행정판례의 최근 동향 (5)
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【자 료】
행정판례의 최근 동향
최 선 웅* 편
1)
目 次
[수록 체제]
제1부 주요 판례 개관
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례
Ⅱ. 쟁송절차에 관한 판례
Ⅲ. 국가배상에 관한 판례
Ⅳ. 손실보상에 관한 판례
Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례
Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례
Ⅶ. 개별 행정법규에 관한 판례
Ⅷ 행정법과 민사에 관한 판례
Ⅸ. 행정 관련 헌법재판소 판례
[수록 체제]
① 수록 범위
금번 행정법연구 (제72호, 2023.11.30.)의 ｢행정판례의 최근 동향｣에서 일별하고자 하
는 판례의 범위, 판례공보(법원도서관 간) 2023년 7월 1일자(제661호)부터 2023년 10월
15일자(제668호)까지 수록된 대법원 판례들과, 헌법재판소공보2023년 7월 20일자(제322
호)부터 2023년 9월 20일자(제324호)에 수록된 헌법재판소의 판례들 중 행정 관련 판례들
- 충북대학교 법학전문대학원 교수.
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행정법연구제72호 208
을 대상으로 한다.
먼저 판례공보에 수록된 대법원 판결 중 ｢일반행정｣편의 판례의 판시사항과 판결요지
를 주요대상으로 한다. 다만 판례공보의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하여 있는 판례 중에
서도 예컨대 산업재해 및 부당해고⋅부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위,
선거 등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률
의 특유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고
찰할 필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.
그러나 우리나라 소송실무상 및 판례공보의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하지 아니한 판
례들 중 예컨대 판례공보의 ｢민사｣편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이
고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시
켜 소개하기로 한다.
다음으로 헌법재판소공보에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만
한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 판례공보에서의 판시사항과 판결요지에 준하여
소개하기로 한다.
② 분류 체계
금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외
에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례, Ⅱ. 쟁송절차에
관한 판례, Ⅲ. 국가배상에 관한 판례, Ⅳ. 손실보상에 관한 판례, Ⅴ. 행정조직법에 관한
판례, Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례, Ⅶ. 개별 행정법규에 관한 판례, Ⅷ. 행정법과 민사
에 관한 판례, Ⅸ. 행정 관련 헌법재판소 판례 등의 범주를 사용하여 판례들을 분류하여 소
개하기로 한다.
③ 서술 내용
위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 판례공보에 게재된 대법원 판례의 판
시사항과 판결요지와, 헌법재판소공보에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지
를 중심으로 판결문을 정리･인용하는 것을 원칙으로 한다.
이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를
중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된 판례공
보나 헌법재판소공보에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여
비교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고
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행정판례의최근동향 209
자 한다.
다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류
하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판
시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.
제 1 부 주요 판례 개관
- 본안(위법성)에 관한 판례
평등원칙
국가인권위원회법상 나이를 이유로 한 고용 관련 차별에 합리적인 이유가 있는지는 차별
의 목적과 경위, 구체적인 차별의 내용과 정도, 다른 합리적인 대안의 존부, 차별을 완화하
기 위한 조치의 존부 및 그 적정성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. (대법원
-
-
- 선고 2019두53396 판결)
-
행정계약
공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 그 이행을 청구하는 소송 또는 이
행의무의 존부에 관한 확인을 구하는 소송은 공법상 법률관계에 관한 분쟁이므로 분쟁의
실질이 공법상 권리･의무의 존부･범위에 관한 다툼이 아니라 손해배상액의 구체적인 산정
방법･금액에 국한되는 등의 특별한 사정이 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한
다. (대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다250025 판결)
행정처분의 성립요건
행정처분의 외부적 성립은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소･철회할
수 없는 구속을 받게 되는 시점, 그리고 상대방이 쟁송을 제기하여 다툴 수 있는 기간의
시점을 정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에 의하여 해당
처분에 관한 행정의사가 법령 등에서 정하는 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기
준으로 판단하여야 한다. (대법원 2023. 8. 31. 선고 2021다243355 판결)
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행정법연구제72호 210
행정정보공개
일본군위안부 피해자 합의와 관련하여 한일 외교장관 공동 발표문의 문안을 도출하기 위
하여 진행한 협의 협상에서 일본군과 관헌에 의한 위안부 강제연행의 존부 및 사실인정 문
제에 대해 협의한 정보를 공개하지 않은 처분이 적법하다고 본 원심판단이 정당하다고 한
사례. (대법원 2023. 6. 1. 선고 2019두41324 판결)
- 쟁송절차에 관한 판례
제소기간
청구인이 공공기관의 비공개 결정 또는 부분 공개 결정에 대한 이의신청을 하여 공공기
관으로부터 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 취소소송을 제기하는 경우, 제소기간의
기산점(=이의신청에 대한 결과를 통지받은 날) (대법원 2023. 7. 27. 선고 2022두52980 판
결)
소의 변경
소 변경 필요성이 인정됨에도, 단지 소 변경에 따라 소송절차가 달라진다는 이유만으로
이미 제기한 소를 취하하고 새로 민사상의 소를 제기하도록 하는 것은 당사자의 권리 구제
나 소송경제의 측면에서도 바람직하지 아니하므로, 공법상 당사자소송에 대하여도 청구의
기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 민사소송으로 소 변경이 가능하다고 해석하는 것이
타당하다. (대법원 2023. 6. 29. 선고 2022두44262 판결)
직권심리
공익신고자 보호법상 공익신고자에 대한 불이익조치가 공익신고로 인한 것이 아님이 분
명하고, 오히려 다른 뚜렷한 사유로 인해 이루어졌다는 점이 피고에 의해 증명된다면, 공익
신고자 보호법 제23조에 따른 인과관계의 추정은 번복된다. (대법원 2023. 6. 15. 선고
2022두66576 판결)
부패방지권익위법상의 인과관계 추정은 충분하고도 명백한 증거에 의하여 부패행위 신고
와 관련된 경위 자체가 없었더라도 불이익조치가 내려졌을 것이라는 점이 증명되는 경우
등과 같이 특별한 사정이 있는 때에는 번복될 수 있다. (대법원 2023. 7. 13. 선고 2023두
35623 판결)
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행정판례의최근동향 211
증명책임
과세처분의 적법성에 대한 증명책임은 과세관청에 있는바, 위와 같이 교환･변경된 사유
를 근거로 하는 처분의 적법성 또는 그러한 처분사유의 전제가 되는 사실관계에 관한 증명
책임 역시 과세관청에 있고, 특히 무효확인소송에서 원고가 당초의 처분사유에 대하여 무
효사유를 증명한 경우에는 과세관청이 그처럼 교환･변경된 처분사유를 근거로 하는 처분의
적법성에 대한 증명책임을 부담한다. (대법원 2023. 6. 29. 선고 2020두46073 판결)
- 국가배상 및 손실보상에 관한 판례
국가배상
구 장사 등에 관한 법률 제12조 제1항에서 정한 특별자치도지사･시장･군수･구청장의 법
령상 의무가 무연고자의 시체 등을 일정 기간 동안 매장･화장하여 봉안하는 것뿐만 아니라
봉안된 무연고자의 시체를 합리적으로 관리할 의무까지 포함한다. (대법원 2023. 6. 29. 선
고 2021다286000 판결)
SOFA에 따르면, 주한미군의 공무집행상 행위로 인한 손해배상청구권은 대한민국 군대의
행동으로부터 발생하는 청구권에 관한 대한민국의 법령에 따라 제기하고 심사하여 해결하
거나 재판하도록 되어 있고, 대한민국의 ‘군수품관리법’에 따른 차량은 자동차관리법 적용
제외 대상이므로, 미합중국 국대의 공용 차량인 대한민국 군대 소속 차량에 대해서는 자동
차손배법이 적용되지 않는다. (대법원 2023. 6. 29. 선고 2023다205968 판결)
손실보상
토지보상법령상의 ‘세입자’에 주거용 건축물을 무상으로 사용하는 거주자도 포함되고, 주
거이전비 지급요건인 ‘정비사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 경우’에 해당하는지 여
부에 대한 증명책임의 소재(=주거이전비의 지급을 구하는 세입자) (대법원 2023. 7. 27. 선
고 2022두44392 판결)
토지보상법령상의 영농손실보상은 공익사업시행지구 안에서 수용의 대상인 농지를 이용
하여 경작을 하는 자가 그 농지의 수용으로 인하여 장래에 영농을 계속하지 못하게 되어
특별한 희생이 생기는 경우 이를 보상하기 위한 것이다. (대법원 2023. 8. 18. 선고 2022두
34913 판결)
재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인의 조합설립행
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행정법연구제72호 212
위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우
행정주체로서 공법인의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다. (대법원
-
-
- 선고 2022두51901 판결)
-
-
행정조직법에 관한 판례
지방자치법
경상남도지사가 ‘경상남도 업무협약 체결 및 관리에 관한 조례안’ 중 도의회가 지방자치
법 제48조, 제49조에 따라 자료를 요구할 경우 도지사는 업무협약에 비밀조항을 둔 경우라
도 이를 거부할 수 없도록 규정한 제6조 제1항이 법률유보원칙 등에 위반된다며 재의를
요구하였으나 도의회가 원안대로 재의결함으로써 이를 확정한 사안에서, 조례안 제6조 제1
항은 공무원의 비밀유지의무를 규정한 지방공무원법 제52조, 공공기관의 정보공개에 관한
법률 제9조 제1항 제7호, 사회기반시설에 대한 민간투자법 제51조의3 제1항 등에 위반된다
고 한 사례 (대법원 2023. 7. 13. 선고 2022추5149 판결)
지방계약법상 지방자치단체가 계약의 적정한 이행을 위하여 계약상대방과의 계약에 근거
하여 계약특수조건 등을 부가하는 것이 금지되거나 제한되지 않지만 지방계약법 제6조 제1
항에 따라 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없다는 법리는,
계약 체결 이후의 계약금액 조정신청 포기처럼 계약상대방의 계약상 이익이 부당하게 제한
되는 단독행위 내지 의사표시의 경우에도 마찬가지로 적용된다. (대법원 2023. 6. 29. 선고
2022다286212 판결)
- 행정 관련 헌법재판소의 판례
① 장애인 편의시설 설치 부작위 위헌확인 [2023. 7. 20. 2019헌마709]
공공기관의 장애인 관련 시설에 대한 시정조치 요청 행위는 재량행위로 보건복지부장관
이 해당 시설의 규모나 상태, 안전성 등을 종합적으로 고려하여 판단할 사안에 해당하여
보건복지부장관으로 하여금 공공기관들에게 장애인전용 주차구역이나 장애인용 승강기 등
을 설치하거나 시정조치를 하도록 요청할 구체적 작위의무를 도출하기 어렵다.
② 행정안전부장관(이상민) 탄핵 [2023. 7. 25. 2023헌나1]
-
-
- 이태원에서 발생한 다중밀집으로 인한 인명피해사고와 관련하여, 행정안전
-
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행정판례의최근동향 213
부장관인 피청구인의 사전 예방 조치가 헌법이나 법률을 위반하였다고 볼 수 없고, 피청구
인의 사후 재난대응 조치가 헌법이나 법률을 위반하였다고 볼 수 없고, 피청구인의 사후
발언이 품위유지의무 위반에 해당하여 탄핵사유가 인정되지 아니한다.
③ 행정지도 위헌확인 [2023. 9. 26. 2020헌마1235]
서초구보건소장이 온열자극을 줄 수 있도록 제조된 제품 생산회사인 청구인의 광고가 약
사법을 위반한다고 보고, 청구인에게 광고의 일부 표현을 수정하거나 삭제할 것을 요구한
행위는 청구인의 광고가 약사법에 위반된다는 현재의 법적상황에 대한 행정청의 의견을 표
명하면서, 약사법 등 관련 규정의 내용과 그 위반시의 불이익에 대한 일반적인 안내를 한
것에 불과하므로, 위 시정요구가 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다고 볼 수
없다.
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 본안(위법성)에 관한 판례
- 사법심사의 척도
(1) 평등원칙
대법원2023. 6. 29. 선고2019두53396 판결[차별시정진정기각결정취소]〈특정연도출생자들
이임금피크제를더오래적용받은것이국가인권위원회법상나이차별에해당하는지여부및차별
에합리적이유가있는지여부가문제된사안〉[공2023하, 1356]
국가인권위원회법에서말하는‘평등권침해의차별행위’의의미및국가인권위원회법상나이를
이유로한고용관련차별에합리적인이유가있는지판단하는방법
국가인권위원회법은 기본적 인권을 보호하고 그 수준을 향상시킴으로써 인간으로서의 존엄과 가
치를 실현하려는 목적에서, 합리적인 이유 없이 나이를 이유로 고용과 관련하여 특정한 사람을 우
대･배제･구별하거나 불리하게 대우하는 행위를 ‘평등권 침해의 차별행위’(이하 ‘차별행위’라 한다)
중 하나로 규정하고[제2조 제3호 (가)목], 독립된 국가기관으로 국가인권위원회를 설립하여 차별행위
에 대한 진정을 조사하고 구제조치 등을 권고하도록 하였다(제1조, 제30조, 제44조).
국가인권위원회법에서 말하는 차별행위란 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하
는 것을 말하는 것으로, 본질적으로 동일한 비교집단에 속하는 비교대상과 다르게 대우하는 경우
차별이 존재한다고 볼 수 있고, 그 차별에 합리적인 이유가 없어 실질적인 불평등이 발생한다면 국
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행정법연구제72호 214
가인권위원회법이 금지하는 차별행위에 해당한다. 국가인권위원회법상 나이를 이유로 한 고용 관련
차별에 합리적인 이유가 있는지는 차별의 목적과 경위, 구체적인 차별의 내용과 정도, 다른 합리적
인 대안의 존부, 차별을 완화하기 위한 조치의 존부 및 그 적정성 등을 종합적으로 고려하여 판단
해야 한다.
대법원2023. 6. 29. 선고2019두55262 판결[차별시정재심판정취소청구의소]〈처우개선수당을
지급하지않은것이기간제근로자임을이유로한차별적처우에해당하는지여부가문제된사건〉
[공2023하, 1361]
기간제및단시간근로자보호등에관한법률제8조제1항에서정한‘차별적처우’의의미/ 불
리한처우가‘기간의정함이없는근로계약을체결한근로자’와비교하여기간제근로자만이가질
수있는속성을원인으로하는경우, ‘기간제근로자임을이유로한불리한처우’에해당하는지여
부(적극) 및모든기간제근로자가아닌일부기간제근로자만이불리한처우를받는경우, 이를달
리보아야하는지여부(소극)
기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제8조 제1항은 “사용
자는 기간제근로자임을 이유로 해당 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간
의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”라고 정하
고 있다. 여기서 ‘차별적 처우’란 근로기준법 제2조 제1항 제5호에 따른 임금 등의 사항에서 합리적
인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 말하는데(기간제법 제2조 제3호), 기간제근로자에 대한 불합
리한 차별을 시정하고 기간제근로자의 근로조건 보호를 강화하려는 기간제법의 입법 취지와 목적
(기간제법 제1조) 등에 비추어 볼 때, 불리한 처우가 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로
자’와 비교하여 기간제근로자만이 가질 수 있는 속성을 원인으로 하는 경우 ‘기간제근로자임을 이유
로 한 불리한 처우’에 해당하고, 모든 기간제근로자가 아닌 일부 기간제근로자만이 불리한 처우를
받는다고 하더라도 달리 볼 수 없다.
(2) 행정계약
대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다250025 판결 [채무부존재확인의소]〈산업기술혁신 촉진
법상 산업기술개발사업에 관하여 체결된 협약에 따라 집행된 사업비 정산금 반환채무의 존
부에 대한 분쟁이 공법상 당사자소송의 대상인지 문제된 사건〉[공2023하, 1294]
[1] ‘공법상 계약’의 의미 및 ‘공법상 계약’에 해당하는지 판단하는 방법 / 공법상 계약
의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 이행을 청구하는 소송 또는 이행의무의 존부에 관
한 확인을 구하는 소송은 공법상 당사자소송으로 제기하여야 하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으
로 잘못 제기한 경우, 수소법원이 취하여야 할 조치
[3] 갑 주식회사 등으로 구성된 컨소시엄과 한국에너지기술평가원은 산업기술혁신 촉진
법 제11조 제4항에 따라 산업기술개발사업에 관한 협약을 체결하고, 위 협약에 따라 정부
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행정판례의최근동향 215
출연금이 지급되었는데, 한국에너지기술평가원이 갑 회사가 외부 인력에 대한 인건비를 위
협약에 위반하여 집행하였다며 갑 회사에 정산금 납부 통보를 하자, 갑 회사는 한국에너지
기술평가원 등을 상대로 정산금 반환채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 소를 민사
소송으로 제기한 사안에서, 위 협약은 공법상 계약에 해당하고 그에 따른 계약상 정산의무
의 존부･범위에 관한 갑 회사와 한국에너지기술평가원의 분쟁은 공법상 당사자소송의 대상
이라고 한 사례
[1] 공법상 당사자소송이란 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공
법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말한다(행정
소송법 제3조 제2호). 공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의
의사표시 합치로 성립하는 공법행위를 말한다. 어떠한 계약이 공법상 계약에 해당하는지는 계약이
공행정 활동의 수행 과정에서 체결된 것인지, 계약이 관계 법령에서 규정하고 있는 공법상 의무 등
의 이행을 위해 체결된 것인지, 계약 체결에 계약 당사자의 이익만이 아니라 공공의 이익 또한 고
려된 것인지 또는 계약 체결의 효과가 공공의 이익에도 미치는지, 관계 법령에서의 규정 내지 그
해석 등을 통해 공공의 이익을 이유로 한 계약의 변경이 가능한지, 계약이 당사자들에게 부여한 권
리와 의무 및 그 밖의 계약 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 공법상 계약의 한쪽
당사자가 다른 당사자를 상대로 그 이행을 청구하는 소송 또는 이행의무의 존부에 관한 확인을 구
하는 소송은 공법상 법률관계에 관한 분쟁이므로 분쟁의 실질이 공법상 권리･의무의 존부･범위에
관한 다툼이 아니라 손해배상액의 구체적인 산정방법･금액에 국한되는 등의 특별한 사정이 없는 한
공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다.
[2] 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못
제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정
소송으로 심리･판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 관할법원에
이송하여야 한다.
[3] 갑 주식회사 등으로 구성된 컨소시엄과 한국에너지기술평가원은 산업기술혁신 촉진법(이하
‘산업기술혁신법’이라 한다) 제11조 제4항에 따라 산업기술개발사업에 관한 협약을 체결하고, 위 협
약에 따라 정부출연금이 지급되었는데, 한국에너지기술평가원이 갑 회사가 외부 인력에 대한 인건
비를 위 협약에 위반하여 집행하였다며 갑 회사에 정산금 납부 통보를 하자, 갑 회사는 한국에너지
기술평가원 등을 상대로 정산금 반환채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 소를 민사소송으로
제기한 사안에서, 위 협약은 산업통상자원부장관이 산업기술혁신 촉진 등을 통한 국가경쟁력강화
등의 공적 목적을 위하여 산업기술혁신법에 따라 추진하는 산업기술개발사업을 갑 회사 등 컨소시
엄으로 하여금 수행하도록 하기 위하여 체결된 점, 위 협약 체결 및 이행의 효과는 공공의 이익에
도 영향을 미치는 점, 산업기술혁신법 및 산업기술혁신 촉진법 시행령은 위 협약의 체결 과정부터
이행 및 종료 단계에 이르기까지 산업통상자원부장관이 이를 주도하도록 규정하고, 전담기관인 한
국에너지기술평가원에는 위 협약에서 정한 권리 외에도 위 법령에 의하여 계약 상대방인 갑 회사
등 컨소시엄을 상대로 행사할 수 있는 권한 등이 인정되는바, 이렇게 관계 법령에 의한 한국에너지
기술평가원의 권한 행사 등을 배제하지 않는다는 면에서 위 협약은 사법상 계약과 다른 점, 한국에
너지기술평가원은 공적인 목적이나 사유가 있는 경우 갑 회사 등 컨소시엄의 귀책사유가 없어도 그
동의나 승낙 없이 위 협약의 내용을 변경하거나 해약할 수 있는 점, 위 협약에 일반 사법상 계약에
서 당사자의 의무 불이행과 관련하여 사용되는 이행보증금, 하자보증금, 지체상금 규정 등이 있다는
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행정법연구제72호 216
자료는 제출되지 않은 점 등에 비추어, 위 협약은 공법상 계약에 해당하고 그에 따른 계약상 정산
의무의 존부･범위에 관한 갑 회사와 한국에너지기술평가원의 분쟁은 공법상 당사자소송의 대상이라
고 한 사례.
- 행정처분
(1) 행정처분의 성립과 효력
대법원2023. 8. 31. 선고2021다243355 판결[양수금청구의소] [공2023하, 1725]
행정처분의성립요건및어떠한처분이외부적으로성립하였는지판단하는기준
행정처분은 주체･내용･절차와 형식이라는 내부적 성립 요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성
립 요건을 모두 갖춘 경우에 존재한다. 행정처분의 외부적 성립은 행정의사가 외부에 표시되어 행
정청이 자유롭게 취소･철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점, 그리고 상대방이 쟁송을 제기하여
다툴 수 있는 기간의 시점을 정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에
의하여 해당 처분에 관한 행정의사가 법령 등에서 정하는 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지
를 기준으로 판단하여야 한다.
- 행정정보공개
대법원2023. 6. 1. 선고2019두41324 판결[정보비공개처분취소의소]〈일본군위안부피해자문
제에관한한･일간의합의와관련된협상내용의정보공개를구하는사건〉[공2023하, 1151]
갑이외교부장관에게‘2015. 12. 28. 일본군위안부피해자합의와관련하여한일외교장관공동
발표문의문안을도출하기위하여진행한협의협상에서일본군과관헌에의한위안부강제연행의
존부및사실인정문제에대해협의한협상관련외교부장관생산문서’에대한공개를청구하였
으나, 외교부장관이갑에게‘공개청구정보가공공기관의정보공개에관한법률제9조제1항제2
호에해당한다.’는이유로비공개결정을한사안에서, 위합의를위한협상과정에서일본군과관
헌에의한위안부‘강제연행’의존부및사실인정문제에대해협의한정보를공개하지않은처분
이적법하다고본원심판단이정당하다고한사례
갑이 외교부장관에게 ‘2015. 12. 28. 일본군위안부 피해자 합의와 관련하여 한일 외교장관 공동
발표문의 문안을 도출하기 위하여 진행한 협의 협상에서 일본군과 관헌에 의한 위안부 강제연행의
존부 및 사실인정 문제에 대해 협의한 협상 관련 외교부장관 생산 문서’에 대한 공개를 청구하였으
나, 외교부장관이 갑에게 ‘공개 청구 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제2호에
해당한다.’는 이유로 비공개 결정을 한 사안에서, 12･28 일본군위안부 피해자 합의와 관련된 협의가
비공개로 진행되었고, 대한민국과 일본 모두 그 협의 관련 문서를 비공개문서로 분류하여 취급하고
있는데 우리나라가 그 협의 내용을 일방적으로 공개할 경우 우리나라와 일본 사이에 쌓아온 외교적
신뢰관계에 심각한 타격이 있을 수 있는 점, 이에 따라 향후 일본은 물론 다른 나라와 협상을 진행
하는 데에도 큰 어려움이 발생할 수 있는 점, 12･28 일본군위안부 피해자 합의에 사용된 표현이 다
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행정판례의최근동향 217
소 추상적이고 모호하기는 하나 이는 협상 과정에서 양국이 나름의 숙고와 조율을 거쳐 채택된 표
현으로서 그 정확한 의미에 대한 해석이 요구된다기보다 오히려 표현된 대로 이해하는 것이 적절한
점 등을 종합하여, 위 합의를 위한 협상 과정에서 일본군과 관헌에 의한 위안부 ‘강제연행’의 존부
및 사실인정 문제에 대해 협의한 정보를 공개하지 않은 처분이 적법하다고 본 원심판단이 정당하다
고 한 사례
Ⅱ. 쟁송절차에 관한 판례
- 제소기간
대법원2023. 7. 27. 선고2022두52980 판결[정보공개거부처분취소] [공2023하, 1566]
청구인이공공기관의비공개결정또는부분공개결정에대한이의신청을하여공공기관으로
부터이의신청에대한결과를통지받은후취소소송을제기하는경우, 제소기간의기산점(=이의신
청에대한결과를통지받은날)
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제18조 제1항, 제3항, 제4항, 제20조 제1항, 행정소송법 제20조
제1항의 규정 내용과 그 취지 등을 종합하여 보면, 청구인이 공공기관의 비공개 결정 또는 부분 공
개 결정에 대한 이의신청을 하여 공공기관으로부터 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 취소소송
을 제기하는 경우 그 제소기간은 이의신청에 대한 결과를 통지받은 날부터 기산한다고 봄이 타당하
다.
- 소의 변경
대법원2023. 6. 29. 선고2022두44262 판결[교부청산금일부부존재확인의소]〈도시개발사업시
행자인원고가피고소유토지를도시개발사업대상토지로편입하면서위토지가환지대상에서제
외됨에따라피고에게지급하여야하는교부청산금채무의금액을다투는사안〉[공2023하, 1364]
청구의기초가바뀌지않는경우, 공법상당사자소송에서민사소송으로소변경이허용되는지
여부(적극)
공법상 당사자소송의 소 변경에 관하여 행정소송법은, 공법상 당사자소송을 항고소송으로 변경하
는 경우(행정소송법 제42조, 제21조) 또는 처분변경으로 인하여 소를 변경하는 경우(행정소송법 제
44조 제1항, 제22조)에 관하여만 규정하고 있을 뿐, 공법상 당사자소송을 민사소송으로 변경할 수
있는지에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않다.
그러나 공법상 당사자소송에서 민사소송으로의 소 변경이 금지된다고 볼 수 없다. 이유는 다음과
같다.
① 행정소송법 제8조 제2항은 행정소송에 관하여 민사소송법을 준용하도록 하고 있으므로, 행정
소송의 성질에 비추어 적절하지 않다고 인정되는 경우가 아닌 이상 공법상 당사자소송의 경우도 민
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행정법연구제72호 218
사소송법 제262조에 따라 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구
의 취지를 변경할 수 있다.
② 한편 대법원은 여러 차례에 걸쳐 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으
로 잘못 제기한 경우 수소법원으로서는 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행
사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리･판단해야 한다고 판시해 왔다. 이처럼 민사소송에서
항고소송으로의 소 변경이 허용되는 이상, 공법상 당사자소송과 민사소송이 서로 다른 소송절차에
해당한다는 이유만으로 청구기초의 동일성이 없다고 해석하여 양자 간의 소 변경을 허용하지 않을
이유가 없다.
③ 일반 국민으로서는 공법상 당사자소송의 대상과 민사소송의 대상을 구분하기가 쉽지 않고 소
송 진행 도중의 사정변경 등으로 인해 공법상 당사자소송으로 제기된 소를 민사소송으로 변경할 필
요가 발생하는 경우도 있다. 소 변경 필요성이 인정됨에도, 단지 소 변경에 따라 소송절차가 달라진
다는 이유만으로 이미 제기한 소를 취하하고 새로 민사상의 소를 제기하도록 하는 것은 당사자의
권리 구제나 소송경제의 측면에서도 바람직하지 않다.
따라서 공법상 당사자소송에 대하여도 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 민사소송으
로 소 변경이 가능하다고 해석하는 것이 타당하다.
- 직권심리
대법원2023. 6. 15. 선고2022두66576 판결[보호조치기각결정처분취소] [공2023하, 1249]
[1] 공익신고자보호법상불이익조치금지신청과보호조치신청은서로별개의독립된신청인
지여부(적극) 및신청인이주장하는보호조치신청사유마다수개의보호조치신청이있는것으
로보아야하는지여부(적극) / 이는하나의신청서로불이익조치금지신청과보호조치신청이
함께이루어졌고, 보호조치신청사유가여러개인경우에도마찬가지인지여부(적극)
[2] 공익신고자보호법령상처분이나민원의처리기간에관한규정이강행규정인지여부(소극) /
행정청이처리기간을지나처분을한경우, 처분을취소할절차상하자로볼수있는지여부(소극)
[3] 공익신고자보호법상불이익조치가공익신고로인한것이아님이분명하고, 오히려다른뚜
렷한사유로인해이루어졌다는점이피고에의해증명된경우, 공익신고자보호법제23조에따른
인과관계의추정이번복되는지여부(적극)
[1] 공익신고자 보호법은 제15조 제1항에서 “누구든지 공익신고자 등에게 공익신고 등을 이유로
불이익조치를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 제2조 제6호에서 ‘불이익조치’로 파면 등 신분상
의 불이익조치[(가)목], 징계 등 부당한 인사조치[(나)목] 등을 들고 있다. 같은 법 제22조 제1항, 제
17조 제1항의 각 규정에 의하면, 공익신고자는 공익신고를 이유로 불이익조치를 받을 우려가 명백
한 경우에는 피고에게 불이익조치 금지를 신청할 수 있고, 불이익조치를 받은 때에는 피고에게 원
상회복이나 그 밖에 필요한 보호조치를 신청할 수 있다. 같은 법 제20조 제1항은 보호조치의 내용
으로 원상회복 조치(제1호), 차별 지급되거나 체불된 보수 등(이자를 포함한다)의 지급(제2호), 그 밖
에 불이익조치에 대한 취소 또는 금지(제3호)를 규정하고 있다.
이처럼 불이익조치 금지 신청과 보호조치 신청은 그 신청요건이 다르고, 구체적인 불이익조치의
내용에 따라 피고가 취할 수 있는 보호조치의 내용도 다양하므로, 불이익조치 금지 신청과 보호조
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행정판례의최근동향 219
치 신청은 서로 별개의 독립된 신청이고, 신청인이 주장하는 보호조치 신청사유마다 수 개의 보호
조치 신청이 있는 것으로 보아야 한다. 이는 하나의 신청서로 불이익조치 금지 신청과 보호조치 신
청이 함께 이루어졌고, 보호조치 신청사유가 여러 개인 경우에도 마찬가지이다.
[2] 공익신고자 보호법 제17조 제4항의 위임에 따른 공익신고자 보호법 시행령 제16조 제1항은
“위원회는 법 제17조 제1항에 따라 보호조치 신청을 받은 경우에는 그 신청을 접수한 날부터 60일
이내에 법 제20조 제1항에 따른 보호조치결정 및 같은 조 제2항에 따른 보호조치 권고를 하여야 한
다. 다만 필요한 경우에는 그 기간을 30일 이내에서 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
처분이나 민원의 처리기간을 정하는 것은 신청에 따른 사무를 가능한 한 조속히 처리하도록 하
기 위한 것이다. 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이라고 볼 수 없다. 행정청
이 처리기간이 지나 처분을 하였더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다.
[3] 공익신고자 보호법 제23조는 “다음 각호의 사유가 있는 경우 공익신고자 등이 해당 공익신고
등을 이유로 불이익조치를 받은 것으로 추정한다.”라고 규정하면서, 공익신고 등이 있은 후 2년 이
내에 공익신고자 등에 대하여 불이익조치를 한 경우(제2호), 공익신고자 등이 공익신고자 보호법에
따라 공익신고 등을 한 후 같은 법 제17조 제1항에 따라 피고에게 보호조치를 신청하거나 법원에
원상회복 등에 관한 소를 제기하는 경우(제4호) 등을 들고 있다. 그런데 불이익조치가 공익신고로
인한 것이 아님이 분명하고, 오히려 다른 뚜렷한 사유로 인해 이루어졌다는 점이 피고에 의해 증명
된다면, 공익신고자 보호법 제23조에 따른 인과관계의 추정은 번복된다.
대법원2023. 7. 13. 선고2023두35623 판결[신분보장등조치결정취소소송] [공2023하, 1480]
[1] 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률제63조에서부패행위신고와불이
익조치사이의인과관계추정을규정한취지/ 위와같은인과관계추정이번복되는경우및이에
해당하는지판단하는방법
[2] 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률제2조제7호(사)목에서불이익조
치의한유형으로규정한‘직무에대한부당한감사’에해당하는지판단하는방법
[1] 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(이하 ‘부패방지권익위법’이라 한다)
제63조는 “불이익 추정”이라는 제목하에 ‘부패행위 신고를 한 자가 신고를 한 뒤 제62조의2 제1항
에 따라 국민권익위원회에 신분보장 등 조치를 신청한 경우 등에는 해당 신고와 관련하여 불이익을
당한 것으로 추정한다.’는 부패행위 신고와 불이익조치 사이의 인과관계 추정 규정을 두고 있다. 이
는 복잡･다양한 행정현실 속에서 국민권익위원회의 한정된 조사능력만으로는 부패행위 신고와 불이
익조치 사이의 인과관계를 단기에 적극적으로 증명한다는 것에 현실적인 한계가 있음을 고려하고,
부패행위 신고를 활성화함으로써 궁극적으로 공직자의 권한 남용이나 법령을 위반한 행위 등을 예
방하여 청렴한 공직사회를 확립한다는 취지에서 입법화된 것이다.
다만 위와 같은 인과관계 추정은 충분하고도 명백한 증거에 의하여 부패행위 신고와 관련된 경
위 자체가 없었더라도 불이익조치가 내려졌을 것이라는 점이 증명되는 경우 등과 같이 특별한 사정
이 있는 때에는 번복될 수 있는데, 이러한 경우에 해당하는지는 불이익조치권자가 불이익조치 사유
를 인지하게 된 경위, 불이익조치 사유의 내용 및 위법･부당의 정도, 불이익조치권자 또는 해당 조
치를 내리게 된 과정에 관여한 자와 부패행위 신고 내용과의 관련성, 관계 법령의 규정 및 소속기
관에서의 불이익조치 처리 관행상 불이익조치 사유를 인지한 상황임에도 불이익조치로 나아가지 않
을 가능성의 존부와 정도, 부패행위 신고가 없었더라도 불이익조치가 이루어질 수 있는 개연성의
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행정법연구제72호 220
정도 등을 기초로 부패행위 신고 제도를 활성화하여 궁극적으로는 청렴한 공직 및 사회풍토를 확립
하고자 하는 부패방지권익위법상의 공익과 위법･부당한 행위를 저지른 신고자를 면책게 하는 결과
로 훼손될 공익을 엄격히 비교･형량하여 판단해야 한다.
[2] 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(이하 ‘부패방지권익위법’이라 한다)
제2조 제7호 (사)목에서 불이익조치의 한 유형으로 규정한 ‘직무에 대한 부당한 감사’에 해당하는지
는 관계 법령에서 정하고 있는 직무 감사의 목적, 범위 및 절차, 직무 감사의 실시 경위, 직무 감사
실시에 앞서 감사권자가 인지한 비위행위의 내용, 직무 감사 실시 과정에서 확인된 비위행위의 위
법･부당의 정도, 부패행위 신고자의 절차적 방어권 보장 여부 및 정도 등을 종합적으로 고려하여
판단해야 한다. 만일 해당 기관의 통상적인 직무 감사 실시 경위 및 유형 등에 비추어 직무 감사에
이를 정도의 위법･부당함이 없음에도 직무 감사가 이루어졌거나 직무 감사 과정에서 부패행위 신고
자에게 절차적 방어권이 충분히 보장되지 않았다면, 이는 부패방지권익위법 제2조 제7호 (사)목에서
규정하고 있는 불이익조치의 한 유형인 직무에 대한 부당한 감사에 해당할 여지가 크다.
- 증명책임
대법원2023. 6. 29. 선고2020두46073 판결[조세부과처분무효확인청구]〈과세처분에대한무
효확인소송에서처분사유의변경이있는경우증명책임귀속이문제된사건〉[공2023하, 1387]
[1] 항고소송에서처분의적법성에대한증명책임의소재(=피고) / 행정처분의무효확인을구하
는행정소송에서행정처분의무효사유에대한증명책임의소재(=원고) 및이는무효확인을구하
는뜻에서행정처분의취소를구하는소송에있어서도마찬가지인지여부(적극) / 행정처분의무효
확인을구하는소에서해당행정처분의취소를구할수있는경우, 무효사유가증명되지아니한
때에법원은취소사유에해당하는위법이있는지도심리하여야하는지여부(적극) / 조세행정소송
에서위법사유로무엇을주장하는지또는무효사유의주장에취소사유를주장하는취지가포함되
어있는지에따라증명책임이분배되는지여부(적극)
[2] 과세관청은소송중이라도사실심변론종결시까지처분의동일성이유지되는범위내에서
처분사유를교환･변경할수있는지여부(적극) / 구법인세법제32조제5항에대한헌법재판소의
위헌결정으로과세단위가단일한종합소득세의세목아래에서같은금액의소득이현실적으로귀
속되었음을이유로과세근거규정을달리주장하는것이처분의동일성이유지되는범위내의처
분사유의교환･변경에해당하는지여부(적극) / 무효확인소송에서원고가당초의처분사유에대하
여무효사유를증명한경우, 과세관청이교환･변경된처분사유를근거로하는처분의적법성에대
한증명책임을부담하는지여부(적극)
[1] 민사소송법이 준용되는 행정소송에서 증명책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당
사자 간에 분배되고, 항고소송은 그 특성에 따라 해당 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 적법사
유에 대한 증명책임이 있으나, 예외적으로 행정처분의 당연무효를 주장하여 무효 확인을 구하는 행
정소송에서는 원고에게 행정처분이 무효인 사유를 주장･증명할 책임이 있고, 이는 무효 확인을 구
하는 뜻에서 행정처분의 취소를 구하는 소송에 있어서도 마찬가지이다.
한편 행정처분의 무효 확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 취소를 구하는 취지도 포함
되어 있다고 보아야 하므로, 해당 행정처분의 취소를 구할 수 있는 경우라면 무효사유가 증명되지
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행정판례의최근동향 221
아니한 때에 법원으로서는 취소사유에 해당하는 위법이 있는지 여부까지 심리하여야 한다. 나아가
과세처분에 대한 취소소송과 무효확인소송은 모두 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로 동
일하다. 결국 과세처분의 위법을 다투는 조세행정소송의 형식이 취소소송인지 아니면 무효확인소송
인지에 따라 증명책임이 달리 분배되는 것이라기보다는 위법사유로 취소사유와 무효사유 중 무엇을
주장하는지 또는 무효사유의 주장에 취소사유를 주장하는 취지가 포함되어 있는지 여부에 따라 증
명책임이 분배된다.
[2] 과세처분의 무효확인소송에서 소송물은 객관적인 조세채무의 존부확인이므로, 과세관청은 소
송 중이라도 사실심 변론종결 시까지 해당 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침
하기 위하여 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환･변경할 수 있다.
특히 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제5항에
따라 법인세 과세표준을 경정하면서 익금에 산입한 금액을 그 귀속자에게 소득 처분하였음을 이유
로 그 의제소득에 대하여 종합소득세를 부과하는 처분에 관하여, 구 법인세법 제32조 제5항에 대한
헌법재판소의 위헌결정(헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 93헌바32 전원재판부 결정 등)이 있었음을 이
유로 처분사유를 교환･변경하면서, 과세단위가 단일한 종합소득세의 세목 아래에서 같은 금액의 소
득이 현실적으로 귀속되었음을 이유로 들어 과세근거 규정을 달리 주장하는 것은 처분의 동일성이
유지되는 범위 내의 처분사유의 교환･변경에 해당하므로 허용된다.
그런데 과세처분의 적법성에 대한 증명책임은 과세관청에 있는바, 위와 같이 교환･변경된 사유를
근거로 하는 처분의 적법성 또는 그러한 처분사유의 전제가 되는 사실관계에 관한 증명책임 역시
과세관청에 있고, 특히 무효확인소송에서 원고가 당초의 처분사유에 대하여 무효사유를 증명한 경
우에는 과세관청이 그처럼 교환･변경된 처분사유를 근거로 하는 처분의 적법성에 대한 증명책임을
부담한다.
Ⅲ. 국가배상에 관한 판례
- 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상
대법원2023. 6. 29. 선고2021다286000 판결[손해배상(기)]〈무연고사망자의분묘훼손이나
유골분실을방지할주의의무위반여부가문제된사건〉[공2023하, 1304]
구장사등에관한법률제12조제1항에서정한특별자치도지사･시장･군수･구청장의법령상의
무가무연고자의시체등을일정기간동안매장･화장하여봉안하는것뿐만아니라봉안된무연고
자의시체를합리적으로관리할의무까지포함하는지여부(적극)
구 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항에서 정
한 법령상 의무는 특별자치도지사･시장･군수･구청장으로 하여금 무연고자의 시체 등을 일정 기간
동안 매장･화장하여 봉안하는 것에만 한정된다고 볼 수는 없고, 연고자가 구 장사 등에 관한 법률
시행령(2015. 7. 20. 대통령령 제26418호로 개정되기 전의 것) 제9조에서 정한 절차에 따라 일정 기
간 동안 구 장사 등에 관한 법률 시행규칙(2015. 7. 20. 보건복지부령 제334호로 개정되기 전의 것)
제4조의 공고 등을 통하여 사망한 무연고자의 소재를 확인한 후 매장･화장･봉안된 시체･유골 등을
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인수하여 적절한 예우를 할 수 있도록 봉안된 무연고자의 시체를 합리적으로 관리할 의무까지 당연
히 포함한다고 봄이 타당하다.
대법원2023. 6. 29. 선고2023다205968 판결[구상금]〈주한미군소속장갑차가일으킨교통사
고에대한국가배상책임이문제된사건〉[공2023하, 1328]
‘대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의
합중국군대의지위에관한협정’ 제23조제5항및‘대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약
제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의시행에관한민
사특별법’ 제2조에따라국가배상법이적용되는경우, 미합중국군대의공용차량에대하여국가배
상법제2조제1항본문후단의자동차손해배상보장법에따른손해배상책임규정이적용되는지
여부(소극)
‘대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합
중국 군대의 지위에 관한 협정’(이하 ‘SOFA’라 한다) 제23조 제5항은 공무집행 중인 미합중국 군대
의 구성원이나 고용원의 작위나 부작위 또는 미합중국 군대가 법률상 책임을 지는 기타의 작위나
부작위 또는 사고로서 대한민국 안에서 대한민국 정부 이외의 제3자에게 손해를 가한 것으로부터
발생하는 청구권은 대한민국이 이를 처리하도록 규정하고 있으므로 위 청구권의 실현을 위한 소송
은 대한민국을 상대로 제기하는 것이 원칙이고, 이에 따른 대한민국에 대한 청구권에 대해서는 ‘대
한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국
군대의 지위에 관한 협정의 시행에 관한 민사특별법’(이하 ‘주한미군민사법’이라 한다) 제2조에 따
라 국가배상법이 적용된다.
국가배상법 제2조 제1항 본문은, 전단에서 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은
사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우를 규정하
는 것 외에 후단에서 자동차손해배상 보장법(이하 ‘자동차손배법’이라 한다)에 따라 손해배상의 책
임이 있을 때에도 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는데, SOFA 제23조 제5
항 (가)호, 제24조 및 자동차관리법 제2조 제1호, 제70조 및 같은 법 시행령 제2조 제3호 등 관계
규정을 종합하면, SOFA 제23조 제5항 및 주한미군민사법 제2조에 따라 국가배상법이 적용될 경우
미합중국 군대의 공용 차량에 대해서는 국가배상법 제2조 제1항 본문 후단의 자동차손배법에 따른
손해배상책임 규정은 적용되지 않고, 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단에 따른 손해배상책임 규정
만 적용된다. 그 이유는 다음과 같다.
① 자동차손배법은 자동차관리법의 적용을 받는 자동차와 건설기계관리법의 적용을 받는 건설기
계 중 대통령령으로 정하는 것에 적용된다(자동차손배법 제2조 제1호). 그런데 SOFA 제24조는 ‘합
중국 군대의 구성원, 군속 또는 그들의 가족의 사용 차량’에 대해서는 대한민국 정부가 면허하고 등
록한다고 정하고 있으나(제3항) ‘합중국 군대 및 군속의 공용 차량’에 대해서는 명확한 번호표 또는
이를 용이하게 식별할 수 있는 개별적인 기호를 붙여야 한다.’고 규정하고 있을 뿐이고(제2항), 자동
차관리법 역시 제70조 제2호에서 대한민국 주재 ‘미합중국 군대의 구성원･군무원 또는 그들의 가족
이 사적 용도로 사용하는 자동차’에 대해서 특례를 규정하고 있을 뿐 미합중국 군대의 공용 차량에
대해서는 규정을 두고 있지 않다.
② 주한미군의 공무집행상 행위로 인한 손해배상청구권은 대한민국 군대의 행동으로부터 발생하
는 청구권에 관한 대한민국의 법령에 따라 제기하고 심사하여 해결하거나 재판하도록 되어 있다
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행정판례의최근동향 223
[SOFA 제23조 제5항 (가)호]. 그런데 대한민국의 ‘군수품관리법’에 따른 차량은 자동차관리법 적용
제외 대상이므로(자동차관리법 제2조 제1호, 같은 법 시행령 제2조 제3호) 대한민국 군대 소속 차량
에 대해서는 자동차손배법이 적용되지 않는다.
Ⅳ. 손실보상에 관한 판례
대법원2023. 7. 13. 선고2023다214252 판결[채무부존재확인]〈택지개발사업이주자택지공급
대상자로선정된주민들이사업시행자를상대로납입분양대금중생활기본시설설치비용상당액
이포함되어있다고주장하면서부당이득반환을청구한사건〉[공2023하, 1450]
[1] 공익사업의시행자가이주대책을수립･실시하여야할자를선정하여그들에게공급할택지
또는주택의내용이나수량을정할재량을가지는지여부(적극) 및이주대책대상자들에게이주자
택지공급한도로정한265㎡를초과하여공급한부분이사업시행자가정한이주대책의내용이아
니라일반수분양자에게공급한것과마찬가지로볼수있는경우, 초과부분에해당하는분양면적
에대하여생활기본시설설치비용을부담시킬수있는지여부(적극)
[2] 택지개발사업의시행자인한국토지주택공사의‘이주및생활대책수립지침’에서점포겸용･단
독주택용지의경우이주자택지의공급규모를1필지당265㎡ 이하로정하면서, 당해사업지구의여
건과인근지역부동산시장동향등을종합적으로고려하여불가피한경우에는위기준을다르게정
할수있다고규정하고있고, 한국토지주택공사는사업지구내이주자택지를1필지당265㎡ 상한
으로공급하되, 265㎡를초과하여공급하는경우초과면적에대하여도감정가격을적용하지않고
조성원가에서생활기본시설설치비용을제외한금액으로공급하기로하는내용의이주자택지공급
공고와보상안내를한후이주자택지공급대상자로선정된갑등과분양계약을체결하였는데, 분
양면적중이주자택지공급한도인265㎡ 초과부분도이주대책으로서특별공급된것인지문제된
사안에서, 제반사정에비추어한국토지주택공사는이주자택지공급한도를265㎡로정하였을뿐
이를초과하는부분까지이주대책으로서특별공급한것으로단정하기어렵다고한사례
[3] 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률제78조제4항에서정한‘생활기본시
설’의의미및일반광장이나생활기본시설에해당하지않는고속국도에부속된교통광장과같은
광역교통시설광장이생활기본시설에해당하는지여부(소극) / 대도시권의대규모개발사업을하는
과정에서광역교통시설의건설및개량에소요되어대도시권내택지및주택의가치를상승시키
는데에드는비용이생활기본시설설치비용에해당하는지여부(소극)
[1] 사업시행자가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제2항 단
서에 따라 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자들에게 택지 또는 주
택을 공급하는 것은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제78조 제1항의 위임에
근거하여 선택할 수 있는 이주대책의 한 방법이고, 사업시행자는 이주대책을 수립･실시하여야 할
자를 선정하여 그들에게 공급할 택지 또는 주택의 내용이나 수량을 정함에 재량을 갖는다.
이주대책대상자들에게 이주자택지 공급한도로 정한 265㎡를 초과하여 공급한 부분이 사업시행자
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행정법연구제72호 224
가 정한 이주대책의 내용이 아니라 일반수분양자에게 공급한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 경우 초
과 부분에 해당하는 분양면적에 대해서는 일반수분양자와 동등하게 생활기본시설 설치비용을 부담
시킬 수 있다.
[2] 택지개발사업의 시행자인 한국토지주택공사의 ‘이주 및 생활대책 수립지침’(이하 ‘수립지침’이
라고 한다)에서 점포겸용･단독주택용지의 경우 이주자택지의 공급규모를 1필지당 265㎡ 이하로 정
하면서, 당해 사업지구의 여건과 인근지역 부동산시장동향 등을 종합적으로 고려하여 불가피한 경
우에는 위 기준을 다르게 정할 수 있다고 규정하고 있고, 한국토지주택공사는 사업지구 내 이주자
택지를 1필지당 265㎡ 상한으로 공급하되, 265㎡를 초과하여 공급하는 경우 초과 면적에 대하여도
감정가격을 적용하지 않고 조성원가에서 생활기본시설 설치비용을 제외한 금액으로 공급하기로 하
는 내용의 이주자택지 공급공고와 보상안내를 한 후 이주자택지 공급대상자로 선정된 갑 등과 분양
계약을 체결하였는데, 분양면적 중 이주자택지 공급한도인 265㎡ 초과 부분도 이주대책으로서 특별
공급된 것인지 문제 된 사안에서, 한국토지주택공사는 이주대책기준 설정에 관한 재량에 따라 수립
지침 등 내부 규정에 의하여 사업지구 내 이주자택지 공급규모의 기준을 1필지당 265㎡로 정하였
고, 공급공고와 보상안내에 따라 이를 명확하게 고지한 점, 한국토지주택공사가 이주자택지 공급한
도를 초과하는 부분의 공급가격을 그 이하 부분과 동일하게 산정하기로 정하였다거나 분양계약서에
분양면적 전체가 이주자택지로 표시되어 있다고 하여 그로써 당연히 공급규모의 기준을 변경하는
의미로 볼 수 없는 점, 특히 이주자택지 공급규모에 관한 기준을 달리 정하였다고 보기 위해서는
수립지침에 따라 획지분할 여건, 토지이용계획 및 토지이용의 효율성 등 당해 사업지구의 여건과
인근지역 부동산시장동향 등을 고려한 불가피한 사정이 있어야 하는 점 등 제반 사정에 비추어 보
면, 한국토지주택공사는 이주자택지 공급한도를 265㎡로 정하였을 뿐 이를 초과하는 부분까지 이주
대책으로서 특별공급한 것으로 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못
이 있다고 한 사례.
[3] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제78조
에 의하면, 사업시행자가 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거
를 상실하게 되는 이주대책대상자를 위하여 수립･실시하여야 하는 이주대책에는 이주정착지에 대한
도로 등 통상적인 수준의 생활기본시설이 포함되어야 하고, 이에 필요한 비용은 사업시행자가 부담
하여야 한다. 위 규정 취지는 이주대책대상자에게 생활의 근거를 마련해 주고자 하는 데 있으므로,
‘생활기본시설’은 구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라
고 한다) 제23조 등 관계 법령에 따라 주택건설사업이나 대지조성사업을 시행하는 사업주체가 설치
하도록 되어 있는 도로와 상하수도시설 등 간선시설을 의미한다고 보아야 한다. 그러나 광장은 토
지보상법에서 정한 생활기본시설 항목이나 구 주택법에서 정한 간선시설 항목에 포함되어 있지 않
으므로, 생활기본시설 항목이나 간선시설 항목에 해당하는 시설에 포함되거나 부속되어 그와 일체
로 평가할 수 있는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 생활기본시설에 해당하지 않는다. 따라서
일반 광장이나 생활기본시설에 해당하지 않는 고속국도에 부속된 교통광장과 같은 광역교통시설광
장은 생활기본시설에 해당한다고 보기 어렵다.
또한 대도시권의 대규모 개발사업을 하는 과정에서 광역교통시설의 건설 및 개량에 소요되어 대
도시권 내 택지 및 주택의 가치를 상승시키는 데에 드는 비용은 대도시권 내의 택지나 주택을 공급
받는 이주대책대상자도 그에 따른 혜택을 누리게 된다는 점에서 생활기본시설 설치비용에 해당하지
않는다.
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행정판례의최근동향 225
대법원2023. 7. 27. 선고2022두44392 판결[주거이전비등]〈주택재개발정비구역내의주거용
주택에거주하였던자들이사업시행자에대하여주거이전비등의지급을구한사건〉[공2023하,
1561]
[1] 구공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행규칙제54조제2항의‘세입
자’에주거용건축물을무상으로사용하는거주자도포함되는지여부(적극)
[2] 구공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행규칙제54조제2항에따른
주거이전비지급요건인‘정비사업의시행으로인하여이주하게되는경우’에해당하는지판단하는
기준및이에대한증명책임의소재(=주거이전비의지급을구하는세입자) / 세입자가사업시행계
획인가고시일까지해당주거용건축물에계속거주하고있는경우, 정비사업의시행으로인하여
이주하게되는경우에해당하는지여부(원칙적적극)
[1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2016. 1. 6. 국토교통부령
제272호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법 시행규칙’이라고 한다) 제54조 제2항의 ‘세입자’
에는 주거용 건축물을 무상으로 사용하는 거주자도 포함된다고 봄이 타당하다. 구체적인 이유는 다
음과 같다.
① 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2022. 2. 3. 법률 제18828호로 개정
되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라고 한다) 제78조 제5항은 주거용 건물의 ‘거주자’에 대하여
는 주거 이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한
다고 규정하여 사용대가의 지급 여부를 구분하지 않고 주거용 건물의 거주자 일반에 대하여 주거이
전비 등을 필요적으로 보상하도록 정하고 있다. 구 토지보상법 제78조 제9항은 주거이전비의 보상
에 대하여는 국토교통부령이 정하는 기준에 의한다고 규정하고 있으나, 이러한 규정을 살펴보더라
도 무상으로 사용하는 거주자를 주거이전비 보상대상에서 일률적으로 배제하는 내용이 규율될 것이
라고 예상할 수 없다.
따라서 구 토지보상법 시행규칙 제54조 제2항의 ‘세입자’에 무상으로 사용하는 거주자가 포함되
지 않는다고 볼 경우, 이는 모법 조항의 위임 목적 및 취지와 달리 모법 조항에서 주거이전비 보상
대상자로 규정된 자에 대하여 보상 자체를 받을 수 없도록 제한하는 것이어서 모법 조항의 위임 범
위를 벗어난 것이 된다.
② 주거이전비는 당해 공익사업 시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주를 장려하여 사업
추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인하여 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들
을 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지급하는 금원인데, 조기이주 장려 및 사회보장적 지원의
필요성이 사용대가의 지급 여부에 따라 달라진다고 보기 어렵다. 이와 같은 제도의 취지에 비추어
보더라도 보상대상자의 범위에서 무상으로 사용하는 거주자를 배제하는 것은 타당하지 않다.
③ 주거이전비와 이사비는 모두 구 토지보상법 제78조 제5항에 따라 보상되는 것으로 제도의 취
지도 동일하다. 이사비의 경우 무상으로 사용하는 거주자도 보상대상에 포함됨에 이론이 없고, 양자
를 달리 취급할 합리적인 이유를 발견하기 어려우므로, 주거이전비의 경우에도 보상대상에 무상으
로 사용하는 거주자가 포함된다고 보는 것이 형평에 부합한다.
④ 구 토지보상법 시행규칙 제54조 제2항의 ‘세입자’에 무상으로 사용하는 거주자도 포함된다고
보는 해석은 상위법령의 위임 범위와 제도의 취지, 구체적 타당성을 고려한 결과이다. 위 조항이
‘세입자’라는 문언을 사용한 것은 같은 조 제1항의 ‘소유자’의 경우와 구분하기 위한 것으로 볼 수
있으므로, 위와 같은 해석이 문언의 가능한 의미를 벗어났다고 볼 것은 아니다.
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행정법연구제72호 226
⑤ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙이 2020. 12. 11. 국토교통부령
제788호로 개정되면서 제54조 제2항의 주거용 건축물의 세입자에 ‘무상으로 사용하는 거주자’도 포
함됨이 명시되었다. 앞서 살펴 본 사정에 더하여 개정 조항이 ‘세입자’라는 문언을 그대로 유지하면
서 괄호 안에서 무상으로 사용하는 거주자가 ‘세입자’에 포함된다고 추가한 점 등에 비추어 볼 때,
위와 같은 개정 조항은 기존 법령의 규정 내용으로부터 도출되는 사항을 주의적･확인적으로 규정한
것이라고 봄이 타당하다.
[2] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2016. 1. 6. 국토교통부령
제272호로 개정되기 전의 것) 제54조 제2항에 의해 주거이전비 보상의 대상이 되기 위해서는 해당
세입자가 공익사업인 정비사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 경우여야 하는데, 여기서 ‘정비사
업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 경우’에 해당하는지는 세입자의 점유권원의 성격, 세입자와 건
축물 소유자와의 관계, 계약기간의 종기 및 갱신 여부, 실제 거주기간, 세입자의 이주시점 등을 종
합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 주거이전비 지급요건을 충족하는지는 주거이전비의 지
급을 구하는 세입자 측에 주장･증명책임이 있다고 할 것이나, 세입자에 대한 주거이전비의 보상 방
법 및 금액 등의 보상내용은 원칙적으로 사업시행계획 인가고시일에 확정되므로, 세입자가 사업시
행계획 인가고시일까지 해당 주거용 건축물에 계속 거주하고 있었다면 특별한 사정이 없는 한 정비
사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 경우에 해당한다고 보는 것이 타당하다.
대법원2023. 8. 18. 선고2022두34913 판결[손실보상금] [공2023하, 1694]
[1] 구공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률제77조제2항, 같은법시행규칙
제48조제2항본문에서정한‘영농손실보상’의법적성격/ 같은법시행규칙제48조에서규정한
영농손실보상은공익사업시행지구안에서수용의대상인농지를이용하여경작을하는자가그농
지의수용으로인하여장래에영농을계속하지못하게되어특별한희생이생기는경우이를보상
하기위한것인지여부(적극)
[2] 구공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행규칙제48조제2항단서제2
호의‘직접해당농지의지력을이용하지아니하고재배중인작물을이전하여해당영농을계속
하는것이가능하다고인정하는작목및재배방식’을규정한‘농작물실제소득인정기준’(국토교통부
고시) 제6조제3항[별지2]에열거되어있지아니한시설콩나물재배업에관하여도같은시행규
칙제48조제2항단서제2호를적용할수있는지여부(적극)
[1] 공공필요에 의한 재산권의 수용･사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한
보상을 지급하여야 한다(헌법 제23조 제3항). 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한
법률(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라고 한다) 제77조 소
정의 영업의 손실 등에 대한 보상은 위와 같은 헌법상의 정당한 보상 원칙에 따라 공익사업의 시행
등 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상의 특별한 희생에 대하여 사유재산권의 보장과 전체적인 공
평부담의 견지에서 행하여지는 조절적인 재산적 보상이다. 특히 구 토지보상법 제77조 제2항, 구 공
익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2020. 12. 11. 국토교통부령 제788호
로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법 시행규칙’이라고 한다) 제48조 제2항 본문에서 정한 영
농손실보상(이하 ‘영농보상’이라고 한다)은 편입토지 및 지장물에 관한 손실보상과는 별개로 이루어
지는 것으로서, 농작물과 농지의 특수성으로 인하여 같은 시행규칙 제46조에서 정한 폐업보상과 구
별해서 농지가 공익사업시행지구에 편입되어 공익사업의 시행으로 더 이상 영농을 계속할 수 없게
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행정판례의최근동향 227
됨에 따라 발생하는 손실에 대하여 원칙적으로 같은 시행규칙 제46조에서 정한 폐업보상과 마찬가
지로 장래의 2년간 일실소득을 보상함으로써, 농민이 대체 농지를 구입하여 영농을 재개하거나 다
른 업종으로 전환하는 것을 보장하기 위한 것이다. 즉, 영농보상은 원칙적으로 농민이 기존 농업을
폐지한 후 새로운 직업 활동을 개시하기까지의 준비기간 동안에 농민의 생계를 지원하는 간접보상
이자 생활보상으로서의 성격을 가진다.
영농보상은 그 보상금을 통계소득을 적용하여 산정하든, 아니면 해당 농민의 최근 실제소득을 적
용하여 산정하든 간에, 모두 장래의 불확정적인 일실소득을 예측하여 보상하는 것으로, 기존에 형성
된 재산의 객관적 가치에 대한 ‘완전한 보상’과는 그 법적 성질을 달리한다.
결국 구 토지보상법 시행규칙 제48조 소정의 영농보상 역시 공익사업시행지구 안에서 수용의 대
상인 농지를 이용하여 경작을 하는 자가 그 농지의 수용으로 인하여 장래에 영농을 계속하지 못하
게 되어 특별한 희생이 생기는 경우 이를 보상하기 위한 것이기 때문에, 위와 같은 재산상의 특별
한 희생이 생겼다고 할 수 없는 경우에는 손실보상 또한 있을 수 없고, 이는 구 토지보상법 시행규
칙 제48조 소정의 영농보상이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[2] 관련 법리와 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2020. 12. 11.
국토교통부령 제788호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법 시행규칙’이라고 한다) 제48조 제2
항 단서 제2호의 신설 경과 등에 비추어 보면, 국토교통부장관이 농림축산식품부장관과의 협의를
거쳐 관보에 고시하는 ‘농작물실제소득인정기준’ 제6조 제3항 [별지 2]에 열거된 작목 및 재배방식
에 시설콩나물 재배업이 포함되어 있지 않더라도 시설콩나물 재배업에 관하여도 구 토지보상법 시
행규칙 제48조 제2항 단서 제2호를 적용할 수 있다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
(가) 관련 법령의 내용, 형식 및 취지 등에 비추어 보면, 공공필요에 의한 수용 등으로 인한 손실
의 보상은 정당한 보상이어야 하고, 영농손실에 대한 정당한 보상은 수용되는 ‘농지의 특성과 영농
상황’ 등 고유의 사정이 반영되어야 한다.
(나) 농지의 지력을 이용한 재배가 아닌 용기에 식재하여 재배되는 콩나물과 같이 용기를 기후
등 자연적 환경이나 교통 등 사회적 환경 등이 유사한 인근의 대체지로 옮겨 생육에 별다른 지장을
초래함이 없이 계속 재배를 할 수 있는 경우에는, 유사한 조건의 인근대체지를 마련할 수 없는 등
으로 장래에 영농을 계속하지 못하게 되는 것과 같은 특단의 사정이 없는 이상 휴업보상에 준하는
보상이 필요한 범위를 넘는 특별한 희생이 생겼다고 할 수 없다.
(다) 시설콩나물 재배시설에서 재배하는 콩나물과 ‘농작물실제소득인정기준’ 제6조 제3항 [별지
2]에서 규정하고 있는 작물인 버섯, 화훼, 육묘는 모두 직접 해당 농지의 지력을 이용하지 않고 재
배한다는 점에서 상호 간에 본질적인 차이가 없으며, 특히 ‘용기(트레이)에 재배하는 어린묘’와 그
재배방식이 유사하다.
(라) 시설콩나물 재배방식의 본질은 재배시설이 설치된 토지가 농지인지 여부, 즉 농지의 특성에
있는 것이 아니라 ‘고정식온실’ 등에서 용기에 재배하고, 특별한 사정이 없는 한 그 재배시설 이전
이 어렵지 않다는 점에 있다. 본질적으로 같은 재배방식에 대하여 ‘고정식온실’ 등이 농지에 설치되
어 있다는 사정만으로 2년간의 일실소득을 인정하는 것은 정당한 보상 원칙에 부합하지 않는다.
(마) 구 토지보상법 시행규칙 제48조 제2항 단서 제2호가 적용되어 실제소득의 4개월분에 해당하
는 농업손실보상을 하는 작물에 관하여 규정한 ‘농작물실제소득인정기준’ 제6조 제3항 [별지 2]는
‘직접 해당 농지의 지력을 이용하지 아니하고 재배 중인 작물을 이전하여 해당 영농을 계속하는 것
이 가능하다고 인정하는 경우’를 예시한 것으로, 거기에 열거된 작목이 아니더라도 객관적이고 합리
적으로 ‘직접 해당 농지의 지력을 이용하지 아니하고 재배 중인 작물을 이전하여 해당 영농을 계속
하는 것이 가능’하다고 인정된다면 구 토지보상법 시행규칙 제48조 제2항 단서 제2호에 따라 4개월
22페이지
행정법연구제72호 228
분의 영농손실보상을 인정할 수 있다고 보는 것이 영농손실보상제도의 취지에 부합한다.
대법원2023. 8. 18. 선고2022두51901 판결[주택재개발정비사업조합설립인가처분취소] [공
2023하, 1702]
[1] 재개발조합설립인가신청에대한행정청의조합설립인가처분이설권적처분의성질을가지는
지여부(적극)
[2] 오로지재개발조합설립을위한동의정족수를충족하게하거나재개발사업진행과정에서주
도적지위를차지하기위한목적으로형식적인증여, 매매등을원인으로하여밀접한관계에있
는사람등의명의로과소지분에관한소유권이전등기를마치는방식을통하여인위적으로토지
등소유자수를늘리고그들로하여금조합설립에동의하는의사표시를하도록하는것이탈법행
위에해당하는지여부(적극) 및위와같이늘어난토지등소유자들은동의정족수를산정함에있
어전체토지등소유자및동의자수에서제외되어야하는지여부(적극) / 과소지분의형식적이
전을통해인위적으로부풀린토지등소유자들로하여금조합설립에동의하는의사표시를하도록
하는것이탈법행위에해당하는지판단하는기준
[1] 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인의 조합설립행위에
대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체로서
공법인의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다.
[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2019. 4. 23. 법률 제16383호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호
(가)목, 제35조 제2항, 제36조 제4항, 도시 및 주거환경정비법 시행령 제33조 제1항 제1호 (가)목,
(다)목의 규정 내용과 취지, 체계, 조합설립인가처분의 법적 성격 등을 종합하면, 오로지 재개발조합
설립을 위한 동의정족수를 충족하게 하거나 재개발사업 진행 과정에서 주도적 지위를 차지하기 위
한 목적으로 형식적인 증여, 매매 등을 원인으로 하여 밀접한 관계에 있는 사람 등의 명의로 과소
지분에 관한 소유권이전등기를 마치는 방식을 통하여 인위적으로 토지 등 소유자 수를 늘리고 그들
로 하여금 조합설립에 동의하는 의사표시를 하도록 하는 것은 조합설립을 위한 동의정족수 및 동의
자 수 산정 방법을 엄격히 규정하고 있는 도시 및 주거환경정비법령(이하 ‘도시정비법령’이라 한다)
의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 위와 같이 늘어난
토지 등 소유자들은 동의정족수를 산정함에 있어서 전체 토지 등 소유자 및 동의자 수에서 제외되
어야 할 것인데, 이처럼 과소지분의 형식적 이전을 통해 인위적으로 부풀린 토지 등 소유자들로 하
여금 조합설립에 동의하는 의사표시를 하도록 하는 것이 도시정비법령의 적용을 배제하거나 잠탈하
기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기 위해서는, 토지 또는 건축물에서 과소지분이 차지하는 비율
및 면적, 과소지분을 취득한 명의자가 이를 취득하기 위해 실제로 지급한 가액, 과소지분을 취득한
경위와 목적 및 이전 시기, 과소지분을 취득한 데에 합리적 이유가 있는지, 과소지분 취득자들이 토
지 등 소유자의 수에 산입됨으로써 전체 토지 등 소유자의 수에 미친 영향, 과소지분 취득자들이
조합설립에 동의하는 의사를 표명한 정도 및 그 의사가 조합설립을 위한 동의정족수에 미친 영향,
과소지분 취득자와 다수 지분권자의 관계 등 관련 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로
판단하여야 한다.
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행정판례의최근동향 229
Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례
- 공무원법
대법원2023. 6. 29. 선고2023두31782 판결[교원소청심사위원회결정취소] [공2023하, 1375]
구공무원수당등에관한규정제7조의2 제10항에서규정한‘성과상여금을거짓이나그밖의
부정한방법으로지급받은때’에성과상여금재배분행위가포함되는지여부(소극)
사립학교법 제55조 제1항, 제61조 제1항 제1호, 제66조 제1항, 사립학교법 시행령 제25조의2 제1
항, 사립학교 교원 징계규칙 제2조 제1항, 교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙 [별표] 제1호 (파)목,
구 국가공무원법(2021. 6. 8. 법률 제18237호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항, 제3항, 제56조, 공
무원보수규정 제31조 제2항, 구 공무원수당 등에 관한 규정(2023. 1. 6. 대통령령 제33215호로 개정
되기 전의 것, 이하 ‘구 공무원수당규정’이라 한다) 제7조의2 제10항, 공무원수당 등에 관한 규정(이
하 ‘공무원수당규정’이라 한다) 제7조의2 제10항의 문언, 체계 등을 종합하면, 구 공무원수당규정 제
7조의2 제10항에서 규정한 ‘성과상여금을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 때’에는 성
과상여금 재배분행위가 포함되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
① 구 지방공무원법(2021. 6. 8. 법률 제18208호로 개정되기 전의 것) 제45조 제4항의 위임에 따
라 제정된 지방공무원 수당 등에 관한 규정(이하 ‘지방공무원수당규정’이라 한다)은 제6조의2 제7항
에서 “지방공무원법 제45조 제3항에 따라 지방자치단체의 장이나 지방의회의 의장은 소속 공무원이
성과상여금을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급(지급받은 성과상여금을 다시 배분하는 행위
를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받은 경우에는 그 지급받은 성과상여금에 해당하는 금액을 징수
하고, 1년의 범위에서 성과상여금을 지급하지 않는다.”라고 규정하여 성과상여금 재배분행위에 대한
제재조치를 명시적으로 규정하고 있다. 반면 구 공무원수당규정은 제7조의2 제10항에서 “국가공무
원법 제47조 제3항에 따라 각급 행정기관의 장은 소속 공무원이 성과상여금을 거짓이나 그 밖의 부
정한 방법으로 지급받은 때에는 그 지급받은 성과상여금에 해당하는 금액을 징수하고, 1년의 범위
에서 성과상여금을 지급하지 아니한다.”라고만 정하고 있을 뿐, 지방공무원수당규정과는 달리 성과
상여금 재배분행위를 제재하는 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 따라서 지방공무원수당규정 제6조
의2 제7항을 들어 구 공무원수당규정 제7조의2 제10항에서도 교원의 성과상여금 재배분행위를 금지
하고 있다고 해석하기는 어렵다.
② 구 공무원수당규정 제7조의2 제10항에서 말하는 ‘성과상여금을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법
으로 지급받은 때’는 그 문언에 비추어 ‘성과상여금을 지급받기 위하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방
법을 사용하고, 이것이 원인이 되어 성과상여금을 지급받는 때’로 해석하는 것이 문언의 통상적인
용법에 부합한다.
③ 성과상여금 재배분행위는 이미 지급받은 성과상여금을 재배분하는 것이므로, 그것이 ‘성과상
여금을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 때’에 포함된다고 보는 것은 문언의 통상적인
의미를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다.
④ 현실적으로 지급되었거나 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금은 근로자의 사적 재
산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이므로, 이미 지급이 완료되어 교원들의 사적 재산영
역으로 옮겨진 성과상여금을 재배분하는 행위를 금지하기 위해서는 명확한 근거 규정이 있어야 한
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행정법연구제72호 230
다. 그런데 구 공무원수당규정 제7조의2 제10항의 문언만으로는 성과상여금 재배분행위가 ‘성과상여
금을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 때’에 포함되는 것인지가 명확하지 않다.
⑤ 성과상여금의 부정 수령에 대한 제재조치는 침익적 행정처분이고, 침익적 행정처분의 근거가
되는 행정법규는 엄격하게 해석･적용하여야 하며, 그 의미가 불명확한 경우 행정처분의 상대방에게
불리한 방향으로 해석･적용하여서는 아니 된다. 따라서 위와 같이 구 공무원수당규정 제7조의2 제
10항이 규정한 ‘성과상여금을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 때’의 의미가 명확하지
않은 이상 여기에 성과상여금 재배분행위가 포함된다고 함부로 단정할 수 없다.
⑥ 성과상여금 재배분행위를 허용할 경우 교원들의 업무실적을 정기적으로 평가하여 그 결과에
따라 성과상여금을 차등 지급함으로써 교원들의 노력과 성과에 근거한 공정한 처우를 실현하려는
성과상여금제도의 취지가 훼손되는 문제가 생길 수 있다. 그러나 이는 입법적으로 해결할 문제이다.
공무원수당규정이 2023. 1. 6. 대통령령 제33215호로 개정되면서 제7조의2 제10항에 ‘지급받은 성과
상여금을 다시 배분하는 행위가 포함된다.’는 문언이 비로소 추가되었는데 당시 정부에서 밝힌 개정
이유는, 공직사회의 신뢰성을 높이기 위해 성과상여금의 부정 수령의 범위에 지급받은 성과상여금
을 다시 배분하는 행위를 명시하여 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선･보완하려는 것
이었다. 따라서 성과상여금제도의 도입 취지에만 치중하여 구 공무원수당규정 제7조의2 제10항에서
말하는 ‘성과상여금을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 때’의 의미를 넓게 해석함으로써
여기에 ‘지급받은 성과상여금을 다시 배분하는 행위’가 포함된다고 새기는 것은 구 공무원수당규정
제7조의2 제10항의 해석론을 벗어나는 것이다.
- 지방자치법
(1) 자치입법권 - 조례・규칙의 한계
대법원2023. 7. 13. 선고2022추5149 판결[조례안재의결무효확인]〈경상남도업무협약체결
및관리에관한조례안에대한재의결의무효확인을구하는사건〉[공2023하, 1476]
경상남도지사가‘경상남도업무협약체결및관리에관한조례안’ 중도의회가지방자치법제48
조, 제49조에따라자료를요구할경우도지사는업무협약에비밀조항을둔경우라도이를거부할
수없도록규정한제6조제1항이법률유보원칙등에위반된다며재의를요구하였으나도의회가
원안대로재의결함으로써이를확정한사안에서, 조례안제6조제1항은공무원의비밀유지의무를
규정한지방공무원법제52조, 공공기관의정보공개에관한법률제9조제1항제7호, 사회기반시설
에대한민간투자법제51조의3 제1항등에위반된다고한사례
경상남도지사가 ‘경상남도 업무협약 체결 및 관리에 관한 조례안’ 중 도의회가 지방자치법 제48
조, 제49조에 따라 자료를 요구할 경우 도지사는 업무협약에 비밀조항을 둔 경우라도 이를 거부할
수 없도록 규정한 제6조 제1항이 법률유보원칙 등에 위반된다며 재의를 요구하였으나 도의회가 원
안대로 재의결함으로써 이를 확정한 사안에서, 지방자치단체의 장이 지방의회의 요구에 따라 지방
의회에 제출할 자료 중에 직무상 알게 된 비밀이 포함된 경우, 위 조례안 제6조 제1항에 따르면 지
방자치단체의 장이 이를 지방의회에 제출하여야 하는 반면, 지방공무원법 제52조 등에 따르면 지방
자치단체의 장이 지방의회의 제출요구를 거부함으로써 직무상 알게 된 비밀을 엄수해야 한다는 측
면에서 위 조례안 제6조 제1항이 지방공무원법 제52조 등과 충돌한다고 볼 여지가 큰 점, 공공기관
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행정판례의최근동향 231
의 정보공개에 관한 법률은 법인 등의 경영상･영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등
의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보를 비공개 대상 정보로 규정하고(제9조
제1항 제7호), 사회기반시설에 대한 민간투자법 역시 사업시행자의 경영상･영업상 비밀에 해당하는
정보는 비공개하도록 규정하여 사업시행자의 정당한 이익을 보호하는 범위 내에서 정보공개를 의무
화하고 있는데(제51조의3 제1항), 위 조례안 제6조 제1항은 서류제출 요구에 응할 경우 기업의 자유
등이 침해될 수 있다는 점에 대한 어떠한 고려도 없이 도지사에게 도의회의 서류제출 요구에 응하
도록 하고 있어 기본권에 의한 한계를 규정하고 있는 위 법률조항들과도 충돌하는 점 등을 종합하
면, 위 조례안 제6조 제1항은 공무원의 비밀유지의무를 규정한 지방공무원법 제52조, 공공기관의 정
보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제7호, 사회기반시설에 대한 민간투자법 제51조의3 제1항 등에 위
반되므로 조례안에 대한 재의결은 효력이 없다고 한 사례.
Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례
- 토지행정법
대법원2023. 6. 29. 선고2022두56586 판결[관리처분계획일부무효확인등] [공2023하, 1367]
주택재건축사업조합설립인가후1세대에속하는수인의토지등소유자로부터각각 정비구역
안에소재한토지또는건축물중일부를양수한수인의토지등소유자와양도인들사이에서는
그전원을대표하는1인을조합원으로보아야하는지여부(원칙적적극)
구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시
정비법’이라고 한다) 제19조 제1항은 ‘정비사업(시장･군수 또는 주택공사 등이 시행하는 정비사업을
제외한다)의 조합원은 토지 등 소유자(주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자만 해
당한다)로 하되, 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로
본다.’고 규정하면서, 제1호에서 “토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때”
를, 제2호에서 “수인의 토지 등 소유자가 1세대에 속하는 때(이 경우 동일한 세대별 주민등록표상에
등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수
인의 토지 등 소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도
이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 1세대로 본다)”를, 제3호에서 “조합설립인가 후 1인의
토지 등 소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때”
를 규정하고 있다.
구 도시정비법 제19조는 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되었다. 종래에는 “토지 또는 건축물의
소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때”에만 조합원의 자격을 제한하였으므로, 조합설립인가
후 세대분리나 토지 또는 건축물 소유권 등의 양수로 인해 조합원이 증가하여 정비사업의 사업성이
저하되는 등 기존 조합원의 재산권 보호에 미흡한 측면이 있었다. 이에 2009. 2. 6. 개정된 구 도시
정비법 제19조는 일정한 경우 수인의 토지 등 소유자에게 1인의 조합원 지위만 부여함으로써 투기
세력 유입에 의한 정비사업의 사업성 저하를 방지하고 기존 조합원의 재산권을 보호하고 있다.
이와 같은 구 도시정비법의 규정 내용과 취지, 체계 등을 종합하면, 주택재건축사업 조합설립인
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행정법연구제72호 232
가 후 1세대에 속하는 수인의 토지 등 소유자로부터 각각 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물
중 일부를 양수한 수인의 토지 등 소유자와 양도인들 사이에서는 구 도시정비법 제19조 제1항 제2
호, 제3호가 중첩 적용되어 원칙적으로 그 전원을 대표하는 1인을 조합원으로 보아야 한다.
Ⅶ. 개별 행정법규에 관한 판례
- 병역법
대법원2023. 8. 18. 선고2020두53293 판결[현역병입영처분취소]〈법무사관후보생병적으로
편입되었던원고가법무사관후보생포기신청으로그병적에서제적되어현역병입영대상으로신
분복귀후곧바로현역병입영처분을받은사건〉[공2023하, 1684]
2009년징병검사를받고3급현역병입영대상자로병역처분을받은갑이법학전문대학원에입
학한후법무사관후보생에지원하여2013년법무사관후보생병적에편입되었다가2019년법무사
관후보생포기신청서를제출하면서재병역판정검사등을신청했으나, 관할지방병무청장이법무사
관후보생의병적에서제적되어현역병입영대상자로복귀한갑에게재병역판정검사대상이아니라
는이유로현역병입영통지를한사안에서, 갑이법무사관후보생병적에편입되었던사정이병역
법제14조의2 제1항의재병역판정검사의‘징집’에해당한다는이유로현역입영처분이적법하다고
본원심판단에법리오해등의위법이있다고한사례
Ⅷ. 행정법과 민사에 관한 판례
대법원2023. 6. 29. 선고2020다290767 판결[부당이득금] [공2023하, 1282]
국가나지방자치단체가부동산을점유하는경우에도민법제197조제1항이적용되는지여부(적
극) / 국가나지방자치단체가취득시효의완성을주장하는토지의취득절차에관한서류를제출하
지못하고있다는사정만으로자주점유의추정이번복되는지여부(소극)
[1] 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 따라 점유자는 소유
의 의사로 선의로 평온하고 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리
주체인 국가나 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라 한다)가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경
우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원
이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점
유라고 볼 수 없다. 따라서 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를
제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부
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행정판례의최근동향 233
에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토
지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의
취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가 등의
자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다.
[2] 저수지의 제당부지로 사용되고 있는 토지의 등기부상 소유명의인으로부터 일부 지분을 상속
받은 갑이 저수지를 관리하는 한국농어촌공사를 상대로 법률상 원인 없이 위 토지의 임료 상당액의
이득을 얻고 있다는 이유로 부당이득반환청구를 하자, 한국농어촌공사가 위 토지에 관한 점유취득
시효완성을 주장한 사안에서, 위 토지에 관한 지적공부 등이 멸실되지 않고 보존되어 있음에도 거
기에 한국농어촌공사의 소유권취득을 뒷받침하는 기재가 없고 한국농어촌공사가 취득절차에 관한
객관적 자료를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 저수지가 조선총독부의 농지개발사업을 위해 설
립된 조선농지개발영단에 의해 설치된 점, 저수지가 설치될 당시부터 현재까지 저수지의 면적, 제당
의 길이, 제당사면의 넓이에 큰 변화가 없었던 점, 위 토지는 저수지가 설치될 무렵부터 제당부지에
속하였던 것으로 보이는 점, 위 토지의 등기부상 소유명의인이나 그 상속인들이 소 제기 이전까지
위 토지에 관한 소유권을 행사하려고 노력하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 위 토지와 달리 제당
부지에 속하지 아니한 인근 토지는 위 토지에서 분할된 후 수차례 소유권이 변동되었고 지방자치단
체가 협의취득을 한 점, 그 밖에 위 토지의 처분･이용･권리 행사 관계 등 여러 사정을 종합하여 보
면, 조선농지개발영단이 저수지를 설치할 무렵 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 위 토지의 소유권
을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 위 토지에 대한 한국농어촌공사의 자주점유
의 추정을 부정하여 무단점유로 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
대법원2023. 6. 29. 선고2022다286212 판결[공사대금] [공2023하, 1314]
지방자치단체가계약의적정한이행을위하여계약상대방과의계약에근거하여계약특수조건
등을부가하는것이금지되거나제한되는지여부(원칙적소극) 및이때계약상대방의계약상이익
을부당하게제한하는특약은지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률제6조제1항에따
라무효인지여부(적극) / 이러한법리는계약상대방의계약상이익이부당하게제한되는단독행위
내지의사표시의경우에도마찬가지로적용되는지여부(적극)
[1] 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2023. 4. 11. 법률 제19332호로 개정되기 전
의 것, 이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제6조 제1항은 “계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에
따라 체결되어야 하고, 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하며, 지방자치
단체의 장 또는 계약담당자는 이 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게
제한하는 특약이나 조건을 정하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 그 취지는 지방자치단체가
계약의 적정한 이행을 위하여 계약상대방과의 계약에 근거하여 계약특수조건 등을 부가하는 것이
금지되거나 제한되지 않지만 지방계약법 제6조 제1항에 따라 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게
제한하는 특약은 효력이 없다는 것이다(나아가 2023. 4. 11. 법률 제19332호로 개정된 지방계약법
제6조 제3항은 “지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결할 때 이 법 및 관계 법령에 규
정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 정하여서는 아니 되고, 부당
한 특약이나 조건은 무효로 한다.”라고 명시하고 있다).
위 법리는 계약 체결 이후의 계약금액 조정신청 포기처럼 계약상대방의 계약상 이익이 부당하게
제한되는 단독행위 내지 의사표시의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
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[2] 갑 지방자치단체가 을 주식회사에 초등학교 신축공사를 도급준 다음 공사현장의 폐기물 예상
수량을 산출하여 병 주식회사 등에 건설폐기물 처리용역을 도급주었고, 위 용역계약은 용역계약일
반조건을 계약의 일부로 삼고 있는데, 공사현장에서 예상 물량의 1.5배 이상의 폐기물이 배출되었으
나 병 회사 등이 준공 무렵 갑 지방자치단체에 초과 물량에 대한 비용을 청구하지 않겠다는 내용의
포기각서 등을 작성･교부한 사안에서, 병 회사 등은 예상 물량을 초과한 건설폐기물을 처리하고 갑
지방자치단체 측에 물량 초과 사실을 알렸으나, 갑 지방자치단체 측은 시공사인 을 회사 측에 협의
를 하라고 전가하면서, 초과된 건설폐기물 처리비용을 공사비용에 계상하기 위한 조치를 취하지 아
니하였고, 초과 물량에 대한 용역대금을 지급하지 아니하였는데, 이는 공사발주자로 하여금 폐기물
처리업체에 충분한 처리비용을 지급하도록 함으로써 건설폐기물의 적정한 처리를 기할 목적으로 도
입된 건설폐기물 분리발주제의 취지에 반하고, 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률상 발주자로서
건설폐기물 처리에 필요한 비용을 공사금액에 계상할 법률상 의무를 위반한 것이며, 또한 계약상대
방인 병 회사 등은 초과 물량과 관련하여 용역계약일반조건이 정한 과업 내용의 변경 등을 이유로
계약금액 조정신청을 할 수 있고, 갑 지방자치단체로서는 계약상대자인 병 회사 등의 계약금액 조
정신청을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 정할 수 없음은 물론, 계약금액 조정신청에 따른 절
차 진행을 거부하겠다는 취지의 의사를 드러내는 등으로 병 회사 등이 계약금액 조정신청을 포기하
도록 하여서는 아니 되는데도, 갑 지방자치단체 측은 병 회사 등의 물량 초과 통지에 대하여 시공
사와 협의하라고만 하였고, 이후 병 회사 등은 포기각서를 작성하여 계약금액 조정신청을 포기하는
등 불리한 의사표시를 하였으며, 이로 인해 예상 물량 초과로 인한 부담이 상당한 이유 없이 병 회
사 등에 전가되거나, 병 회사 등의 초과 물량 처리에 따른 권리 행사가 부당하게 제한되었으므로,
병 회사 등이 포기각서를 작성･교부한 것은 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2023.
-
- 법률 제19332호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 반하여 계약상 이익을 부당하게 제한하
는 불리한 의사표시를 한 것으로서 효력을 인정할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해
등의 잘못이 있다고 한 사례.
Ⅸ. 행정 관련 헌법재판소 판례
- 장애인 편의시설 설치 부작위 위헌확인 [2023. 7. 20. 2019헌마709]
가. 서울고등법원, 청주지방검찰청충주지청, 서울광역수사대마약수사계, 서울서초경찰서, 서울
구치소, 인천구치소에장애인전용주차구역, 장애인용승강기또는화장실을설치하지아니한부작
위에대한심판청구가보충성요건을갖추었는지여부(소극)
나. 보건복지부장관이위대상시설에대한편의시설의설치･운영에관한업무를총괄하지아니
한부작위에대한심판청구가헌법소원의대상이되는공권력의불행사에대한헌법소원인지여부
(소극)
가. ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제48조 제2
항에 따르면, 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정
을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있고, 장애인차별금지법 제18조 제1항, 제3항, 제4항, 제26
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행정판례의최근동향 235
조 제1항, 제4항, 제8항 등 관련 법령의 규정을 종합하면, 이 사건에서 문제된 시설물을 이용하는
장애인은 장애인전용 주차구역, 장애인용 승강기 또는 화장실 등 정당한 편의의 미제공과 관련하여
장애인차별금지법에 따른 차별행위가 존재하는지 여부에 대한 판단과 그러한 차별행위가 존재할 경
우에 이를 시정하는 적극적 조치의 이행을 청구하기 위하여 법원의 판결을 구할 수 있다. 그런데
이 사건 기록을 살펴보면 청구인이 위와 같은 구제절차를 거쳤다고 볼 만한 자료가 발견되지 아니
하므로, 이 부분 심판청구는 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다.
나. 헌법상 명문 규정이나 헌법의 해석으로부터 청구인의 주장과 같이 보건복지부장관이 이 사건
에서 문제된 해당 공공기관에 장애인전용 주차구역, 장애인용 승강기 및 화장실을 설치하도록 할
작위의무가 도출된다고 보기 어렵고, ‘장애인･노인･임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률’ 등 규
정을 살펴보더라도 위 대상시설에 대한 시정조치 요청 행위는 재량행위로 보건복지부장관이 해당
시설의 규모나 상태, 안전성 등을 종합적으로 고려하여 판단할 사안에 해당하여 보건복지부장관으
로 하여금 위 공공기관들에게 장애인전용 주차구역이나 장애인용 승강기 등을 설치하거나 시정조치
를 하도록 요청할 구체적 작위의무를 도출하기 어렵다. 따라서 이 부분 심판청구는 작위의무 없는
공권력의 불행사에 대한 헌법소원이어서 부적법하다.
- 행정안전부장관(이상민) 탄핵 [2023. 7. 25. 2023헌나1]
가. 행정각부의장의탄핵요건
나. 2022. 10. 29. 이태원에서발생한다중밀집으로인한인명피해사고(이하‘이사건참사’라
한다)와관련하여, 피청구인의사전예방조치가헌법이나법률을위반하였는지여부(소극)
다. 피청구인의사후재난대응조치가헌법이나법률을위반하였는지여부(소극)
라. 피청구인의사후발언이품위유지의무위반에해당하여탄핵사유가인정되는지여부(소극)
가. 헌법재판소법 제53조 제1항이 규정한 ‘탄핵심판 청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면
을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위반이 있는 경우를 말한다. 행정각부의 장에
대한 파면 결정이 가져오는 국가적 손실이 경미하다고 보기는 어렵다. 다만 대통령과 비교할 때, 파
면의 효과에 근본적인 차이가 있으므로, ‘법 위반 행위의 중대성’과 ‘파면 결정으로 인한 효과’ 사이
의 법익형량을 함에 있어 이 점이 고려되어야 한다.
나. ‘재난 및 안전관리 기본법’(이하 ‘재난안전법’이라 한다) 시행령은 재난관리주관기관이 없는
경우 행정안전부장관이 사후에 이를 지정할 수 있도록 한 것으로, 재난관리주관기관을 이 사건 참
사 발생 전에 미리 지정하지 않았다고 하여 재난안전법을 위반한 것으로 보기 어렵다. 또 이 사건
참사 당시 적용된 ‘제4차 국가안전관리기본계획’과 ‘2022년 행정안전부 집행계획’은 법령에 따라 피
청구인이 행정안전부장관으로 임명되기 전에 이미 작성된 것으로, 피청구인이 위 계획을 수정･변경
하지 않았다는 이유로 위법하다고 볼 수 없다. 나아가 피청구인은 이 사건 참사 발생 전부터 재난
안전법 제66조의11에 근거해 대규모･고위험 축제에 대해 예방, 대비를 하였으므로, 다중밀집사고 자
체에 대한 예방, 대비가 전혀 없었다고 보기 어렵고, 세계 각국의 압사 사고 양상이나 다중밀집사고
예방 지침과 매뉴얼도 주최자 있는 행사나 직접적 관리자가 있는 구조물 내지 시설물 등과 관련되
어 있으며, 다중밀집사고의 위험성이나 참사 당일 위험징후에 대하여 행정안전부나 피청구인에게
별도로 보고되지 않았으므로 피청구인에게 사전에 중앙재난안전대책본부(이하 ‘중대본’이라 한다),
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중앙사고수습본부(이하 ‘중수본’이라 한다)를 설치하는 등 예방조치를 취할 것을 요구하기는 어렵다.
그 밖에 재난안전통신망은 2021. 5.경 개통되었고, 재난안전통신망 구축･운영의 책임과 사용의 책임
은 구분되므로, 피청구인이 재난안전통신망 구축･운영의무를 위반하였다고 보기 어렵다. 결국, 피청
구인이 사전 재난예방과 관련하여, 헌법 제34조 제6항, 재난안전법 제4조 제1항, 제6조, 제22조, 제
23조, 제25조의2, 제34조의8, 재난안전통신망법 제7조, 제8조를 위반하였다고 보기 어렵고, 나아가
헌법 제7조 제1항, 제10조, 국가공무원법 제56조를 위반하였다고 볼 수 없다.
다. 피청구인이 이 사건 참사 발생 사실을 인지한 후 처음 보고받은 내용에만 기초하여 재난의
원인과 유형, 피해 상황 및 규모 등을 제대로 파악하고 재난대응 방안을 결정하기에는 한계가 있었
고, 현장지휘소에서 소방재난본부장으로부터 상황 보고를 받았을 당시에는 긴급구조가 마무리되지
않아서 여전히 재난 원인과 유형, 피해 상황 및 규모 등이 명확히 파악되지 않았다. 이 사건 참사
발생 후 이루어진 초동조치를 살펴보면 중대본과 중수본이 수행하는 역할 내지 기능이 일정 부분은
실질적으로 수행되었고 중수본에서 할 수 있었던 재난대응이 중대본 운영의 형태로 이행되었다. 따
라서 중대본과 중수본의 설치 운영에 관한 피청구인의 판단이 현저히 불합리하여 사회적 타당성을
잃은 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 한편 긴급구조통제단장에 의한 현장지휘 및 긴급구조지원기
관과의 협력이 법령이 정한 바에 따라 원활하게 이루어지지 않았다고 하더라도, 피청구인이 소방청
장 직무대리 등으로부터 특별한 협력요청을 받은 사실이 없었던 이상, 보다 적극적･구체적인 현장
지휘･감독에 나아가지 않았다는 이유로 총괄･조정의무를 이행하지 않은 것으로 볼 수 없다. 나아가
중앙재난안전상황실의 설치･운영 및 국가재난관리시스템의 구축･운영에 관한 재난안전법을 위반하
였다고 보기도 어렵다. 또 이 사건 참사 발생 당시 주최자 있는 지역축제에 적용되는 안전관리계획
의 수립･점검, 매뉴얼 등을 유추 적용할 수 있는지에 관한 확립된 기준이 없어 체계적 대응이 어려
웠으며, 피청구인이 참사 현장으로 이동하는 과정에서 지시 및 협력요청을 계속한 점을 고려할 때,
피청구인이 성실의무를 위반하였다고 보기 어렵다. 그 밖에 국민의 생명･신체의 안전을 보호하기
위한 조치가 필요한 상황이었음에도 피청구인이 아무런 보호조치를 취하지 않거나, 적절하고 효율
적인 보호조치가 분명히 존재하는 상황에서 피청구인이 이를 이행하지 않은 것이 명백한 경우에 해
당하지 않으므로, 헌법상 기본권 보호의무를 위반하였다고 볼 수도 없다. 결국 피청구인의 사후 재
난대응 조치가 헌법 제34조 제6항, 재난안전법 제4조 제1항, 제6조, 제14조, 제15조, 제15조의2, 제
18조, 제74조를 위반하였다고 보기는 어렵고, 나아가 헌법 제7조 제1항, 제10조, 국가공무원법 제56
조를 위반하였다고 볼 수 없다.
[재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 별개의견 요지]
피청구인의 재난 및 안전관리 업무의 총괄･조정의 책임은, 재난관리의 공백이 발생하지 않도록
할 일반적인 조정과 지원의 책임을 포괄하고, 피청구인의 직무수행을 위해 행정안전부에는 재난안
전관리본부 및 중앙재난안전상황실이 설치되어 있으며, 이는 피청구인의 성실의무 위반 여부 판단
의 준거가 된다. 피청구인은 이 사건 참사를 보고받을 당시 대규모재난으로 인정하여야 할 심각한
재난에 해당한다는 점 내지는 신속한 상황판단이 필요하다는 점에 대해서 곧바로 인지할 수 있었을
것임에도, 일산에 거주하는 수행비서를 기다려 이 사건 참사 현장 및 현장지휘소로 이동하는 85분
에서 105분 동안 전화 몇 통으로 원론적 지시를 하는 데 그쳤다. 이러한 대응과정을 보면 피청구인
이 총괄･조정의 직무를 성실히 수행한 것으로 보기 어렵다. 이는 긴급상황에서 재난 및 안전관리
총괄 조정 책임자에게 기대되는 모습이라거나, 평균적 공무원의 시각에서 상식에 부합한다고 보기
어렵고, 행정안전부는 물론 국가에 대한 국민적 신뢰를 손상시킨 것이며, 피청구인은 이로써 국가공
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행정판례의최근동향 237
무원법 제56조가 규정한 공무원의 성실의무를 위반하였다.
라. 표현행위가 품위손상행위로서 탄핵사유가 되는지 여부는 신중한 판단이 필요하다. 피청구인
의 발언 중 참사 원인과 골든타임에 관한 발언이 부적절한 점은 인정되나, 이러한 발언들은 수동적
답변으로서, 참사 원인이나 경과를 왜곡할 의도가 있었던 것이라고 보기 어렵고, 피청구인이 해명･
사과한 점 등을 종합하면, 그로 인해 재난 및 안전관리 업무에 관한 국민의 신뢰가 현저히 실추되
었다거나 파면을 정당화할 정도로 재난 및 안전관리 행정의 기능이 훼손되었다고 보기 어려우므로
탄핵사유가 인정되지 않는다.
[재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 별개의견 요지]
이 사건 참사원인에 관한 피청구인의 발언은 사후적으로 확인된 객관적 사실에 부합하지 않고,
피청구인의 경험적 사실에 기초한 것이라고 보기 어려우며, 피청구인의 지위에서 할 수 있는 공적
발언에 요구되는 최소한의 객관적 근거에 기초한 것이라고 보기 어렵다. 골든타임에 관한 피청구인
의 발언은 객관적 사실에 부합하는지 의문이고, 피청구인의 책임 회피 의도가 없었다고 보기 어렵
다. 재난관리주관기관에 관한 피청구인의 1차 기관보고에서의 발언은 피청구인이 재난안전법령의
의미를 명확히 인식하지 못한 데 기인하였거나 책임을 회피하려는 의도에 따른 것이다. 따라서 위
발언들은 재난 및 안전관리 행정에 관한 국민의 신뢰를 실추시킨 것으로서 국가공무원법 제63조를
위반한 품위손상행위에 해당한다.
다만 앞의 성실의무 위반과 이 부분 품위유지의무 위반만으로는 헌법질서에 미치는 부정적 영향
이나 해악의 정도가 중대하여 피청구인에게 간접적으로 부여된 국민의 신임을 박탈하여야 할 정도
에 이르렀다고 보기는 어려우므로 파면을 정당화할 사유가 존재한다고 볼 수 없다.
[재판관 정정미의 별개의견 요지]
법에 따라 지방자치단체, 경찰, 소방의 권한 등에 막강한 영향력을 행사하는 행정안전부 장관의
언행은 보통의 공무원의 그것과는 비교할 수 없는 큰 반향을 일으킨다. 피청구인의 발언 중 참사원
인, 골든타임에 관한 발언 및 재난관리주관기관에 관한 일부 발언은 참사의 피해자, 유족, 일반 국
민에게 큰 실망감을 안긴 것은 물론 재난 및 안전관리 행정에 대한 국민의 신뢰를 실추시키는 품위
손상행위에 해당하나, 품위유지의무 위반만으로는 법 위반행위가 중대하여 파면을 정당화할 사유가
존재한다고 볼 수는 없다.
- 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제1항 등 위헌소원
[2023. 8. 31. 2020헌바178]
환매권의요건등에관하여규정한구‘공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률’
제91조제1항중‘필요없게된경우’ 부분(이하‘심판대상조항’이라한다)이명확성원칙에위반되
는지여부(소극)
관련 규정의 내용과 환매권의 목적 등을 종합할 때, 심판대상조항에서 정하는 ‘필요 없게 된 경
우’란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정 공익사업이 폐지되거나 변경되는 등
의 사유로 인하여 당해 토지가 더 이상 그 공익사업에 직접 이용될 필요가 없어졌다고 볼 만한 객
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관적인 사정이 발생한 경우를 뜻한다. 이처럼 심판대상조항은 문언상 그 의미가 비교적 명백하고,
구체적 사안에서 법원이 원소유자의 재산권의 존속보장이라는 사익과 공익사업 시행을 전제로 하여
형성된 법률관계의 안정이라는 공익을 형량하여, 협의취득 또는 수용된 토지가 해당 사업의 폐지･
변경 또는 그 밖의 사유로 필요 없게 되었는지 여부를 충분히 판단할 수 있다. 그러므로 심판대상
조항이 수범자의 예측가능성을 해친다거나, 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 하는 불명확
한 법률조항이라고 볼 수는 없다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
- 인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례 제6조 등 위헌확인 [2023. 9. 26. 2019헌마1417]
가. 집회또는시위를하기위하여인천애(愛)뜰중잔디마당과그경계내부지에대한사용허
가 신청을한경우인천광역시장이이를허가할수없도록제한하는인천애(愛)뜰의사용및관리
에관한조례(이하‘이사건조례’라한다) 제7조제1항제5호가목(이하‘심판대상조항’이라한다)
이법률유보원칙에위배되어청구인들의집회의자유를침해하는지여부(소극)
나. 심판대상조항이과잉금지원칙에위배되어청구인들의집회의자유를침해하는지여부(적극)
가. 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를
정할 필요가 없으며, 포괄적으로도 할 수 있다.
이 사건 조례는 지방자치법 제13조 제2항 제1호 자목 및 제5호 나목 등에 근거하여 인천광역시
가 소유한 공유재산이자 공공시설인 인천애뜰의 사용 및 관리에 필요한 사항을 규율하기 위하여 제
정되었고, 심판대상조항은 잔디마당과 그 경계 내 부지의 사용 기준을 정하고 있다. 그렇다면 심판
대상조항은 법률의 위임 내지는 법률에 근거하여 규정된 것이라고 할 수 있으므로 법률유보원칙에
위배되지 않는다.
나. 잔디마당은 도심에 위치하고 일반인에게 자유롭게 개방된 공간이며, 도보나 대중교통으로 접
근하기 편리하고 다중의 이목을 집중시키기에 유리하여, 다수인이 모여 공통의 의견을 표명하기에
적합하다. 잔디마당을 둘러싸고 인천광역시와 시의회 청사 등이 있으며 이들은 모두 인천광역시 행
정 사무의 중심적 역할을 수행하고 있으므로, 이와 같은 지방자치단체의 행정사무에 대한 의견을
표명하려는 목적이나 내용의 집회의 경우에는 장소와의 관계가 매우 밀접하여 상징성이 크다. 이러
한 특성을 고려하면 집회의 장소로 잔디마당을 선택할 자유는 원칙적으로 보장되어야 한다. 인천광
역시로서는 시청사 보호를 위한 방호인력을 확충하고 청사 입구에 보안시설물을 설치하는 등의 대
책을 마련함으로써, 잔디마당에서의 집회･시위를 전면적으로 제한하지 않고도 입법목적을 충분히
달성할 수 있다. 일반인에게 개방되어 자유로운 통행과 휴식 등을 위한 공간으로 활용되고 있는 잔
디마당의 현황과 실제 운영방식을 고려하면, 잔디마당이 국토계획법상 공공청사 부지에 속한다는
사정을 집회의 자유를 전면적･일률적으로 제한할 수 있는 근거로 삼을 수 없다.
심판대상조항에 의하여 잔디마당을 집회 장소로 선택할 자유가 완전히 제한되는바, 공공에 위험
을 야기하지 않고 시청사의 안전과 기능에도 위협이 되지 않는 집회나 시위까지도 예외 없이 금지
되는 불이익이 발생한다.
그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 집회의 자유를 침해한다.
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행정판례의최근동향 239
- 행정지도 위헌확인 [2023. 9. 26. 2020헌마1235]
서초구보건소장(피청구인)이청구인의광고가약사법을위반한다고보고, 청구인에게광고의일
부표현을수정하거나삭제할것을요구한행위(이하‘이사건시정요구’라한다)가 헌법소원의대
상인공권력행사에해당하는지여부(소극)
이 사건 시정요구는 청구인의 광고가 약사법에 위반된다는 현재의 법적상황에 대한 행정청의 의
견을 표명하면서, 약사법 등 관련 규정의 내용과 그 위반시의 불이익에 대한 일반적인 안내를 한
것에 불과하다. 따라서 이 사건 시정요구가 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다고 볼
수 없다.