이은상, 장애인의 인권 보장과 통합

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｢서울法學｣ 제30권 제4호 DOI http://dx.doi.org/10.15821/slr.2023.30.4.001 2023년 2월 28일, 1~39면 Seoul Law Review Law Research Institute, University of Seoul Vol.30, No.4 February 2023

장애인의 인권 보장과 통합* **

1)

권 건 보 이 은 상*

<국문초록>

오늘날 장애인은 모든 기본적 인권에 있어서 주체성이 된다. 특히 헌법 제34 조에 의하면 장애인은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가의 특별한 보호 를 받는다. 이에 국가는 장애인의 복지 향상을 위한 정책을 시행할 책무가 있으 며, 이를 위해 가능한 한 모든 역량을 투입하여야 한다. 장애인의 기본적 인권 을 효과적으로 보장하려면 국가가 장애인의 인간존엄권과 안전권을 확보하고, 장애인에 대한 불합리한 차별을 금지하며, 장애인의 접근권을 실효적으로 보장 하는 것이 매우 중요하다고 본다. 특히 장애인의 접근권은 ‘완전한 참여와 평등’ 을 실현하는 데 필요한 전제조건이라 할 수 있다. 따라서 국가는 모든 유형의 장애인을 위해서 물리적 환경은 물론, 정보와 통신수단에 접근할 수 있도록 필 요한 조치를 마련하여야 한다. 이를 위해 국가는 물리적 환경에 있어서 참여를 제약하는 각종 장애물을 제거하는 조치를 강구하여야 한다. 또한 도로, 건물, 공 공운송서비스 등 각종 야외 환경에 있어서 접근성과 이동성을 보장하기 위한 기준을 개발하고, 관련 법제들을 지속적으로 정비해 나가야 한다. 한편 장애인 이 인간다운 존재로서 생활하는 데 필요한 각종의 정보에 접근할 수 있는 권리 도 누릴 수 있도록 적절한 편의를 충분히 제공하여야 한다.

주제어: 장애인, 기본적 인권, 완전한 참여와 평등, 물리적 접근권, 정보접근권

논문투고일 : 2023. 01. 29., 논문심사일 : 2023. 01. 31., 게재확정일 : 2023. 02. 15.

이 논문은 2022년 대한민국 교육부와 한국연구재단의 지원을 받아 수행된 연 구임(NRF-2021S1A3A2A02089039). ** 이 논문은 2020. 11. 4. 개최된 <2020년 헌법학자 대회>(대주제: 헌법과 통합) 에서 “장애인의 보호와 통합”이라는 제목으로 발표한 내용을 토대로 최근의 상황에 맞게 수정･보완, 재구성한 것임 *** 제1저자: 아주대학교 법학전문대학원 교수 **** 교신저자: 아주대학교 법학전문대학원 부교수

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목 차

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 장애인 보호 법제의 발전

장애인 법적 지위의 변천
헌법상 장애인 보호의 입법례
국제법상 장애인의 보호

Ⅲ. 장애인 보호의 헌법적 근거와 장애

인 인권의 보장

장애인 보호와 장애인 인권
헌법 제34조 제5항의 규범 구조
장애인의 인권 보장을 위한 입법
장애인의 법적 개념

Ⅳ. 장애인 통합을 위한 주요 인권의

보장과 입법적 과제

장애인의 존엄권과 안전권의

보장

장애인의 평등권 보장
장애인의 접근권 보장

Ⅴ. 결어

Ⅰ. 서설

현대의 복잡하고 위험한 생활 환경 속에서는 그 어떤 누구도 장애로

부터 평생 자유로울 것이라고 장담하기 어렵게 되었다. 이러한 점에서

장애인의 권리 보장은 더 이상 특수한 집단의 이익과 관련된 문제에 그

치지 않고 공동체 구성원 모두를 위한 사회적 안전망으로서 기능할 수

도 있다. 따라서 이제 장애인의 완전한 참여와 평등은 사회 공동의 책임

으로 확보해야 할 헌법적 과제의 하나로 인식되어야 한다.

그런데 아직도 장애인수용시설에서는 비인도적인 처우가 공공연하게

자행되고 있으며, 초･중･고교에서 장애인 학생에 대한 집단적인 괴롭힘

이 종종 발생하고 있다. 또한 우리 사회의 곳곳에 만연하여 있는 장애에

대한 편견은 장애인에 대한 부당한 차별, 냉대 혹은 혐오를 불러오고 있

다. 사적 부문에서도 장애인은 예전처럼 직접적이거나 노골적이지는 않

지만 은밀하고 교묘한 방법으로 이루어지는 각종의 차별을 경험하고 있

다. 한편 비장애인에 비해 장애인은 전반적으로 훨씬 더 심한 생활고에

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시달리고 있다. 활동상의 제약으로 인해 장애인들의 소득수준은 매우 미

미한데도, 교통비나 치료비 등의 추가부담으로 생활비는 오히려 더 많이

소요되고 있다. 더욱이 최근 코로나19 때문에 장애인들이 어느 집단보다

더 생명과 신체의 안전에 큰 위협을 받고 있다. 실제로 집단적 수용시설

인 정신병원이나 장애인 거주시설에서 수많은 감염사례가 발생하였고,

그로 인해 상당수의 사망자가 나오기도 하였다. 또한 코로나19로 경제성

장이 후퇴하면서 국가의 사회복지 역량이 크게 감소함에 따라 장애인들

이 심각한 생존의 위기에 직면하고 있다. 경제적 위기상황에서 장애인의

생존 환경은 비장애인보다 더 열악해지기 쉽다는 점을 고려할 때 현 시

점에서 장애인보호를 위한 시책들은 오히려 강화될 필요가 있다고 할

것이다. 이에 따라 장애인의 지역사회 참여･통합을 지향하는 국가의 정

책적 과제는 새로운 국면을 맞고 있다.

오늘날 국제사회에서 제시되고 있는 장애인 관련 정책의 목표는 장애

인의 통합과 사회참여를 지향하고 있다. 주요 국가들의 장애인 관련 입

법들도 대체로 이러한 장애인의 사회참여를 증진하고 기회균등과 적극

적 조치를 통해 통합의 이념을 추구하는 방향으로 나아가고 있다. 이러

한 점에서 우리나라도 장애인의 ‘완전한 참여와 평등’, 그리고 통합의 이

념을 실현하기 위해 장애 관련 입법을 정비할 필요가 있다.

본고에서는 장애인의 ‘완전한 참여와 평등’이나 통합화의 이념을 실현

하기 위한 장애인 인권의 내용과 그 보장 방안 등에 대해 탐구해보고자

한다. 이를 위하여 우선 장애인의 인권 상황과 장애인보호법제의 발전

과정, 장애인 보호의 헌법적 근거 등을 살펴보고, 이어서 장애인의 통합

을 위해 인간의 존엄권과 안전권, 평등권, 접근권을 중심으로 장애인의

주요 인권의 보장 내용과 그 실현을 위한 입법적 과제에 대해 검토하고

자 한다.

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Ⅱ. 장애인 보호 법제의 발전

장애인 법적 지위의 변천

약육강식의 생존법칙이 지배하던 원시시대는 물론이고 자급자족경제

에 의존하던 고대에 있어서도 생산노동에 부적합한 장애인들로서는 생

존경쟁에서 낙오되어 자연도태되거나 방치되는 운명에서 벗어날 수 없

었다. 원시적 종교 또는 부족의 미신이나 습속 등에 의해 장애인들이 집

단적으로 희생당하는 예도 적지 않았다. 서양의 중세 이후에는 기독교를

중심으로 선교적 차원에서 장애인들에 대한 자선 활동이 펼쳐지기도 하

였으나, 때로는 수많은 장애인들이 종교재판을 통해 악마나 사탄으로 몰

려 화형당하는 사례까지도 있었다.

근대에 이르러 휴머니즘의 부흥과 의학의 발전, 자연권 사상의 대두

등에 따라 장애에 대한 시각이 합리적이고 과학적인 방향으로 점차 변

화하기 시작하였다. 하지만 산업혁명 이후에는 능력에 따른 자유경쟁이

강조되면서 장애인의 생존 여건이 또다시 심각한 위기를 맞게 되었다.

19세기 후반에 대두된 사회적 다위니즘(Social Darwinism)과 20세기 초

반에 전개된 유전학운동(Eugenics movement)의 영향으로 장애인에 대한

집단낙인과 재생산 억제정책 등이 전개되었고, 이는 제2차 세계대전 동

안 약 10만 명의 장애인들을 박멸한 나치(Nazi)의 만행으로 이어졌다.

20세기 들어 장애인의 복지 향상을 위해 노력하는 국가들도 나타났지

만, 대체로 장애인의 법적 보호는 호의적이고 시혜적인 수준에서 벗어날

수 없다는 인식에 기초해 있었다. 하지만 제2차 세계대전 이후 자연권

사상이 부활하고 사회국가원리를 채택하는 국가들이 등장하면서 장애인

의 법적 보호는 종래와 달리 인권적 차원에서 그리고 국가의 기본적 책

무로서 파악되기 시작하였다.

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1960년대 들어 미국에서 일어난 각종 민권운동도 장애인들이 점차 권

리의식에 눈을 뜨게 하는 계기가 되었다. 이후 장애인들은 탈시설화

(deinstitutionalization)와 정상화(normalization)의 이념을 내세우면서 진정

한 주류사회에로의 통합을 적극적으로 요구하였다. 이러한 장애인 인권

운동은 미국에서 1968년의 건축장애물법, 1973년의 재활법, 1974년의 장

애인교육법, 1990년의 미국 장애인법(ADA) 등의 제정으로 이어졌고, 이

러한 입법은 세계 장애인의 인권 증진에 커다란 영향을 미쳤다.1)

헌법상 장애인 보호의 입법례

장애의 사회성 인식과 장애인들의 꾸준한 권리운동에 영향을 받아 세

계 각국은 장애인의 권리보장을 실질화하기 위한 법제화에 노력을 기울

이게 되었다. 이에 따라 헌법전에 장애인 인권을 명문화하고 장애인보호

를 국가적 차원의 의무임을 확인하는 규정을 두는 나라도 생겨났다. 그

대표적인 나라로 독일과 캐나다 등이 있다.

독일의 기본법(Grundgesetz)은 종전까지 ‘법률 앞에서의 평등’에 관한

제3조의 제3항에서 “누구든지 성별, 가문, 종족, 언어, 출신지와 출신, 신

앙, 종교적 또는 정치적 견해 때문에 불이익을 받거나 특혜를 받지 아니

한다.”라고만 규정하고 있었다. 그러나 통독 후 제42차 기본법 개정(1994

년)을 통해 동조 제3항에서 제2문을 신설하여 “누구든지 장애를 이유로

불이익을 받지 아니한다.”라는 문구를 추가하였다. 이 조항의 신설은 장

애인에 대해 일반인에 대해 일반인과의 동등권 및 그들의 동등한 사회

참여권을 보장하는 임무를 국가에 부여하기 위한 것으로 이해되고 있다.2)

1) 권건보, “장애인권리협약의 국내적 이행 상황 검토”, ｢법학논고｣ 제39집, 경북 대학교 법학연구원, 2012, 519-520면 참조. 2) Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, ｢GG: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland｣, 17. Aufl. C. H. Beck, 2022, S. 169.

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캐나다 1982년 신헌법은 “인종, 국적, 민족, 피부색, 종교, 연령, 정신

적 또는 신체적 장애로 인해 불이익을 받은 자들을 포함하여 차별을 받

아온 개인이나 집단의 조건을 개선할 목적을 가진 법･프로그램･활동은

금지되지 아니한다.”라고 하여(제15조 제2항), 장애인의 실질적인 평등을

명문으로 보장하고 있다. 이는 장애인에 대한 적극적 평등실현의 조치를

헌법상으로 인정하고 있다는 점에 특별한 의의가 있다.

우리나라도 1987년 개정된 현행 헌법 제34조 제5항에서 “신체장애자

및 질병･노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바

에 의하여 국가의 보호를 받는다.”라고 하여 ‘신체장애자’에 대한 국가의

보호를 명시하고 있다.

국제법상 장애인의 보호

1960년대부터 전개되기 시작한 장애인의 권리투쟁을 계기로 국제사회

는 장애인의 인권문제에도 적극적인 관심을 갖기 시작하였다. 이것은

1970년대부터 각종 국제기구에 의해 채택된 장애인의 권익옹호를 위한

선언과 행동강령으로 나타났다. 특히 UN은 1971년 ｢정신지체인의 권리

선언｣, 1975년 ｢장애인의 권리선언｣을 채택하였으며, 1980년 ｢세계장애

인의 해 행동계획｣에서 ‘완전한 참여와 평등’(Full Participation and

Equality)의 이념을 확정하였다. 한편 1993년에는 ｢장애인의 기회균등화

에 관한 표준규칙｣3)이 의결되었다.

그리고 장애인의 인권보장을 실효적으로 뒷받침할 수 있는 국제법규

를 별도로 마련하기 위하여 유엔은 2006년 12월에 ｢장애인의 권리에 관

한 협약｣(Convention on the Rights of Persons with Disabilities, CRPD)을

3) Standard Rules on the Equalization of Opportunities for Persons with Disabilities, UN 제48차 총회, 결의 48/96, 1993. 12. 20. 채택.

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채택하였다. 동 협약(이하 ‘장애인권리협약’이라 함)에는 여성장애인과

장애아동의 인권 보호, 장애인의 이동권과 문화접근권, 장애인의 교육권

및 건강권 등 모든 생활영역에서의 장애인 권리 보장에 관한 내용들이

규정되었다.4) 우리나라에서 장애인권리협약은 2007년 3월 30일 대통령

의 서명, 2008년 12월 2일 국회의 비준동의안 의결, 2008년 12월 12일

UN 사무국의 기탁 등의 절차를 거쳐 2009년 1월 10일부터 발효하게 되

었다. 하지만 정부는 국회의 비준동의 과정에서 생명보험 가입 관련 ｢상

법｣과 충돌되는 협약 제25조 (e)항을 유보한 바 있다.5)

한편 2000년 선포되고 2009년부터 유럽연합에서 구속력 있는 법적 규

범이 된 유럽연합 기본권 헌장(Charter of Fundamental Rights of the

European Union)에서도 제26조에서 ‘장애인의 통합’(Integration of persons

with disabilities)이라는 제목으로 “유럽연합은 장애인의 자립, 사회적･직

업적 통합, 공동체 생활의 참여 보장을 위한 조치에 관한 장애인의 권리

를 인정하고 존중한다.”라는 규정을 두고 있다.6)

Ⅲ. 장애인 보호의 헌법적 근거와 장애인 인권의 보장

장애인 보호와 장애인 인권

(1) 현행 헌법은 제34조 제5항에서 “신체장애자 및 질병･노령 기타의

사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보

호를 받는다.”라고 하여 장애인의 보호에 관한 규정을 두고 있다. 장애

4) 유엔 장애인권리협약의 자세한 내용은 권건보, 앞의 논문(각주1), 519면 이하를 참조할 것. 5) 권건보, 앞의 논문(각주1), 523-526면 참조. 6) 이세주, “장애인의 보호와 권리 보장의 실현에 대한 헌법적 고찰”, ｢법학논고｣ 제70집, 경북대학교 법학연구원, 2020, 31면 이하 참조.

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인의 권리를 헌법상 기본권의 형태로 명시한 규정은 따로 존재하지 않

지만, 장애인의 권익이 인권 차원에서 보장될 수 있는 근거 조항들은 여

러 군데서 찾을 수 있다. 따라서 장애인의 인권은 그 직접적 규정 여부

에 무관하게 우리 헌법의 해석을 통해 기본권의 하나로서 보장된다고

할 수 있다.

이러한 점에서 장애인의 권리가 헌법상 명시적으로 규정되어 있지 않

다고 해서 장애인의 지위가 단순히 복지제도적 차원에서 이해되거나 장

애인의 각종 권리가 명목적인 보장에 그쳐서는 안 된다. 즉 장애인에 대

한 보호는 헌법상의 기본권 보장의 측면에서 이해되어야 하는 것이다.

(2) 장애인은 인간으로서 혹은 국민으로서 누릴 수 있는 기본권의 주

체가 될 수 있다. 따라서 헌법상 보장되는 각종 기본권을 장애인도 누릴

수 있다고 보아야 한다. 장애인의 기본권에는 인간으로서의 존엄과 가치

및 행복추구권, 평등권, 직업선택의 자유, 선거권, 공무담임권, 인간다운

생활을 할 권리, 사회보장수급권, 교육을 받을 권리, 근로의 권리 등이

포함된다고 보아야 한다. 특히 헌법 제34조 제5항의 규정에 의해 장애인

이 국가에 대해 특별한 생활보호를 요구할 수 있는 권리도 도출될 수 있

다고 본다.

그러나 우리 사회에는 장애인이 처한 현실을 보면 이러한 헌법상의

기본권이 과연 현실적으로 장애인에게 얼마나 보장되고 있는지 의문을

갖지 않을 수 없다. 장애인수용시설에서는 비인도적인 처우가 공공연하

게 자행되고 있으며, 우리 사회의 곳곳에 만연하여 있는 장애에 대한 편

견은 아직도 장애인에 대한 부당한 차별, 냉대 혹은 혐오를 불러오고 있

다. 공적 부문에서의 장애인 차별은 많이 시정되기는 하였으나, 아직도

현실적인 장벽이 완전히 사라졌다고 할 수는 없다. 사적 부문에서도 업

무상 능력과 무관한 장애를 직･간접적 이유로 삼아 취업이나 인사에 있

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어서 불이익을 주는 사례가 빈번하게 일어나고 있다. 이러한 현상들은

평등권은 물론이고 근로의 권리, 교육을 받을 권리, 공무담임권 등과 관

련하여 헌법학상의 여러 문제를 낳고 있다.

한편 장애인들은 소득활동에 대한 제약 때문에 소득수준이 매우 열악

한데도, 치료비나 교통비 등을 추가로 더 부담해야 할 경우가 많다. 이

에 따라 장애인은 전반적으로 비장애인에 비하여 생활비가 더 많이 들

게 되어 매우 심각한 생활고를 겪는 경우가 많다. 이러한 상황은 인간다

운 생활을 할 권리나 사회보장수급권, 근로의 권리 등의 사회적 기본권

이 장애인에게 있어 보다 실질적으로 보장될 수 있도록 하는 방안을 시

급히 강구할 필요가 있음을 보여준다.

오늘날 장애인의 보호는 단순한 차별과 배제의 금지를 넘어 적극적인

생존의 배려가 요구되는 것으로 이해되고 있다. 이는 장애인이 인간다운

생활에 필요한 기본적 수요를 충당할 수 있도록 국가가 일정한 급부를

제공해야 한다는 사회국가의 이념과 맞닿아 있다.

헌법 제34조 제5항의 규범 구조

(1) 현행 헌법은 제34조 제5항에서 “신체장애자 및 질병･노령 기타의

사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보

호를 받는다.”라고 규정하고 있다. 이 조항은 장애인의 인간다운 생존을

국가가 적극적으로 배려하도록 의무화한 것으로, 장애인의 사회보장수급

권을 보장한 규정으로 이해되고 있다. 이는 다른 측면에서 장애인의 평

등권을 실질적으로 보장하기 위한 법제도의 정비를 촉구하는 의미도 가

진다고 할 수 있다.

헌법 제34조 제5항의 ‘신체장애자’ 부분에 대해 신체장애를 생활무능

력의 발생 사유로 보고 생활능력이 없는 장애인만 국가의 보호 대상으

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로 규정한 것으로 파악하는 견해가 존재한다.7) 하지만 이는 ‘신체장애

자’ ‘및’ ‘생활능력 없는 국민’으로 연결되어 있는 문장의 구조에 충실하

지 못한 해석이라고 하지 않을 수 없다. ‘신체장애’가 아니라 ‘신체장애

자’라고 규정되어 있고, 이것이 ‘및’이라는 문구를 통해 “질병･노령 기타

의 사유로 생활능력이 없는 국민”과 별개의 인적 집단으로 언급되고 있

다. 이러한 점에서 ‘신체장애자’ 부분은 생활무능력의 발생 사유로 파악

하기는 어렵고, ‘신체장애자’와 ‘생활능력이 없는 국민’은 각각 국가의

보호 대상으로 병렬되어 있는 것으로 해석함이 타당할 것이다.8)

이러한 문언적 해석에 의하면 신체장애자는 생활능력이 있든 없든 국

가의 보호를 받을 수 있게 된다. 그러면 국가의 보호대상이 되는 장애인

은 ‘신체장애자’에 국한되고 ‘정신적 장애인’은 여기서 제외되는 것으로

보아야 하는지 의문이 제기될 수 있다. 하지만 제헌헌법에서부터 정신적

장애인은 질병 등으로 인하여 생활유지의 능력이 없는 경우에 해당하여

국가의 보호를 받을 수 있었고, 현행헌법에 의하더라도 질병 기타의 사

유로 생활능력이 없는 경우에는 마찬가지로 국가의 보호를 받을 수 있

다. 그렇다면 현행헌법에서 ‘신체장애자’를 특별히 명문화한 취지는 신

체적 장애를 가진 사람들이 거동상의 불편으로 인해 각종 시설 또는 정

보에 접근하거나 공간적 이동을 하지 못하는 일이 없도록 국가가 적극

적으로 환경을 조성할 의무를 부과하기 위한 것으로 설명할 수 있을 것

이다. 특히 거동이 불편한 신체적 장애를 가진 사람들에게 자유로운 접

근이나 이동의 기회를 보장하는 것은, 이들이 외부 세계로부터 단절되지

않고 인간다운 삶을 영위할 수 있도록 국가가 적극적으로 배려한다는

의미를 가질 수 있다. 이러한 점에서 신체장애자의 자유로운 이동과 접

7) 이준일, ｢헌법과 사회복지법제｣, 세창출판사, 2010, 183-184면; 정종섭, ｢헌법학 원론｣, 박영사, 2018, 789면 등. 8) 이에 대한 논의는 이재희, ｢장애차별 금지 및 장애인의 평등권 실현｣, 헌법재판 소 헌법재판연구원, 2017, 90-91면 참조.

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근에 필요한 물질적 조건을 확충하는 것은 생활능력의 유무와는 무관한

국가의 과제에 속한다고 볼 수 있는 것이다. 따라서 헌법 제34조 제5항

은 ‘장애인’에 대한 국가의 보호 및 ‘생활능력이 없는 국민’에 대한 국가

의 보호를 별도로 규정하고 있다고 보는 것이 타당할 것이다.9) 다만 정

신적 장애인의 경우도 생활능력이 있든 없든 접근권과 이동권을 제대로

향유하기 어려운 상황에 놓여 있음을 고려할 때 향후 헌법개정 시 정신

적 장애인의 보호를 강화하는 의미에서 ‘신체장애자’를 ‘장애를 가진 사

람’으로 그 문구를 수정할 필요가 있다고 본다.

(2) 참고로 2018년 3월 26일 대통령이 발의한 헌법개정안 제36조 제3

항에서 “장애인은 존엄하고 자립적인 삶을 누리며, 모든 영역에서 동등

한 기회를 가지고 참여할 권리를 가진다.”라고 하여 장애인의 권리를 명

문화하는 조항을 제안한 바 있다. 한편 2018년 국회헌법개정특별위원회

자문위원회의 헌법개정 시안 제18조에서는 ‘장애를 가진 사람의 권리’라

는 제목 하에 “① 장애를 가진 사람은 존엄하고 자립적인 삶을 영위할

권리와 사회참여의 권리를 가진다. ② 국가는 장애를 가진 사람에게 법

률에 따라 자신이 가진 능력을 최대한으로 개발하고 경제활동이 가능하

도록 적극적으로 지원하며, 필요한 보건의료 및 기타 서비스를 지원해야

한다. ③ 국가는 장애를 가진 사람들의 사회적 통합을 추구하며 사회참

여를 보장하여야 한다.”라고 규정한 바 있다. 여기서 “장애인”이라는 용

어 대신에 “장애를 가진 사람”이라는 표현을 사용한 것은 과거의 차별적

고정관념을 바꿀 필요가 있다는 판단에 따른 것이라고 밝히고 있다.10)

여기서 “장애인”이라는 용어는 일정한 주관적 특성을 가진 인적 집단

9) 권건보, ｢장애인의 기본권에 관한 연구｣, 서울대 석사학위논문, 1999, 120-121면 참조. 10) 국회헌법개정특별위원회 자문위원회, ｢국회헌법개정특별위원회 자문위원회 보고 서｣, 2018, 74-75면.

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을 특정하기 위한 것으로, 다분히 고정적이고 폐쇄적인 느낌을 주는 용

어라고 할 수 있다. 이에 비하여 “장애를 가진 사람”이라는 표현은 ‘장

애’라는 객관적 특성을 가진 사람이면 누구나 포섭될 수 있는 다소 개방

적인 성격을 가지고 있는 용어라고 할 수 있다. 이러한 점에서 기능적･

사회적 장애의 개념에 입각하여 “장애를 가진 사람”으로 기본권의 주제

를 설정한 국회 개헌특위 자문보고서의 시안이 더 바람직하다고 본다.

그리고 “존엄하고 자립적인 삶을 영위할 권리”와 “사회참여의 권리”,

“사회적 통합을 추구하고 사회참여를 보장”할 국가의 의무 등은 기능적

장애의 개념이 추구하는 ‘통합, 평등, 사회적 참여’ 등의 이념을 적절히

반영하고 있다고 평가할 수 있다.

이처럼 헌법에서 장애인의 권리나 국가의 장애인에 대한 보호가 특별

히 규정된다면, 교육적 효과와 더불어 국가의 기본권보호의무의 범위가

확장됨에 따라 입법자 역시 입법형성권의 범위 내에서 좀 더 적극적인

규율이 가능할 것이다.11)

장애인 인권의 보장을 위한 입법

우리나라는 1963년에 ｢산업재해보상보험법｣을 제정하여 업무상 재해

로 장애를 가지게 된 근로자에 대한 지원제도를 도입하였다. 1977년에

제정된 ｢특수교육진흥법｣에서 장애인을 위한 특수교육의 기반이 구축되

었으며, 1981년에 제정된 ｢심신장애자복지법｣(1989년에 ｢장애인복지법｣

으로 전면개정)에서는 장애인을 위한 복지정책의 기틀이 마련하였다.

1990년에 ｢장애인 고용촉진 등에 관한 법률｣(현재 ｢장애인 고용촉진

및 직업재활법｣)을 제정하여 장애인의 일할 권리 실현과 소득 보장을 위

11) 권건보 외, 비교법적 접근을 통한 장애 개념의 헌법적 이해, ｢헌법재판연구｣ 제 31권, 헌법재판소, 2020, 316-318면 참조.

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권건보 이은상: 장애인의 인권 보장과 통합 13

해 장애인고용의무제도를 도입하였다. 그리고 1997년에는 ｢장애인･노인･

임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률｣을 제정하여 건축물, 도로 및

설비 등에 있어서 장애인의 접근성이 확보되도록 하였다.

2005년에는 도로, 교통수단, 여객시설 등에 있어서 장애인의 이동권을

보장하기 위하여 ｢교통약자의 이동편의증진법｣을 제정하였고, 같은 해

장애인의 창업과 기업활동을 지원하기 위하여 ｢장애인기업활동촉진법｣

도 제정하였다.

2007년 4월에 제정된 ｢장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률｣

(이하 ‘장애인차별금지법’이라 함)에서는 장애인 인권의 존엄과 권리 및

장애인에 대한 차별금지에 관한 내용을 폭넓게 규정되었다. 장애인차별

금지법은 국가의 장애인 정책 전반에 걸쳐 일정한 기준을 제시함으로써

장애인권리협약의 이행을 담보하는 역할을 수행하고 있다.

2007년 5월에 제정된 ｢장애인 등에 대한 특수교육법｣은 기존의 ｢특수

교육진흥법｣을 대체하는 법률로, 여기에는 장애인을 위한 교육 인프라를

확충하는 내용들이 담겨있다.

2008년에 제정된 ｢중증장애인 생산품 우선구매 특별법｣은 장애인이

참여하는 기업의 생산품이 장려되고 이를 통해 장애인의 실질적인 소득

을 높일 수 있는 계기를 마련하였다.

2010년 4월에 제정된 ｢장애인연금법｣에서는 경제활동이 어려운 중증

장애인의 기초소득을 보장하고 장애로 발생하는 추가비용을 지원할 수

있도록 하였다. 동법은 장애인연금의 수급권자를 18세 이상의 중증장애

인으로서, 소득인정액이 그 중증장애인의 소득･재산･생활수준과 물가상

승률 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 금액 이하인 사람으로 한정하

였다(법 제4조). 그리고 기초급여액은 ｢국민연금법｣ 제51조제1항제1호에

따른 금액의 100분의 5에 해당하는 금액으로 하고, 수급권자와 그 배우

자가 모두 기초급여를 받는 경우에는 각각의 기초급여액에 대하여 100

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서울法學 제30권 제4호 14

분의 20을 감액하여 지급하도록 하였다(법 제6조).

2011년 1월에 제정된 ｢장애인 활동지원에 관한 법률｣에서는 신체적･

정신적 장애 등으로 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인

에게 제공하는 활동보조, 방문목욕, 방문간호 또는 주간보호 등의 활동

지원급여에 관한 사항을 규정하였다. 여기서 활동지원급여를 신청할 수

있는 사람은 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 중증장애인으

로 대통령령으로 정하는 장애 정도 이상이며, ｢노인장기요양보험법｣ 제2

조제1호에 따른 노인등이 아닌 사람으로서 대통령령으로 정하는 연령

이상인 요건 등을 갖추도록 하였다(제5조).

2011년 8월에는 제정된 ｢장애아동복지지원법｣은 국가와 지방자치단체

가 장애아동의 특별한 복지적 욕구에 적합한 지원을 통합적으로 제공하

고 있다. 동법에 의하면 국가와 지방자치단체는 장애아동의 의료적 욕구

에 따른 의료지원을 하고, 장애아동에게 보조기구, 발달재활서비스, 장애

영유아 보육지원을 무상으로 제공하여야 한다(제19조부터 제22조까지).

그리고 장애아동의 가족이 장애아동에게 적합한 양육방법을 습득하고

가족의 역량을 키울 수 있도록 가족상담･교육 등의 가족지원을 제공하

고, 장애아동 가족의 일상적인 양육부담을 경감하고 보호자의 정상적인

사회활동을 돕기 위하여 돌봄 지원과 일시적인 휴식지원서비스를 제공

하며, 장애아동이 성인이 된 경우를 위해 지역사회 전환서비스를 제공하

여야 한다(제23조부터 제25조까지).

2012년 2월에 제정된 ｢장애인･고령자 등 주거약자 지원에 관한 법률｣

에서는 주거약자의 주거안정과 주거수준 향상을 위한 국가 및 지방자치

단체의 의무를 규정하고, 국가･지방자치단체･한국토지주택공사 및 지방

공사가 재정 등을 지원받아 건설하는 일부 임대주택의 경우에는 100분

의 3 이상의 범위에서 일정비율 이상을 주거약자용 임대주택으로 건설

하도록 의무화하였다(제10조). 또한 국토해양부장관은 주거약자용 주택

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권건보 이은상: 장애인의 인권 보장과 통합 15

을 건설하는 경우 편의시설 설치기준을 충족하는 시설의 설치비용을 국

민주택기금으로 융자 지원할 수 있도록 하였다(제12조).

2014년 5월에 제정된 ｢발달장애인 권리보장 및 지원에 관한 법률｣은

발달장애인의 권리를 보호하고, 그 보호자 등의 삶의 질을 향상시킬 수

있도록 하기 위하여 발달장애인에 대한 구체적인 장애 범위, 그 가족이

나 보호자 등의 특수한 수요에 부합될 수 있는 지원체계 및 발달장애인

지원센터 설립 등을 규정하였다.

2020년에는 장애예술인의 문화예술 활동을 촉진하고 삶의 질 향상을

기하기 위하여 ｢장애예술인 문화예술 활동 지원에 관한 법률｣을 제정하

였다. 동법에 의하면 문화체육관광부장관은 5년마다 장애예술인의 문화

예술 활동을 지원하기 위한 기본계획을 수립･시행하여야 한다(제6조).

그리고 국가와 지방자치단체는 방송, 영화, 출판, 전시, 공연 등 문화예

술 활동에 장애예술인의 참여를 확대시키기 위하여 노력하도록 하며(제

10조), 장애예술인이 문화예술 활동에 어려움이 없도록 공연장 등 문화

시설의 개선을 위하여 노력하도록 한다(제12조). 동법은 장애예술인의

열악한 처지를 개선하기 위한 것이나, 대부분 국가와 지방자치단체의 노

력 의무와 인식개선운동 추진 등을 규정하는 데 그쳐 즉각적인 효과를

기대하기는 어려운 상황이다.

그 밖에도 ｢장애인･노인 등을 위한 보조기기 지원 및 활용촉진에 관

한 법률｣(2016), ｢장애인 건강권 및 의료접근성 보장에 관한 법률｣

(2017), ｢노인･장애인 등 사회복지시설의 급식안전 지원에 관한 법률｣

(2022년) 등이 제정된 바 있다.12)

12) 이상 권건보, 앞의 논문(각주1), 527-528면 참조.

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서울法學 제30권 제4호 16

장애인의 법적 개념

우리나라에서 각 영역의 장애인 관련 법률들에서 적용되는 인적 범위

는 ｢장애인복지법｣ 제2조에 따른 장애인의 정의 규정에 의존하고 있다.

｢장애인복지법｣은 제2조 제1항에서 장애인을 “신체적･정신적 장애로 오

랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자”로 정의하고

있다. 동조 제2항에 의하면 정신적 장애인은 발달장애 또는 정신질환으

로 발생하는 장애 등에 해당하는 장애가 있는 자로서 대통령령으로 정

하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자를 의미하는데, 구체적으로는

｢장애인복지법 시행령｣ 제2조(장애의 종류 및 기준) 관련 [별표1]에서 장

애인정 범주 및 15개의 장애유형13)을 규정하고 있다. 이러한 입법의 구

조는 일상생활과 사회생활에 제약을 받는 신체･정신적 상태에 대해 포

괄적으로 그 정도에 따라 장애등급을 판정받는 체계와 거리가 멀다. 오

히려 외부 신체 및 내부 장기와 정신적인 장애의 상태를 나열하여 여기

에 열거된 항목에 해당할 때만 장애로 인정하는 체계라고 할 수 있다.

그럼에도 불구하고 대법원은 ｢장애인복지법 시행령｣의 해당 조항이

장애의 종류를 한정적으로 열거한 것이 아니고, 위임조항의 취지에 따라

모법의 장애인에 관한 정의규정에 최대한 부합하도록 가능한 범위 내에

서 15가지 종류의 장애인을 규정한 것으로 판단함으로써 뚜렛증후군

(Tourette’s Disorder)도 장애인복지법상 장애의 범주에 해당한다는 판

결14)을 내린 바 있다. 이는 뚜렛증후군(Tourette’s Disorder)을 가진 사람

의 법적 보호를 위해 대법원이 고심 끝에 내린 결단이지만, 법리적으로

는 상당한 무리가 따르는 것이었다.15) 사회적 모델에 입각하여 장애인의

13) 지체장애인, 뇌병변장애인, 시각장애인, 청각장애인, 언어장애인, 지적장애인, 자 폐성장애인. 정신장애인, 신장장애인, 심장장애인, 호흡기장애인, 간장애인, 안면 장애인, 장루･요루장애인, 뇌전증장애인이 여기에 포함된다.

14) 대법원 2019. 10. 31. 선고 2016두50907 판결.

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권건보 이은상: 장애인의 인권 보장과 통합 17

범주를 상황에 맞게 관련 법령을 지속적으로 개선해나가는 노력이 필요

한 사안이었다고 할 것이다. 다행히 위 대법원 판결을 계기로 ｢장애인복

지법 시행령｣이 2021. 4. 13. 개정되면서 뚜렛증후군이 정신장애의 한 유

형으로 추가되었다.

한편, 장애인차별금지법 제2조에 의하면 장애는 “신체적･정신적 손상

또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일상 또는 사회생활에 상당한

제약을 초래하는 상태”를 의미하며(동조 제1항), 이러한 장애가 있는 사

람이 장애인이 된다(동조 제2항). 이와 같은 장애의 개념은 기본적으로

신체적･정신적 기능손상에 기초를 둔 것이라고 평가할 수 있다. 이는 장

애를 “신체적･정신적･사회적 요인에 의하여 장기간에 걸쳐 일상생활 또

는 사회생활에 상당한 제약을 받은 상태”로 정의하면서, 장애가 생물학

적 또는 의학적 요인에 의해서만이 아니라 ‘사회적 요인’ 즉 사회적 장

벽, 비장애인의 인식과 태도, 문화적 차이 등 사회적 요인에 의해서도

발생할 수 있다는 점을 인정하고 있는 ｢국가인권위원회법｣과도 비교된

다.16)

생각건대 “장애인”이라는 용어는 일정한 주관적 특성을 가진 인적 집

단을 특정하기 위한 용어로서 다분히 고정적이고 폐쇄적인 느낌을 준다.

그에 비하여 “장애를 가진 사람”은 ‘장애’라는 객관적 특성을 가진 사람

이면 누구나 포섭될 수 있는 인적 집단을 의미하는 표현으로, 다소 개방

적인 성격을 가진 용어라고 할 수 있다. 향후 국내 입법에서도 유엔 장

애인권리협약(CRPD)처럼 “장애인”이라는 용어를 “장애를 가진 사람”이

라는 표현으로 변경할 필요가 있다고 본다.

15) 이은상, “입법 미비를 이유로 한 장애인등록 거부처분의 위법 여부와 사법심사 의 방식”, ｢행정법판례연구｣ 24-1, 2021, 136면 이하 참조.

16) 윤수정, “장애의 개념에 대한 헌법적 고찰-- 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 의 장애의 개념에 대한 논의를 중심으로 -”, ｢공법학연구｣ 제21권 제 3호, 한국비교공법학회, 2020, 178면.

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서울法學 제30권 제4호 18

Ⅳ. 장애인 통합을 위한 주요 인권의 보장과 입법적 과제

장애인의 존엄권과 안전권의 보장

(1) 장애인은 헌법 제10조에 따라 인간으로서의 존엄과 가치를 가지므

로, 장애인 고유의 정체성과 다양성 등을 인정받을 권리를 가지며 장애

인은 자신의 삶 전반에 대하여 스스로 선택하고 결정할 권리를 가진다.

또한 장애인은 헌법 제11조에 따라 생명과 신체의 안전에 관한 권리를

가지며, 모든 형태의 착취, 폭력 및 학대로부터 자유로울 권리를 가진다.

따라서 누구라도 장애인이 다른 사람과 동등한 신체적･정신적 존엄성을

훼손하여서는 안 되며, 장애인의 자기결정권을 배제하거나 침해하여서는

안 된다. 또한 국가와 지방자치단체는 학대 등으로부터 장애인을 보호하

기 위한 조치를 취하여야 하며, 장애로 인하여 일어날 수 있는 안전사고

와 비상재해, 재난, 감염병의 발생 등에 대비하여 시각･청각 장애인과

이동이 불편한 장애인을 위하여 피난용 통로를 확보하고, 점자･음성･문

자 안내판을 설치하며, 긴급 통보체계를 마련하는 등 장애인의 특성을

배려한 안전대책 등 필요한 조치를 마련하여야 한다.

그런데 얼마 전까지도 초･중･고등학교에서 신체적･정신적 장애를 가

진 학생을 상대로 한 심부름시키기, 금품갈취, 집단구타 등 집단적 괴롭

힘의 사례가 빈번하였다. 2014년 2월에는 수십 명의 장애인들을 외딴섬

으로 데려가 10년 넘게 가혹한 노동을 하도록 했던 소위 ‘신안군 염전노

예 사건’이 세상에 알려지면서 우리에게 커다란 충격을 안겨준 일도 있

었다.

헌법 제10조 제2문의 취지에 비추어 국가는 장애인에 대한 집단적 괴

롭힘을 예방하는 한편, 그 구제를 위한 제도적 장치를 마련할 의무를 진

다. 만일 장애인에 대한 가혹행위가 발생하였음에도 그에 대한 관리･감

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권건보 이은상: 장애인의 인권 보장과 통합 19

독의 책임이 있는 공무원이 그러한 사실을 파악조차 하지 못하고 방치

하였다면, 국가나 지방자치단체는 배상책임을 면치 못한다.17) 국가의 교

육기관이 관리자의 주의의무를 게을리하여 국･공립학교에서 집단적 괴

롭힘의 사건이 일어난 경우에도 국가는 피해학생의 재산적 손해는 물론

정신적 손해까지도 배상하여야 할 것이다. 그리고 장애인에 대한 집단적

괴롭힘을 가한 자는 형사상의 처벌을 받게 됨은 물론, 민사상으로도 공

동의 불법행위를 이유로 연대배상의 책임을 져야 하는 경우도 있을 것

이다(민법 제760조). 또한 장애인의 인격과 존엄을 유린하는 사법상의

계약도 민법상의 반사회질서행위(제103조)나 불공정행위(제104조)로서

무효가 될 수 있다.

(2) 우생학적인 차원에서 장애인에 대해 국가가 단종정책을 실시하는

것은 허용될 수 없다. 기형아 출산의 우려가 있다 할지라도 장애인에게

불임시술을 명령하는 것도 제한된다. 다만 우리 ｢모자보건법｣ 제14조 제

1항 제1호는 본인 또는 배우자가 우생학적 또는 유전학적 정신장애나

신체질환이 있는 경우, 본인과 배우자의 동의 아래 임신한 날로부터 28

주 이내에 의사가 실시하는 임신중절수술을 허용하고 있다. 그리고 ｢모

자보건법 시행령｣ 제15조 제2항에서는 “인공임신중절수술을 할 수 있는

우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환은 연골무형성증, 낭성섬유

증 및 그 밖의 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 높

은 질환으로 한다.”라고 규정하고 있다. 이와 관련하여 2014년 9월 유엔

17) 실제로 정신적 장애인들이 섬에서 염전 근로자로 일하면서 임금을 받지 못한 채 매우 좋지 않은 주거나 위생상태에서 가혹행위 및 강제노동에 시달리는 등 염전 주인에게서 받았던 피해와 관련하여 국가와 지방자치단체를 상대로 관리･ 감독 소홀 또는 보호의무 위반을 이유로 위자료 지급을 구한 사안에서, 소속 공 무원의 부작위로 인한 국가와 지방자치단체의 위자료 지급책임을 인정한 사례 가 있다. 서울고등법원 2018. 11. 23. 선고 2017나2061141 판결 참조.

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서울法學 제30권 제4호 20

장애인권리위원회는 장애인의 재생산권, 가족을 구성할 권리를 침해하고

장애인의 존재성 자체를 부정하는 것으로 평가하고, 위 법령의 조항들을

폐지할 것을 권고한 바 있다. 하지만 현재까지 이러한 권고는 이행되지

않고 있다.

한편 의사가 기형아 검사 방법을 설명하지 않아 낙태의 기회를 갖지

못해 자신이 다운증후군의 기형아로 태어나게 되었다며 그로 인한 손해

의 배상을 청구한 사안에 대해 대법원은 손해의 존재가 인정되지 않는

다며 기각판결을 내린 바 있다.18) 이 판결은 장애를 가진 태아의 생명권

도 경시되어서는 안 된다는 점을 확인해주었다는 점에서 의의가 크다고

할 것이다. 낙태를 하지 않고 장애를 갖고 태어나게 하는 것이 타인에게

손해를 가하는 행위라고 하게 되면, 사회적으로 장애를 가진 태아의 임

신중절수술을 당연시하는 풍조를 확산시키는 결과를 초래할 수도 있을

것이다. 따라서 이러한 대법원의 판단은 장애인의 생명권 보장이라는 측

면에서 볼 때 바람직하다고 평가할 만하다.

(3) ｢정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률｣에 의

하면, 보호의무자의 신청(제43조), 특별자치시장･특별자치도지사･시장･군

수･구청장의 결정(제44조), 의사와 경찰관의 동의(제50조)에 의해 정신질

환자를 본인의 의사와 전혀 무관하게 입원시킬 수 있다. 그런데 이러한

정신질환자의 비자의(非自意) 입원제도로 인하여 정신장애인의 인권침해

18) 대법원 1999. 6. 11. 선고 98다22857 판결 : “인간 생명의 존엄성과 그 가치의 무한함에 비추어 볼 때, 어떠한 인간 또는 인간이 되려고 하는 존재가 타인에 대하여 자신의 출생을 막아줄 것을 요구할 권리를 가진다고 보기 어렵고, 장애 를 갖고 출생한 것 자체를 인공임신중절로 출생하지 않은 것과 비교해서 법률 적으로 손해라고 단정할 수도 없으며, 그로 인하여 치료비 등 여러 가지 비용이 정상인에 비하여 더 소요된다고 하더라도 그 장애 자체가 의사나 다른 누구의 과실로 말미암은 것이 아닌 이상 이를 선천적으로 장애를 지닌 채 태어난 아이 자신이 청구할 수 있는 손해라고 할 수는 없다.”

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권건보 이은상: 장애인의 인권 보장과 통합 21

가 빈번하고 반복적으로 발생하고 있다. 사전에 설명 및 동의 없이 민간

응급구조차량을 통해 강제로 결박, 병원에 이송되어 적절한 진단평가도

거치지 않고 강제입원이 되는 경우가 많다. 일단 강제입원이 이루어지면

스스로 자신의 의사에 의해 퇴원을 할 수 없게 된다. 따라서 이러한 강

제입원제도가 정신장애인의 인간존엄성과 자기결정권이 침해되도록 입

법적 개선이 필요하다.

2014년 9월 유엔장애인권리위원회는 구 ｢정신보건법｣ 제24조부터 제

26조에서 규정하고 있는 비자의(非自意) 입원 조항을 폐지하고, 정신장

애인의 지역사회 거주 및 생활이 보장될 수 있도록 관련 법적 제도적 장

치의 마련과 종합적이고 구체적인 정책을 시행할 것을 한국 정부에 권

고한 바 있다.19)

2016년 9월 헌법재판소도 보호의무자 2인의 동의와 정신건강의학과

전문의 1인의 진단으로 정신질환자에 대한 보호입원이 가능하도록 한

구 ｢정신보건법｣(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것) 제24조 제1항

및 제2항이 과잉금지원칙에 반하여 정신질환자의 신체의 자유를 침해한

다고 보고 헌법불합치결정을 내렸다.20)

19) 이상 권건보 외, 비교법적 접근을 통한 장애 개념의 헌법적 이해, ｢헌법재판연 구｣ 제31권, 헌법재판소, 2020, 65-70면 참조.

20) 헌재 2016. 9. 29. 2014헌가9, 판례집 28-2상, 276, 276-277 : “현행 보호입원 제 도가 입원치료･요양을 받을 정도의 정신질환이 어떤 것인지에 대해서는 구체적 인 기준을 제시하지 않고 있는 점, 보호의무자 2인의 동의를 보호입원의 요건으 로 하면서 보호의무자와 정신질환자 사이의 이해충돌을 적절히 예방하지 못하 고 있는 점, 입원의 필요성이 인정되는지 여부에 대한 판단권한을 정신과전문의 1인에게 전적으로 부여함으로써 그의 자의적 판단 또는 권한의 남용 가능성을 배제하지 못하고 있는 점, 보호의무자 2인이 정신과전문의와 공모하거나, 그로 부터 방조･용인을 받는 경우 보호입원 제도가 남용될 위험성은 더욱 커지는 점, 보호입원 제도로 말미암아 사설 응급이송단에 의한 정신질환자의 불법적 이송, 감금 또는 폭행과 같은 문제도 빈번하게 발생하고 있는 점, 보호입원 기간도 최 초부터 6개월이라는 장기로 정해져 있고, 이 또한 계속적인 연장이 가능하여 보 호입원이 치료의 목적보다는 격리의 목적으로 이용될 우려도 큰 점, 보호입원 절차에서 정신질환자의 권리를 보호할 수 있는 절차들을 마련하고 있지 않은

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서울法學 제30권 제4호 22

위 헌법재판소의 판단이 나오기 직전인 2016. 5. 29.에 ｢정신보건법｣

을 ｢정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률｣로 명칭

을 변경하는 전면적 개정이 이루어졌다. ｢정신건강증진 및 정신질환자

복지서비스 지원에 관한 법률｣에서는 보호의무자에 의한 입원의 요건과

절차를 다음과 같이 대폭 강화하였다. 즉 정신질환자의 보호의무자 2명

이상(보호의무자 간 입원등에 관하여 다툼이 있는 경우에는 제39조제2항

의 순위에 따른 선순위자 2명 이상을 말하며, 보호의무자가 1명만 있는

경우에는 1명으로 한다)이 신청한 경우로서 정신건강의학과전문의가 입

원등이 필요하다고 진단한 경우에만 해당 정신질환자를 입원등을 시킬

수 있도록 하였다(제43조 제1항). 또한 정신건강의학과전문의의 입원등

필요성에 관한 진단은 (i) 해당 정신질환자가 정신의료기관등에서 입원

치료 또는 요양을 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환을 앓고 있을 경

우 및 (ii) 정신질환자 자신의 건강 또는 안전이나 다른 사람에게 해를

끼칠 위험이 있어 입원등을 할 필요가 있는 경우에 그 각각에 관한 진단

을 적은 입원등 권고서를 입원등 신청서에 첨부하는 방법으로 하도록

하였다(제43조 제2항).

장애인의 평등권 보장

(1) 장애인 차별금지의 헌법적 의의

헌법은 제11조에서 장애인에 대한 차별금지를 명시적으로 규정하고

있지는 않지만, 해석상 장애를 이유로 하는 차별이 금지되므로 장애인도

평등권의 주체가 된다는 점에 의문이 없다.21) 따라서 장애인은 비장애인

점, 기초정신보건심의회의 심사나 인신보호법상 구제청구만으로는 위법･부당한 보호입원에 대한 충분한 보호가 이루어지고 있다고 보기 어려운 점 등을 종합 하면, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.”

21) 정종섭, ｢헌법학원론｣, 박영사, 2018, 457면 등 참조.

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권건보 이은상: 장애인의 인권 보장과 통합 23

과 동등하게 법적 능력을 가질 수 있고, 사회참여의 모든 기회에 접근할

수 있어야 한다. 국가는 장애인이 다른 사람과 동등하게 법적 능력을 향

유할 수 있도록 지원하여야 하고, 장애인이 법률적 권한을 행사하고자

요구하는 지원을 이용할 수 있도록 적절한 조치를 취하여야 한다.

우리 헌법이 추구하는 ‘평등’은 합리적인 근거에 기한 차별을 인정하

는 상대적 개념으로 이해되고 있다. 따라서 이러한 상대적 평등의 관점

에서 장애인에 대한 잠정적 우대조치를 통해 비장애인과 실질적으로 동

등한 경쟁의 조건을 확보하는 조치는 헌법상 정당화될 수 있다. UN 장

애인권리협약 제5조 제4항에서도 장애인의 사실상 평등을 촉진하고 달

성하기 위하여 필요한 구체적인 조치는 이 협약의 조건 하에서 차별로

간주되지 아니한다고 규정하고 있다.

참고로 독일의 기본법(Grundgesetz)에서는 차별금지의 사유에 ‘장애’를

추가한 바 있다. 이처럼 차별금지의 사유가 헌법에 명시될 경우 차별의

정당성에 대한 심사기준이 엄격해진다는 점에서 장애를 차별금지의 사

유로 명시하는 것은 헌법이론상 매우 중요한 의미를 가질 수 있다.22)

(2) 장애인에 대한 불리한 차별의 정당화 조건

미국의 연방대법원은 소수인종에 대한 차별의 경우 ‘엄격한 심

사’(strict scrutiny)을 하는 것과 달리, 장애인을 차별하는 것을 내용으로

하는 입법에 대해서는 ‘합리적 근거 심사기준’(rational basis test)에 따라

합헌성을 판단하고 있다.23) 이에 의하면 장애인에 대한 불리한 차별도

이념상 인간존엄성에 부합되고, 달성하려는 목적이 정당한 동시에 그 수

단이 목적 달성에 효과적일 때에는 그 합리성이 인정될 수 있다.

우리나라의 헌법재판소도 장애를 이유로 한 차별에 대해서는 엄격한

22) 전광석, ｢한국헌법론｣, 도서출판 집현재, 2020, 313면 참조.

23) Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432 (1985).

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서울法學 제30권 제4호 24

심사기준을 적용해야 하는 것은 아니라는 입장을 보여주고 있다.24)

이러한 판례의 이론에 따르면 장애인에게 불리한 차별대우를 하는 경

우에는 자의금지원칙에 따라 차별의 목적과 효과에 주목하여 차별의 합

리성을 심사하게 된다. 이 경우 장애를 이유로 하는 차별이 장애인의 인

간으로서의 존엄과 가치를 존중하는 바탕 위에서 이루어지지 않고 장애

인에 대한 극단적 편견이나 혐오, 멸시, 조롱 등에서 비롯되는 것일 경

우에는 결코 합리적인 차별이라 할 수 없을 것이다.

하지만 장애를 이유로 한 차별이 장애인의 관련 기본권을 유명무실하

게 할 정도로 심각한 피해를 야기하는 경우에는 차별을 통해 달성하고

자 하는 공익과 그러한 차별로 인하여 장애인이 입게 될 피해 간의 형량

을 거쳐 그 차별의 정당성을 판단하는 것이 필요하다고 본다. 만일 독일

처럼 차별금지사유에 장애를 추가하는 헌법개정이 이루어진다면 장애인

에 대한 불리한 처우는 엄격한 심사기준에 따라 평등심사가 이루어져야

할 것이다.

(3) 장애인에 대한 호의적 차별의 정당화 조건

장애인을 우선적으로 배려하기 위해 적극적 우대조치를 도입할 경우

필연적으로 비장애인을 불리하게 차별하는 결과를 가져오게 된다. 이 경

우 그 우대의 정도가 지나친 것이어서 심각한 역차별을 야기한다면 이

24) 헌재 2009. 2. 26. 2006헌마626, 판례집 21-1상, 211, 227 : “장애가 있다고 하여 불합리하게 차별받아서는 안 된다는 것은 당연한 원칙이지만, 헌법이 ‘장애인’ 을 차별금지영역으로 정하였다고 보기는 어렵다. 헌법 제34조 제5항에서 신체장 애자 등은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다고 선언하고 있지 만, 이는 국가가 장애자 등 스스로 생계와 생활을 유지할 수 없는 사회적 약자 에 대하여 생존의 최소한의 수준에서 보호하여야 한다는 취지이고, 장애인과 비 장애인 간에 동등한 취급을 규정한 것은 아니라고 볼 것이다. … 이 사건 법률 조항으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래한 것으로 볼 수는 없 다. 따라서 이 사건에서의 평등심사는 완화된 기준에 의하기로 한다.”

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권건보 이은상: 장애인의 인권 보장과 통합 25

것은 또 다른 형태의 부당한 차별이 될 수밖에 없다. 그렇다면 장애인에

대한 우선적 처우가 합리적인 것으로 용인될 수 있는 정도는 일반적인

차별심사의 기준에 따라 판단될 수 있다고 생각된다.

미국의 연방대법원은 적극적 평등실현 정책에 대해서는 비교적 관대

한 심사기준을 적용해 왔으나, 점차 엄격한 심사기준을 적용하는 경향을

보이고 있다. 엄격한 심사기준이 적용될 경우 적극적 조치의 대상이 역

사적으로 차별을 받아왔다는 사실과 그 조치가 과거의 차별을 시정하기

위한 것이라는 점에 관해 입증하지 못하면 적극적 조치는 위헌 판단을

면하지 못하게 된다. 이에 따르면 적극적 조치는 엄격심사기준도 통과할

만치 엄밀하게 고안되고(narrowly tailored), 유효성(effectiveness), 임시성

(temporariness), 탄력성(flexibility)의 요건을 충족될 때 비로소 허용될 수

있다. 여기서 ‘엄밀하게 고안’된다는 것은 무고한 다수에게 주는 해악을

최대한 줄이는 방향으로 정책이 마련되어야 함을 의미한다.25)

그러나 이것은 사회국가원리를 수용하고 있는 우리 헌법의 구조 하에

서는 이를 합헌성의 판단에 그대로 원용하는 것은 무리라고 본다. 우리

헌법은 장애인에 대한 생활보호를 특별히 규정하고 있으며 사회적 기본

권의 내용으로 사회적 약자를 위한 적극적 배려를 포함하고 있다는 점

에서 적극적 조치에 관한 입법이나 정책은 미국에서보다 훨씬 더 강한

합헌의 추정을 받는다고 할 수 있기 때문이다. 따라서 장애인에 대한 우

선적 처우에 대해서는 폭넓은 입법형성권이 인정된다고 보아야 할 것이

므로, 차별의 위헌성 판단은 자의금지원칙에 따라 심사하는 것이 적절하

다고 본다.

하지만 이 경우에도 장애인에 대한 우선적 처우가 이념상 인간의 존

엄성에 배치되어서는 안 되며, 모든 장애인들을 획일적으로 취급하는 것

25) 안경환, “평등권―미국헌법을 중심으로-”, ｢기본권의 개념과 범위에 관한 연구｣ (헌법재판연구 제6권), 헌법재판소, 1995, 137면, 149면 등 참조.

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서울法學 제30권 제4호 26

또한 차별의 합리성을 인정받기 어렵다. 따라서 장애인 중에서도 중증장

애인에게 우선적으로 복지혜택이 제공되어야 하며, 장애의 정도에 따라

차등적으로 근로나 교육의 기회가 부여되어야 한다. 다시 말해 장애의 정

도에 상응하는 적정한 수준의 우선적 처우가 이루어져야 하는 것이다.26)

(4) 장애인의 평등권 보장 입법과 관련 사례

1) 장애인차별금지법은 금지되는 차별에 해당하는 6가지의 유형을 제

시하면서도(제4조 제1항), 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도

한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등이 있거나 혹은 금지된 차별행위가

특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우 정당한 사유가 있다고

보아 차별로 보지 아니한다고 규정한다(제4조 제3항). 한편 동법은 “장

애인의 실질적 평등권을 실현하고 장애인에 대한 차별을 시정하기 위하

여 이 법 또는 다른 법령 등에서 취하는 적극적 조치는 이 법에 따른 차

별로 보지 아니한다.”라고 규정하고 있다(제4조 제4항).

장애인차별금지법의 제정은 장애인에 대한 차별금지를 법적으로 제도

화하였다는 점에서 큰 의의가 있다. 하지만 장애인차별금지법 준수 여부

를 강제할 법적 수단이 없어 실효성의 측면에서 한계를 드러내고 있다.

이에 장애인차별금지법을 준수하지 않는 대상기관에게 시정명령을 내릴

수 있도록 실태점검의 근거 규정을 마련함으로써 장애인 편의 제공 의

무가 있는 시설들이 장애인차별금지법을 적극적으로 준수할 수 있도록

해야 할 것이다.

2) ｢장애인복지법｣은 제8조 제1항에서 “누구든지 장애를 이유로 정치･

경제･사회･문화생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니하고, 누구든지

26) 이상 권건보, “장애인권리협약과 평등권의 의미”, ｢사회복지법제연구｣ 통권 제2 호, 한국사회복지법제학회, 2011, 19-22면 참조.

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권건보 이은상: 장애인의 인권 보장과 통합 27

장애를 이유로 정치･경제･사회･문화생활의 모든 영역에서 장애인을 차

별하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 그리고 ｢근로기준법｣ 제6조

에서도 근로조건에서 장애인을 포함한 모든 사람들에 대한 차별을 금지

하고 있고, 차별을 당한 사람들이 일차적으로 노동위원회에 진정하여 구

제를 받을 수 있도록 하고 있다. 한편 2007. 5. 25. 제정된 ｢장애인 등에

대한 특수교육법｣은 특수교육대상자가 그 학교에 입학하고자 하는 경우

그가 지닌 장애를 이유로 입학의 지원을 거부하거나 입학전형 합격자의

입학을 거부하는 등 교육기회에 있어서 차별을 하는 것을 금지하고 있

다(제4조 제1항). 나아가 동법은 특수교육 관련서비스 제공, 수업 및 교

내외 활동, 보호자 참여, 대학의 입학전형과정 등에서의 차별도 금지하

고 있다(제4조 제2항). 차별을 당한 장애학생이나 그 보호자가 해당 지

방자치단체 특수교육운영위원회에 심사청구를 하여 구제를 받을 수 있

도록 하고 있다(제36조).

3) 시각장애인에게만 안마사 자격을 인정하고 있는 ｢의료법｣ 조항에

대해 헌법재판소는 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하거나 평등

권을 침해한다고 볼 수 없다며 합헌 취지의 결정을 내리고 있다.27) 안마

사의 자격을 장애인에게 독점시킴으로써 비장애인의 기본권을 심각하게

제한하는 역차별의 결과를 초래할 수 있지만, 시각장애인이 인간다운 생

활을 영위할 수 있도록 우대조치를 하는 것은 헌법상 정당화될 수 있다

는 점을 헌법재판소가 확인해주고 있는 것이다. 이러한 판례는 시각장애

인의 인권을 실효적으로 보장하는 데 크게 기여하였다고 평가할 수 있

다.

27) 헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098, 의료법 제61조 제1항 중 ｢장애인복지법｣에 따른 시각장애인 중 부분 위헌확인; 헌재 2013. 6. 27. 2011헌가39 등, 의료법 제82조 제1항 위헌제청 등; 헌재 2017. 12. 28. 2017헌가15, 의료법 제82조 제1 항 등 위헌제청 등.

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서울法學 제30권 제4호 28

장애인의 접근권 보장

(1) 장애인 접근권의 의의

장애인이 비장애인과 동등하게 일상생활을 영위할 수 있도록 하려면,

장애인의 접근과 이동, 정보의 열람 등을 가로막는 장벽들이 있을 때 우

선 이를 제거하는 것이 필요하다. 그렇게 할 때 장애인이 진정한 사회구

성원으로서 헌법상 보장되는 각종의 기본권을 실질적으로 보장받을 수

있을 것이며, 비로소 장애인의 완전한 참여와 평등(full participation and

equality)이라는 이념도 달성될 수 있을 것이다.28)

장애인의 접근권이라 함은 장애인이 인간으로서의 존엄과 가치 및 행

복을 추구할 권리를 보장하기 위하여 비장애인이 이용하는 시설과 설비

를 다른 사람의 도움 없이 동등하게 이용하고 일반인이 접근할 수 있는

정보에 다른 사람의 도움 없이 자유롭게 접근할 수 있는 권리를 말한다.

이것은 주거공간･도시공간･교통시설 등에 대한 접근과 이를 위한 공간

적 이동, 각종 정보의 열람이나 미디어 등에 대한 접근 등을 포함하는

개념이다.

장애인접근권은 헌법상 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할

권리(제10조), 인간다운 생활을 할 권리(제34조 제1항), 장애인에 대한

국가의 보호의무(제34조 제5항) 등에서 도출되는 포괄적 기본권의 하나

로 볼 수 있다. 또한 장애인접근권은 장애인이 존엄한 인간으로서 자유

와 평등을 실질적으로 향유할 수 있도록 하기 위한 수단적 성격을 띠는

기본권으로 이해되고 있다.29)

이하에서 장애인접근권을 시설에 대한 접근권과 이동권, 정보접근권으

28) 권건보, “장애인의 기본권에 관한 연구”, 서울대 석사학위논문, 1999, 97면. 29) 윤수정, “장애인정책의 헌법적 기초와 개선방향-복지와 평등의 이념을 중심으로 -”, 연세대 박사학위논문, 2014, 139면 참조.

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권건보 이은상: 장애인의 인권 보장과 통합 29

로 나누어 국내의 관련 입법에 대해 살펴보기로 한다.

(2) 장애인 접근권 관련 입법

1) 시설에 대한 접근권

우리나라에서 장애인의 접근권은 ｢장애인복지법｣, ｢장애인･노인･임산

부 등의 편의증진에 관한 법률｣, ｢교통약자의 이동편의 증진법｣, ｢장애인

차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률｣ 등을 통하여 법제화되고 있다.

그러나 이들 국내법 조항들은 장애인의 접근권에 많은 진전을 가져다주

었지만, 실효성의 측면에서 여러 한계를 보여주고 있다.

｢장애인복지법｣ 제23조에서는 국가와 지방자치단체로 하여금 장애인

이 공공시설과 교통수단 등을 안전하고 편리하게 이용할 수 있도록 편

의시설의 설치와 운영에 필요한 정책을 강구하도록 하고(제1항), 공공시

설 등 이용편의를 위하여 한국수어 통역･안내보조 등 인적서비스 제공

에 관하여 필요한 시책을 강구하도록 하고 있다(제2항). 하지만 여기서

국가와 지방자치단체의 정책이나 시책을 강구할 의무를 규정하고 있을

뿐, 구체적인 조치의무에 대해서는 명시하고 있지 않다.

｢장애인･노인･임산부 등의 편의증진에 관한 법률｣의 편의시설 대상시

설은 상당수 300㎡, 500㎡, 1,000㎡ 이상의 면적기준 혹은 10세대 이상

등의 세대수 기준을 추가하고 있어 많은 시설들이 제외되고 있다. 해외

의 사례를 보면 독일의 경우 사람이 만든 모든 시설을 대상시설로 하고

있고, 스웨덴의 경우 개인 주택 등에 대해서도 개조비용을 지원하고 있

다. 이러한 사례들에 비추어 보면 우리나라는 편의시설 설치 대상시설과

지원의 범위가 매우 협소하다고 할 수 있다.30)

30) 권건보, “장애인권리협약과 평등권의 의미”, ｢사회복지법제연구｣ 통권 제2호, 2011, 532면 참조.

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서울法學 제30권 제4호 30

2) 장애인의 이동권

장애인은 모든 교통수단, 여객시설 및 도로를 차별 없이 안전하고 편

리하게 이동할 권리를 가진다. 이에 따라 국가와 지방자치단체는 장애인

이 안전하고 편리하게 이동할 수 있도록 교통수단, 여객시설 및 도로에

이동편의시설을 확충하고 보행환경을 개선하여야 한다. 장애인의 자유로

운 이동성은 장애인의 사회 참여와 복지 증진을 위해 필수적으로 보장

되어야 하는 것이다. 이러한 이동권의 보장을 위해 ｢교통약자의 이동편

의증진법｣이 2005년 1월 27일에 제정되어 2006년 1월 26일부터 시행되

었다.

동법 제14조에 의하면, 국토교통부장관 또는 시･도지사는 여객자동차

운송사업 면허를 할 때에는 저상버스등을 대통령령으로 정하는 대수31)

이상 운행하려는 자에게 우선적으로 노선 여객자동차운송사업 면허를

할 수 있고(제2항), 시장･군수가 지방교통약자 이동편의 증진계획을 수

립하거나 도지사가 교통약자 이동편의 증진 지원계획을 수립할 때에는

저상버스등 도입 및 저상버스등의 운행을 위한 버스정류장과 도로 등

시설물의 정비 계획을 반영하고, 이에 따라 저상버스등을 도입하여야 한

다(제3항). 이에 따라 국가와 지방자치단체가 저상버스등을 도입할 경우

노선버스 운송사업자에게 예산의 범위에서 재정지원을 하여야 한다(제4

항). 그리고 도로관리청은 저상버스등의 원활한 운행을 위하여 필요한

경우에는 버스정류장과 도로를 정비하는 등 필요한 조치를 하여야 한다

(제5항).

장애인차별금지법에서도 교통사업자 및 교통행정기관에 대해 이동 및

교통수단 등을 접근･이용함에 있어서 장애인을 제한･배제･분리･거부하

31) 저상버스의 경우 특별시와 광역시는 운행하려는 버스 대수의 2분의 1, 시와 군 은 3분의 1로, 휠체어 탑승설비를 장착한 버스의 경우 운행하려는 버스 대수의 2분의 1로 규정하고 있다(｢교통약자의 이동편의 증진법 시행령｣ 제14조 제1항).

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권건보 이은상: 장애인의 인권 보장과 통합 31

지 못하도록 하고(제19조 제1항), 보조견 및 장애인보조기구 등의 동승

또는 반입 및 사용을 거부하는 것을 금지하고 있다(제19조 제2항). 또한

이동 및 교통수단 등의 이용에 있어서 장애인 및 장애인 관련자에게 장

애 또는 장애인이 동행･동반한 보조견 또는 장애인보조기구 등을 이유

로 장애인 아닌 사람보다 불리한 요금 제도를 적용하는 것을 금지하고

있다(동법 제19조 제3항). 교통사업자 및 교통행정기관에 대하여 장애인

이 이동 및 교통수단 등을 장애인 아닌 사람과 동등하게 이용하여 안전

하고 편리하게 보행 및 이동을 할 수 있도록 하는 데 필요한 정당한 편

의를 제공하는 한편(동법 제19조 제4항), 장애인이 이 법에 정한 차별행

위를 당하지 않도록 홍보, 교육, 지원, 감독할 의무를 지우고 있다(동법

제19조 제5항). 그리고 개인의 이동과 관련하여 중요한 항목인 운전면허

와 관련하여 국가와 지방자치단체가 운전면허시험의 신청, 응시, 합격의

모든 과정에서 정당한 사유 없이 장애인을 제한･배제･분리･거부하지 못

하도록 하고, 장애인이 운전면허시험의 모든 과정을 장애인 아닌 사람과

동등하게 거칠 수 있도록 정당한 편의를 제공하도록 의무화하고 있다(동

법 제19조 제6항 및 제7항).

참고로 교통사고로 오른쪽 다리를 무릎관절 이상 부위에서 잃어 지체

장애 3급 판정을 받은 장애인이 관련법령상 운전면허 취득이 허용되는

신체장애에 해당되어 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응

시하였는데, 시험장에서 그 신체장애 정도에 적합하게 제작･승인된 기능

시험용 이륜자동차를 제공할 것을 요구하였으나 이를 들어주지 않자 도

로교통공단 이사장의 부작위를 다투는 헌법소원심판을 청구한 사례가

있다. 이에 대해 헌법재판소는 구체적 작위의무가 인정되지 않아 부적법

하다며 각하결정을 내렸다. 하지만 재판관 5인은 면허를 취득하려는 수

요가 적다는 등의 사정은 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화해

주는 사유라고 보기 어렵다며, 이 사건 부작위는 청구인의 평등권을 침

32페이지

서울法學 제30권 제4호 32

해하는 공권력의 불행사에 해당한다며 위헌의견을 밝혔다.32) 장애인의

이동권 보장을 강화할 필요가 있다는 점에서 볼 때 위헌의견에 더 수긍

이 간다.

3) 장애인의 정보접근권

디지털정보사회에서 정보에 대한 접근은 누구에게나 실질적으로 보장

되어야 하는 필수적 요소가 되고 있다는 점에서 장애인과 비장애인 간

의 정보격차 문제를 해소하는 것은 매우 중요한 법적 과제라 할 수 있

다. 따라서 장애인에게 디지털정보에 대한 접근권을 실질적으로 보장하

기 위한 입법적 조치가 요구되고 있다.

이에 따라 입법자는 ｢장애인복지법｣ 제22조(정보에의 접근) 제5항 및

제6항, 장애인차별금지법 제11조(정당한 편의제공 의무), 제14조(정당한

편의제공 의무), 제20조(정보접근에서의 차별금지), 제21조(정보통신･의

사소통 등에서의 정당한 편의제공의무) 등을 들 수 있다. 그리고 ｢방송

등) 및 제33조의2(청각장애인 등을 위한 복제 등), ｢국가정보화 기본법｣

제32조(장애인･고령자 등의 정보 접근 및 이용 보장) 및 제33조(정보격

차의 해소와 관련된 기술 개발 및 보급지원), ｢전기통신사업법｣ 제4조의

2(장애인 통신중계서비스) 등 다양한 조항들을 마련하고 있다.

자로 복제･배포할 수 있도록 하고 있다(제33조 제1항). 그리고 ｢도서관

법｣에 의하면 국가와 지방자치단체 및 공공기관은 도서관자료를 국립중

앙도서관에 납본하는 경우 디지털 파일 형태로도 납본하여야 한다(제20

조 제2항). 국립중앙도서관은 도서관자료를 발행 또는 제작한 자에게 이

를 디지털 파일형태로도 납본하도록 요청할 수 있으며, 요청을 받은 자

32) 헌재 2020. 10. 29. 2016헌마86, 판례집 32-2, 406 참조.

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권건보 이은상: 장애인의 인권 보장과 통합 33

는 특별한 사유가 없는 한 그 요청에 응하여야 한다(제20조 제3항).

하지만 현실적으로 여전히 시각장애인의 인터넷 접근이 용이하지 않

은 곳이 많고, 청각장애인 발달장애인 등 장애유형의 특성에 맞춘 웹접

근성과 방송 접근성은 매우 취약한 것이 엄연한 현실이다.

따라서 국가는 장애인이 정보에 원활하게 접근하고 자신의 의사를 표

시할 수 있도록 지원하는 등 장애인의 정보접근의 권리 보장을 위하여

전기통신･방송시설 등을 개선할 필요가 있다. 또한 시각장애인이 정보에

쉽게 접근할 수 있도록 수어영상도서, 점자도서, 음성도서, 쉬운 도서,

화면해설 멀티미디어 콘텐츠 등을 보급하기 위해 필요한 지원을 하여야

한다. 그리고 시각장애인이 정보에 쉽게 접근할 수 있도록 수어영상도

서, 점자도서, 음성도서, 쉬운 도서, 화면해설 멀티미디어 콘텐츠 등을

보급하기 위해 필요한 지원을 하여야 한다. 아울러 국가와 지방자치단체

는 장애인이 웹사이트 및 이동통신단말장치에 설치된 응용 소프트웨어

를 설계 및 제작할 때 장애인이 직접 혹은 호환의 방식으로 이용할 수

있도록 관련 정책을 수립하고 추진하여야 한다.

끝으로 최근 온라인 쇼핑몰 이용과 관련하여 장애인의 정보접근권 침

해를 인정한 판결을 하나 소개한다. 시력이 0.06 이하인 중증 시각장애

인에게 온라인 쇼핑몰 업체가 웹사이트를 통하여 상품을 판매하면서 그

웹사이트에서 상품에 관한 필수정보 등을 담고 있는 텍스트 아닌 콘텐

츠에 관하여 대체 텍스트를 적절하고도 충분히 제공하지 않은 것은 장

애인차별금지법상의 차별행위에 해당한다며, 위 차별행위로 시각장애인

이 입은 정신적 고통에 따른 손해를 배상할 의무를 인정하였던 사례이

다.33) 이는 적극적 조치로서 판결 확정일로부터 6개월 이내에 시각장애

인 정보통신보조공학기기인 화면낭독기(screen reader)를 통해 청취할 수

있는 대체 텍스트를 제공할 것을 명하였다는 점이 매우 이례적이었는데,

33) 서울중앙지법 2021. 2. 18 선고 2017가합33112 판결 참조.

34페이지

서울法學 제30권 제4호 34

여기서 차별행위의 중지 및 차별시정을 위한 적극적 조치를 통해 장애

인의 정보불평등을 구제하려는 법원의 적극적 의지를 읽을 수 있다. 그

동안 과도한 부담을 내세워 장애인에 대한 정보접근상의 편의 제공에

인색하였던 관련 업계에 법원이 경종을 울린 매우 의미 있는 판결이었

다고 평가한다.

Ⅴ. 결어

오늘날 장애인은 헌법상 보장되는 모든 기본적 인권을 향유할 수 있

는 주체로서 인정받고 있다. 특히 우리 헌법은 제34조 제5항에서 국가는

장애인의 보호를 위해 노력할 의무를 부과하고 있다. 이에 따라 국가는

장애인의 복지 향상을 위한 정책을 시행할 책무가 있으며, 이를 위해 가

동할 수 있는 모든 역량을 활용하여 장애인의 기본적 인권을 실질적으

로 보장할 필요가 있다.

장애인의 평등권은 합리적 차별을 그 내용으로 하며, 장애인의 실질적

평등을 실현하기 위한 적극적 조치는 그 목적이 정당하고 수단이 적정

하다면 합헌성이 긍정될 수 있다. 그리고 장애인은 교육과 고용의 영역

에 있어서 특별히 보호될 필요가 있다. 또한 장애인의 생존배려를 위해

사회보장에 관한 기본권이 가급적 최대한 보장될 수 있도록 입법자는

노력하여야 한다. 특히 오늘날 장애인의 기본적 인권이 효과적으로 보장

되기 위해서는 장애인의 접근권이 실효적으로 보장되어야 한다. 장애인

의 접근권은 장애인이 시설물이나 정보에 대해 용이하게 접근할 수 있

도록 하여야 함을 그 내용으로 한다. 이는 장애인의 접근권은 ‘완전한

참여와 평등’을 실현하는 데 필요한 전제조건이라 할 수 있다. 이러한

점에서 모든 유형의 장애인을 위해서 물리적 환경은 물론이고 정보와

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통신수단에 접근할 수 있도록 하는 방안을 마련할 필요가 있다. 우선 국

가는 물리적 환경에 있어서 참여를 방해하는 장애물을 제거하는 조치를

강구해야 한다. 또한 주거, 건물, 공공운송서비스 기타 이동수단, 도로,

야외시설 등에 있어서 접근성을 보장하기 위한 기준과 지침을 개발하고

관련 법제들을 지속적으로 정비해야 한다. 그리고 장애인은 인간다운

존재로서 생활하는 데 필요한 각종의 정보들에 접근할 수 있는 권리도

누릴 수 있어야 한다. 이를 위해 장애인 본인과 그 가족이나 보호자들

이 필요한 정보에 접근할 수 있도록 적절한 편의가 충분히 제공되어야

한다.

장애인문제는 사회연대적 실천이 있을 때만 바람직한 해결이 가능할

것이고 따라서 복지요구 증대 및 다양화에 대응하기 위한 종합적이고도

상호연계적인 개정작업이 요청된다고 하겠다. 물론 여기에는 장애인의

의사가 충분히 반영되도록 하여야 할 것이다. 이를 위해서는 장애인 보

호에 관한 국민적 관심과 이해가 무엇보다도 중요하다. 이러한 여건의

조성을 위해 국가는 교육이나 언론 등을 통해 이에 관한 홍보와 계몽에

적극적으로 나서야 할 것이다.

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서울法學 제30권 제4호 36

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서울法學 제30권 제4호 38

A Study on the human rights protection and integration for

Persons with Disabilities

Kwon, Geonbo RHEE, Eun-sang*

34)

According to the CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF KOREA

persons with disabilities should be entitled to a life worthy of human

beings and protected by the State under the conditions as prescribed by

Act. And we have recognized that persons with disabilities are the

subject of all the fundamental human rights. So the State shall have the

duty to implement policies for enhancing the welfare of persons with

disabilities. And the human rights of persons with disabilities should be

practically ensured by making the most of one's abilities. For an effective

security for the fundamental human rights of persons with disabilities, we

concluded that the right to human dignity, the right to safety, the right to

equality, and the right on accessibility should be secured for the disabled.

Especially the right on accessibility of persons with disabilities is a

precondition for actualizing their ‘full participation and equality’. For

persons with disabilities of any kind, the state needs to introduce

programs of action which make the physical environment accessible; and

undertake measures which provide access to information and

communication. So the state should initiate measures to remove the

Professor/Ph. D, School of Law, Ajou University. ** Associate Professor/Ph. D, School of Law, Ajou University.

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권건보 이은상: 장애인의 인권 보장과 통합 39

obstacles to participation in the physical environment and improve

relevant legislation to ensure accessibility and mobility to various public

facilities, such as street, building, public transport services etc. And also

persons with disabilities should be able to enjoy the right to access

various information necessary for a life worthy of human beings. Such

information should be presented in forms accessible to persons with

disabilities.

Key Words: persons with disabilities, the fundamental human rights,

full participation and equality, the right on accessibility to

physical environment, the right on accessibility to

information and communication