

정질서벌에 대한 총칙적․절차법적 통칙 제정이 시급하다. 새로운 행정현상과 행

정임무에 대응할 수 있는 새로운 실효성 확보수단을 마련할 필요성은 인정되지만,

그 남용가능성에 비추어 합헌성에 관한 엄격한 심사가 필요하다. 행정형벌의 과잉

과 새로운 간접강제수단의 남용에 대한 근본적인 대응책으로서, 직접적 강제수단

인 행정상 강제집행제도를 정비할 것이 요청된다. 엄격한 실체적․절차적 요건과

철저한 권리구제를 전제로 집행벌(이행강제금)과 직접강제를 확대하여야 한다는

것이 학설의 일반적 경향인바, 이 또한 행정의 실효성 확보와 국민의 기본권 보장

의 조화를 위한 노력의 일환이라고 할 것이다.

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320 朴 正 勳 서울대학교 法學

〈Résumé〉

Verwaltungsbestrafung im engeren und im weiteren Sinne

― Sanktionsmittel der Verwaltung und rechtsstaatliche

Sicherungen―

65)

Prof. Dr. Park, Jeong Hoon *

Die Problematik der Sanktionsmittel der Verwaltung steht im Vordergrund

des Verwaltungsrechts, dessen Aufgabe in der Sicherstellung der Effektivität

der Verwaltung einerseits und in der Begrenzung und Kontrolle der Verwal-

tung andererseits besteht. Unter der „Verwaltungsbestrafung“ versteht man

allgemein nur die „Verwaltungsstrafe“ und die „Verwaltungsordnungsbestra-

fung“. Die erstere belegt Pflichtverletzungen der Einzelnen mit den im

Strafgesetzbuch vorgesehenen Strafen, die letztere mit Bußgeld. Es emp-

fiehlt sich aber, mit dem Begriff „Verwaltungsbestrafung“ nicht nur diese

beiden, sondern auch alle Arten von Mitteln der Verwaltung, mit deren Hilfe

die Pflichtverletzungen sanktioniert werden können, einzuschließen. Es han-

delt sich vor allem um den Widerruf der Erlaubnis oder das befristete Ge-

schäftsverbot, ferner das Geldsanktion zur Entziehung des durch Pflicht-

verletzungen entstandenen wirtschaftlichen Gewinns („Gwajinggeum“), die

Veröffentlichung der Pflichtverletzungen, die Versagung der öffentlichen

Leistungen wie Elektrizität, Wasser, Gas usw. und die Beschränkung der

zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Erlaubnisse. Wenn die Verwaltungs-

strafe und die Verwaltungsordnungsbestrafung als „Verwaltungsbestrafung

im engeren Sinne“ bezeichnet werden können, kann man alle Sanktionsmittel

der Verwaltung einschließlich dieser beiden als „Verwaltungsbestrafung im

weiteren Sinne“ begreifen.

Art. 12 Abs. 1 der Verfassung sieht vor, daß man ohne Gesetz und recht-

mäßiges Verfahren nicht bestraft werden darf, wodurch das Rechtsstaats-

  • College of Law, Seoul National University

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제41권 4호 (2001) 狹義의 行政罰과 廣義의 行政罰 321

prinzip oder das Prinzip „due process“ erklärt wird. Das Wortlaut „bestraft“

bezieht sich nicht nur auf die Strafe, sondern auch auf alle anderen Sank-

tionen, die gegen Pflichtverletzungen der Einzelnen auferlegt werden. Daraus

folgt, daß alle rechtsstaatlichen Sicherungen gegen die Strafe grundsätzlich

auch gegen alle Arten von Sanktionen gelten. „Verwaltungsbestrafung im

weiteren Sinne“ ist ein Begriff zum methodischen Bewußtsein, mit dessen

Hilfe dieses rechtsstaatliche Gebot klar gemacht werden kann.

Um dieses rechtsstaatliche Gebot erfüllen zu können, muß man zunächst

die Verfassungsmäßigkeit der Sanktionsmittel ―unter dem Aspekt der Men-

schenwürde, der Verhältnismäßigkeit, des Koppelungsverbots, des Prinzips

der Vermutung der Unschuld, der Gewährleistung des Abwehrrechts der

Einzelnen, der Kompetenz der (Straf-)Rechtsprechung― überprüfen. Danach

geht es um die Möglichkeit und den Umfang der Anwendung der die oben-

genannten rechtsstaatlichen Prinzipien verwirklichenden Bestimmungen im

Strafgesetzbuch und in der Strafprozeßordnung. Zu beachten ist auch die

Problematik der Verwaltungsaktsakzessorietät der Verwaltungsbestrafung,

insbesondere die Frage, ob das Gericht im Strafprozeß, im Prozeß der Ord-

nungswidrigkeiten und im Verwaltungsprozeß gegen Sanktionsverwaltungs-

akte selbständig, also außerhalb der Anfechtungsklage, die Rechtswidrigkeit

des primären Verwaltungsakts, der die Pflichten auferleget und damit die

Verwaltungsbestrafung begründet, überprüfen kann. Hinsichtlich des Wider-

rufs der Erlaubnis oder des befristeten Geschäftsverbots gilt es zahlreiche

Probleme zu erörtern. Es handelt sich um die richterliche Nachprüfung des

Verwaltungsermessens, die zeitliche Begrenzung der Sanktionen, die Anhö-

rung und den Begründungszwang, den vorläufigen Rechtsschutz, den Schutz

vor der doppelten Gefahr (ne bis in idem), die formelle Bestandskraft des

primären Verwaltungsakts und die Frage nach der Fortsetzung dessen

Rechtswidrigkeit bis in den Sanktionsverwaltungsakt usw.

Analyse und Erörterung der obigen Probleme führt letztlich zu einer

„Theorie des Sanktionsverwaltungsaktes“, in derem Rahmen das Thema der

rechtsstaatlichen Sicherungen gegen Sanktionsmittel der Verwaltung syste-

matisch und methodisch behandelt werden kann. Der Sanktionsverwaltungs-

akt unterscheidet sich nämlich der Funktion nach vom primären Verwal-

tungsakt, so daß man versuchen muß, den ersteren unter einem anderen

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322 朴 正 勳 서울대학교 法學

Aspekt als beim letzteren zu betrachten, und zwar im Hinblick auf alle

dogmatischen Punkte, vor allem den Gesetzesvorbehalt bzw. die Regelungs-

dichte, Voraussetzungen und Wirkungen (vor allem Bestandskraft und Tat-

bestandswirkung), die Dichte der gerichtlichen Nachprüfung (Ermessen und

Beurteilungsspielraum), den vorläufigen Rechtsschutz.