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박정훈, 最近 行政關聯判例動向, 1999

원본 파일: 박정훈, 最近 行政關聯判例動向, 1999.pdf
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【資 料】

最近 行政關聯判例勤向

朴正動'南賀

-------------------- g 次一

A. 訴訟要件에 관한 判例

B. 本案（違法性）에 관한 判例

C. 爭訟節次法에 관한 判例

D. 損失補償에 관한 判例

E. 國家結償에 관한 判例

F. 行政組織法에 관한 判例

G. 個別行政法規에 관한 判例

H. 行政法과 私法關係

1999년도 상반기에도 다수의 행정관련판례들이 있었지만，본고에서는 이전호와 마찬가지로

一般行政分野의 판례들만을 대상으로 그 범위를 제한하여 살펴보기로 한다. 일반행정분야의 판

례들을 개관하면，전형적인 취소소송이 주류를 이루고 있는 가운데 특별한 판례의 변경은 눈에

띠지 않으며 종래의 입장을 충실히 따르고 있는 듯하다. 사안별로는 부당노동행위 및 개발부담

금，택지초과소유부담금 등에 관련된 사안들이 다수 보이지만，이하에서는 사실관계에 관한 사

안 및 법률요건의 해석에 관한 판결은 제외하기로 하고，行政法理論的인 측면에서 검토할 만한

판결만을 대상으로 정리한 점은 이전과 동일하다. 또한 시간적으로는 행정법연구 창간호，제2。 3、4호와 연결하여,『판례공보（법원도서관刊）』1999년 1월 1일자부터 1999년 6월 15일자까지에

수록된 대법원 판례를 그 범위로 하고 있다.

본고의 서술체계는 행정법연구 이전호와 마찬가지로，이론적인 쟁점과 소송실무적인 관점을

결합하여 일단，A. 訴訟要件에 관한 判例，B. 本案（違法性）에 관한 判例，C. 爭訟節次法에 관한

判例，D. 損失補償에 관한 判例，E. 國家結償에 관한 判例，F. 行政組織法에 관한 判例，G. 個別

行政法規에 관한 判例 등 7개의 범주를 사용하여 판례를 분류하고，『판례공보게 게재된 판결

요지의 중요부분을 중심으로 인용함으로써 개괄적으로 판례의 동향을 살펴보고자 한다.

  • 서울대학교 법과대학 조교수

** 서울대학교 대학원 법학석사

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302 行政法硏究/1999년 하반기

A. 訴訟要件에 관한 判例

I . 不提訴待約의 效刀

석탄산업법시행령 제41조 제4항 제5호 소정의 재해위로금 지급청구권의 법적 성질卜공법

상 권리） 및 그 재해위로금 지급청구소송의 유형（=공법상 당사자소송）과，그 재해위로금 지

급청구권에 관한 부제소합의의 효력（무효） [1999. 1. 26. 선고 98두12598 판결，공보 제77호

-381 면]

석탄산업법 제39조의3 제1항 제4호, 제4항 및 같은법시행령 제41조 제4항 제5호의 각 규정에 의

하여 폐광대책비의 일종으로 폐광된 광산에서 업무상 재해를 입은 근로자에게 지급하는 재해위로금

은, 국내의 석탄수급상황을 감안하여 채탄을 계속하는 것이 국민경제의 균형발전을 위하여 바람직하

지 못하다고 판단되는 경제성이 없는 석탄광산을 폐광함에 있어서 그 광산에서 입은 재해로 인하여

전업 등에 특별한 어려움을 겪게 될 퇴직근로자를 대상으로 사회보장적인 차원에서 통상적인 재해

보상금에 추가하여 지급하는 위로금의 성격을 갖는 것이고, 이러한 재해위로금에 대한 지급청구권은

공법상의 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송

에 해당하므로, 당사자 사이에 석탄산업법시행령 제41조 제4항 제5호 소정의 재해위로금에 대한 지

급청구권에 관한 부제소합의가 있었다고 하더라도 그러한 합의는 무효라고 할 것이다.

n. 處分性

석탄산업 합리화사업단의 재해위로금 지급거부의 의사표시가 행정처분인지 여부（소극） 및

그에 대한 불복방법（=공법상 당사자소송） [1999. 1. 26. 선고 98두12598 판결，공보 제77호 -381 면]

석탄산업법 제39조의3 저）1항 저U호, 제4항 및 같은법시행령 제41조 제4항 제5호의 각 규정의 취

지를 모아보면, 피재근로자가 석탄산업 합리화사업단에 대하여 가지는 재해위로금의 지급청구권은 위

규정이 정하는 지급요건이 충족되면 당연히 발생함과 아울러 그 금액도 확정되는 것이지 위 사업단

의 지급결정 여부에 의하여 그 청구권의 발생이나 금액이 좌우되는 것이 아니므로 위 사업단이 그

재해위로금의 전부 또는 일부에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는

재해위로금청구권을 형성•확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그

지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상 • 법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것

이므로, 위 사업단이 표시한 재해위로금 지급거부의 의사표시에 불복이 있는 경우에는 위 사업단을

상대로 그 지급거부의 의사표시에 대한 항고소송을 제기하여야 하는 것이 아니라 직접 공법상의 당

사자소송을 제기하여야 한다.

m. 原告適格

사자（死者）에 대한 변상금부과처분에 관하여 그 상속인에게 취소를 구할 법률상 이익이

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最近 行政關聯判例動向 303

있다고 본 사례 [1998. 11. 27. 선고 97누2337 판결，공보 제73호-55면]

시유지를 무단점유하였다는 이유로 변상금을 부과하였으나 그 부과처분 이전에 이미 상대방이 사

망한 경우, 당해 변상금부과처분은 사망자에 대한 것으로서 당연무효라 할 것이고, 그 상속인은 위

변상금부과처분이 외형적으로 존재함으로 인하여 발생할 수 있는 손해를 피하기 위하여 그 처분에

관하여 무효선언을 구하는 의미에서의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다.

재개발구역 안에 있는 토지의 전 소유자가 재개발조합에 대하여 분양신청을 한 후 그 토

지의 소유권을 취득한 현 소유자가 재개발조합이 전 소유자에 대하여 한 분양거부처분의

취소를 구할 수 있는지 여부（적극） [1999. 4. 13. 선고 98두19230 판결，공보 제82호-912면]

구 도시재개발법（1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것） 제7조 제1항, 제2항은 권

리자（재개발구역 안의 토지 또는 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자）의 변동이 있을 때에는 종전의

권리자가 행하거나, 권리자에 대하여 행한 처분 • 절차 기타의 행위는 새로이 권리자로 된 자가 행하

거나 새로이 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다라고 규정하고 있고, 토지의 소유자가 하는

분양신청이나 시행자가 토지 소유자에 대하여 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는

건축시설을 분양하지 아니하고 현금청산 대상자로 지정하는 관리처분계획을 정하는 것은 같은 법에

의한 절차 기타의 행위에 해당한다 할 것인바, 재개발구역 안에 있는 토지의 전 소유자가 이미 분양

신청을 하였고, 그 후 현 소유자가 전 소유자로부터 위 토지의 소유권을 취득하였다면, 전 소유자의

조합원으로서의 지위는 현 소유자에게 숭계 • 이전되고, 전 소유자가 한 분양신청의 효력도 현 소유

자에게 미치고, 재개발조합이 전 소유자에 대하여 아파트를 분양하지 아니하고 현금 청산을 하기로

하는 관리처분계획을 정하여 인가를 받은 것의 효력도 현 소유자에게 미친다 할 것이고, 전 소유자

가 분양신청을 한 것과 별도로 현 소유자가 다시 분양신청을 하여야만 재개발사업에 의하여 조성되

거나 축조되는 대지 또는 건축시설을 분양받을 수 있게 되는 것은 아니므로 현 소유자는 스스로 분

양신청을 한 바 없다 하더라도 위 재개발조합이 전 소유자에 대하여 한 분양거부처분에 대하여 취

소를 구할 수 있다.

IV. 奴義의 訴益（權利保護의 必要性）

처분기준을 정한 대통령령에서 업무정지처분을 일반정지처분과 가중정지처분으로 구분

하고 전자를 후자의 요건으로 규정하고 있는 경우，업무정지처분의 업무정지기간 도과 후에

도 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부（적극） [1999. 2. 5. 선고 98두13997 판결，공보

제 78호-489면]*

건설기술관리법 시행령에서 감리 원에 대한 제재적인 업무정지처분을 일반정지처분과 가중 정지처분

의 2단계 조치로 규정하면서 전자의 제재처분을 좀 더 무거운 후자의 제재처분의 요건으로 규정하

  • 부령인 시행규칙에 가중요건이 정해진 경우에도 그 법적 구속력이 없다는 이유로 제재기간 경과후의 권

리보호필요성을 부정한 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체판결과는 달리，본 판결에서는

대통령령 인 주택건설촉진법시행령상의 행정처분기준에 대해 법적 구속력을 인정한 대법원 1997. 12. 26.

선고 97누15418 판결의 취지에 따른 것으로 보임.

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304 行政法硏究 /1999년 하반기

고 있는 이상, 감리원 업무정지처분에서 정한 업무정지기간이 도과되었다 하더라도 위 처분을 그대

로 방치하여 둠으로써 장래 가중된 감리원 업무정지의 행정처분을 받게 될 우려가 있다는 점에서

감리원으로서 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 위 처분

의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 할 것이다.

관리처분계획이 확정된 후에도 주택개 량재개발조합을 상대로 조합원지위 확인을 구할 소

의 이익이 있는지 여부（적극） [1999. 2. 5. 선고 97누14606 판결，공보 제78호-483면]

재개발사업에 대한 관리처분계획이 원고를 조합원으로 인정하지 아니한 채 인가되어 확정된 후라

하더라도, 주택개량재개발조합이 그 조합원임을 주장하는 원고의 조합원자격을 부인하는 경우, 원고

는 그의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험 • 불안을 제거하는 방법으로 위 조합을 상대로 조합

원지위확인을 구할 소의 이익이 있다 할 것이고, 관리처분계획은 분양처분이 이루어지기 전까지는

변경될 수도 있을 뿐만 아니라, 그 계획이 확정되었다고 하여 위와 같은 소의 이익에 관한 법리가

달라지는 것은 아니라 할 것이다.

영업정지처분에서 정한 영업정지기간이 경과한 후에는，비록 그 처분으로 조달청입찰참

가자격 사전심사기준 및 조달청 시설공사적격 심사세부기준에 의하여 신인도 감점의 불이익

을 받게 된다 하더라도, 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 본 사례 [1999. 2. 23. 선고

98두14471 판결，공보 제79호-568면]

[1] 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되

므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다

고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.

[2] 행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하며 그

시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이므로, 일정기간 동안 영업을 정지할 것을 명한

행정청의 영업정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본

안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 처분에서 정한 영업정지

기간의 진행은 그 때까지 저지되는 것이고 본안소송의 판결선고에 의하여 당해 정지결정의 효력은

소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지처분의 효력이 당연히 부활되어 처분에서 정하였던 정지기간

（정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 나머지 기간）은 이 때부터 다시 진행한다.

[3] 영업정지처분으로 조달청 입 찰참가자격 사전심사기준 및 조달청 시설공사적격 심사세부기준에 의

하여 3년 동안 신인도 감점의 불이익을 받게 된다고 하더라도 그와 같은 불이익은 사실상 • 경제상

의 불이익에 불과할 뿐 그 취소를 구한 법률상의 이익이 있는 것이라고 볼 수 없다.

부동산경매사건의 최고가매수신고인이 경락기일에 경매법원에 제출할 목적으로 농지 취

득자격증명발급신청을 하였으나 행정청의 적극적인 처분 없이 경락기일이 도과한 경우，위

신고인에게 부작위 위법확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부（적극） [1999. 4. 9. 선고 98두

12437 판결，공보 제82호-904면]

부동산강제경매사건의 최고가매수신고인이 애당초 농지취득자격증명발급신청을 한 목적이 경락기

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最近 行政關聯判例動向 305

일에서 경매법원에 이를 제출하기 위한 데에 있고 행정청이 적극적인 처분을 하지 않고 있는 사이

위 경락기일이 이미 도과하였다 하더라도, 위 사실만으로 위 신고인이 부동산을 취득할 가능성이 전

혀 없게 되었다고 단정할 수는 없으므로 위 경락기일이 이미 도과함으로써 위 신고인이 농지취득자

격증명을 발급받을 실익이 없게 되었다거나 행정청의 부작위에 대한 위법확인을 구할 소의 이익이

없게 되었다고 볼 수는 없다.

V. 提訴期間

고시 또는 공고에 의한 행정처분에 대한 행정심판 청구기간의 기산일卜고시일 또는 공고

일） [1998. 11. 27. 선고 96누5643 판결，공보 제73호-53면]

통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고,

그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그에 대한 행정심판 청구기간

도 고시일 또는 공고일에 그 행정처분이 있음을 알았던 것으로 보아 기산하여야 한다.

동일한 내용의 납세고지서가 일시를 달리하여 이중으로 송달된 경우，뒤에 송달된 납세

고지서 수령일로부터 60일 이내에 제기된 심사청구의 적법여부（적극） [1999. 2. 12. 선고 98

두16828 판결，공보 제79호-582면]

과세처분은 과세관청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이므로, 그 공

권력의 행사의 결과가 그 처분의 상대방에게 통지되는 경우 그 상대방인 국민이 그 통지의 내용이

과세관청의 의사와 일치하는 것으로 받아들이는 것은 당연하고, 한가지 사항에 관하여 통지가 있은

뒤에 그에 관련한 새로운 통지가 있게 되면 달리 보아야 할 사정이 없는 한 뒤의 새로운 통지내용에

따라 앞의 통지내용이 수정된 것으로 보아야 할 것이므로, 동일한 내용의 납세고지서가 일시를 달리

하여 이중으로 송달된 경우 뒤에 송달된 납세고지서의 통지내용에 따라 그 통지를 받은 날로부터

법정기간을 지켜 제출된 심사청구는 적법하다.

B. 本案（違法性）에 관한 判例

I . 司法審査의 尺度

가. 處分의 根據

식품위생법상 영업허가를 받기 위한 물적 시설요건을 갖추었으나 그 물적 시설이 건축관

련 법규에 위반되는 경우，영업허가를 받을 수 있는지 여부（소극） [1999- 3. 9. 선고 98두

19070 판결，공보 제80호-684면]

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306 行政法硏究/1999년 하반기

[1] 식품위생법 제24조 제1항, 제21조 제1항 저佔호, 같은법시행규칙 제20조 [별표 9] 업종별시설기

준 제8항의 각 규정에 의하면, 식품접객업의 영업허가를 받기 위하여 갖추어야 할 영업장 • 조리장 .

화장실 등과 같은 여러 물적 시설에 관한 시설기준을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 시설기준은

그 대상이 되는 물적 시설이 당연히 건축관련 법규에 적합할 것을 전제로 하는 것이므로, 식품접객

업의 영업허가를 신청한 당해 건축물이 하천법 제45조 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라

고 한다면, 비록 그 건물이 식품위생법이 규정하는 물적 시설요건을 갖추었다고 하더라도 적법한 식

품접객업의 영업허가를 받을 수 없다.

[2] 건축물대장은 건축허가 또는 신고의 대상이 아닌 건축물에 대하여도 당사자의 기재요청에 의

하여 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성되는 것이고、한편 보존등기는 미

등기 부동산에 관하여 최초로 행하여지는 등기로서 단지 그 소유권을 공시하는 것이므로, 어느 건축

물에 관하여 건축물대장이 작성되고 아울러 그에 기하여 소유권보존등기가 경료되었다고 하더라도

그로 인하여 당해 건축물이 가지는 건축관련 법령상의 위법사항까지 치유되는 것은 아니라고 할 것

이다.

석유사업법령에 따른 주유소 허가의 기준을 갖춘 자가 건축법 등 다른 법령 소정의 주유

소 설치 기준을 별도로 갖추지 아니한 경우，적법한 허가를 할 수 있는지 여부（소극） [1999.

    1. 선고 97누14378 판결，공보 제83호-1057면]

주유소 설치에 관한 제한을 규정하고 있는 관계 법령에는 구 석유사업법（1995. 12. 29. 법률 제

5092호로 전문 개정되기 전의 것）, 구 석유사업법시행령（1996. 12. 31. 대통령령 제15230호로 전문

개정되기 전의 것） 및 그 시행령의 위임을 받은 시 • 도지사의 고시뿐만이 있는 것이 아니고, 건축법,

도시계획법, 소방법, 주택건설촉진법 등도 주유소 설치 기준을 별도로 규정하고 있으며, 주유소 허가

에 있어서 입법목적, 규정사항, 적용범위 등에 비추어 석유사업법령이 건축법 등에 우선하여 배타적

으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로 석유사업법령에 따른 주유소 허가의 기준을

갖춘 자라 할지라도 건축법 등 다른 법령 소정의 주유소 설치 기준을 별도로 갖추지 아니하는 이상

적법한 주유소 허가를 할 수 없다.

나. 法律留保

군장학생규정 제14조 제1항이 모법의 위임이 없는 규정인지 여부（소극） [1999. 5. 14. 선고

97누19991 판결，공보 제84호-1179면]

군인사법 제7조 저）3항 및 같은 법 제62조 제1항은 군장학생제도에 관하여 규정하고 있고, 같은

법 제62조 제3항은 군장학생의 선발• 취소, 장학금으로 지급될 학비의 범위, 의무불이행시 환수할

금액 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령에서 정하도록 위임하고 있으므로, 군장학생규정（1991. 7.

  1. 대통령령 제13428호） 제14조 제1항에서 군장학생으로 선발된 자의 선발취소신청권을 제한함으로

써 결과적으로 직업선택의 자유와 행복추구권을 제한하게 된다고 하더라도 이를 모법의 위임이 없

는 법규명령에 의하여 기본권을 제한하는 것이라고는 할 수 없다.

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다. 法令의 效刀

最近 行政關聯判例動向 307

개발이익환수에관한법률 제14조 제2항 소정의 개발부담금 부과예정통지에 관한 규정의

법적 성질（=훈시규정） [1998. 12. 8. 선고 97누6636 판결，공보 제74호-133면]

구 개발이익환수에관한법률（1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것） 제14조, 제15조, 같

은법시행령（1995. 7. 6. 대통령령 제14721호로 개정되기 전의 것） 제13조 내지 제17조의2 등의 관련

규정과 개발부담금제도의 취지 등을 종합하여 보면, 구 개발이익환수에관한법률 제14조 제2항의 개

발부담금 부과예정통지에 관한 규정은 행정청에 대한 직무상 훈시규정이다.

징계처분권자의 재징 계기한을 규정한 교원징계처분등의재심에관한규정 제16조 제3항의

법적 성질（=훈시 규정） [1999. 2. 5. 선고 97누19335 판결，공보 제78호-484면]

사립학교법 제66조의2에서 징계사유의 시효에 관하여, 징계사유가 발생한 날로부터 2년 내에 징

계의결을 요구하여야 하되（제1항）, 징계위원회의 구성 • 징계의결 기타 절차상의 하자나 징계양정의

과다를 이유로 재심위원회 또는 법원에서 징계처분의 무효 또는 취소의 결정을 한 때에는 제1항의

기간이 경과하거나 그 잔여기간이 3개월 미만인 경우에도 그 결정 또는 판결이 확정된 날로부터 3

개월 이내에는 다시 징계의결을 요구할 수 있다（제2항）고 규정한 것은 징계비행자가 무한정의 신분

적 불안정 상태로부터 벗어나게 하려는 취지에서 나온 것인 반면, 교원징계처분등의재심에관한규정

（1991. 6. 19. 대통령령 제13389호） 제16조 제3항에서 징계처분권자의 재징계기한에 관하여, 그 징계

처분의 실체상 또는 절차상 홈을 이유로 재심위원회에서 취소 또는 변경하는 결정을 한 경우에 징

계처분권자는 다시 당해 징계사건에 대한 징계절차를 밟되, 결정서를 받은 날로부터 3개월 이내에

이를 끝내어야 한다고 규정한 것은 사립학교법 제66조의2 규정의 제한 내에서 신속한 재징계절차의

진행을 도모하고 그에 따른 후임자의 충원 등 행정작용이 원활히 행해지도록 함으로써 행정법관계

의 장기간에 걸친 불안정상태를 방지하려는 것을 그 주안으로 하는 훈시적 규정이라고 보아야 할

것이므로, 그에 정한 기한이 지나서 재징계의결을 하였다고 하더라도 징계시효기간 내에 징계의결을

요구한 이상, 재징계처분이 위법하게 되는 것은 아니다.

도시계획법 제10조의2 소정의 도시기본계획의 직접적 구속력 유무（소극） 및 도시계획시

설결정 대상면적이 도시기본계획의 예정면적보다 증가한 경우의 위법 여부（소극） [1998. 11.

  1. 선고 96누5643 판결，공보 제73호-53면]

도시계획법 제11조 제1항에는, 시장 또는 군수는 그 관할 도시계획구역 안에서 시행할 도시계획

을 도시기본계획의 내용에 적합하도록 입안하여야 한다고 규정하고 있으나, 도시기본계획이라는 것

은 도시의 장기적 개발방향과 미래상을 제시하는 도시계획 입안의 지침이 되는 장기적 • 종합적인

개발계획으로서 직접적인 구속력은 없는 것이므로 , 도시계획시설결정 대상면적이 도시기본계획에서

예정했던 것보다 증가하였다 하여 그것이 도시기본계획의 범위를 벗어나 위법한 것은 아니다.

구 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제2항에 의한 허가제한지역의 고

시 여부가 토지형질변경허가 여부를 결정하는 요건인지 여부（소극） [1999. 4. 23. 선고 97누

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308 行政法硏究/1999년 하반기

14378 판결, 공보 제83호시057면］

도시계획법 제4조 제1항, 제7항의 위임에 따른 구 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙

（1998. 6. 5. 건설교통부령 제143호로 개정되기 전의 것） 제4조 제1항 제1호 소정의 '녹지지역으로서

당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경 • 풍치 • 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역’에 있는

토지에 해당한다면 같은 규칙 제4조 제2항에 규정된 고시 여부는 토지형질변경허가 여부를 결정하

는 요건이 되지 아니한다.

라. 比例原則

경찰관의 총기 사용 요건의 판단 방법 ［1999. 3. 23. 선고 98다63445 판결，공보 제81호-744면］

경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명 • 신체에 대한 방호, 공무집행에 대한

항거의 억제를 위하여 무기를 사용할 수 있으나, 이 경우에도 무기는 목적달성에 필요하다고 인정되

는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용하여야 하는바,

경찰관의 무기사용이 이러한 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의

급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하

여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 특히 사람에게 위해를 가할 위

험성이 큰 총기의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다.

교도소 내 질서유지를 위한 계구 사용의 요건과 한계 ［1998. 11. 27. 선고 98다17374 판결，

공보 제73호-35면］

구 행형법（1995. 1. 5. 법률 제4936호로 개정되기 전의 것） 제14조는 수형자의 도주, 폭행, 소요 또

는 자살의 방지, 기타 필요한 경우에는 포숭 • 수갑 등의 계구를 사용할 수 있음을 규정하고, 같은

법 제62조는 미결수용자에 대하여 이를 준용하고 있는바, 계구의 사용은 사용 목적과 필요성, 그 사

용으로 인한 기본권의 침해 정도, 목적 달성을 위한 다른 방법의 유무 등 제반 사정에 비추어 상당

한 이유가 있는 경우에 한하여 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서만 허용된다고 봄이 상

당하다.

마. 信«保護原則

행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건 ［1999. 3. 9. 선고 98두

19070 판결，공보 제80호-684면］

일반적으로 행정상의 법률관계 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하

여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정

청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개

인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반

하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 어떠

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最近 行政關聯判例動向

한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가

있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다.

바. 法規命令 • 行政規則

석탄산업법시행령 제42조의2 제6항에 기하여 석탄산업합리화사업단이 제정한 폐광대책

비지급규정의 법적 성질（=사무처리준칙） [1999. 1. 26. 선고 98두12598 판결，공보 제77호 -381 면]

석탄산업법시행령 제42조의2 제6항에 터잡아 석탄산업합리화사업단이 제정한 폐광대책비지급규

정은 그 내용이 폐광대책비의 지급절차만을 규정한 것으로서 석탄산업합리화사업단 내부의 사무처

리준칙에 불과하고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것은 아니다.

사 意思의 解釋

석탄산업법시행령 제41조 제4항 제5호 소정의 재해위로금 청구권을 당사자의 합의로 포

기할 수 있는지 여부（소극） [1998. 12. 23. 선고 97누5046 판결，공보 제75호-252면]

석탄산업법시행령 제41조 제4항 제5호 소정의 재해위로금 청구권은 개인의 공권으로서 그 공익적

성격에 비추어 당사자의 합의에 의하여 이를 미리 포기할 수 없다.

인 • 허가 등의 행정처분에 대응하여 당사자가 제출하는 각서의 해석기준 [1999. 1. 29. 선

고 97누3422 판결，공보 제77호-391면]

[1] 무릇 인 • 허가 등의 행정처분에 대응하여 인 • 허가 등을 받는 개인이 제출하는 각서의 의미 •

내용을 해석함에 있어서는 행정청이 우월적 지위에 있는 공법관계의 특성, 각서 문언의 내용, 그와

같은 각서가 제출된 동기와 경위, 그에 의하여 달성하고자 하는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을

종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 합리적으로 해석하여야 하고, 그럼에도 당사

자의 진정한 의사를 알 수 없다고 한다면 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는

효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 의사표시의

해석에 있어서도 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고

해석함이 상당하다.

[2] 토지형질변경허가 신청인이 행정청의 사전 행정지도에 의하여 제출한 각서의 내용을 형질변

경허가신청 토지가 장차 택지개발사업지구에 편입 • 수용되는 경우 형질변경 이전의 상태를 기준으

로 보상받겠다는 의사표시를 한 것으로 해석할 수 없다고 한 사례.

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310 行政法硏究/1999년 하반기

n. 司法審査의 强度

가. 屬束行爲 • 裁률行爲 與否

공원관리청의 공원사업시행허가의 법적 성질（=재량행우I） [1998. 12. 8. 선고 98두13553 판

결，공보 제74호-149면]

[1] 공원사업시행허가 여부는 공원관리청이 공원계획의 내용, 사업시행의 시기 및 주체의 적정성,

자연 및 환경에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 일종의 재량행위에 속한다

고 볼 것이고, 이러한 경우 공원관리청의 판단이 재량권의 외적 한계를 벗어나거나 수권법률의 목

적, 평등원칙 • 비례원칙 등의 법원칙에 위배하지 아니하는 한 위법하다고 할 수 없다.

[2] 민간주체사업자의 국립공원 집단시설지구 내 숙박시설의 설치에 관한 공원사업시행허가 신청

을 그 기반시설공사가 공원사업시행계획에 따라 선행되어야 한다는 이유로 거부한 처분이 재량권을

남용한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.

주유소 설치허가신청을 관계 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상의 필요를 이유로 거부

할 수 있는지 여부（적극） [1999. 4. 23. 선고 97누14378 판결，공보 제83호-1057면]

주유소 설치허가권자는 주유소 설치허가신청이 관계 법령에서 정하는 제한에 배치되지 않는 경우

에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고, 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를

들어 허가를 거부할 수는 없는 것이나, 심사결과 관계 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상의 필요

가 있는 경우에는 그 허가를 거부할 수 있다.

도시계획법 제83조 제2항 후단이 재량규정으로 해석될 수 있는지 여부（적극） 및 이와 같

이 해석하는 경우 헌법의 재산권 보장 및 평등조항에 위배되는지 여부（소극） [1998. 11. 24.

선고 97다47651 판결，공보 제73호시면]

도시계획법 제83조 제1항과 제2항은 사업시행의 주체가 행정청인가 아닌가에 따라서 옛 도로 등

종래의 공공시설을 사업시행자에게 무상으로 양도할 것인지에 관한 행정청의 재량권 유무를 달리

규정하고 있는바, 따라서 도시계획법 제83조 제2항 후단의 ‘무상으로 양도할 수 있다’는 규정은 같은

조 제1항과 제2항을 대조하고 같은 항 전단과 후단을 대조하여 볼 때 재량규정으로 해석되고, 달리

그 문언에 반하여 ‘무상으로 양도하여야 한다’는 취지의 기속규정으로 해석할 근거가 없으며, 위와

같은 해석이 헌법의 재산권보장조항과 평등조항에 배치된다고 볼 수 없다.

나. 裁量의 假疫

공무원에 대한 징계처분에 있어서 재량권 남용 여부의 판단 기준 [1999. 3. 9. 선고 98두

18145 판결，공보 제80호-676면]

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最近 行政關聯判例動向 311

[1] 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는

징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상

현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여

그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다

고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하

려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적

으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다.

[2] 설날 며칠 뒤 부하 경찰관을 통하여 관내 업소 경영자로부터 금 80만 원을 교부받은 파출소장

에 대한 해임처분이 재량권을 일탈 • 남용한 것이 아니라고 본 사례.

집달관 사무원으로부터 합계 금 700,000원의 뇌물을 받고 그의 입찰보증금 횡령행위를

방조한 법원 경매담당 공무원에 대한 해임처분이 재량권의 범위를 일탈 • 남용한 것이라고

볼 수 없다고 한 사례 [1998. 12. 8. 선고 98두1475 판결，공보 제74호-142면]

집달관 사무원으로부터 합계 금 700,000원의 뇌물을 받고 그의 입찰보증금 횡령행위를 방조한 법

원 경매담당 공무원에 대한 해임처분이 재량권의 범위를 일탈 • 남용한 것이라고 볼 수 없다고 한

사례.

아무런 변제 대책도 없이 과다한 채무를 부담한 경찰공무원에 대한 해임처분이 재량권의

범위를 일탈 • 남용한 것이라고 할 수 없다고 본 사례 [1999. 4. 27. 선고 99두1458 판결，공

보 제83호-1072면]

아무런 변제 대책도 없이 과다한 채무를 부담하여 대출금의 상당 부분을 무절제하게 소비하였으

며 그와 관련하여 동료경찰관에게 피해를 입히고 있는 경찰공무원에 대한 해임처분이 재량권의 범

위를 일탈 • 남용한 것이라고 할 수 없다고 본 사례.

공중보건업무 외에 타의료기관 진료행위를 한 공중보건의사에 대한 의무위반일수의 5배

에 해당하는 기간의 근무기간연장처분이 재량권을 일탈 • 남용한 것이 아니라고 본 사례

[1999. 3. 9. 선고 98두19339 판결，공보 제80호-687면]

공중보건업무 외에 타의료기관 진료행위를 한 공중보건의사에 대한 의무위반일수의 5배에 해당하

는 기간의 근무기간연장처분이 재량권을 일탈 • 남용한 것이 아니라고 본 사례.

접도구역을 침범하여 건축된 건물에 대한 건축물철거대집행 계고처분이 재량권의 범위

를 일탈 • 남용한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 [1999. 1. 26. 선고 98두15283 판결，공보 제

77호-385면]

국도 제35호선변의 접도구역 43.2nf를 침범하여 건축된 건물에 대하여, 접도구역 침범 부분이 도

로경계선에서 5m 범위 내에 있어 국도의 미관을 저해할 뿐만 아니라 교통에 위험을 초래할 우려가

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312 行政法硏究/1999년 하반기

있고, 그 면적이 좁지 아니하며, 향후 합법화될 가능성도 없고, 이를 그대로 방치할 경우 불법 건축

물을 단속하는 행정관청의 권능이 무력화되어 접도구역 관리행정의 원활한 수행이 위태롭게 되는

등 공익의 침해가 크므로, 위 건물 중 접도구역 침범 부분의 철거를 명하는 건축물철거대집행 계고

처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

in. 行政行爲의 效刀

구속된 자에 대한 납세고지서의 송달 방법 [1999. 3. 18. 선고 96다23184 전원합의체 판결，

공보 제81호-715면]

국세기본법에는 민사소송법 제169조（피구속자에 대한 송달）와 같은 특별규정이나 민사소송법 중

송달에 관한 규정을 준용하는 규정이 없으므로 구치소 등에 구속된 사람에 대한 납세고지서의 송달

은 특별한 사정이 없으면 국세기본법 제8조 제1항에 따라 주소 • 거소 • 영업소 또는 사무소로 하면

되고, 이 경우 그 곳에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사용인 기타 종업원 또는 동거인

으로서 사리를 판별할 수 있는 사람에게 송달할 수 있다.

건물사용검사처분（준공처분）의 법적 성질 및 접도구역을 침범한 위법 건축물이 준공검사

를 마치면 적법하게 되는지 여부（소극） [1999. 1. 26. 선고 98두15283 판결，공보 제77호-385면]

건물사용검사처 분（준공처 분）은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에

적합한가 여부를 확인하고 사용검사필증（준공검사필증）을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금

건축한 건물을 사용 • 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 데 불과하므로, 지방자치단체장이

철거를 명하는 건물 부분이 건축허가 및 건축신고 내용과 달리 도로법상의 접도구역을 침범하여 건

축된 것이라면 비록 그 건물에 대하여 준공검사가 마쳐졌다 하더라도 접도구역을 침범하여 건축된

건물 부분이 적법하게 되는 것은 아니다.

도시계획결정의 구체적，개별적 효력범위의 확정 기준卜지적고시도면） [1999. 2. 9. 선고

98두13195 판결，공보 제78호-493면]

[1] 도시계획법시행령 제5조의2의 규정에 따르면 도시계획구역 안에서 토지에 대한 형질변경허가

신청에 대한 불허가의 대상이 되는 경우는 추상적으로 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사

업에 지장이 될 우려가 있다는 것만으로는 부족하고 구체적으로 건설교통부령인 토지의형질변경등

행위허가기준등에관한규칙이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에 한하여 불허가의 대상이 된다.

[2] 도시계획결정의 효력은 도시계획결정고시로 인하여 생기고 지적고시도면의 승인고시로 인하

여 생기는 것은 아니라고 할 것이나, 일반적으로 도시계획결정고시의 도면만으로는 구체적인 범위나

개별토지의 도시계획선을 특정할 수 없으므로 결국 도시계획결정의 구체적, 개별적인 범위는 지적고

시도면에 의하여 확정되고, 따라서 어느 토지가 도시계획법에 의한 도로에 저촉된다는 이유로 토지

의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항 제3호 소정의 ‘공공목적상 원형유지의 필요가

있는 지역’에 해당하는지를 판단함에는 지적고시 내용을 기초로 판단하여야 할 것이다.

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最近 行政關聯判例動向 313

구 주택건설촉진법 제20조 제2항에 의한 아파트지구개발기본계획의 고시가 있은 경우,

그 고시내용에 포함된 아파트지구 내의 공원에 대하여 도시계획법상 도시계획시설인 공원

을 설치하는 도시계획결정이 있었던 것으로 보아야 하는지 여부（적극） 및 아파트지구내의

공원시설용지를 아파트지구에서 해제하면서 공원시설 용지로 존치 시키는 도시계획변경 결정

이 가능한지 여부（적극） [1999. 4. 13. 선고 98두16453 판결, 공보 제82호-908면]

[1] 구 주택건설촉진법（1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것） 제22조 제1항, 구 도시재

개발법（1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것） 제5조 제7항의 규정에 의하면, 구 주

택건설촉진법 제20조 제2항에 의한 아파트지구개발기본계획의 고시가 있은 경우 그 고시내용 중 도

시계획법에서 도시계획으로 결정하여야 할 사항은 도시계획법에 따른 도시계획결정이 있는 것으로

보도록 되어 있고, 도시계획구역 안에서의 공원은 도시계획법 제2조 제1항 제1호 （나）목, 제3호，제

16조에 의하여 도시계획으로써만 설치할 수 있는 시설이므로, 아파트지구개발기본계획의 고시가 있

은 경우 그 고시내용에 포함된 아파트지구 내의 공원에 대하여는 도시계획법상의 도시계획시설인

공원을 설치하는 도시계획결정이 있었던 것으로 보아야 할 것이다.

[2] 도시계획법 제2조 제1항 저11호 （나）목, 제3호 소정의 공원시설 설치 및 변경결정과 같은 법 제

18조 제2항, 같은법시행령 제16조 제2호 소정의 아파트지구의 지정 및 변경결정은 모두 같은 법 제

12조에 의한 도시계획결정 또는 변경이므로 아파트지구 내의 공원시설용지를 아파트지구에서 해제

하면서 공원시설용지로 존치 시키는 도시계획변경 결정도 가능하고, 그와 같은 도시계획변경 결정이 그

내용만으로 위법하다고 할 수 없다.

주무관청의 허가 없는 공익법인의 기본재산에 대한 처분의 효력（무효） [1998. 12. 11. 선고

97다9970 판결，공보 제74호-112면]

공익법인의 기본재산의 처분에 관한 공익법인의설립 • 운영에관한법률 제11조 제3항의 규정은 강

행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 공익법인의 기본재산을 처분하는 것은

무효로 되고, 이는 공익법인의 채권자가 공익법인의 기본재산을 수동채권으로 하여 상계를 하는 경

우에도 마찬가지이다.

재무부장관의 승인을 얻지 아니하고 수익증권에 그 내용을 기재하지 아니한 채 체결된

증권투자신탁계약상의 수익보장약정의 효력（무효） [1999. 2. 12. 선고 98다25337 판결，공보

제 79호-520면]

구 증권투자신탁업법（1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것） 제4조 제2항, 같은

조 제10항 제9호, 제6조 제2항의 규정에 위배하여 위탁회사가 재무부장관의 승인을 받지 아니하고

수익증권에 그 내용을 기재하지 아니한 채 수익자와의 사이에 개별적으로 원본 보전이나 수익보장

의 약정을 하는 것은 증권투자신탁의 본질과 기능에 반하고 건전한 투자신탁거래질서를 해하는 것

으로서 무효라고 보아야 한다.

토지거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우，거래허가신

청이 요건미비로 불허가 되면 당해 매매계약이 확정적으로 무효가 되는지 여부（한정적극）

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314 行政法硏究/1999년 하반기

[1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결，공보 제75호-200면]

토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청

을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한 불허가된 때로부터 그 거래계약은 확정적으로 무효로

되었다고 할 것이지만, 그 불허가의 취지가 미비된 요건의 보정을 명하는 데에 있고 그러한 홈결된

요건을 보정하는 것이 객관적으로 불가능하지도 아니한 경우라면 그 불허가로 인하여 거래계약이

확정적으로 무효가 되는 것은 아니다.

IV. 行政行爲의 假«

공동주택관리규칙 제4조의2 소정의 신고대상인 건축행위를 함에 있어 적법한 요건을 갖

춘 신고를 하고 건축하였으나 행정청이 신고를 반려하고 그 건축물에 대하여 명한 철거명

령의 효력（당연무효） 및 그 후행행위인 대집행계고처분의 효력（당연무효） [1999. 4. 27. 선고

97누6780 판결，공보 제83호시068면]

[1] 주택건설촉진법 제38조 제2항 단서, 공동주택관리령 제6조 제1항 및 제2항, 공동주택관리규칙

제4조 및 제4조의2의 각 규정들에 의하면, 공동주택 및 부대시설 • 복리시설의 소유자 • 입주자 • 사용

자 및 관리주체가 건설부령이 정하는 경미한 사항으로서 신고대상인 건축물의 건축행위를 하고자

할 경우에는 그 관계 법령에 정해진 적법한 요건을 갖춘 신고만을 하면 그와 같은 건축행위를 할 수

있고, 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없다고 할 것이며, 또한 이와 같은 신고

를 받은 행정청으로서는 그 신고가 같은 법 및 그 시행령 등 관계 법령에 신고만으로 건축할 수 있

는 경우에 해당하는 여부 및 그 구비서류 등이 갖추어져 있는지 여부 등을 심사하여 그것이 법규정

에 부합하는 이상 이를 수리하여야 하고, 같은 법 규정에 정하지 아니한 사유을 심사하여 이를 이유

로 신고수리를 거부할 수는 없다.

[2] 적법한 건축물에 대한 철거명령은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이고, 그

후행행위인 건축물철거 대집행계고처분 역시 당연무효라고 할 것이다.

주택조합들이 폐도부지를 신축할 아파트의 부지의 일부로 하는 주택건설사업계획을 승

인받은 후 아파트건설사업을 시행하면서 위 폐도부지를 점용한 경우，행정청이 무단점유를

이유로 주택조합들에 대하여 한 변상금부과처분이 의무 없는 자에 대한 행정처분으로서 당

연무효라고 본 사례 [1998. 11. 24. 선고 97다47651 판결，공보 제73호시면]

주택조합들이 폐도부지를 신축할 아파트의 부지의 일부로 하는 주택건설사업계획을 승인받은 후

아파트건설사업을 시행하면서 위 폐도부지를 점용하여 왔는데 행정청이 무단점유를 이유로 주택조

합들에게 변상금부과처분을 한 경우, 지방재정법 제87조 제1항이 공유재산의 무단점유자에 대하여

대부 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산하여 변상금을 징수토록 규

정하고 있는 것은 무단점유에 대한 징벌적 의미가 있으므로, 위 규정은 국유재산에 대한 점유개시가

법률상 권원 없이 이루어진 경우에 한하여 적용되고, 당초 국유재산에 대한 대부 등을 받아 점유 •

사용하다가 계약기간 만료 후 새로운 계약을 체결하지 아니한 채 계속 점유 • 사용한 경우에는 적용

되지 아니한다고 할 것인바, 주택조합들이 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의하여 주택건설사업계획

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最近 行政關聯判例動向 315

을 승인받은 이상, 주택조합들은 같은 법 제33조 제4항 제3호에 따라 같은 날 도로법 제40조에 의한

도로점용의 허가를 얻은 것으로 간주되므로, 주택조합들은 지방재정법 제87조 제1항 소정의 ‘다른

법률에 의한 사용허가를 받은 자’에 해당하여 법률상 권원을 가지고 점유개시를 한 자에 해당하므로

행정청은 위 주택조합들에 대하여 폐도부지의 점용으로 인한 변상금을 부과할 수 없을 뿐만 아니라

주택조합들이 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 주택건설사업계획승인을 받은 이상, 같은 조 제4

항 제1호에 의하여 도시계획법 제25조에 의한 실시계획의 인가를 받은 것으로 보며, 같은 조 제7항

에 의하여 실시계획의 인가를 받은 자는 사용료 등이 면제되므로, 주택조합들에게는 변상금은 물론

이고 대부료 납부의무도 없다 할 것이므로 행정청이 주택조합들에 대하여 한 변상금부과처분은 의

무 없는 자에 대하여 한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이다.

V. 附軟의 許容性

형질변경 허가신청에 대해 서울특별시 토지의 형질변경 등행 위허가사무취급요령에 근거하

여 당해 토지 위에 도로를 개설하여 기부채납하도록 사전 제시한 부관의 적법 여부 및 허가

를 신청한 당사자가 행정청이 제시한 기부채납에 관한 적법한 부관에 관하여 거부의 의사

를 미리 명백히 밝힌 경우 그를 이유로 행정청이 부관부 허가처분에 나아가지 않고 곧바로

한 토지형질변경불허가처분의 적법 여부 [1999. 2. 23. 선고 98두17845 판결，공보 제79호

-572면]

[1] 도시계획법 제4조 제1항 제1호, 같은법시행령 제5조의2, 토지의형질변경등행위허가기준등에관

한규칙 제5조의 규정의 형식이나 문언 등에 비추어 볼 때, 형질변경의 허가가 신청된 당해 토지의

합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부와 공익상 또는 이해관계인의 보

호를 위하여 부관을 붙일 필요의 유무나 그 내용 등을 판단함에 있어서 행정청에 재량의 여지가 있

으므로 그에 관한 판단 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하고, 그 설정된 기준이 객관적으

로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능

한 한 존중되어야 할 것이다.

[2] 서울특별시토지의 형질변경등행위허가사무취급요령 （1994. 5. 10. 서울특별시 예규 제586호로 개

정된 이후의 것） 제12조는 “행정청이 아닌 자가 도시계획법 제4조의 규정에 의한 토지의 형질변경을

하고자 할 때에는 다음 각 호의 기준에 따라 공공시설을 확보하여 그 시설을 관리할 주체에 따라 행

정청에 무상으로 귀속시켜야 한다.”라고 규정하면서 그 제2호로 “신청토지 내 또는 인근 주변의 도

로（통행로 • 진입로 등）를 정비할 필요성이 있을 경우 신청자 부담에 의한 공사를 시행하여 확보토록

할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이러한 예규는 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙

에 불과하지만, 그 내용이 도로를 설치할 구체적이고 객관적인 필요에 관한 기준을 제시한 것으로서

합리적이고 타당한 규정으로 여겨지므로, 행정청이 이에 근거하여 토지형질변경허가처분을 함에 있

어서 도로를 설치하여 그 시설 및 토지를 기부하도록 부관을 붙였다고 한다면, 그 내용이 이행가능

하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합함과 아울러 그 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한

적법한 행정처분이라고 할 것이고, 만일 토지형질변경의 허가를 신청한 당사자가 행정청이 제시한

도로의 기부채납에 관한 적법한 부관에 관하여 거부의 의사를 미리 명백히 밝힌 경우라면 그를 이

유로 행정청이 부관부 허가처분에 나아가지 않고 곧바로 토지형질변경불허가처분을 하였다고 하더

라도 그 처분은 적법하다.

[3] 형질변경허가시 행정청이 부과하는 기부채납의 부관은 그 토지의 일부에 공공시설을 확보하

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316 行政法硏究/1999년 하반기

여 이를 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키는 점에서 사권침해의 면이 있지만, 토

지형질변경으로 인하여 당해 토지의 이용가치가 증진되고 그 공공시설이 당해 토지의 편익에도 이

바지할 것이므로, 당해 공공시설을 설치할 구체적이고 객관적인 필요가 있고 그 기부채납의 정도가

공익상 불가피한 범위와 형질변경의 이익범위 내에서 이루어지는 경우에는 재산권보장에 관한 헌법

규정 제23조 제3항이나 형평의 원칙에 위배한 것이라고는 할 수 없고, 다만 그 부담내용이 주변토지

와의 관계에서 형평의 이념에 반하거나, 기부채납의 대상이 된 공공시설의 규모가 도시기능의 유지

및 증진에 기여할 수 있는 도시계획시설기준에관한규칙（1979. 5. 21. 건설부령 제225호） 소정의 적정

규모를 초과하였거나 또는 형질변경공사착수 전의 전체 토지가격에 그 공사비를 합산한 가격이 공

사완료 후의 기부채납 부분을 제외한 나머지 토지의 가격을 초과하는 경우 등에는 위법을 면치 못

한다.

[4] 형질변경 허가신청을 한 토지 위에 폭 4m의 도로를 개설하여 기부채납하도록 사전 제시한 부

관이 위법하다고 본 원심판결을 기부채납 도로 규모의 적정 여부에 대한 심리미진을 이유로 파기한

사례.

C. 爭訟節次法에 관한 判例

I. 行政審判

구 행정소송법 제18조 제1항의 위헌 여부（소극） [1998. 12. 23. 선고 97누5046 판결，공보

제75호-258면]

구 행정소송법（1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되기 전의 것） 제18조 제1항은 “취소소송은 법령

의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 거치지

아니하면 이를 제기할 수 없다.”라고 규정함으로써 취소소송에 있어서 이른바 필요적 행정심판전치

주의를 취하고 있는바, 재판의 전심절차로서의 행정심판이 헌법적 근거를 가지고 있는 이상 행정심

판의 경유를 행정소송제기의 전제요건으로 하는가 아닌가는 헌법 제27조 제1항의 법률유보에 의하

여 법률이 정하는 바에 일임되어 있다고 할 것이어서 행정소송법이 필요적 행정심판전치주의를 채

택함으로써 행정심판을 거치지 아니하고는 행정소송을 제기할 수 없도록 하였다고 하여 헌법의 위

임범위를 벗어난 것이라고 할 수 없고, 행정심판청구기간의 제한은 그것이 결과적으로 행정소송의

제기를 사실상 불가능하게 하거나 매우 어렵게 하여 사실상 재판의 거부에 해당할 정도로 재판청구

권의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아닌 한 구체적인 법률관계의 성질에 비추어 그 법률관계를

조속히 확정할 필요가 인정되는 경우에는 헌법 제37조 제2항과 제107조 제3항 후문에 따라 상당한

범위 내에서 입법재량으로 허용되는 것이라 할 것이어서, 필요적 행정심판전치주의를 취한 결과 행

정심판청구기간의 도과로 행정소송의 제기가 불가능하게 된다고 하여 재판을 받을 권리를 본질적으

로 침해하는 것이라고도 할 수 없으며, 행정심판전치주의는 행정의 자율적 통제와 사법기능의 보충

이라는 그 나름대로의 존재이유가 있고, 행정심판은 부당한 처분에 대한 구제 등 행정소송과는 다른

권리구제의 영역도 가지고 있으며, 행정심판청구가 있은 날로부터 일정한 기간이 지나도 재결이 없

을 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고도 취소소송을 제기할 수 있도록 하는 등（행정소송법

제18조 제2항） 행정심판의 재결이 부당하게 지연되어 국민이 입게 될 불이익을 구제하기 위한 조치

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最近 行政關聯判例動向 317

도 마련하고 있는 이상 행정심판에서의 권리구제가 행정소송에서의 그것에 미치지 못한다고 하여

행정소송 제기의 전제요건으로 행정심판을 거치게 하는 것이 신속한 재판을 받을 권리를 본질적으

로 침해하는 것으로도 볼 수 없다.

n. 取消訴訟의 審理範圍

개발부담금부과처분 중 일부만이 위법하나 행정관청이 정당한 개발부담금 산출에 필요

한 사항을 주장 • 입증하지 않는 경우，부과처분 전부를 취소할 수 있는지 여부（적극） [1999.

    1. 선고 98두16781 판결，공보 제84호-1168면]

개발부담금부과처분 취소소송에 있어서 개발부담금 산출과정의 잘못 때문에 그 부과처분이 위법

한 것으로 판단되더라도 사실심 변론종결시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 개

발부담금액이 산출되는 때에는 그 부과처분 전부를 취소할 것이 아니라 정당한 개발부담금을 초과

하는 부분만 취소하여야 할 것이지만, 행정관청이 개발완료시점의 지가 및 개발비용이 얼마인지 주 장，입증하지 않고 있는 경우에도 법원이 적극적으로 그 점에 관하여 직권증거조사를 하거나 행정

관청에게 입증을 촉구하는 등의 방법으로 정당한 개발부담금을 산출할 의무까지 지는 것은 아니다.

m. 違法判斷의 基準時

부과종료시점을 기준으로 하여 개발부담금 부과처분이 있은 후 사업시행자가 원상복구

를 하는 등의 사정변경이 있는 경우，당초의 부과처분이 위법하게 되는지 여부（소극） [1998.

    1. 선고 97누6636 판결，공보 제74호시33면]

개발부담금은 개발이 종료된 시점을 기준으로 부과하는 것이므로 부과종료시점을 기준으로 하여

개발부담금 부과처분이 있은 뒤 사업시행자 등이 스스로 원상복구를 하는 등의 사정변경이 있었다

고 하여 위 부과처분이 무효가 되거나 위법하게 된다고 할 수 없다.

부작위위법확인소송에 있어서 부작위 위법 여부의 판단 기준시（=사실심 구두변론종결시）

[1999. 4. 9. 선고 98두12437 판결，공보 제敗호-904면]

부작위 위법 여부의 판단 기준시는 사실심의 구두변론종결시이므로 행정청이 원심판결선고 이후

에 위 신고인의 위 신청에 대하여 거부처분을 함으로써 부작위 상태가 해소되었다 하더라도 달리

볼 것은 아니다.

IV. 處分事由의 追加 • 變更

항고소송에서 당초의 처분 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 별개의 사실을 처분

사유로 주장할 수 있는지 여부（소극） [1999. 2. 12. 선고 98두11861 판결，공보 제79호-566면]

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에

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318 行政法硏究/1999년 하반기

대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서

동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐 기본적 사실관

계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 아니하며 법

원으로서도 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사실은 처분사유로 인정할 수 없

다.

항고소송에서 당초의 처분 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 별개의 사실을 처분

사유로 주장할 수 있는지 여부（소극） 및 그 기본적 사실관계의 동일성 유무의 판단 기준

[1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결，공보 제80호-期0면]

[1] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국

민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동

일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관

계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하고, 여기서

기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하

여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다.

[2] 입찰참가자격을 제한시킨 당초의 처분 사유인 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 않은 사실과

항고소송에서 새로 주장한 계약의 이행과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물을 준 사실은 기본적 사실

관계의 동일성이 없다고 한 사례.

석유판매업허가신청에 대하여 “주유소 건축 예정 토지에 관하여 도시계획법 제4조 및 구

토지의 형질변경등행위허가기준등에관한규칙에 의거하여 행위 제한을 추진하고 있다.”는 당

초의 불허가처분사유와 항고소송에서 주장한 위 신청이 토지형질변경허가의 요건을 갖추지

못하였다는 사유 및 도심의 환경보전의 공익상 필요라는 사유는 기본적 사실관계의 동일성

이 있다고 한 사례 [1999. 4. 23. 선고 97누14378 판결，공보 제83호-1057면]

석유판매업허가신청에 대하여 “주유소 건축 예정 토지에 관하여 도시계획법 제4조 및 구 토지의

형질변경 등행 위허가기준등에관한규칙에 의거하여 행위 제한을 추진하고 있다.”는 당초의 불허가처분

사유와 항고소송에서 주장한 위 신청이 토지형질변경허가의 요건을 갖추지 못하였다는 사유 및 도심

의 환경보전의 공익상 필요라는 사유는 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 한 사례.

V. 取消判決의 效刀

운전면허취소처분을 받은 후 자동차를 운전하였으나 위 취소처분이 행정쟁송절차에 의

하여 취소된 경우，무면허운전의 성립 여부（소극） [1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결，공보 제

78호-506면]

피고인이 행정청으로부터 자동차 운전면허취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 행정

쟁송절차에 의하여 취소되었다면, 위 운전면허취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고,

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最近 行政關聯判例動向 319

피고인은 위 운전면허취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할

것이고, 행정행위에 공정력의 효력이 인정된다고 하여 행정소송에 의하여 적법하게 취소된 운전면허

취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 수는 없다.

VI. 間接强制

행정소송법상의 간접강제의 대상 [1998. 12. 24.자 98무37 결정，공보 제76호-300면]

[1] 행정소송법 제34조는 취소판결의 간접강제에 관하여 규정하면서 제1항에서 행정청이 같은 법

제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니한 때에 간접강제를 할 수 있도록 규정하고 있고, 같

은 법 제30조 제2항은 “판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로

하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여

야 한다.”라고 규정함으로써 취소판결에 따라 취소된 행정처분이 거부처분인 경우에 행정청에 다시

처분을 할 의무가 있음을 명시하고 있으므로, 결국 같은 법상 간접강제가 허용되는 것은 취소판결에

의하여 취소된 행정처분이 거부처분인 경우라야 할 것이다.

[2] 행정소송법 제38조 제1항이 무효확인 판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어

서 같은 법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 같은 법 제34조는 이를 준용한다는 규정을 두

지 않고 있으므로, 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려진 경우에는 그 행정처분이 거부처분인

경우에도 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되

는 것은 아니라고 할 것이다.

VD. 事情判決

사정판결을 할 수 있는 경우 및 그 요건인 현저한 공공복리 부적합 여부의 판단 기준

[1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결，공보 제80호-680면]

[1] 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소 • 변경함이 도리어

현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지

않는다는 사정판결을 할 수 있으므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야

하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법 • 부당한

행정처분을 취소 • 변경하여야 할 필요와 그 취소 • 변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반

하는 사태 등을 비교 • 교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다.

[2] 계약이행과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물을 준 업체에 대한 입찰참가자격제한처분을 취소

하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 경우에 해당하지 않는다고 본 사례.

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320 行政法硏究/1999년 하반기

D. 損失補償에 관한 判例

어업면허의 법적 성질（=특허） 및 해당 수면이 다른 법령에 의하여 어업행위가 제한 또는

금지되는 사유로 내수면어업개발촉진법에 의한 어업면허에 대한 면허기간의 갱신이 거절된

경우，어업면허권자가 수산업법에 의한 손실보상청구권을 갖는지 여부（소극） [1999. 5. 14.

선고 98다14030 판결，공보 제84호시15◦면]

어업면허는 면허를 받은 사람에게 장기간에 걸쳐 권리를 설정하여 주는 이른바 특허로서 그 유효

기간이 만료됨으로써 당연히 소멸되고, 면허기간의 갱신은 실질적으로 권리의 설정과 동일한 점, 구

수산업법（1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것） 제75조 제1항은 공익상 필요에 의한

면허어업의 제한과 어업면허의 취소만을 보상사유로서 규정하고 면허기간의 연장이 허가되지 아니

하는 경우는 이를 보상의 대상에서 제외하다가, 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정된 수산업법

제81조 제1항 제1호에 의하여 비로소 보상의 대상에 포함되었으나, 그 보상사유를 같은 법 제34조

제1항 제1호 내지 제5호의 사유로 인한 처분으로 한정하여 규정하고 있는 점, 해당 수면이 다른 법

령에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되는 경우는 같은 법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호의 사

유와는 달리 이를 근거로 하여 면허기간 내의 어업을 제한하거나 어업면허를 취소할 수 없도록 하

되, 다만 이를 사유로 면허기간의 연장을 허가하지 아니할 수 있도록 하여（같은 법 제14조 제2항, 제

4조 제3항） 기존 어업면허의 유효기간을 보장하는 반면, 이를 보상사유에 포함시키지 아니한 점에

비추어 보면, 해당 수면이 다른 법령에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되는 사유로 내수면어업개

발촉진법에 의한 어업면허에 대한 면허기간의 갱신이 거절되었다는 사정만으로 같은 법 제81조 제1

항 제1호를 준용 또는 유추적용하여 어업면허권자에게 손실보상청구권을 인정할 수는 없다.

토지소유자가 수용재결에서 정한 손실보상금을 수령할 당시 이의유보의 뜻을 표시하였

지만 이의재결에서 증액된 손실보상금을 수령하면서 이의를 유보하지 않은 경우，이의재결

결과에 승복한 것으로 보아야 하는지 여부（적극） [1999. 3. 23. 선고 97누6834 판결，공보 제

81 호-784면]

토지소유자가 수용재결에서 정한 손실보상금을 수령할 당시 이의유보의 뜻을 표시하였다 하더라

도, 이의재결에서 증액된 손실보상금을 수령하면서 이의유보의 뜻을 표시하지 않은 이상 특별한 사

정이 없는 한 이는 이의재결의 결과에 승복하여 수령한 것으로 보아야 할 것이다.

토지수용법 제47조에 의한 잔여지 손실보상의 요건 및 그 산정기준 [1999. 5. 14. 선고 97

누4623 판결，공보 제84호-1173면]

[1] 토지수용법 제47조는 잔여지 보상에 관하여 규정하면서 동일한 소유자에 속한 일단의 토지의

일부 수용이라는 요건 외에 잔여지 가격의 감소만을 들고 있으므로, 일단의 토지를 일부 수용함으로

써 잔여지의 가격이 감소되었다고 인정되는 한, 같은 법 제48조가 정하고 있는 잔여지 수용청구에서

와는 달리 잔여지를 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란한 사정이 인정되지 않는 경우에도

그에 대한 손실보상을 부정할 근거가 없다.

[2] 토지수용법 제47조 소정의 잔여지 보상은 동일한 소유자에 속한 일단의 토지 중 일부가 수용

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最近 行政關聯判例動向 321

됨으로써 잔여지에 발생한 가격감소로 인한 손실을 보상대상으로 하고 있고, 이 때 일단의 토지라

함은 반드시 1필지의 토지만을 가리키는 것이 아니라 일반적인 이용 방법에 의한 객관적인 상황이

동일한 한 수필지의 토지까지 포함하는 것이라고 할 것이므로, 일단의 토지가 수필지인 경우에도 달

리 특별한 사정이 없는 한 그 가격감소는 일단의 토지 전체를 기준으로 산정하여야 할 것이다.

토지수용으로 인한 손실보상액 산정시，당해 공공사업과 무관한 다른 사업의 시행으로

인한 개발이익의 배제 여부（소극） [1999. 1. 15. 선고 98두8896 판결, 공보 제76호-302면]

[1] 토지수용으로 인한 손실보상액을 산정함에 있어서 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하

는 계획의 숭인 • 고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하

여 적정가격을 정하여야 하나, 당해 공공사업과는 관계없는 다른 사업의 시행으로 인한 개발이익은

이를 배제하지 아니한 가격으로 평가하여야 한다.

[2] 수용대상 토지 인근의 도로가 당해 공공사업과 별개의 사업으로 개설되었다는 이유로 위 토지

의 평가시 위 도로가 개설된 사정을 고려하여야 한다고 한 사례.

토지수용 보상액 산정시 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인 • 고시

로 인한 가격변동의 고려 여부（소극） 및 공공사업에 편입된 국유토지를 일반 매매의 방식

으로 취득하여 적법하게 공공사업을 시행한 후 그 토지에 대한 소유권이 취득시효 완성을

원인으로 사인에게 이전된 경우，공공용지의취득및손실보상에관한특례법 시행규칙 제6조 제

7항에 따라 공공사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 하는지 여부（적극）

[1999. 3. 23. 선고 97누6834 판결，공보 제81호-785면]

[1] 토지수용 보상액을 산정함에 있어서는 토지수용법 제46조 제1항에 따라 당해 공공사업의 시

행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인 • 고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결 당시

의 가격을 기준으로 하여 정하여야 할 것이므로, 당해 사업인 택지개발사업에 대한 실시계획의 숭인

과 더불어 그 용도지역이 주거지역으로 변경된 토지를 그 사업의 시행을 위하여 후에 수용하였다면

그 재결을 위한 평가를 함에 있어서는 그 용도지역의 변경을 고려함이 없이 평가하여야 할 것이다.

[2] 종전에 공공사업의 시행으로 인하여 정당한 보상금이 지급되지 아니한 채 공공사업의 부지로

편입되어 버린 이른바 미보상용지 에 대하여는, 토지수용법 제57조의2, 공공용지의취득및손실보상에

관한특례법 제4조 제4항, 같은법시행령 제2조의10, 제10조 및 같은법시행규칙 제6조 제7항 본문의

규정에 의하여, 종전의 공공사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 하고, 다만 종전

의 공공사업시행자와 수용에 있어서의 사업주체가 서로 다르거나 공공사업의 시행자가 적법한 절차

를 취하지 아니하여 아직 공공사업의 부지를 취득하지 못한 단계에서 공공사업을 시행하여 토지의

현실적인 이용상황을 변경시킴으로써 토지의 거래가격이 상승된 경우에까지 위 시행규칙 제6조 제7

항에 규정된 미보상용지의 법리가 적용되지는 않는다고 할 것이나, 처음부터 공공사업에 편입된 일

부 토지가 국유재산이어서 이를 수용대상으로 삼지 아니하고 일반 매매의 방식으로 취득하여 당해

공공사업을 적법히 시행하였음에도 그 후 취득시효 완성을 원인으로 하여 그 토지의 소유권이 사인

에게 이전된 경우에는, 설사 뒤늦게 그 토지에 대한 토지수용절차가 진행되었다고 하더라도 공공사

업의 시행자와 수용에 있어서의 사업주체가 동일하고 그 시행자가 적법한 절차를 취하지 아니하여

당해 토지를 공공사업의 부지로 취득하지 못한 것이 아니므로, 그 토지는 여전히 위 시행규칙 제6조

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322 行政法硏究/1999년 하반기

제7항의 규정에 따라 종전의 공공사업에 편입될 당시의 이용상황을 상정하여 평가하여야 한다.

전기통신시설의 설치 및 보전시에 있어서 기간통신사업자의 장해물 등의 제거로 인하여

손실을 입은 자가 행정소송의 방법으로 손실보상을 청구할 수 있는지 여부（적극） 및 그 경

우 거쳐야 할 전심절차 [1999. 4. 23. 선고 97누3439 판결，공보 제83호-1055면]

공공사업의 시행자 또는 기업자가 관계 법령상 수용 또는 사용 목적물에 대한 권리를 취득하여

사업을 시행하기 전까지 그로 인한 손실을 미리 보상할 의무가 있음에도 이러한 보상절차를 이행하

지 아니하고 소유자 또는 관계인으로부터 동의를 얻지도 아니한 채 공공사업을 시행하여 그 목적물

에 대하여 실질적이고 현실적인 침해를 가한 경우 불법행위로 인한 손해배상으로서 민사소송을 제

기할 수 있음은 별론으로 하고, 전기통신사업법 제42조 저）1항, 제45조, 제47조의 각 규정 등에 의하

면, 전기통신시설의 설치 및 보전시에 있어서 기간통신사업자의 장해물 등의 제거로 인한 손실보상

을 청구하는 경우에는 그 보상의 시기 및 내용 등에 비추어 토지수용법 제57조 제2항의 규정에 의

한 재결신청 및 그 불복절차에 관한 규정이 준용된다고 할 것이므로, 이 경우 손실을 입은 자는 토

지수용법의 관련 규정이 정하는 바에 따라 직접 관할 토지수용위원회에 재결신청을 하고 그에 대한

재결 및 불복절차를 거친 다음에야 행정소송을 제기할 수 있고, 또한 전기통신사업법의 위 각 규정

이 아니라 토지수용법 자체의 규정에 기하여 손실보상을 청구하는 경우에는 그 손실보상의 근거 및

내용에 따라 위와 같이 토지수용법 제57조 제2항의 규정 등에 의한 절차를 거치거나 또는 같은 법

제25조의3 제1항, 제2항, 제73조 내지 제75조의 각 규정이 정하는 바에 따라 기업자의 신청에 의한

재결 및 그 불복절차를 거친 다음에야 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이다.

공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의 취득 또는 보상합의의 성질 및 당사

자 간의 약정의 효력（유효） [1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결，공보 제81호-735면]

공공용지의 취득및손실보상에 관한특례법에 의한 협의 취득 또는 보상합의는 공공기관이 사경제주체

로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것으로서, 당사자 간의 합의로 같은 법

소정의 손실보상의 요건을 완화하는 약정을 할 수 있고, 그와 같은 당사자 간의 합의로 같은 법 소

정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 매매대금올 정할 수 있다.

E. 國家路償에 관한 判例

구 건축법상 준공검사업무를 담당하는 공무원의 준공검사 지연행위의 위법성 판단 기준

및 그 위법한 경우 배상책임의 범위 [1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결，공보 제81호-728면]

[1] 구 건축법（1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것） 제7조 소정의 준공검사처분은 건

축허가를 받아 건축한 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 준공

검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용 • 수익할 수 있게 하는 법

률효과를 발생시키는 것이고, 공사감리자를 정한 건축공사에 대한 준공검사에 있어서, 같은 법 제6

조 제2항, 제7조 제1항, 제2항, 제3항 및 구 건축사법（1995. 1. 5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것）

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最近 行政關聯判例動向 323

제23조의2의 각 규정에 의하여 건축주가 건축공사를 완료한 다음 그 준공신고서에 당해 공사감리자

의 서명을 받아 이를 제출하면 행정관청이 직접 준공검사를 실시하여 합격 여부를 결정하거나 건축

사가 대행한 준공에 관한 조사 및 검사에 터잡아 준공검사필증을 교부하도록 규정하고 있어 행정청

의 준공검사의무가 법령상 일의적으로 결정되어 있으므로, 준공검사업무를 담당하는 공무원이 준공

검사를 현저히 지연시켰고 그러한 지연이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객

관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조에서 말하는 위법의 요

건을 충족하였다고 봄이 상당하고, 이 때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 지연처리의 원인 및

이유 외에 건축주의 피침해이익의 내용, 당해 건축물의 종류 및 공사 내용 등 제반 사정올 종합적으

로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 준공검사는 건축허가를 받은 자로 하여금 건축물을 사용 • 수익할 수 있게 하는 공법적 효과를

발생시키는 것에 불과하므로 이러한 준공검사의 지연으로 인한 통상의 손해라 함은 당해 건축물이

공법상 사용 • 수익이 금지됨으로 인하여 그 건축주가 입게 되는 손해라고 할 것이고, 당해 건물을

준공을 받은 직후 매도하여 수익을 올리지 못한 그 건물 및 부지 가격에 대한 은행 정기예금 이율인

연 10%의 운용이익 상당의 손해는 위법한 준공검사의 지연에 의하여 통상 발생할 수 있는 손해라고

는 하기 어렵고 특별한 사정에 의하여 발생한 손해라고 할 것이고, 따라서 준공검사를 지연시킨 담

당 공무원들이 불법행위 당시에 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그에 대한 배상책임

이 있다

경찰관의 총기사용은 사회통념상 허용범위를 벗어난 위법행위라고 본 사례 [1999. 3. 23.

선고 98다63445 판결，공보 제81호-744면]

경찰관이 길이 40cm 가량의 칼로 반복적으로 위협하며 도주하는 차량 절도 혐의자를 추적하던

중, 도주하기 위하여 등을 돌린 혐의자의 몸 쪽을 향하여 약 2m 거리에서 실탄을 발사하여 혐의자

를 복부관통상으로 사망케 한 경우, 경찰관의 총기사용은 사회통념상 허용범위를 벗어난 위법행위라

고 본 사례.

교도관이 소년인 미결수용자에 대하여 27시간 동안 수갑과 포승의 계구를 사용하여 독거

실에 격리수용하였는데 위 미결수용자가 포승을 이용하여 자살한 경우，위 계구 사용은 위

법한 조치에 해당한다는 이유로 국가배상책임을 인정한 사례 [1998. 11. 27. 선고 98다17374

판결，공보 제73호-35면]

소년인 미결수용자가 단지 같은 방에 수감되어 있던 다른 재소자와 몸싸움을 하는 것이 적발되어

교도관으로부터 화해할 것을 종용받고도 이를 거절하였다는 이유로 교도관이 위 미결수용자를 양

손목에 수갑을 채우고 포승으로 양 손목과 어깨를 묶은 후 독거실에 격리수용하였고 그 다음날 위

미결수용자가 수갑과 포승을 풀고 포숭을 이용하여 자살하였는데, 위 미결수용자가 그 당시 폭행,

소요 또는 자살이나 자해를 행하려고 시도한 바 없었고, 장차 격리수용할 경우 위와 같은 행동을 감

행할 염려가 있다고 볼 만한 정황이 없었던 경우, 설사 위 미결수용자가 다른 재소자와 재차 싸움을

벌일 염려가 있고 규율 위반으로 장차 징벌에 처할 필요가 있었다고 하더라도, 이러한 목적을 달성

하기 위하여는 그들을 서로 격리수용하거나 독거수감하는 것만으로 족하고, 소년수인 위 미결수용자

에 대하여 반드시 계구를 사용하였어야 할 필요성이 있었다고 보기 어렵다 할 것임에도 블구하고

교도관이 위 미결수용자를 포승으로 묶고 수갑을 채운 상태로 독거수감하였을 뿐 아니라, 그 이후

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324 行政法硏究/1999년 하반기

위 미결수용자가 별다른 소란행위 없이 싸운 경위의 조사에 응하고 식사를 하는 등의 상태에서는

더 이상 계구를 사용할 필요가 없다고 할 것임에도 그가 자살한 상태로 발견되기까지 무려 27시간

동안이나 계속하여 계구를 사용한 것은 그 목적 달성에 필요한 한도를 넘은 것으로서 위법한 조치

에 해당한다는 이유로 국가배상책임을 인정한 사례.

수사기관의 피의사실 공표행위가 허용되기 위한 요건 및 그 위법성 조각 여부의 판단 기

준 [1999. 1. 26, 선고 97다10215, 10222 판결, 공보 제77호-300면]

[1] 일반 국민들은 사회에서 발생하는 제반 범죄에 관한 알권리를 가지고 있고 수사기관이 피의사실

에 관하여 발표를 하는 것은 국민들의 이러한 권리를 충족하기 위한 방법의 일환이라 할 것이나, 한편

헌법 제27조 제4항은 형사피고인에 대한 무죄추정의 원칙을 천명하고 있고, 형법 제126조는 검찰, 경찰

기타 범죄수사에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 감독하거나 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여

지득한 피의사실을 공판청구 전에 공표하는 행위를 범죄로 규정하고 있으며, 형사소송법 제198조는 검

사, 사법경찰관리 기타 직무상 수사에 관계 있는 자는 비밀을 엄수하며 피의자 또는 다른 사람의 인권

을 존중하여야 한다고 규정하고 있는바, 수사기관의 피의사실 공표행위는 공권력에 의한 수사결과를

바탕으로 한 것으로 국민들에게 그 내용이 진실이라는 강한 신뢰를 부여함은 물론 그로 인하여 피의자

나 피해자 나아가 그 주변 인물들에 대하여 치명적인 피해를 가할 수도 있다는 점을 고려할 때, 수사기

관의 발표는 원칙적으로 일반 국민들의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 관하여 객관적이고도 충분

한 증거나 자료를 바탕으로 한 사실 발표에 한정되어야 하고, 이를 발표함에 있어서도 정당한 목적하에

수사결과를 발표할 수 있는 권한을 가진 자에 의하여 공식의 절차에 따라 행하여져야 하며, 무죄추정의

원칙에 반하여 유죄를 속단하게 할 우려가 있는 표현이나 추측 또는 예단을 불러일으킬 우려가 있는

표현을 피하는 등 그 내용이나 표현 방법에 대하여도 유념하지 않으면 안되므로, 수사기관의 피의사실

공표행위가 위법성을 조각하는지의 여부를 판단함에 있어서는 공표 목적의 공익성과 공표 내용의 공공

성, 공표의 필요성, 공표된 피의사실의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 그 표현 방법, 피의사실

의 공표로 인하여 생기는 피침해이익의 성질, 내용 등을 종합적으로 참작하여야 한다.

[2] 담당 검사가 피의자가 피의사실을 강력히 부인하고 있었음에도 불구하고 추가 보강수사를 하지

않은 채 참고인들의 불확실한 진술만을 근거로 피의자의 범행동기나 그가 유출한 회사기밀의 내용 및

경쟁업체 관계자들에 대한 향후 수사확대 방향 등에 관하여 상세히 언급함으로써 마치 피의자의 범행

이 확정된 듯한 표현을 사용하여 각 언론사의 기자들을 상대로 언론에 의한 보도를 전제로 피의사실을

공표한 경우, 피의사실 공표행위의 위법성이 조각되지 않는다고 한 사례.

F. 行政組織法에 관한 判例

地方 _ 治法 - 條例 • 規則의 限 界

지방자치단체가 이른바 기관위임사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는지 여부（소극） 및 읍• 면• 동•출장소가 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 업무 및 음• 면 • 동• 출

장소의 주민등록 담당공무원이 전입신고 수리시 주택임대차계약서의 확정일자에 관하여 고

지，안내，확정일자부여 청구 여부를 확인하는 업무가 기관위임사무인지 여부（적극） [1999.

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    1. 선고 98추40 판결，공보 제82호-915면]

最近 行政關聯判例動向 J25

[1] 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별

법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하고 , 국가사무로서 지방자치단체의

장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사항은 조례제정권의 범위 밖이라고 할 것이다.

[2] 조례에 의하여 읍 • 면 • 동 • 출장소가 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 것은 민법 부

칙 제3조 제1항에 근거한 것이고, 이는 법원서기가 사문서에 확정일자인을 날인하여 확정일자를 부

여하는 국가사무 중 주택임대차계약서에 대한 확정일자 부여사무를 기관위임（위탁）받아 처리하는 것

과 유사한 성격이라 할 것이고, 읍 • 면 • 동 • 출장소의 주민등록 담당공무원이 전입신고를 받을 때

그 신고자에게 주택임대차계약서의 확정일자에 관하여 고지, 안내, 확정일자부여 청구 여부의 확인

등을 하는 업무도 읍 • 면 • 동 • 출장소에서 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 위와 같은 업

무에 부수된 업무에 관한 것이므로, 그 업무의 성격 역시 주된 업무인 위 확정일자 부여업무와 마찬

가지로 봄이 상당하다.

지방자치단체장의 재의요구에도 불구하고 지방의회가 조례 안을 재의결하였을 경우，자

방자치단체장이 지방자치법 제98조 제3항에 따라 법령위반을 이유로 제소할 수 있는지 여

부（적극） 및 2종 일반주거지역에 고층아파트 건축을 허용하는 조례가 도시계획법시행령 제15조 제2항 제2호에 저촉되는지 여부（적극） [1999. 4. 27. 선고 99추23 판결，공보 제83호

-1078면]

[1] 지방자치법 제19조 제3항은 지방의회의 의결사항 중 하나인 조례안에 대하여 지방자치단체의

장에게 재의요구권을 폭넓게 인정한 것으로서 지방자치단체의 장의 재의요구권을 일반적으로 인정

한 지방자치법 제98조 제1항에 대한 특별규정이라고 할 것이므로, 지방자치단체의 장의 재의요구에

도 불구하고 조례안이 원안대로 재의결되었을 때에는 지방자치단체의 장은 지방자치법 제98조 제3

항에 따라 그 재의결에 법령위반이 있음을 내세워 대법원에 제소할 수 있는 것이다.

[2] 지방자치단체는 법령의 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 지방의회가

일반주거지역 내의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여 조례를 제정함에 있어서는 일반주거지역을

1종 • 2종 및 3종으로 나누어 지정할 수 있게 한 도시계획법 제17조 제1항 제1호, 제2항, 같은법시행

령 제15조 제1항 제1호, 제2항의 취지를 따라야 하므로 2종 일반주거지역이 연립주택 • 저층아파트

중심의 주거환경을 조성하기 위하여 지정되는 곳이라는 범위를 벗어날 수 없음에도 불구하고, 2종

일반주거 지 역 에도 15충아파트의 건축이 가능하도록 제한의 범위를 넓 힘으로써 2종 일반주거지 역 이

고충아파트 중심의 주거환경이 될 수도 있는 결과를 가져오도록 하는 조례는 주거환경을 보호하기

위하여 건축물의 규모를 제한한 도시계획법시행령 제15조 제2항 제2호에 저촉된다.

G. 個別行政法規에 관한 判例

I . 公物의 成立과 消滅

수리조합이 자연상태에서 전 • 답에 불과한 토지 위에 저수지 또는 도수로를 축조한 경

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J어 行政法硏究/1999년 하반기

우，위 시설들이 자연공물에 해당하여 취득시효의 대상에서 제외되는지 여부（소극） [1999. 3.

  1. 선고 98다41759 판결，공보 제80호-629면]

시효취득의 대상이 될 수 없는 자연공물이란 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체

를 갖추고 있는 것을 말하므로, 원래 자연상태에서는 전 • 답에 불과하였던 토지를 수리조합이 그 위

에 저수지 또는 도수로를 축조한 경우에는 이들 시설들을 자연공물이라고는 할 수 없을 뿐만 아니

라 국가가 직접 공공목적에 제공한 것이 아니므로 비록 일반공중의 공동이용에 제공된 것이라고 하

더 라도 국유재산법 상의 행 정 재산이 나 보존재 산에 해 당하지 아니 하므로 취득시 효의 대상이 된다.

공용폐지의 의사표시 방법 및 그에 대한 입증책임 [1999. 1. 15. 선고 98다49548 판결，공

보 제76호-299면]

공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시이어도 무방하나 적법한 의

사표시이어야 하고, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사실만으로 관리

청의 이에 대한 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없고, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득

시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다.

빈지（演地）가 성토 등을 통하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였으나 용도폐지되지 않

은 경우，시효취득의 대상인 잡종재산이 되는지 여부（소극） [1999. 4. 9. 선고 98다34003 판

결，공보 제82호-838면]

빈지는 만조수위선으로부터 지적공부에 등록된 지역까지의 사이를 말하는 것으로서 자연의 상태

그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물이고, 성토 등을 통하여 사실

상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 시

효취득의 대상인 잡종재산으로 된다고 할 수 없다.

기부채납의 법적 성질（=증여） 및 지방재정법시행령 제82조 소정의 기부서와 권리확보서

류의 교부가 기부채납의 성립요건인지 여부（소극） [1999. 2. 5. 선고 98다24136 판결, 공보 제

78호-446면]

구 지방재정법（1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 전의 것） 및 구 예산회계법（1991. 11. 30. 법

률 제4408호로 개정되기 전의 것）의 관계 규정에 의하면, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약을 체

결할 때에는 일정한 사항을 기재한 계약서를 작성하여야 하고、담당공무원과 계약상대자가 계약서에

기명 • 날인함으로써 계약이 확정되도록 정하고 있으나, 지방자치단체의 계약에 관한 위의 법률규정

외에 기부채납에 관하여는 별도로 지방재정법 제75조에서 “공유재산에 편입할 물건을 기부하고자

하는 자가 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 채납한다.”고 규정하고, 지방재정법시행

령 제82조는 지방자치단체의 장이 기부를 채납하는 때에는 기부서와 권리확보에 필요한 서류를 받

아야 한다고 규정하고 있으므로, 계약에 관한 위 법률규정은 기부채납의 경우에도 그대로 적용되는

것은 아니라 할 것이며, 또한 기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로

증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 숭낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증

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最近 行政關聯判例動向 327

여계약으로서 같은법시행령 제82조에서 규정하는 기부서와 권리확보서류도 증여계약의 내용과 성립

을 확실하게 하기 위하여 요구되는 것일 뿐이지 그 교부가 증여계약의 성립요건이라고는 볼 수 없

다.

n. 公物의 使用關係

차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를

이루도록 시공하는 방법으로 건물 앞 인도 부분에 차량 진출입통로를 개설한 경우，도로의

특별사용에 해당한다고 한 사례 [1999. 5. 14. 선고 98두17906 판결，공보 제84호-1182면]

[1] 도로법 제40조, 제43조, 제80조의2에 규정된 도로의 점용이라 함은, 일반공중의 교통에 공용되

는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이

른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 그와 같은 병존이 가능한 경우도 있고, 이러한 경우에는 도로점용

부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수는 없는 것이

다.

[2] 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도

록 시공하는 방법으로 건물 앞 인도 부분에 차량 진출입통로를 개설하여 건물에 드나드는 차량들의

편익에 제공함으로써, 일반의 보행자들이 인도 부분을 불편을 감수하면서 통행하고 있는 경우, 인도

부분이 일반공중의 통행에 공용되고 있다고 하여도 도로의 특별사용에 해당한다고 한 사례.

[3] 도로법 제40조는 “도로의 구역 안에서 공작물 • 물건 기타의 시설을 신설 • 개축 • 변경 또는

제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.”（제1항）,

“제1항의 규정에 의하여 허가를 받을 수 있는 공작물 • 물건 기타의 시설의 종류와 점용허가에 관하

여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”（제2항）고 규정하고 있고, 같은법시행령 제24조 제5항 제6호

는 같은 법 제40조 제2항의 규정에 의하여 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물 • 물건 기타의

시설의 하나로 “지하상가 • 지하실 • 통로 • 육교 기타 이와 유사한 것”을 들고 있는바，차도와 인도

사이의 경계턱을 없애고, 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법

으로 인도 부분에 개설한 차량 진출입통로는 같은법시행령 제24조 제5항 제6호 소정의 ‘통로 기타

이와 유사한 것’으로서, 같은 법 제40조 제1항 소정의 ‘공작물, 물건, 기타 시설’에 해당함이 명백하

다.

H. 行政法과 私法關係

일조방해에 대한 공법적 규제의 사법적 의미 및 신축 건물이 건축 당시의 공법적 규제에

형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수

인한도를 넘는 경우，위법행위로 평가되는지 여부（적극） [1999. 1. 26. 선고 98다23850 판결，

공보 제77호-351면]

[1] 건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 동 법규에 적합한지 여

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328 行政法硏究/1999년 하반기

부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하

여 확보하고자 하는 일조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보증하려

는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체

적인 경우에 있어서는 어떠한 건물신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더

라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사희통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로

평가될 수 있다.

[2] 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적

평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해방지 및 피해회피의 가능성, 공법적 규제

의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 건축 후에 신설된

일조권에 관한 새로운 공법적 규제 역시 이러한 위법성의 평가에 있어서 중요한 자료가 될 수 있다.