행정판례의 최근 동향 (14)
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【자 료】
행정판례의 최근 동향
최 선 웅 편
1)
目 次
[수록 체제]
제1부 주요 판례 개관
제2부 행정 관련 판례
. 소송요건에 관한 판례
. 본안(위법성)에 관한 판례
. 쟁송절차법에 관한 판례
. 국가배상에 관한 판례
. 손실보상에 관한 판례
. 행정조직법에 관한 판례
. 특별행정작용법
. 개별 행정법규
. 행정 관련 헌법재판소 판례
[수록 체제]
수록 범위
금번 뺷행정법연구뺸(제63호, 2020. 11. 30.)의 행정판례의 최근 동향에서 일별하고자
하는 판례의 범위는 기존의 행정법연구 창간호 제62호의 뒤를 이어서, 뺷판례공보뺸(법원도
서관 간) 2020년 8월 1일자(제591호)부터 2020년 10월 15일자(제596호)까지 수록된 대법
원 판례들과, 뺷헌법재판소공보뺸2020년 8월 20일자(제286호)부터 2020년 10월 20일자(제
- 충북대학교 법학전문대학원 교수.
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행정법연구 제63호 296
288호)에 수록된 헌법재판소의 판례들 중 행정 관련 판례들을 대상으로 한다.
먼저 뺷판례공보뺸에 수록된 대법원 판결 중 일반행정편의 판례의 판시사항과 판결요지
를 주요대상으로 한다. 다만 뺷판례공보뺸의 편제상 일반행정편에 속하여 있는 판례 중에
서도 예컨대 산업재해 및 부당해고부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위,
선거 등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률
의 특유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고
찰할 필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.
그러나 우리나라 소송실무상 및 뺷판례공보뺸의 편제상 일반행정편에 속하지 아니한 판
례들 중 예컨대 뺷판례공보뺸의 민사편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이
고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시
켜 소개하기로 한다.
다음으로 뺷헌법재판소공보뺸에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만
한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 뺷판례공보뺸에서의 판시사항과 판결요지에 준하여
소개하기로 한다.
분류 체계
금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외
에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, . 소송요건에 관한 판례, . 본안(위법성)에
관한 판례, . 쟁송절차법에 관한 판례, . 국가배상에 관한 판례, . 손실보상에 관한
판례, . 행정조직법에 관한 판례, . 특별행정작용법에 관한 판례, . 개별 행정법규에
관한 판례, . 행정 관련 헌법재판소 판례 등의 범주를 사용하여 판례들을 분류하여 소개
하기로 한다.
서술 내용
위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 뺷판례공보뺸에 게재된 대법원 판례의 판
시사항과 판결요지와, 뺷헌법재판소공보뺸에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지
를 중심으로 판결문을 정리인용하는 것을 원칙으로 한다.
이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를
중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된 뺷판례공
보뺸나 뺷헌법재판소공보뺸에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여
비교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고
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행정판례의 최근 동향 297
자 한다.
다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류
하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판
시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.
제1부 주요 판례 개관
- 소송요건에 관한 판례
처분성
-
-
- 법률 제9898호로 개정된 구 법인세법에 신설된 제13조 제1호 후문 규정의
-
시행일 이후 최초로 과세표준을 신고한 사업연도에 발생한 결손금 등에 대한 과세관청의
결손금 감액경정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. (2020. 7. 9. 선고 2017
두63788 판결)
- 본안(위법성)에 관한 판례
신뢰보호원칙
재건축조합에서 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없는 한 그것이
존속하리라는 신뢰를 가지게 되므로, 내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이 종전 내부
규범의 존속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월해야 한다. 조합 내부 규범을 변경하는 총
회결의가 신뢰보호의 원칙에 위반되는지를 판단하기 위해서는, 종전 내부 규범의 내용을
변경하여야 할 객관적 사정과 필요가 존재하는지, 그로써 조합이 달성하려는 이익은 어떠
한 것인지, 내부 규범의 변경에 따라 조합원들이 침해받은 이익은 어느 정도의 보호가치가
있으며 침해 정도는 어떠한지, 조합이 종전 내부 규범의 존속에 대한 조합원들의 신뢰 침
해를 최소화하기 위하여 어떤 노력을 기울였는지 등과 같은 여러 사정을 종합적으로 비교
형량해야 한다. (2020. 6. 25. 선고 2018두34732 판결)
재량의 일탈남용
요양기관이 실시한 요양급여 내용과 요양급여비용의 액수, 의료기관 개설운영 과정에서
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행정법연구 제63호 298
의 개설명의인의 역할과 불법성의 정도, 의료기관 운영성과의 귀속 여부와 개설명의인이
얻은 이익의 정도, 그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등의 사정을 고려하지 않고 의료기관의
개설명의인을 상대로 요양급여비용 전액을 징수하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 비
례의 원칙에 위배된 것으로 재량권을 일탈남용한 때에 해당한다고 볼 수 있다. (2020. 6.
- 선고 2015두39996 판결)
행정청인 시도지사가 한정면허의 갱신 여부를 심사할 때 한정면허의 갱신을 신청한 자
가 거부처분으로 입게 되는 불이익의 내용과 정도 등을 전혀 비교형량하지 아니하였거나
비교형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 비교형량을 하였으
나 정당성객관성이 결여된 경우에는 한정면허의 갱신에 관한 거부처분은 재량권을 일탈
남용하여 위법하다고 할 수밖에 없다. (2020. 6. 11. 선고 2020두34384 판결)
처분상대방에게 법령에서 정한 임의적 감경사유가 있는 경우에, 행정청이 감경사유까지
고려하고도 감경하지 않은 채 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 재량권
을 일탈남용하였다고 단정할 수는 없으나, 행정청이 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나
감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우
에는 마땅히 고려대상에 포함하여야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인
한 경우에 해당하여 재량권을 일탈남용한 것이라고 보아야 한다. (2020. 6. 25. 선고 2019
두52980 판결)
의료기관의 개설명의자나 비의료인 개설자를 상대로 요양급여비용을 징수할 때 고려할
사항 및 이러한 사정을 고려하지 않고 의료기관의 개설명의자나 비의료인 개설자를 상대로
요양급여비용 전액을 징수하는 경우, 재량권을 일탈남용한 것으로 볼 수 있다. (2020. 7.
- 선고 2018두44838 판결)
국방부장관 또는 관할부대장 등의 전문적군사적 판단은 그 판단의 기초가 된 사실인정
에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사
정이 없는 한 존중되어야 하고, 국방부장관 또는 관할부대장 등의 판단을 기초로 이루어진
행정처분에 재량권을 일탈남용한 특별한 사정이 있다는 점은 처분의 효력을 다투는 자가
증명하여야 한다. (2020. 7. 9. 선고 2017두39785 판결)
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행정판례의 최근 동향 299
처분이 재량권을 일탈남용하였다는 사정은 처분의 효력을 다투는 자가 주장증명하여야
한다. 행정청이 폐기물처리사업계획서 부적합 통보를 하면서 처분서에 불확정개념으로 규
정된 법령상의 허가기준 등을 충족하지 못하였다는 취지만을 간략히 기재하였다면, 부적합
통보에 대한 취소소송절차에서 행정청은 처분을 하게 된 판단 근거나 자료 등을 제시하여
구체적 불허가사유를 분명히 하여야 한다. 이러한 경우 재량행위인 폐기물처리사업계획서
부적합 통보의 효력을 다투는 원고로서는 행정청이 제시한 구체적인 불허가사유에 관한 판
단과 근거에 재량권 일탈남용의 위법이 있음을 밝히기 위하여 소송절차에서 추가적인 주
장을 하고 자료를 제출할 필요가 있다. (2020. 7. 23. 선고 2020두36007 판결)
인허가의제
건축주의 건축계획이 건축법상 건축허가기준을 충족하더라도 국토계획법상 개발행위 허
가기준을 충족하지 못한 경우에는 해당 건축물의 건축은 법질서상 허용되지 않는 것이므
로, 건축행정청은 건축법상 건축허가를 발급하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축)
허가가 의제되지 않은 것으로 처리하여서는 안 되고, 건축법상 건축허가의 발급을 거부하
여야 한다. 건축법상 건축허가절차에서 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부에 관한
심사가 누락된 채 건축법상 건축허가가 발급된 경우에는 그 건축법상 건축허가는 위법하므
로 취소할 수 있다. 이때 건축허가를 취소한 경우 건축행정청은 개발행위허가권자와의 사
전 협의를 통해 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부를 심사한 후 건축법상 건축허
가 발급 여부를 다시 결정하여야 한다. (2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결)
행정절차
행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전 통지를 하거나 의
견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전 통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도
되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. (2020.
-
- 선고 2017두66602 판결)
-
쟁송절차법에 관한 판례
처분사유의 추가변경
폐기물 중간처분업체인 甲 주식회사가 소각시설을 허가받은 내용과 달리 설치하거나 증
설한 후 허가받은 처분능력의 100분의 30을 초과하여 폐기물을 과다소각하였다는 이유로
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행정법연구 제63호 300
한강유역환경청장으로부터 과징금 부과처분을 받았는데, 甲 회사가 이를 취소해 달라고 제
기한 소송에서 한강유역환경청장이 ‘甲 회사는 변경허가를 받지 않은 채 소각시설을 무단
증설하여 과다소각하였으므로 구 폐기물관리법 시행규칙 제29조 제1항 제2호 (마)목 등 위
반에 해당한다’고 주장하자 甲 회사가 이는 허용되지 않는 처분사유의 추가변경에 해당한
다고 주장한 사안에서, 한강유역환경청장의 위 주장은 소송에서 새로운 처분사유를 추가로
주장한 것이 아니라, 처분서에 다소 불명확하게 기재하였던 ‘당초 처분사유’를 좀 더 구체
적으로 설명한 것이라고 한 사례 (2020. 6. 11. 선고 2019두49359 판결)
판결
판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그
밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법
에 관하여 판단할 필요가 없다(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제208조). 따라서 법원
의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적직접적인 판단이 표시되어 있지 아니하더
라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정
도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였더라도 주장이 배척
될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없
다. (2020. 6. 11. 선고 2017두36953 판결)
당사자가 사실심 변론종결 시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료
를 제출하지 아니하여 적법하게 부과될 정당한 세액을 산출할 수 없는 경우에는 과세처분
전부를 취소할 수밖에 없고, 그 경우 법원이 직권에 의하여 적극적으로 납세의무자에게 귀
속될 세액을 찾아내어 부과될 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다. (2020. 6.
- 선고 2017두72935 판결)
당사자가 사실심 변론종결 시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료
를 제출하지 아니하여 적법하게 부과될 정당한 세액을 산출할 수 없는 경우에는 과세처분
전부를 취소할 수밖에 없고, 그 경우 법원이 직권에 의하여 적극적으로 납세의무자에게 귀
속될 세액을 찾아내어 부과될 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니고, 이는 소
득금액변동통지의 정당한 소득금액에 관하여도 마찬가지로 보아야 한다. (2020. 8. 20. 선
고 2017두44084 판결)
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행정판례의 최근 동향 301
- 국가배상 및 손실보상에 관한 판례
국가배상
해군본부가 해군 홈페이지 자유게시판에 게시된 ‘제주해군기지 건설사업에 반대하는 취
지의 항의글’ 100여 건을 삭제하는 조치를 취하자, 항의글을 게시한 甲 등이 국가를 상대
로 손해배상을 구한 사안에서, 위 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에
해당한다고 보기 어렵다고 한 사례 (2020. 6. 4. 선고 2015다233807 판결)
경마공원 인근에서 화훼농원을 운영하는 甲 등이 한국마사회가 경마공원을 운영하면서
경주로 모래의 결빙을 방지하기 위하여 살포한 소금이 지하수를 통해 농원으로 유입되어
甲 등이 재배하던 분재와 화훼 등이 고사하였다고 주장하며 한국마사회를 상대로 손해배상
을 구한 사안에서, 환경정책기본법 제44조 제1항에 따라 한국마사회의 손해배상책임이 인
정된다고 한 사례 (2020. 6. 25. 선고 2019다292026, 292033, 292040 판결)
공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 목적이 사회 구성원 개인의 이익과 안전을 보
호하기 위한 것이 아니고 단순히 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기
위한 것이라면, 설령 공무원이 그 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를
입었다고 하더라도 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위와 제3자가 입은 손해 사이에 상당
인과관계가 있다고 할 수 없다. (2020. 7. 9. 선고 2016다268848 판결)
행정처분이 있은 후 행정처분을 이행하기 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이루
어지지 않았고 행정관청에서도 이러한 사정을 참작하여 이행을 강제하기 위한 조치를 취하
지 않고 방치하는 등 특별한 사정이 있는 경우, 행정처분의 이행에 따른 비용 상당의 손해
가 현실적확정적으로 발생하였다고 보기 위해서는 행정처분의 존재뿐만 아니라 행정처분
의 이행가능성과 이행필요성이 인정되어야 한다. (2020. 7. 9. 선고 2017다56455 판결)
손실보상
구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제47조에
서 정한 현금청산금 지급 지체에 따른 지연이자 청구권과 공익사업을 위한 토지 등의 취득
및 보상에 관한 법률 제30조에서 정한 재결신청 지연가산금 청구권은 근거 규정과 요건
효과를 달리하는 것으로서, 각 요건이 충족되면 성립하는 별개의 청구권이다. (2020. 7. 23.
선고 2019두46411 판결)
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행정법연구 제63호 302
- 행정조직법에 관한 판례
지방자치법
주민감사청구가 지방자치법에서 정한 적법요건을 모두 갖추었음에도, 감사기관이 해당
주민감사청구가 부적법하다고 오인하여 더 나아가 구체적인 조사판단을 하지 않은 채 각
하하는 결정을 한 경우, 감사청구한 주민은 위법한 각하결정 자체를 별도의 항고소송으로
다툴 필요 없이, 지방자치법이 규정한 다음 단계의 권리구제절차인 주민소송을 제기할 수
있다. (2020. 6. 25. 선고 2018두67251 판결)
주민감사청구가 ‘지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리’를 대상으로 하는
데 반하여, 주민소송은 ‘그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리
한 사실’에 대하여 제기할 수 있는 것이므로, 주민소송의 대상은 주민감사를 청구한 사항
과 관련이 있는 것으로 충분하고, 주민감사를 청구한 사항과 반드시 동일할 필요는 없다.
주민감사를 청구한 사항과 관련성이 있는지는 주민감사청구사항의 기초인 사회적 사실관계
와 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되는 것이며 그로부터 파생되거나 후속하여 발생
하는 행위나 사실은 주민감사청구사항과 관련이 있다고 보아야 한다. (2020. 7. 29. 선고
2017두63467 판결)
- 특별행정작용법
토지행정법
도시개발사업으로 조성된 토지에 개발계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축물이 건
축된 경우 수도법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무는 도시개발사업의 사업시행자가
부담하는 것이 원칙이고, 해당 건축물이 원래 도시개발사업에서 예정된 범위를 초과하는
등의 특별한 사정이 없는 한 조성된 토지를 취득하여 건축물의 건축행위를 한 자는 별도로
상수도원인자부담금 납부의무를 부담하지 않는다. (2020. 7. 9. 선고 2017두40723 판결)
- 행정 관련 헌법재판소의 판례
충청남도 등과 행정자치부장관 등 간의 권한쟁의[2020. 7. 16. 2015헌라3]
개정 지방자치법의 취지와 공유수면과 매립지의 성질상 차이 등을 종합하여 볼 때, 신생
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행정판례의 최근 동향 303
매립지는 개정 지방자치법 제4조 제3항에 따라 같은 조 제1항이 처음부터 배제되어 종전
의 관할구역과의 연관성이 단절되고, 행정안전부장관의 결정이 확정됨으로써 비로소 관할
지방자치단체가 정해지며, 그 전까지 해당 매립지는 어느 지방자치단체에도 속하지 않는다
할 것이다. 그렇다면 이 사건 매립지의 매립 전 공유수면에 대한 관할권을 가졌을 뿐인 청
구인들이, 그 후 새로이 형성된 이 사건 매립지에 대해서까지 어떠한 권한을 보유하고 있
다고 볼 수 없으므로, 이 사건에서 청구인들의 자치권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험
이 있다고 보기는 어렵다.
문화재청고시 제2018-31호 별첨자료 1. 위헌확인[2020. 8. 28. 2018헌마587]
청구인들이 남한산성 역사문화환경 보존지역에서 건축물의 지붕을 한옥형 건축양식 외의
양식으로 하는 건설공사를 행하는 경우라 하더라도, 심판대상조항에 의하여 곧바로 그러한
건설공사가 금지되는 것이 아니라 인허가행정기관이 해당 건설공사에 관한 건축허가신청
등을 불허하거나 문화재청장이 문화재 현상변경 등 허가신청을 불허하는 때에 비로소 청구
인들의 구체적인 권리의무에 영향이 미치게 된다. 따라서 심판대상조항이 다른 집행행위의
매개 없이 그 자체로 청구인들의 기본권을 직접 침해한다고 볼 수 없다.
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 소송요건에 관한 판례
- 대상적격
(1) 처분성
구 법인세법 법률 제 호로 개정되기 전의 것제 조는 내국법인의 각 사업연
도의 소득에 대한 법인세의 과세표준은 각 사업연도의 소득의 범위 안에서 다음 각호의 규정에 의
한 금액과 소득을 순차로 공제한 금액으로 한다라고 규정하면서제호에서 각 사업연도의 개시
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행정법연구 제63호 304
일 전 년 이내에 개시한 사업연도에서 발생한 결손금으로서 그 후 각 사업연도의 과세표준계산에
있어서 공제되지 아니한 금액을 이월결손금으로 공제한다고 규정하고 있었다
그런데 위 법률 제 호로 일부 개정되어 시행된 법인세법이하 개정 법인세법이라
한다은 제 조 제호 후문으로 이 경우 결손금은 제 조 제항의 결손금으로서 제 조에 따라 신
고하거나 제 조에 따라 결정경정되거나국세기본법 제 조에 따라 수정신고한 과세표준에 포함
된 결손금에 한정한다라는 규정을 신설하였다 법률 제 호로 개정된 법인세법 제
조 제호 후문도 동일한 취지이고 법률 제 호로 개정된 현행 법인세법 제 조
제항 제호는 개정 법인세법 제 조 제호 후문의 내용을 나목에서 규정하고 있다 위와 같은
개정 법인세법 제 조 제호 후문 규정은 원칙적으로 공제가 가능한 이월결손금의 범위를 신고경
정 등으로 확정된 결손금으로 축소하여 법적 안정성을 도모하기 위한 것이다
이와 같은 관련 규정의 개정 경위와 개정 법인세법 제 조 제호 후문의 문언 및 입법 취지 등
에 비추어 보면개정 법인세법이 시행된 이후 최초로 과세표준을 신고한 사업연도에 발
생한 결손금 등에 대하여 과세관청의 결손금 감액경정이 있는 경우특별한 사정이 없는 한 납세의
무자로서는 결손금 감액경정 통지가 이루어진 단계에서 그 적법성을 다투지 않는 이상 이후 사업연
도 법인세의 이월결손금 공제와 관련하여 종전의 결손금 감액경정이 잘못되었다거나 과세관청이 경
정한 결손금 외에 공제될 수 있는 이월결손금이 있다는 주장을 할 수 없다고 보아야 할 것이므로
이러한 과세관청의 결손금 감액경정은 이후 사업연도의 이월결손금 공제와 관련하여 법인세 납세의
무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 행위로서항고소송의 대상이 되는 행정
처분이라고 봄이 타당하다
Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례
- 사법심사의 척도
(1) 신의성실･신뢰보호원칙
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행정판례의 최근 동향 305
조합의 총회는 재건축정비사업조합의 최고의사결정기관이고 정관 변경이나 관리처분계획의
수립변경은 총회의 결의사항이므로조합의 총회는 상위법령과 정관이 정한 바에 따라 새로운 총
회결의로써 종전 총회결의의 내용을 철회하거나 변경할 수 있는 자율성과 형성의 재량을 가진다
구 도시 및 주거환경정비법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 도시정비법
이라 한다은 재건축정비사업조합이 조합의 비용부담에 관한 정관을 변경하고자 하는 경우에는 제
조 제항의 규정에도 불구하고 조합원 분의 이상의 동의를 얻어 시장군수의 인가를 받아야
한다고 규정제 조 제항제항 제호하고 총회의 소집절차시기 및 의결방법 등에 관하여는
정관으로 정한다고 규정제 조 제항하고 있으므로조합의 정관이 조합의 비용부담 등에 관한
총회의 소집절차나 의결방법에 대하여 상위법령인 구 도시정비법이 정한 것보다 더 엄격한 조항을
두지 않은 이상 조합의 비용부담에 관한 정관을 변경하고자 하는 총회결의에는 조합원 분의 이
상의 의결정족수가 적용되고변경되는 정관의 내용이 상가 소유자 등 특정 집단의 이해관계에 직
접적인 영향을 미치는 경우라 할지라도 구 도시정비법 제 조 제항이 적용되거나 유추적용된다고
볼 수는 없다
단체의 총회에 소집공고 등 절차상 하자가 있더라도 구성원들의 총회 참여에 어떠한 지장도
없었다면 그와 같은 절차상 하자는 경미한 것이어서 총회결의는 유효하다
신뢰보호의 원칙은 행정청이 공적인 견해를 표명할 당시의 사정이 그대로 유지됨을 전제로
적용되는 것이 원칙이므로사후에 그와 같은 사정이 변경된 경우에는 그 공적 견해가 더 이상 개
인에게 신뢰의 대상이 된다고 보기 어려운 만큼특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 견해표명에
반하는 처분을 하더라도 신뢰보호의 원칙에 위반된다고 할 수 없다
한편 재건축조합에서 일단 내부 규범이 정립되면 조합원들은 특별한 사정이 없는 한 그것이 존
속하리라는 신뢰를 가지게 되므로내부 규범 변경을 통해 달성하려는 이익이 종전 내부 규범의 존
속을 신뢰한 조합원들의 이익보다 우월해야 한다조합 내부 규범을 변경하는 총회결의가 신뢰보호
의 원칙에 위반되는지를 판단하기 위해서는종전 내부 규범의 내용을 변경하여야 할 객관적 사정
과 필요가 존재하는지그로써 조합이 달성하려는 이익은 어떠한 것인지내부 규범의 변경에 따라
조합원들이 침해받은 이익은 어느 정도의 보호가치가 있으며 침해 정도는 어떠한지조합이 종전
내부 규범의 존속에 대한 조합원들의 신뢰 침해를 최소화하기 위하여 어떤 노력을 기울였는지 등과
같은 여러 사정을 종합적으로 비교형량해야 한다
- 사법심사의 강도
(1) 재량의 일탈･남용
국민건강보험법 법률 제 호로 전부 개정되기 전의 것이하 같다 제 조 제
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행정법연구 제63호 306
항은 공단은 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여를 받은 자 또는 보험급여비용을 받은 요양기관
에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다라고 규정하여
문언상 일부 징수가 가능함을 명시하고 있다위 조항은 요양기관이 부당한 방법으로 급여비용을
지급청구하는 것을 방지함으로써 바람직한 급여체계의 유지를 통한 건강보험 및 의료급여 재정의
건전성을 확보하려는 데 입법 취지가 있다그러나 요양기관으로서는 부당이득징수로 인하여 이미
실시한 요양급여에 대하여 그 비용을 상환받지 못하는 결과가 되므로 침익적 성격이 크다
한편 구 의료법 법률 제 호로 전부 개정되기 전의 것이하 같다제 조 제항이
금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위는 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원관리개
설신고의료업의 시행필요한 자금의 조달운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 의미
한다즉의료인인 개설명의인은 개설자에게 자신의 명의를 제공할 뿐 의료기관의 개설과 운영에
관여하지 않으며그에게 고용되어 근로 제공의 대가를 받을 뿐 의료기관 운영에 따른 손익이 그대
로 귀속되지도 않는다이 점을 반영하여 구 의료법은 제 조 제항 위반행위의 주체인 비의료인
개설자는 년 이하의 징역 또는 천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 반면의료인인 개설명의
인은 제 조에서 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자로서 만
원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다
이상에서 살펴본 위 각 법 규정의 내용체재와 입법 취지부당이득징수의 법적 성질 등을 고려
할 때구 국민건강보험법 제 조 제항이 정한 부당이득징수는 재량행위라고 보는 것이 옳다그리
고 요양기관이 실시한 요양급여 내용과 요양급여비용의 액수의료기관 개설운영 과정에서의 개설
명의인의 역할과 불법성의 정도의료기관 운영성과의 귀속 여부와 개설명의인이 얻은 이익의 정도
그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등의 사정을 고려하지 않고 의료기관의 개설명의인을 상대로 요양
급여비용 전액을 징수하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 비례의 원칙에 위배된 것으로 재량권
을 일탈남용한 때에 해당한다고 볼 수 있다
여객자동차 운수사업법 제조 제항 단서 및 제항제항여객자동차 운수사업법 시행규칙 제
조 제항 제호 가목 제항 및 제항을 종합하면여객자동차운송사업의 한정면허는 특정인
에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 행정행위로서교통수요운송업체의 수송 및 공급능력 등에
관한 기술적전문적 판단이 필요하고원활한 운송체계의 확보일반 공중의 교통 편의성 제고 등
운수행정을 통한 공익적 측면과 함께 관련 운송사업자들 사이의 이해관계 조정 등 사익적 측면을
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행정판례의 최근 동향 307
고려하는 등 합목적성과 구체적 타당성을 확보하기 위한 적합한 기준에 따라야 하므로그 범위 내
에서는 법령이 특별히 규정한 바가 없으면 행정청이 재량을 보유하고 이는 한정면허가 기간만료로
실효되어 갱신되는 경우에도 마찬가지이다따라서 한정면허가 신규로 발급되는 때는 물론이고 한
정면허의 갱신 여부를 결정하는 때에도 관계 법규 내에서 한정면허의 기준이 충족되었는지를 판단
하는 것은 관할 행정청의 재량에 속한다그러므로 시도지사가 한정면허의 기준을 충족하였는지
여부를 심사한 것이 객관적으로 합리적이지 않거나 타당하지 않다고 보이지 아니하는 한 그 의사는
가능한 존중되어야 하고이에 대한 사법심사는 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부
만을 대상으로 하며사실오인과 비례평등의 원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다
특히 한정면허의 갱신은 신규면허 당시에 구비하였던 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제 조
제항 각호의 요건이 그 후 시간의 경과에 따라 해당 요건을 충족하지 않게 된 경우종전의 한정
면허가 더는 유지되지 않게 함으로써 여객자동차 운수사업의 건전한 발전을 도모하는 데에 목적이
있다다른 한편으로한정면허의 갱신을 신청하는 자가 과거에 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제
조 제항 각호의 요건을 충족한 것으로 인정받아 한정면허를 받은 바 있고 그에 따라 이미 많은
자본을 투자하여 상당한 인원과 설비를 갖추었다면한정면허의 갱신 여부에 관하여 신규로 면허를
신청하는 경우보다 훨씬 중대한 이해관계를 갖는다따라서 이러한 사정은 한정면허의 내용그 경
위와 목적종전 한정면허 당시와 비교한 사정 변경 여부 등과 함께 한정면허의 갱신 여부를 심사
하는 과정에서 고려대상에 포함되어야 한다만일 이와 달리 행정청인 시도지사가 한정면허의 갱
신 여부를 심사할 때 한정면허의 갱신을 신청한 자가 거부처분으로 입게 되는 불이익의 내용과 정
도 등을 전혀 비교형량하지 아니하였거나 비교형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누
락한 경우 또는 비교형량을 하였으나 정당성객관성이 결여된 경우에는 한정면허의 갱신에 관한 거
부처분은 재량권을 일탈남용하여 위법하다고 할 수밖에 없다
행정청이 제재처분 양정을 하면서 공익과 사익의 형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고
려대상에 마땅히 포함하여야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성객관성이 결
여된 경우에는 제재처분은 재량권을 일탈남용한 것이라고 보아야 한다처분상대방에게 법령에서
정한 임의적 감경사유가 있는 경우에행정청이 감경사유까지 고려하고도 감경하지 않은 채 개별처
분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 재량권을 일탈남용하였다고 단정할 수는 없으나
행정청이 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 개별처분기
준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 마땅히 고려대상에 포함하여야 할 사항을 누락하였거나
고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈남용한 것이라고 보아야 한다
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행정법연구 제63호 308
구 국민건강보험법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다제 조 제항
제호에서 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부
담하게 한 경우란 요양기관이 요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극
적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고국민건강보험법령과 그 하위 규정들에 따르면 요양급여비
용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다
따라서 구 국민건강보험법 제 조 제항 제호에 따른 업무정지처분을 하려면 행정청은 처분사
유즉 요양기관이 요양급여비용을 청구하여 지급받은 어떤 진료행위가 국민건강보험법령과 그 하
위 규정들에 따르면 요양급여비용으로 지급받을 수 없는 경우에 해당한다는 객관적 사정을 증명하
는 것으로 족하며해당 요양기관이 속임수를 사용하지 않았다는 사정은 행정청의 처분양정 단계
에서 그리고 이에 대한 법원의 재량권 일탈남용 여부 심사 단계에서 고려할 사정이므로 이를 자신
에게 유리한 사정으로 주장하는 원고가 증명하여야 한다
국민건강보험법 제 조 제항은 국민건강보험공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급
여를 받은 사람이나 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여비용에 상당하
는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다라고 규정하여 문언상 일부 징수가 가능함을 명시하고 있다
위 조항은 요양기관이 부당한 방법으로 급여비용을 지급청구하는 것을 방지함으로써 바람직한 급여
체계의 유지를 통한 건강보험 및 의료급여 재정의 건전성을 확보하려는 데 입법 취지가 있다그러
나 요양기관으로서는 부당이득징수로 인하여 이미 실시한 요양급여에 대하여 그 비용을 상환받지
못하는 결과가 되므로 침익적 성격이 크다
한편 종전 국민건강보험법은 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여만 부당이득을 징수할 수
있는 것으로 규정하였으나 신설된 국민건강보험법 제 조 제항은 국민건강보험공단
은 제항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 요양기관이 다음 각호의
어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에
따른 징수금을 납부하게 할 수 있다라고 규정하면서 제호에서 의료법 제 조 제항을 위반하여
의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 개설운영하는
의료기관을 규정하여 비의료인 개설자에 대한 부당이득징수의 근거를 마련하였다의료법 제 조
제항이 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위는 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원
관리개설신고의료업의 시행필요한 자금의 조달운영
성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 의미한다즉의료인인 개설명의자는 실질 개설운
영자에게 자신의 명의를 제공할 뿐 의료기관의 개설과 운영에 관여하지 않으며그에게 고용되어
근로 제공의 대가를 받을 뿐 의료기관 운영에 따른 손익이 그대로 귀속되지도 않는다이 점을 반
영하여 의료법은 제 조 제항 위반행위의 주체인 비의료인 개설자는 년 이하의 징역이나 억 원
이하의 벌금에 처하도록 규정한 반면의료인인 개설명의자는 제 조에서 의료기관의 개설자가 될
수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자로서 만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다
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행정판례의 최근 동향 309
이상에서 살펴본 위 각 법 규정의 내용체재와 입법 취지부당이득징수의 법적 성질 등을 고려
할 때국민건강보험법 제 조 제항제항이 정한 부당이득징수는 재량행위라고 보는 것이 옳다
그리고 의료기관이 실시한 요양급여 내용자격을 갖춘 의료인이 요양급여를 시행하였는지요양급여
대상에 해당하는지적절한 수준에서 이루어진 것인지 아니면 이를 초과하여 소위 과잉진료에 해당
하는지 등과 요양급여비용의 액수의료기관 개설운영 과정에서의 비의료인 개설자와 개설명의자
의 역할과 불법성의 정도의료기관 운영성과의 귀속 여부비의료인 개설자와 개설명의자가 얻은
이익의 정도그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등의 사정을 고려하지 않고 의료기관의 개설명의자나
비의료인 개설자를 상대로 요양급여비용 전액을 징수하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 비례의
원칙에 위배되어 재량권을 일탈남용한 것으로 볼 수 있다
구 군사기지 및 군사시설 보호법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구
군사기지법이라 한다 제조 제호 나목제호제조제조 제항 제호 다목제조 제항
별표 제 조 제항 제호제호제항 제호제 조 제항 제호구 군사기지 및 군사시설
보호법 시행규칙 국방부령 제 호로 개정되기 전의 것제조 제항의 문언체제형
식과 군사기지 및 군사시설을 보호하고 군사작전을 원활히 수행하기 위하여 필요한 사항을 규정함
으로써 국가안전보장에 이바지하려는 구 군사기지법의 목적제조 등을 종합하면협의 요청의 대
상인 행위가 군사작전에 지장을 초래하거나 초래할 우려가 있는지그러한 지장이나 우려를 해소할
수 있는지항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인될 우려가 있는지 등은 해당 부
대의 임무작전계획군사기지 및 군사시설의 유형과 특성주변환경지역주민의 안전에 미치는 영
향 등을 종합적으로 고려하여 행하는 고도의 전문적군사적 판단 사항으로서그에 관해서는 국방
부장관 또는 관할부대장 등에게 재량권이 부여되어 있다
행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나
그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는
한 법원이 당부를 심사하기에 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 하고여기에 재량권을 일탈
남용한 특별한 사정이 있다는 점은 증명책임분배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명하여
야 한다
이러한 법리는 국방부장관 또는 관할부대장 등이 구 군사기지 및 군사시설 보호법
법률 제 호로 개정되기 전의 것등 관계 법령이 정하는 바에 따라 전문적군사적인 정성적 평
가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다따라서 국방부장관 또는 관할부대장 등의 전문적군사적
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행정법연구 제63호 310
판단은 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 객관적으로 불합리하거나
부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 하고국방부장관 또는 관할부대장 등의 판단
을 기초로 이루어진 행정처분에 재량권을 일탈남용한 특별한 사정이 있다는 점은 처분의 효력을
다투는 자가 증명하여야 한다
폐기물관리법과 환경정책기본법은 지정폐기물이 아닌 폐기물의 경우에도 폐기물관리법과 환
경정책기본법의 입법 목적에 입각하여 환경 친화적으로 폐기물처리업을 영위하도록 요구하고 있다
폐기물관리법 제 조 제항제항제항환경정책기본법 제 조 제항제 조제조 제호의
내용과 체계입법 취지에 비추어 보면행정청은 사람의 건강이나 주변 환경에 영향을 미치는지 여
부 등 생활환경과 자연환경에 미치는 영향을 두루 검토하여 폐기물처리사업계획서의 적합 여부를
판단할 수 있으며이에 관해서는 행정청에 광범위한 재량권이 인정된다
따라서 법원이 적합 여부 결정과 관련한 행정청의 재량권 일탈남용 여부를 심사할 때에는 해당
지역의 자연환경주민들의 생활환경 등 구체적 지역 상황상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사
이의 권익 균형과 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여
야 한다 자연환경생활환경에 미치는 영향과 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대
한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리적이지 않다거나 상
반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없
는 한 폭넓게 존중하여야 한다그리고 이 경우 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의
감정의견이 제시되었다는 등의 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다
또한 이때 제출된 폐기물처리사업계획 그 자체가 독자적으로 생활환경과 자연환경에 미칠 수 있는
영향을 분리하여 심사대상으로 삼을 것이 아니라기존의 주변 생활환경과 자연환경 상태를 기반으
로 그에 더하여 제출된 폐기물처리사업계획까지 실현될 경우 주변 환경에 총량적누적적으로 어떠
한 악영향을 초래할 우려가 있는지를 심사대상으로 삼아야 한다
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행정판례의 최근 동향 311
처분이 재량권을 일탈남용하였다는 사정은 처분의 효력을 다투는 자가 주장증명하여야 한
다행정청이 폐기물처리사업계획서 부적합 통보를 하면서 처분서에 불확정개념으로 규정된 법령상
의 허가기준 등을 충족하지 못하였다는 취지만을 간략히 기재하였다면부적합 통보에 대한 취소소
송절차에서 행정청은 처분을 하게 된 판단 근거나 자료 등을 제시하여 구체적 불허가사유를 분명히
하여야 한다이러한 경우 재량행위인 폐기물처리사업계획서 부적합 통보의 효력을 다투는 원고로
서는 행정청이 제시한 구체적인 불허가사유에 관한 판단과 근거에 재량권 일탈남용의 위법이 있음
을 밝히기 위하여 소송절차에서 추가적인 주장을 하고 자료를 제출할 필요가 있다
행정절차법 제 조에 따르면행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완
에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 하고제항 신청인이
그 기간 내에 보완을 하지 않았을 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀 접수된 신청을 되돌려 보낼
수 있으며제항 신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완변경하거나 취하할 수 있다
제항 본문
이처럼 행정절차법 제 조가 구비서류의 미비 등 흠의 보완과 신청 내용의 보완을 분명하게
구분하고 있는 점에 비추어 보면행정절차법 제 조 제항은 신청인이 신청할 때 관계 법령에서
필수적으로 첨부하여 제출하도록 규정한 서류를 첨부하지 않은 경우와 같이 쉽게 보완이 가능한 사
항을 누락하는 등의 흠이 있을 때 행정청이 곧바로 거부처분을 하는 것보다는 신청인에게 보완할
기회를 주도록 함으로써 행정의 공정성투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하려는 행
정절차법의 입법 목적을 달성하고자 함이지행정청으로 하여금 신청에 대하여 거부처분을 하기 전
에 반드시 신청인에게 신청의 내용이나 처분의 실체적 발급요건에 관한 사항까지 보완할 기회를 부
여하여야 할 의무를 정한 것은 아니라고 보아야 한다
- 행정행위
(1) 인･허가의제
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행정법연구 제63호 312
건축물의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다여기에서
부지 확보란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원을 확보하여야 한다는
점 외에도 해당 토지가 관계 법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질을 지니고 있어야 한다는
점을 포함한다
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행정판례의 최근 동향 313
토지는 그 토지의 용도지목에 적합하게 이용되어야 한다어떤 토지를 그 지목과 달리 이용하기
위해서는 해당 토지의 용도를 적법하게 변경하기 위하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제 조
제항에 따른 개발행위토지형질변경허가를 받아야 한다그 토지의 실제 현황이 어느 시점에 공
부상의 지목과 달라졌거나 또는 토지의 물리적인 형상을 변경하기 위한 공사가 필요하지 않더라도
마찬가지이다개발행위토지형질변경허가를 통해 먼저 해당 토지의 용도법적으로 허용된 이용가
능성를 적법하게 변경한 다음공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제 조에 따라 지적소관청
에 지목변경을 신청하여야 한다
어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별 법령에서 각각 고유한 목적과 취지를 가지고 요
건과 효과를 달리하는 인허가 제도를 각각 규정하고 있다면그 개발사업을 시행하기 위해서는 개
별 법령에 따른 여러 인허가 절차를 각각 거치는 것이 원칙이다다만 어떤 인허가의 근거 법령에
서 절차간소화를 위하여 관련 인허가를 의제 처리할 수 있는 근거 규정을 둔 경우에는사업시행자
가 인허가를 신청하면서 하나의 절차 내에서 관련 인허가를 의제 처리해줄 것을 신청할 수 있다
관련 인허가 의제 제도는 사업시행자의 이익을 위하여 만들어진 것이므로사업시행자가 반드시 관
련 인허가 의제 처리를 신청할 의무가 있는 것은 아니다
만약 건축주가 부지 확보요건을 완비하지는 못한 상태이더라도 가까운 장래에 부지 확보요
건을 갖출 가능성이 높다면건축행정청이 추후 별도로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이하 국
토계획법이라 한다상 개발행위토지형질변경 허가를 받을 것을 명시적 조건으로 하거나 또는 당
연히 요청되는 사항이므로 묵시적인 전제로 하여 건축주에 대하여 건축법상 건축허가를 발급하는
것이 위법하다고 볼 수는 없다
그러나 건축주가 건축법상 건축허가를 발급받은 후에 국토계획법상 개발행위토지형질변경허가
절차를 이행하기를 거부하거나그 밖의 사정변경으로 해당 건축부지에 대하여 국토계획법상 개발
행위토지형질변경허가를 발급할 가능성이 사라졌다면건축행정청은 건축주의 건축계획이 마땅히
갖추어야 할 부지 확보요건을 충족하지 못하였음을 이유로 이미 발급한 건축허가를 직권으로 취
소철회하는 방법으로 회수하는 것이 필요하다
건축법 제 조 제항제항 제호국토의 계획 및 이용에 관한 법률이하 국토계획법이라
한다제 조 제항 제호제 조 제항의 내용과 체계입법 취지를 종합하면건축주가 건축물을
건축하기 위해서는 건축법상 건축허가와 국토계획법상 개발행위건축물의 건축허가를 각각 별도로
신청하여야 하는 것이 아니라건축법상 건축허가절차에서 관련 인허가 의제 제도를 통해 두 허가
의 발급 여부가 동시에 심사결정되도록 하여야 한다즉건축주는 건축행정청에 건축법상 건축허
가를 신청하면서 국토계획법상 개발행위건축물의 건축허가 심사에도 필요한 자료를 첨부하여 제
출하여야 하고건축행정청은 개발행위허가권자와 사전 협의절차를 거침으로써 건축법상 건축허가
를 발급할 때 국토계획법상 개발행위건축물의 건축허가가 의제되도록 하여야 한다
이를 통해 건축법상 건축허가절차에서 건축주의 건축계획이 국토계획법상 개발행위 허가기준을
충족하였는지가 함께 심사되어야 한다건축주의 건축계획이 건축법상 건축허가기준을 충족하더라
도 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하지 못한 경우에는 해당 건축물의 건축은 법질서상 허
용되지 않는 것이므로건축행정청은 건축법상 건축허가를 발급하면서 국토계획법상 개발행위건축
물의 건축허가가 의제되지 않은 것으로 처리하여서는 안 되고건축법상 건축허가의 발급을 거부
하여야 한다건축법상 건축허가절차에서 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부에 관한 심사
가 누락된 채 건축법상 건축허가가 발급된 경우에는 그 건축법상 건축허가는 위법하므로 취소할 수
있다이때 건축허가를 취소한 경우 건축행정청은 개발행위허가권자와의 사전 협의를 통해 국토계
획법상 개발행위 허가기준 충족 여부를 심사한 후 건축법상 건축허가 발급 여부를 다시 결정하여야
20페이지
행정법연구 제63호 314
한다
환경영향평가법 제조 제호제 조 제항제 조 제항같은 법 시행령 제 조 별표
제호 다목에 의하면 소규모 환경영향평가란 환경보전이 필요한 지역이나 난개발 이 우
려되어 계획적 개발이 필요한 지역에서 개발사업을 시행할 때에 입지의 타당성과 환경에 미치는 영
향을 미리 조사예측평가하여 환경보전방안을 마련하는 것을 말한다국토의 계획 및 이용에 관한
법률 제조 제호에 따른 농림지역의 경우 사업계획 면적이 이상인 개발사업은 소규모 환
경영향평가의 대상이며해당 개발사업을 하려는 사업자는 해당 개발사업의 승인 등을 받기 전에
소규모 환경영향평가서를 작성하여 승인기관의 장에게 제출하여야 한다
여기에서 사업계획 면적은 소규모 환경영향평가의 대상을 판정하는 기준이 된다개발사업의 입
지의 타당성과 개발사업이 환경에 미치는 영향을 미리 조사예측평가하여 환경보전방안을 마련하
고자 하는 소규모 환경영향평가 제도의 취지를 고려하면 사업계획 면적이란 개발사업이 이루어지
는 전체 면적으로서사업자가 해당 개발사업의 사업계획을 수립시행하기 위하여 관계 법령상 행
정청의 인허가를 받아야 할 필요가 있는 모든 토지 면적의 총합을 의미한다고 봄이 타당하다
처분청은 행정처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소
할 수 있고다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 중대한 공익상 필요와 취
소로 인하여 처분상대방이 입게 될 기득권과 법적 안정성에 대한 침해 정도 등 불이익을 비교교량
한 후 공익상 필요가 처분상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있
다수익적 행정처분의 하자가 처분상대방의 사실은폐나 그 밖의 부정한 방법에 의한 신청행위에
기인한 것이라면 처분상대방은 행정처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였음을 스스로 알아 취소가
능성도 예상하고 있었다고 보아야 하므로그 자신이 행정처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음
은 물론이고행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권 일탈남용에는 해당하지 않는다
행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시
시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고개정 법령이 기존의 사실 또는
법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고
있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된
것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없으며그러한 개
정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관
한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기
위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다
국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로
규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다그러므로
그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일
탈남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고사실오인과 비례평등원칙 위반 여부 등이 판단 기준이
된다특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련
하여 재량권의 일탈남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등
구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관
한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다 환경오염 발생 우려와 같이
장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단
은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나
비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다
이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이하 국토계획법이라 한다에 따라 농림지역 및 농업
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행정판례의 최근 동향 315
진흥구역으로 지정된 지목이 답인 토지 중 부분에서 돼지 축사 개 동을 건축하기 위하
여 건축허가를 신청하였고관할 건축행정청이 의 의뢰에 따라 축사를 설계한 건축사 이 제출
한 건축허가조사 및 검사조서의 기재를 그대로 믿고 건축허가를 발급하였는데이후 건축허가에
대한 민원이 제기되자 건축허가를 직권으로 취소한 사안에서지목이 답인 토지에서 축사를 건축
하기 위해서는 건축법상 건축허가 외에도 국토계획법상 개발행위토지형질변경허가를 받아야 하는
데 이 위 허가를 받지 않음으로써 축사의 부지 확보요건을 충족하지 못하였을 뿐만 아니라건
축허가 절차에서 국토계획법상 개발행위건축물의 건축허가기준 충족 여부에 관한 심사가 누락되
었으므로이는 건축행정청이 건축허가를 직권으로 취소할 수 있는 사유에 해당하고위 토지 중
부지 제외지 와 목적 외 사용승인허가 예정지 도 축사 자체의 부지는 아니지만 축사
의 부속시설이나 진입도로의 부지에 해당하므로축사를 건축하는 개발사업은 그 사업계획 면적이
적어도 가 되므로 환경영향평가법 시행령 제 조 별표 제호
다목에서 정한 소규모 환경영향평가의 대상인 농림지역에서 사업계획 면적이 이상인 개
발사업에 해당하는 것으로 보아야 함에도 이를 간과한 채 이루어진 건축허가는 환경영향평가법을
위반한 것이어서 위법하므로 이는 건축행정청이 건축허가를 직권으로 취소할 수 있는 사유에 해당
하며위 건축허가는 건축행정청의 착오로 발급된 것이지만 건축사 은 의 이익을 위하여 부정
확한 내용으로 조서를 작성제출하였고 에게도 위 개발사업이 소규모 환경영향평가 대상이 아닌
것처럼 보이게 하려는 의도가 있었다고 인정할 수 있어건축행정청의 착오는 이 유발한 것이거
나 에게도 책임이 있으므로건축허가의 존속에 대한 의 신뢰는 보호가치가 없는 점건축허가
가 취소될 경우에 에게 발생하는 불이익 또는 회수할 수 없는 금전적 손해가 크다고 보기도 어려
운 점 등에 비추어위 직권취소 처분이 수익적 행정처분 직권취소 제한 법리에 위배되지 않는데도
이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
- 행정절차
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행정절차에 관한 일반법인 행정절차법 제 조제 조에서 사전 통지와 의견청취에 관하여
정하고 있다행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리
처분의 제목 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 이에 대하여 의견을 제
출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 의견제출기관의 명칭과 주소
의견제출기한등을 당사자 등에게 통지하여야 한다제 조 제항 다른 법령 등에서 필수적으로
청문을 하거나 공청회를 개최하도록 정하고 있지 않은 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를
주어야 하고제 조 제항 다만 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필
요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우등에 한하여 처분의 사전 통지나 의견청취를 하지
않을 수 있다제 조 제항제 조 제항 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게
행정절차법상의 사전 통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면사전 통지를 하지 않거나
의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한그 처분은 위법하여 취소
를 면할 수 없다
행정절차법 제 조제 조행정절차법 시행령 제 조의 내용을 행정절차법의 입법 목적과
의견청취 제도의 취지에 비추어 종합적체계적으로 해석하면행정절차법 시행령 제 조 제호에서
정한 법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는
사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우는 법원의 재판
등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야
하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우를 의미
한다고 보아야 한다처분의 전제가 되는 일부사실만 증명된 경우이거나 의견청취에 따라 행정청
의 처분 여부나 처분 수위가 달라질 수 있는 경우라면 위 예외사유에 해당하지 않는다
관할 시장이 에게 구 폐기물관리법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하
폐기물관리법이라 한다제 조 제호에 따라 토지에 장기보관 중인 폐기물을 처리할 것을 명령하
는 차 차 조치명령을 각각 하였고 이 위 각 조치명령을 불이행하였다고 하여 폐기물관리법 위
반죄로 유죄판결이 각각 선고확정되었는데이후 관할 시장이 폐기물 방치 실태를 확인하고 별도
의 사전 통지와 의견청취 절차를 밟지 않은 채 에게 폐기물 처리에 관한 차 조치명령을 한 사안
에서 이 차 조치명령 이전에 관할 시장으로부터 차 차 조치명령을 받았고형사재판절차에서
위 각 조치명령 불이행의 범죄사실에 관하여 유죄판결을 선고받은 후 그 판결이 확정되었다고 하더
라도 차 조치명령 당시부터는 물론이고 차 조치명령 불이행으로 인한 유죄판결 확정 이후부터
차 조치명령 당시까지 시간적 간격이 있으므로 사정변경의 여지가 있는데위 각 유죄판결에 따라
이 폐기물을 방치하여 차 및 차 조치명령을 받았고 이를 불이행하였다는 사실이 객관적으로
증명된 경우라고 볼 수는 있으나나아가 위 유죄판결에 따라 차 조치명령 당시 토지에 방치된 폐
기물을 적정하게 처리하지 않고 있다는 처분사유가 객관적으로 증명되었다고 단정하기는 어렵고
또한 차 조치명령의 근거 법률인 폐기물관리법 제 조의 문언과 체제에 비추어 보면 이 규정에 따
른 폐기물 처리 조치명령은 재량행위에 해당하므로 차 조치명령은 법원의 재판 등에 따라 처분의
전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견
청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우에 해당한다고 보기 어려
워행정절차법 시행령 제 조 제호에서 정한 사전 통지의견청취의 예외사유에 해당하지 않는다
고 한 사례
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행정판례의 최근 동향 317
Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례
- 처분사유의 추가･변경
폐기물관리법 제 조 제항제항제항제 항제 조 제항 제 호제 조 제 호구
폐기물관리법 시행규칙 환경부령 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 시행규칙이라
한다제 조 제항 제호 마목의 규정 문언과 내용체계 등을 관련 법리에 비추어 살펴보면구
시행규칙 제 조 제항 제호 마목에서 변경허가사항으로 정한 처분용량의 변경이란 폐기물 중
간처분업소각 전문의 경우 소각시설을 물리적으로 증설하는 경우를 의미하고소각시설의 증설 없
이 단순히 소각시설의 가동시간을 늘리는 등의 방법으로 소각량을 늘리는 행위는 이에 포함되지 않
는다
폐기물 중간처분업체인 주식회사가 소각시설을 허가받은 내용과 달리 물리적으로 무단 증
설하거나 물리적 증설 없이 일 가동시간을 늘리는 등의 방법으로 허가받은 처분능력의 분의
을 초과하여 폐기물을 과다소각하였다는 이유로 한강유역환경청장으로부터 과징금 부과처분을 받았
는데 회사가 이를 취소하는 소를 제기하여 처분이 과중하므로 재량권 일탈남용에 해당한다고
만 주장하다가 소각시설의 물리적 증설 없이 과다소각한 경우는 폐기물관리법 제 조 제 항구
폐기물관리법 시행규칙 환경부령 제 호로 개정되기 전의 것 제 조 제항 제호
마목 위반에 해당하지 않는다는 주장을 제기한 데 대하여 한강유역환경청장이 소각시설의 물
리적 증설 없이 과다소각한 경우도 위 법령 위반에 해당할 뿐만 아니라 회사는 변경허가를
받지 않은 채 소각시설을 무단 증설하여 과다소각하였으므로 위 법령 위반에 해당한다고 주장하자
회사가 주장은 허용되지 않는 처분사유의 추가변경에 해당한다고 주장한 사안에서한강유
역환경청장이 위 처분을 하면서 처분서에 과다소각이라고만 기재하였을 뿐 어떤 방법으로 과다소
각을 한 경우인지 구체적으로 기재하지는 않았으나관련 수사 결과와 이에 따른 한강유역환경청장
의 사전통지 및 회사가 제출한 의견서 내용 등을 종합하면한강유역환경청장은 회사가 소각
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행정법연구 제63호 318
시설을 허가받은 내용과 달리 설치하거나 증설하여 폐기물을 과다소각함으로써 위 법령을 위반하였
다는 점을 당초 처분사유로 삼아 위 처분을 한 것이고 회사도 이러한 당초 처분사유를 알면
서도 이를 인정하고 처분양정이 과중하다는 의견만을 제시하였을 뿐이며처분서에 위반행위 방법
을 구체적으로 기재하지 않았더라도 그에 불복하여 방어권을 행사하는 데 별다른 지장이 없었으므
로한강유역환경청장이 회사의 소송상 주장에 대응하여 변론과정에서 한 주장은 소송에서
새로운 처분사유를 추가로 주장한 것이 아니라처분서에 다소 불명확하게 기재하였던 당초 처분사
유를 좀 더 구체적으로 설명한 것인데도이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고
한 사례
- 판결
판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장그 밖의 공
격방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관하여 판단할
필요가 없다행정소송법 제조 제항민사소송법 제 조 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한
사항에 대한 구체적직접적인 판단이 표시되어 있지 아니하더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비
추어 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고설령 실제
로 판단을 하지 아니하였더라도 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어
판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다
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행정판례의 최근 동향 319
대한민국과 필리핀공화국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약 제
조는 제항에서 일방체약국의 기업의 이윤은 동 기업이 타방체약국 내에 소재하는 고정사업장을
통하여 동 타방체약국 내에서 사업을 영위하지 아니하는 한 그 일방국에서만 과세된다동 기업이
전술한 바와 같이 사업을 영위하는 경우에 동 기업의 이윤 중 동 고정사업장에 귀속시킬 수 있는
부분에 대하여서만 동 타방국에서 과세될 수 있다라고 정하고제항에서 일방체약국의 기업이
타방체약국 내에 소재하는 고정사업장을 통하여 동 타방체약국 내에서 사업을 영위하는 경우에 동
고정사업장이 동일 또는 유사한 조건하에서 동일 또는 유사한 활동에 종사하며 또한 동 고정사업장
인 기업과 전적으로 독립하여 거래하는 별개의 분리된 기업이라고 가정하는 경우에 동 고정사업장
이 취득할 것으로 기대되는 이윤은 각 체약국에서 동 고정사업장에 귀속된다라고 정하고 있다한
편 과세처분 취소소송에서 과세요건사실의 존재 및 과세표준에 대한 증명책임은 과세관청에 있다
위 각 규정의 문언 내용 및 취지를 위와 같은 법리에 따라 살펴보면필리핀법인이 대한민국 내
고정사업장을 통하여 사업을 영위하는 경우에는 고정사업장이 필리핀법인과 독립하여 거래하는 별
개의 분리된 기업으로서 얻었을 이윤만이 고정사업장에 귀속되어 대한민국에서 과세될 수 있고이
와 같이 고정사업장에 귀속되는 이윤에 관하여는 과세관청이 증명책임을 부담한다
당사자가 사실심 변론종결 시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제
출하지 아니하여 적법하게 부과될 정당한 세액을 산출할 수 없는 경우에는 과세처분 전부를 취소할
수밖에 없고그 경우 법원이 직권에 의하여 적극적으로 납세의무자에게 귀속될 세액을 찾아내어
부과될 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다
필리핀법인이 국내에서 외국인 전용 카지노를 운용하는 주식회사와 카지노 이용고객
정켓을 모집알선하여 주고 모집수수료를 지급받기로 하는 정켓 계약을 체결한 뒤 한국을
제외한 아시아 전 지역을 대상으로 정켓 모집활동 등을 하면서 회사의 영업장 내 사무실에 직원
들을 두고 정켓들에 대하여 칩 제공 업무항공권 및 호텔 예약위 영업장 안내 등의 업무를 수행
하였는데과세관청이 위 사무실을 법인의 국내 고정사업장으로 보아 법인에 각 사업연도 법
인세 등 부과처분을 한 사안에서 법인의 직원들이 위 사무실에서 수행하는 활동이 법인의
본질적이고 중요한 사업활동에 해당한다고 하더라도 법인의 보다 본질적이고 핵심적인 업무는
국외에서 이루어지고 있고모집수수료 중 법인의 대한민국 내 고정사업장인 사무실에 귀속되는
수입금액은 사무실에서 수행한 업무에 대한 대가로 국한된다는 등의 이유로모집수수료 전액에서
부가가치세를 제외한 금액 전부가 법인의 고정사업장에 귀속되는 수입금액이라고 전제하여 부과
한 법인세 등 부과처분이 위법하다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례
당사자가 사실심 변론종결 시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출
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행정법연구 제63호 320
하지 아니하여 적법하게 부과될 정당한 세액을 산출할 수 없는 경우에는 과세처분 전부를 취소할
수밖에 없고그 경우 법원이 직권에 의하여 적극적으로 납세의무자에게 귀속될 세액을 찾아내어
부과될 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니고이는 소득금액변동통지의 정당한 소득금
액에 관하여도 마찬가지로 보아야 한다
Ⅳ. 국가배상에 관한 판례
- 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상
정부의 정책에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의
가장 핵심적인 부분이다자신의 정치적 생각을 집회와 시위를 통해 설파하거나 서명운동 등을 통
해 자신과 의견이 같은 세력을 규합해 나가는 것은 국가의 안전에 대한 위협이 아니라우리 헌법
의 근본이념인 자유민주적 기본질서의 핵심적인 보장 영역에 속한다정부에 대한 비판에 대하여
합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행
사는 대한민국 헌법이 예정하고 있는 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니하므로 정당성을 인정할
수 없다
그러나 공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 공무원이 직무를 집행하면서
고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때라고 하는 국가배상법 제조 제항의
요건이 충족되어야 한다여기서 법령을 위반하여라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시
적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고인
권존중권력남용금지신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아
니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우를 포함한다
일반적으로 국가기관이 자신이 관리운영하는 홈페이지에 게시된 글에 대하여 정부의 정책에
찬성하는 내용인지반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것은 특별한 사정
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행정판례의 최근 동향 321
이 없는 한 국민의 기본권인 표현의 자유와 자유민주적 기본질서에 배치되므로 허용되지 않는다
해군본부가 해군 홈페이지 자유게시판에 집단적으로 게시된 제주해군기지 건설사업에 반대
하는 취지의 항의글 여 건을 삭제하는 조치를 취하자항의글을 게시한 등이 위 조치가 위법
한 직무수행에 해당하며 표현의 자유 등이 침해되었다고 주장하면서 국가를 상대로 손해배상을 구
한 사안에서해군 홈페이지 자유게시판이 정치적 논쟁의 장이 되어서는 안 되는 점위와 같은 항
의글을 게시한 행위는 정부정책에 대한 반대의사 표시이므로 해군 인터넷 홈페이지 운영규정에서
정한 게시글 삭제 사유인 정치적 목적이나 성향이 있는 경우에 해당하는 점해군본부가 집단적
항의글이 위 운영규정 등에서 정한 삭제 사유에 해당한다고 판단한 것이 사회통념상 합리성이 없다
고 단정하기 어려운 점반대의견을 표출하는 항의 시위의 차적 목적은 달성되었고 현행법상 국가
기관으로 하여금 인터넷 공간에서의 항의 시위의 결과물인 게시글을 영구히 또는 일정 기간 보존하
여야 할 의무를 부과하는 규정은 없는 점 등에 비추어 위 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위
법한 직무집행에 해당한다고 보기 어려운데도이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고
한 사례
환경정책기본법 제 조 제항은 환경오염의 피해에 대한 무과실책임이라는 제목으로 환경
오염 또는 환경훼손으로 피해가 발생한 경우에는 해당 환경오염 또는 환경훼손의 원인자가 그 피해
를 배상하여야 한다라고 정하고 있다이는 민법의 불법행위 규정에 대한 특별 규정으로서환경
오염 또는 환경훼손의 피해자가 원인자에게 손해배상을 청구할 수 있는 근거규정이다따라서 환경
오염 또는 환경훼손으로 피해가 발생한 때에는 원인자는 환경정책기본법 제 조 제항에 따라 귀책
사유가 없더라도 피해를 배상하여야 한다
일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 가해자의 가해행위피해자의 손해발생가
해행위와 피해자의 손해발생 사이의 인과관계에 관한 증명책임은 청구자인 피해자가 부담한다다
만 대기오염이나 수질오염 등에 의한 공해로 손해배상을 청구하는 소송에서 피해자에게 사실적인
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인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구하는 것은 공해로 인한 사법적 구제를 사
실상 거부하는 결과가 될 수 있다반면에 기술적경제적으로 피해자보다 가해자에 의한 원인조사
가 훨씬 용이한 경우가 많을 뿐만 아니라 가해자는 손해발생의 원인을 은폐할 염려가 있기 때문에
가해자가 어떤 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해
자 측에서 그것이 무해하다는 것을 증명하지 못하는 한 가해행위와 피해자의 손해발생 사이의 인과
관계를 인정할 수 있다그러나 이 경우에 적어도 가해자가 어떤 유해한 원인물질을 배출한 사실
유해의 정도가 사회통념상 참을 한도를 넘는다는 사실그것이 피해물건에 도달한 사실그 후 피해
자에게 손해가 발생한 사실에 관한 증명책임은 피해자가 여전히 부담한다
감정인의 감정 결과는 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이
없는 한 이를 존중하여야 한다
가해행위와 피해자 측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우 피해자 측의 귀책사유
와 무관한 것이라고 할지라도 가해자에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반하는 경
우에는 법원은 배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 손해의 발생이나 확대에 기여한
피해자 측의 요인을 참작할 수 있다불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 책임감경사유에 관한
사실인정이나 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않
는 한 사실심의 전권사항에 속한다
소송대리권의 범위는 원칙적으로 해당 심급에 한정되지만소송대리인이 상소 제기에 관한 특
별한 권한을 따로 받았다면 특별한 사정이 없는 한 상소장을 제출할 권한과 의무가 있으므로상소
장에 인지를 붙이지 않은 흠이 있다면 소송대리인은 이를 보정할 수 있고 원심 재판장도 소송대리
인에게 인지의 보정을 명할 수 있다
경마공원 인근에서 화훼농원을 운영하는 등이 한국마사회가 경마공원을 운영하면서 경주
로 모래의 결빙을 방지하기 위하여 살포한 소금이 지하수를 통해 농원으로 유입되어 등이 재배
하던 분재와 화훼 등이 고사하였다고 주장하며 한국마사회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서한
국마사회가 겨울철마다 경주로 모래의 결빙을 방지하기 위하여 뿌린 소금이 땅속으로 스며들어 지
하수로 유입되었고 등이 사용한 지하수의 염소이온농도는 농업용수 수질기준을 초과하거나 이에
근접한 수치로서 경마공원 부근의 지하수는 농원이 위치한 곳을 지나 주변 하천으로 흐르고 있으므
로 다량의 소금 유입이 등이 사용하는 지하수 염소이온농도의 상승에 영향을 미쳤다고 보이는
점환경관리공단의 조사에 따르면 한국마사회가 경주로에서 사용한 염분에 의한 오염물질이 지하
수로 흘러 들어가 인근 지역으로 이동하였을 가능성이 추정되는 점 등에 비추어환경정책기본법
제 조 제항에 따라 한국마사회의 손해배상책임이 인정된다고 한 사례
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행정판례의 최근 동향 323
공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 제자가 손해를 입은 경우에
제자에게 손해배상청구권이 인정되기 위하여는 공무원의 직무상 의무 위반행위와 제자의 손해 사
이에 상당인과관계가 있어야 하고상당인과관계의 유무를 판단할 때 일반적인 결과발생의 개연성
은 물론 직무상 의무를 부과한 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등
을 종합적으로 고려하여야 한다공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 목적이 사회 구성원 개
인의 이익과 안전을 보호하기 위한 것이 아니고 단순히 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서
를 규율하기 위한 것이라면설령 공무원이 그 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제자가 손
해를 입었다고 하더라도 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위와 제자가 입은 손해 사이에 상당인
과관계가 있다고 할 수 없다
감사인은 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 법률 제 호로 개정되기 전
의 것이하 구 외부감사법이라고 한다에 따라 주식회사에 대한 감사업무를 수행할 때 일반적으로
공정타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시함으로써 피감사회사의 재무제표에 대
한 적정한 의견을 표명하지 못함으로 인한 이해관계인의 손해를 방지하여야 할 주의의무가 있다구
외부감사법 제조제조 제항 구 외부감사법 제조 제항에 의하면 회계감사기준은 한국공인회
계사회가 정하며그에 따라 마련된 회계감사기준은 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공정타당
하다고 인정되는 것으로서 감사인의 위와 같은 주의의무 위반 여부에 대한 판단의 주요한 기준이
된다
구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 법률 제 호로 개정되기 전의 것제
조 제항은 선의의 투자자가 사업보고서 등에 첨부된 회계감사인의 감사보고서를 신뢰하여 손해
를 입은 경우에 그 회계감사인의 손해배상책임에 관하여 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률
법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 외부감사법이라고 한다 제 조 제항부터
제항까지의 규정을 준용하고 있다구 외부감사법 제 조 제항은 감사인이 중요한 사항에 관하여
감사보고서에 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재를 함으로써 이를 믿고 이용한 제자에게 손해를
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행정법연구 제63호 324
발생하게 한 경우에는 그 감사인은 제자에게 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다이때
감사인의 손해배상책임이 인정되기 위해서는 손해배상을 청구하는 자가 감사인이 중요한 사항에 관
하여 감사보고서에 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재를 하였다는 점을 주장증명해야 한다
회계법인이 저축은행에 대한 회계감사를 수행한 후 감사보고서에 적정의견을 표시하
자 은행이 회사채를 발행하면서 증권신고서에 법인이 은행의 재무제표에 관하여 적정 의
견을 제출하였다고 기재하였는데위 회사채를 취득하였다가 은행의 파산으로 손해를 입은
등이 법인을 상대로 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 법률 제 호로 개정
되기 전의 것이하 구 자본시장법이라고 한다제 조 제항구 주식회사의 외부감사에 관한 법
률 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 외부감사법이라고 한다제 조 제
항 등에 따른 손해배상을 구한 사안에서 법인이 감사업무를 수행하는 과정에서 은행에 대하
여 일부 대출채권의 자산건전성 분류 및 대손충당금 적립 액수의 오류를 지적하고 이를 바로잡을
것을 요청한 사실이 있고위 감사 당시 적용된 회계감사기준 등에 비추어 보면사후적으로 재무제
표에서 일부 부정과 오류가 밝혀졌다고 하더라도감사인이 감사업무를 수행하면서 전문가적 의구
심을 가지고 충분하고 적합한 감사증거를 확보하고 경영자 진술의 정당성 여부를 판단하기 위한 확
인절차를 거치는 등 회계감사기준 등에 따른 통상의 주의의무를 다하였다면 그 임무를 게을리하지
아니하였음을 증명하였다고 봄이 타당하므로 법인이 위와 같이 요청한 이후에 그 내용이 최종
감사보고서와 최종 재무제표 등에 반영되어 수정되었는지 여부와 그 과정의 합리성과 적절성 등에
관하여 더 살펴보았어야 하는데도만연히 법인이 은행의 재무제표상 거짓 기재를 인지하고
서도 이를 지적하지 아니한 채 적정 의견의 감사보고서를 작성하여 제출하였다고 판단하여 법인
이 구 자본시장법 제 조 제항구 외부감사법 제 조 제항 또는 민법 제 조에 따라 등에
게 손해배상책임을 부담한다고 본 원심판단에는 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례
불법행위를 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로가해자가 행
한 불법행위로 인하여 피해자가 제자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 피해자가 가해자에게 그
채무액 상당의 손해배상을 구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적확정적이어서 실제로 변제하여야
할 성질의 것이어야 하고현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고
합리적으로 판단하여야 한다
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행정판례의 최근 동향 325
가해자가 행한 불법행위로 인하여 피해자에게 어떤 행정처분이 부과되고 확정되었다면 그 행
정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효로 되지 아니한 이상 행정처분의 당사자인 피해자는 이
를 이행할 의무를 부담하게 된다따라서 행정처분의 이행에 비용이 발생하는 경우에는 특별한 사
정이 없는 한 행정처분 당시에 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있다그러
나 행정처분이 있은 이후 행정처분을 이행하기 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이루어지
지 않았고해당 행정관청에서도 이러한 사정을 참작하여 그 이행을 강제하기 위한 조치를 취하지
않고 불이행된 상태를 방치하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 손해가 현실화되었다고 인정하는
데 보다 신중할 필요가 있다이와 같은 경우에 행정처분의 이행에 따른 비용 상당의 손해가 현실
적확정적으로 발생하였다고 보기 위해서는 행정처분 당시의 자료와 사실심 변론종결 시점까지 제
출된 모든 자료를 종합하여 행정처분의 존재뿐만 아니라 그 행정처분의 이행가능성과 이행필요성이
인정되어야 한다특히 당사자에게 부과된 행정처분을 이행하는 것이 기술적으로 매우 어렵고설령
가능하다고 하더라도 막대한 비용이 예상되어 실현가능성이 희박해 보이며행정처분 발령 당시와
달리 사실심 변론종결 시점에는 그 행정처분의 이행을 강행하여야 할 필요성에 의문이 제기되는 등
의 예외적인 상황이 존재하고실제로 행정관청에서 장기간 행정처분이 불이행되고 있음에도 특별
한 조치를 취하지 않고 있을 뿐만 아니라 제반 사정에 비추어 볼 때 부과된 행정처분이 취소나 철
회될 가능성도 배제할 수 없는 경우라면행정처분을 받은 당사자가 가까운 장래에 그 행정처분을
이행할 개연성을 인정하기 부족하여 이행에 따른 비용 상당의 손해가 확정적으로 발생하였다고 보
기는 어렵다그리고 불법행위로 인한 손해배상청구에서 위와 같은 손해의 발생 사실은 행정처분을
받은 당사자인 피해자가 이를 증명하여야 한다
Ⅴ. 손실보상에 관한 판례
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행정법연구 제63호 326
구 도시 및 주거환경정비법 법률 제 호로 개정되기 전의 것제 조 제항은
관리처분계획 인가고시 전에 현금청산사유가 발생한 경우즉 토지 등 소유자가 분양신청기간에
분양신청을 포기하여 현금청산대상자가 된 경우에 조합으로부터 적법한 보상을 받을 때까지 종전자
산을 기존대로 사용수익할 수 있다는 것일 뿐일단 조합원으로서의 종전자산 출자의무를 이행하
였으나 그 후 분양계약 체결기간에 분양계약 체결을 거부하여 현금청산사유가 발생한 경우에도 토
지 등 소유자가 조합을 상대로 기존에 적법하게 출자하여 인도한 종전자산의 반환을 다시 구할 수
있다는 의미로 해석할 수는 없다이 경우 재개발조합은 현금청산대상자에게 기존에 출자받은 종전
자산을 다시 반환할 필요가 없고단지 현금청산대상자에게 협의 또는 수용절차를 거쳐 현금청산금
을 지급할 의무만 부담한다따라서 재개발조합이 기존에 출자받은 종전자산을 재개발사업을 위하
여 계속 점유하더라도 이를 권원 없는 점유라거나 불법점유라고 할 수 없다
구 도시 및 주거환경정비법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 도시정비
법이라 한다제 조에서 정한 바와 같이조합이 현금청산사유가 발생한 날부터 일 이내에 지
급하여야 하는 현금청산금은 토지 등 소유자의 종전자산 출자에 대한 반대급부이고 일은 그 이
행기간에 해당한다민법 제 조 후단도 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를
지급하여야 한다그러나 대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다라고 규정
하고 있다따라서 토지 등 소유자가 조합원의 지위를 유지하는 동안에 종전자산을 출자하였다가
그 후에 조합관계에서 탈퇴하여 현금청산대상자가 되었음에도재개발조합이 도시정비법 제 조에
서 정한 일의 이행기간 내에 현금청산금을 지급하지 아니하면 위 이행기간이 경과한 다음 날부
터는 민법에서 정한 연 의 비율로 계산한 지연배상금을 지급할 의무가 있다고 보아야 한다
구 도시 및 주거환경정비법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 도시정비
법이라 한다제 조에서 정한 현금청산금의 지급 지체에 따른 지연배상금 청구권과 도시정비법 제
조 제항에 의하여 재개발사업에 준용되는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률
제 조 제항에서 정한 재결신청 지연가산금 청구권은 근거 규정과 요건효과를 달리하는 것으로
서 각 요건이 충족되면 성립하는 별개의 청구권이다다만 재결신청 지연가산금에는 이미 손해 전
보라는 요소가 포함되어 있어 같은 기간에 대하여 양자의 청구권을 동시에 행사할 수 있다고 본다
면 이중배상의 문제가 발생하므로같은 기간에 대하여 양자의 청구권이 동시에 성립하더라도 토지
등 소유자는 어느 하나만을 선택적으로 행사할 수 있을 뿐이고양자의 청구권을 동시에 행사할 수
는 없다
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행정판례의 최근 동향 327
구 도시 및 주거환경정비법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 도시정
비법이라 한다 제 조 제항 본문은 관리처분계획에 대한 인가고시가 있은 때에는 종전의 토지
또는 건축물의 소유자지상권자전세권자임차권자 등 권리자는 제 조의 규정에 의한 이전의 고시
가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다고 규정하면
서같은 항 단서는 사업시행자의 동의를 받거나 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한
법률이하 토지보상법이라 한다에 따른 손실보상이 완료되지 않은 경우에는 종전 권리자로 하여
금 그 소유의 토지 등을 사용수익할 수 있도록 허용하고 있다그리고 구 도시정비법 제 조제
조 제항제 조의 규정 내용에다가 사전보상원칙을 규정하고 있는 토지보상법 제 조까지 종합하
면재개발조합이 공사에 착수하기 위하여 조합원이 아닌 현금청산대상자로부터 그 소유의 정비구
역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 관리처분계획이 인가고시된 것만으로는 부족하고 나
아가 구 도시정비법이 정하는 바에 따라 협의 또는 수용절차를 거쳐야 하며협의 또는 수용절차를
거치지 아니한 때에는 구 도시정비법 제 조 제항의 규정에도 불구하고 현금청산대상자를 상대로
토지 또는 건축물의 인도를 구할 수 없다고 보는 것이 국민의 재산권을 보장하는 헌법합치적 해석
이다만일 재개발조합과 현금청산대상자 사이에 현금청산금에 관한 협의가 성립된다면 조합의 현
금청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 인도의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관
계에 있게 되고수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 현금청산금 등의 지급절차가 이루어
져야 한다
구 도시 및 주거환경정비법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 도시정
비법이라 한다 제 조에서 정한 바와 같이조합이 현금청산사유가 발생한 날부터 일 이내에
지급하여야 하는 현금청산금은 토지 등 소유자의 종전자산 출자에 대한 반대급부이고 일은 그
이행기간에 해당한다민법 제 조 후단도 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자
를 지급하여야 한다그러나 대금의 지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다라고 규
정하고 있다따라서 조합이 구 도시정비법 제 조에서 정한 현금청산금 지급 이행기간현금청산사
유 발생 다음 날부터 일내에 현금청산금을 지급하지 못한 것에 대하여 지체책임을 부담하는지
는 토지 등 소유자의 종전자산 출자시점과 조합이 실제 현금청산금을 지급한 시점을 비교하여 판단
하여야 한다
즉 토지 등 소유자가 조합원의 지위를 유지하는 동안에 종전자산을 출자하지 않은 채 계속 점유
하다가 조합관계에서 탈퇴하여 현금청산대상자가 되었고 보상협의 또는 수용재결에서 정한 현금청
산금을 지급받은 이후에야 비로소 조합에 종전자산의 점유를 인도하게 된 경우에는 조합이 해당 토
지 등 소유자에게 현금청산금을 실제 지급한 시점이 현금청산사유가 발생한 날부터 일의 이행기
간이 경과한 시점이라고 하더라도 조합은 일의 이행기간을 초과한 지연일수에 대하여 현금청산
금 지급이 지연된 데에 따른 지체책임을 부담하지는 않는다그러나 토지 등 소유자가 조합원의 지
위를 유지하는 동안에 종전자산을 출자한 후에 조합관계에서 탈퇴하여 현금청산대상자가 되었음에
도 조합이 구 도시정비법 제 조에서 정한 일의 이행기간 내에 현금청산금을 지급하지 아니하면
위 이행기간이 경과한 다음 날부터는 정관에 특별한 정함이 있는 경우에는 정관에서 정한 비율정
관에 특별한 정함이 없는 경우에는 민법에서 정한 연 의 비율로 계산한 지연이자를 지급할 의무
가 있다
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행정법연구 제63호 328
구 도시 및 주거환경정비법 법률 제 호로 개정되기 전의 것제 조에서 정한
현금청산금 지급 지체에 따른 지연이자 청구권과 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한
법률 제 조에서 정한 재결신청 지연가산금 청구권은 근거 규정과 요건효과를 달리하는 것으로서
각 요건이 충족되면 성립하는 별개의 청구권이다다만 재결신청 지연가산금에는 이미 손해 전보
라는 요소가 포함되어 있어 같은 기간에 대하여 양자의 청구권을 동시에 행사할 수 있다고 본다면
이중배상의 문제가 발생하므로같은 기간에 대하여 양자의 청구권이 동시에 성립하더라도 토지 등
소유자는 어느 하나만을 선택적으로 행사할 수 있을 뿐이고양자의 청구권을 동시에 행사할 수는
없다
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제 조 제항에 따른 재결신청 지연가
산금은 사업시행자가 정해진 기간 내에 재결신청을 하지 않고 지연한 데 대한 제재와 토지소유자
등의 손해에 대한 보전이라는 성격을 아울러 가진다따라서 토지소유자 등이 적법하게 재결신청청
구를 하였다고 볼 수 없거나 사업시행자가 재결신청을 지연하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있
는 경우에는 그 해당 기간 동안은 지연가산금이 발생하지 않는다
상대방이 부당하게 등기취급 우편물의 수취를 거부함으로써 우편물의 내용을 알 수 있는 객
관적 상태의 형성을 방해한 경우 그러한 상태가 형성되지 아니하였다는 사정만으로 발송인의 의사
표시의 효력을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하므로 허용되지 아니한다이러한 경우에는 부
당한 수취 거부가 없었더라면 상대방이 우편물의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓일 수 있었던
때즉 수취 거부 시에 의사표시의 효력이 생긴 것으로 보아야 한다여기서 우편물의 수취 거부가
신의성실의 원칙에 반하는지는 발송인과 상대방과의 관계우편물의 발송 전에 발송인과 상대방 사
이에 우편물의 내용과 관련된 법률관계나 의사교환이 있었는지상대방이 발송인에 의한 우편물의
발송을 예상할 수 있었는지 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다이때 우편물의 수취를 거부
한 것에 정당한 사유가 있는지에 관해서는 수취 거부를 한 상대방이 이를 증명할 책임이 있다
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행정판례의 최근 동향 329
Ⅵ. 행정조직법에 관한 판례
- 공무원법
구 국가공무원법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다과 구 공무원 교
육훈련법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다은 국가공무원의 복무의무와
교육훈련에 관한 일반법이고구 국가공무원법 제조구 공무원 교육훈련법 제조 구 경찰공무원
법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다은 경찰공무원의 복무의무와 교육훈
련에 관한 특별법이므로구 경찰공무원법 제조제 조 구 경찰공무원법이 규정하지 않은 복무의
무와 교육훈련에 관한 사항에 대하여는 구 경찰공무원법이 일반법 조항의 적용을 명시적으로 배제
하거나 이를 배제하는 취지로 해석되지 않는 한 일반법 조항이 적용된다
일반법과 특별법의 관계에 관한 법리와 구 국가공무원법 법률 제 호로 개정
되기 전의 것 구 공무원 교육훈련법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다
구 경찰공무원법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다 경찰대학 설치법 및
그 시행령 등의 내용과 취지관련 조항들의 체계에 비추어 보면구 경찰공무원법 제 조가 구 공
무원 교육훈련법 제 조 제항의 적용을 배제하는 규정이라고 볼 수 없으므로구 경찰공무원법 제
조 제항에 따른 경찰대학 졸업자의 교육파견도 구 공무원 교육훈련법 제 조가 정한 위탁교육훈
련에 포함되고그 위탁교육훈련을 받은 경찰공무원은 구 공무원 교육훈련법 제 조 제항에 따른
복무의무를 부담한다고 보아야 한다설령 구 공무원 교육훈련법 제 조 제항이 정한 중앙인사위
원회와의 협의 등의 절차를 거치지 않았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다
- 지방자치법
(1) 주민소송
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행정법연구 제63호 330
지방자치법 제 조 제항에서 규정한 해당 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히
해친다고 인정되면이란 감사기관이 감사를 실시한 결과 피감기관에 대하여 시정요구 등의 조치를
하기 위한 요건 및 주민소송에서 법원이 본안에서 청구를 인용하기 위한 요건일 뿐이고주민들이
주민감사를 청구하거나 주민소송을 제기하는 단계에서는 해당 사무의 처리가 법령에 반하거나 공
익을 현저히 해친다고 인정될 가능성을 주장하는 것으로 족하며 해당 사무의 처리가 법령에 반하
거나 공익을 현저히 해친다고 인정될 것이 주민감사청구 또는 주민소송의 적법요건이라고 볼 수는
없다왜냐하면 해당 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되는지 여부
는 감사기관이나 주민소송의 법원이 구체적인 사실관계를 조사심리해 보아야지 비로소 판단할 수
있는 사항이기 때문이다만약 이를 주민감사청구의 적법요건이라고 볼 경우 본안의 문제가 본안
전 단계에서 먼저 다루어지게 되는 모순이 발생할 뿐만 아니라주민감사를 청구하는 주민들로
하여금 주민감사청구의 적법요건으로서 해당 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해
친다고 인정될 것을 증명할 것까지 요구하는 불합리한 결과가 야기될 수 있다
지방자치법 제 조 제항은 주민감사를 청구한 주민에 한하여 주민소송을 제기할 수 있도록
하여 주민감사청구 전치를 주민소송의 소송요건으로 규정하고 있으므로주민감사청구 전치 요건
을 충족하였는지 여부는 주민소송의 수소법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 한다 주민소송이
주민감사청구 전치 요건을 충족하였다고 하려면 주민감사청구가 지방자치법 제 조에서 정한 적법
요건을 모두 갖추고나아가 지방자치법 제 조 제항 각호에서 정한 사유에도 해당하여야 한다지
방자치법 제 조 제항 제호에 정한 감사결과에는 감사기관이 주민감사청구를 수리하여 일정한
조사를 거친 후 주민감사청구사항의 실체에 관하여 본안판단을 하는 내용의 결정을 하는 경우뿐만
아니라감사기관이 주민감사청구가 부적법하다고 오인하여 위법한 각하결정을 하는 경우까지 포함
한다주민감사청구가 지방자치법에서 정한 적법요건을 모두 갖추었음에도감사기관이 해당 주민감
사청구가 부적법하다고 오인하여 더 나아가 구체적인 조사판단을 하지 않은 채 각하하는 결정을
한 경우에는감사청구한 주민은 위법한 각하결정 자체를 별도의 항고소송으로 다툴 필요 없이지
방자치법이 규정한 다음 단계의 권리구제절차인 주민소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다
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행정판례의 최근 동향 331
주민소송 제도는 지방자치단체 주민이 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시
정을 구하거나 그로 인한 손해의 회복 청구를 요구할 수 있도록 함으로써 지방자치단체 재무행정의
적법성지방재정의 건전하고 적정한 운영을 확보하려는 데 목적이 있다그러므로 주민소송은 원칙
적으로 지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 직접 목적으로 하는 행위에 대하여 제기할
수 있고지방자치법 제 조 제항에서 주민소송의 대상으로 규정한 재산의 취득관리처분에 관한
사항 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 체결이행에 관한 사항등에 해당하는지 여부도
그 기준에 의하여 판단하여야 한다
주민감사청구가 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리를 대상으로 하는 데 반
하여주민소송은 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하
여 제기할 수 있는 것이므로주민소송의 대상은 주민감사를 청구한 사항과 관련이 있는 것으로 충
분하고주민감사를 청구한 사항과 반드시 동일할 필요는 없다주민감사를 청구한 사항과 관련성이
있는지는 주민감사청구사항의 기초인 사회적 사실관계와 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되
는 것이며 그로부터 파생되거나 후속하여 발생하는 행위나 사실은 주민감사청구사항과 관련이 있다
고 보아야 한다
지방자치법 제 조 제항 제호부터 제호까지의 주민소송은 해당 지방자치단체의 장을 상대
방으로 하여 위법한 재무회계행위의 방지시정 또는 확인 등을 직접적으로 구하는 것인 데 반하여
제호 주민소송은 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하여
지방자치단체의 장 및 직원지방의회의원해당 행위와 관련이 있는 상대방이하 상대방이라 통칭
한다에게 손해배상청구부당이득반환청구변상명령 등을 할 것을 요구하는 소송이다따라서 제
호 주민소송 판결이 확정되면 지방자치단체의 장인 피고는 상대방에 대하여 판결에 따라 결정된 손
해배상금이나 부당이득반환금의 지불 등을 청구할 의무가 있으므로제호 주민소송을 제기하는 자
는 상대방재무회계행위의 내용감사청구와의 관련성상대방에게 요구할 손해배상금 내지 부당이
득금 등을 특정하여야 한다
지방자치단체의 장은 지방자치법 제 조 제항 제호 주민소송에 따라 손해배상청구나 부당
이득반환청구를 명하는 판결 또는 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률이하 회계직원책임법이라
한다에 따른 변상명령을 명하는 판결이 확정되면 위법한 재무회계행위와 관련이 있는 상대방에게
손해배상금이나 부당이득반환금을 청구하여야 하거나 변상명령을 할 수 있다지방자치법 제 조 제
항 제호제 조 제항회계직원책임법 제조 제항 그리고 이에 더 나아가 상대방이 손해배상
금 등의 지급을 이행하지 않으면 지방자치단체의 장은 손해배상금 등을 청구하는 소송을 제기하여
야 한다지방자치법 제 조 제항 이때 상대방인 지방자치단체의 장이나 공무원은 국가배상법 제
조 제항회계직원책임법 제조 제항의 각 규정 내용 및 취지 등에 비추어 볼 때그 위법행위에
대하여 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 제호 주민소송의 손해배상책임을 부담하는 것으로
보아야 한다
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행정법연구 제63호 332
Ⅶ. 특별행정작용법
- 토지행정법
도시개발법에 따르면도시개발사업이란 도시개발구역에서 주거상업산업유통정보통신생
태문화보건 및 복지 등의 기능이 있는 단지 또는 시가지를 조성하기 위하여 시행하는 사업으로
서제조 제항 제호 도시개발구역 지정권자가 수립하는 도시개발사업의 개발계획에는 인구수용
계획토지이용계획 등을 통해 도시개발구역에 건축되는 건축물 등의 규모 및 용도가 예정되어 있
다제조 제항제조 제항 도시개발사업이 시행되는 경우 수도시설의 신설이나 증설 등의 원
인은 도시개발사업을 시행함으로써 발생하는 것이지도시개발사업으로 조성된 토지를 취득한 자가
주택 등의 건축물을 건축하였을 때에 비로소 발생한다고 볼 것은 아니다
따라서 도시개발사업으로 조성된 토지에 개발계획에서 정해진 규모 및 용도에 따라 건축물이 건
축된 경우 수도법령에 따른 상수도원인자부담금 납부의무는 도시개발사업의 사업시행자가 부담하는
것이 원칙이고해당 건축물이 원래 도시개발사업에서 예정된 범위를 초과하는 등의 특별한 사정이
없는 한 조성된 토지를 취득하여 건축물의 건축행위를 한 자는 별도로 상수도원인자부담금 납부의
무를 부담하지 않는다
Ⅷ. 개별 행정법규
구 폐기물관리법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 폐기물관리법이라
한다 제조 제항은 토지나 건물의 소유자점유자 또는 관리자이하 토지소유자 등이라 한다는
그가 소유점유 또는 관리하고 있는 토지나 건물의 청결을 유지하도록 노력하여야 하며특별자치
시장특별자치도지사시장군수구청장이하 시장 등이라 한다이 정하는 계획에 따라 대청소를
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행정판례의 최근 동향 333
하여야 한다고 규정하고 있고제조 제항은 토지소유자 등이 제조 제항에 따라 청결을 유지하
지 아니하면 시장 등은 해당 지방자치단체의 조례에 따라 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고
있다
폐기물관리법 제조 제항에서 말하는 필요한 조치에는 토지소유자 등이 폐기물관리법 제조
제항에 따른 토지의 청결유지의무를 다하지 못하여 환경상의 위해가 발생할 경우 토지상에 적치
또는 방치된 폐기물의 제거를 명하는 조치도 포함된다고 해석하여야 한다
구 폐기물관리법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 폐기물관리법이라
한다제 조는 특별자치시장특별자치도지사시장군수구청장이하 시장 등이라 한다은 폐기물
이 제 조에 따른 폐기물의 처리 기준과 방법 또는 제 조의에 따른 폐기물의 재활용 원칙 및 준
수사항에 맞지 아니하게 처리되거나 제조 제항 또는 제항을 위반하여 버려지거나 매립되면 폐
기물을 처리한 자제호 폐기물관리법 제 조 제항 제호에 따른 확인을 하지 아니하고 위탁한
자제호 폐기물을 직접 처리하거나 다른 사람에게 자기 소유의 토지 사용을 허용한 경우 폐기물
이 버려지거나 매립된 토지의 소유자제호중 어느 하나에 해당하는 자에게 기간을 정하여 폐기
물의 처리방법 변경폐기물의 처리 또는 반입 정지 등 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있
고제조 제항은 누구든지 시장 등이나 공원도로 등 시설의 관리자가 폐기물의 수집을 위하여
마련한 장소나 설비 외의 장소에 폐기물을 버려서는 아니 된다고 규정하고 있다
폐기물관리법 제조 제항에 따른 조치명령은 제조 제항에서 정한 토지나 건물의 소유자점유
자 또는 관리자의 청결유지의무 이행을 확보하기 위한 수단으로서이를 위반하면 폐기물관리법 제
조 제항 제호에 따라 만 원 이하의 과태료를 부과한다반면폐기물관리법 제 조에 따른
조치명령은 제조 제항에서 정한 폐기물 무단투기금지 등 폐기물관리법에서 정한 폐기물의 처리
기준방법이 준수되도록 하기 위한 수단으로서 이를 위반하면 폐기물관리법 제 조 제 호에 따라
년 이하의 징역이나 천만 원 이하의 벌금에 처한다
이처럼 폐기물관리법 제조 제항에 따른 조치명령과 폐기물관리법 제 조에 따른 조치명령은
규율의 대상처분의 상대방과 요건위반 시의 효과 등이 서로 다른 별개의 제도이다
따라서 시장 등은 폐기물관리법 제 조에 따른 폐기물 처리에 대한 조치명령과는 별도로 폐기물
관리법 제조 제항 및 그 위임에 따른 조례에 의하여 그에 상응하는 필요한 조치로서 폐기물 제
거 조치명령을 할 수 있다
Ⅸ. 행정 관련 헌법재판소 판례
년 개정 지방자치법에서는 제조 제항을 신설하여 공유수면 매립지가 속할 지방자치단체를
행정안전부장관이 결정하도록 하고이러한 결정을 위한 신청을 의무로 규정하며개정 지방자치법
시행 전에 이미 준공검사를 받은 매립지라 하더라도 법 시행 후에 지적공부에 등록하려면 그 전에
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행정법연구 제63호 334
행정안전부장관에의 신청 및 결정 절차를 반드시 거치도록 하였다
한편공유수면의 매립은 막대한 사업비와 장기간의 시간 등이 투입될 뿐 아니라 해당 해안지역
의 갯벌 등 가치 있는 자연자원의 상실 내지 환경의 파괴를 동반하는 등 국가 전체적으로 중대한
영향을 미치는 사업이고일반적으로 공유수면은 인근 어민의 어업활동에 이용되는 반면매립지는
주체와 목적이 명확하게 정해져 있어 매립지의 이용은 그 구체적인 내용에 있어서도 상당히 다르다
따라서 공유수면의 경계를 그대로 매립지의 종전경계로 인정하기는 어렵다
이와 같이 개정 지방자치법의 취지와 공유수면과 매립지의 성질상 차이 등을 종합하여 볼 때신
생 매립지는 개정 지방자치법 제조 제항에 따라 같은 조 제항이 처음부터 배제되어 종전의 관할
구역과의 연관성이 단절되고행정안전부장관의 결정이 확정됨으로써 비로소 관할 지방자치단체가
정해지며그 전까지 해당 매립지는 어느 지방자치단체에도 속하지 않는다 할 것이다그렇다면 이
사건 매립지의 매립 전 공유수면에 대한 관할권을 가졌을 뿐인 청구인들이그 후 새로이 형성된
이 사건 매립지에 대해서까지 어떠한 권한을 보유하고 있다고 볼 수 없으므로이 사건에서 청구인
들의 자치권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험이 있다고 보기는 어렵다
재판관 이종석의 별개의견
공유수면 매립지의 관할과 관련하여 권한쟁의심판이 청구된 경우매립지가 어느 편의 관할구역
에 속하는지 여부는 본안판단에서 확정될 문제이므로적법요건 단계에서는 그 매립지에 대한 자치
권한이 어느 일방에 부여될 가능성이 존재하기만 하면 자치권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험
이 있다고 볼 수 있다이 사건 청구인들은 매립 이전 공유수면을 관할하던 지방자치단체로서새로
운 관할 획정으로 인하여 기존의 공유수면에 대한 자치권한을 상실하면서도 새 매립지에 대한 자치
권한을 얻지 못하게 될 가능성이 있으므로행정안전부장관의 결정 등으로 청구인들의 자치권한이
침해되거나 침해될 현저한 위험이 있다
한편지방자치법 제조 제항이 행정안전부장관의 결정에 대하여 대법원에 소송을 제기할 수 있
도록 규정하여 매립지 경계 획정에 관한 헌법재판소의 권한쟁의심판 관할권을 배제한다 하더라도
이는 권한쟁의심판에 대한 헌법재판소의 원칙적 관할권을 부정하는 것이 아니어서 헌법에 위반된다
고 볼 수 없다
그렇다면 이 사건 매립지가 청구인들에게 속하는지 여부피청구인 행정안전부장관의 결정피청
구인 평택시의 장래처분에 대한 심판청구는헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 않으므
로 부적법하다
재판관 이선애재판관 이영진의 반대의견
공유수면이나 공유수면 매립지에는 지방자치단체의 관할구역 경계가 존재하며그 경계가 불분명
하여 분쟁이 발생한 때에는 지방자치법 제조 제항의 실체법적 기준에 의한 확인이 요청된다지
방자치법 제조 제항은 관할권 확인처분의 형식을 정한 것일 뿐지방자치법 제조 제항이 규정
하는 종전에 따른 경계가 존재하는 공유수면과 바로 그 매립지를 완전히 단절시켜 관할권 진공상
태에서 행정안전부장관이 관할권을 창설하도록 한 것이 아니다지방자치법 제조 제항 소정의 행
정안전부장관의 결정은 공유수면 관할 경계상 매립지에 대하여 관할구역 경계의 존재 및 그 구체적
인 형태에 대한 확인을 통해 매립지의 전부 또는 일부가 연접하여 위치한 지방자치단체들 중 어느
지방자치단체에는 속하고어느 지방자치단체에는 속하지 않는지를 확인하는 처분에 불과하다공유
수면에 대하여 자치권을 행사해 온 지방자치단체는 행정안전부장관의 결정과 관련하여 공유수면 매
립지의 전부 또는 일부에 대하여 자치권을 보유한 지방자치단체로 확인받기를 기대하는 중대한 이
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행정판례의 최근 동향 335
해를 가진 당사자에 해당한다
이 사건에서 공유수면 매립지의 전부 또는 일부가 청구인들 또는 피청구인 평택시 중 어느 편의
관할구역에 속하는지는 본안판단 단계에서 확정되어야 할 것이고이 사건 심판청구의 적법요건 충
족 여부를 판단하는 단계에서는 이 사건 매립지에 대한 자치권한이 어느 일방에 부여될 수 있는 가
능성이 존재하면 족하다청구인들이 기존의 공유수면에 연접한 지방자치단체들로서 매립 전 공유
수면에 관하여 자치권한을 가지고 있었던 이상 청구인들이 이 사건 매립지의 전부 또는 일부에 대
한 헌법상 및 법률상 자치권한을 가질 수 있는 가능성은 충분히 인정된다고 할 것이므로 매립 전
공유수면에 관하여 관할권을 가진 청구인들의 이 사건 매립지에 대한 관할권한 확인 청구이 사건
미등록 매립지에 대한 관할권한 확인 청구 및 피청구인 행정안전부장관의 이 사건 결정을 다투는
심판청구는 모두 권한침해의 가능성이 인정되는 경우로서 적법하다
피청구인 평택시의 장래처분에 관한 청구는 장래처분이 확실하게 예정된 경우로서 적법하고피
청구인 국토교통부장관에 대한 청구는 등록권한이 국가의 권한인 것에 대하여 다투는 것이 아니라
이 사건 매립지에 대한 등록권한 행사의 선결문제로서 청구인들에게 자치권한이 있음을 주장하면
서토지대장 변경등록이 자치권한을 침해한다고 주장하는 것이어서 적법하다
나아가 지방자치법 제조 제항의 소송과 이 사건 권한쟁의심판은 소송물이 다를 뿐 아니라 결
정의 기속력에 있어서도 차이가 있으므로 지방자치법 제조 제항에 의하여 헌법재판소의 권한쟁의
심판 관할권이 배제된다고 볼 수 없다따라서 헌법재판소는 본안판단으로 나아가 이 사건 매립지
에 대한 청구인들의 자치권한의 유무 및 범위에 관하여 판단하여야 한다
재판관 이은애재판관 김기영의 법정의견에 대한 보충의견
개정된 지방자치법은 구 지방자치법 제조 제항과 같은 취지의 조항을 그대로 둔
채제조 제항을 개정하여 공유수면 매립지가 속할 지방자치단체를 위 제항에도 불구하고행정
안전부장관이 결정하도록 하였다관련규정을 종합하여 보면제조 제항은 제항 전부를 배제하고
향후 공유수면 매립지가 속할 지방자치단체는 행정안전부장관의 결정에 의해서만 비로소 정해진다
는 의미로 해석된다따라서 행정안전부장관의 결정이 확정되기 전까지 공유수면의 신생 매립지는
어느 지방자치단체에도 속하지 않게 된다
한편법정의견에서 설시한 것처럼공유수면과 공유수면 매립지는 성질상 차이가 있어서 공유수
면의 해상경계선을 그대로 신생 매립지의 관할경계선으로 삼아 그 매립지가 속할 지방자치단체를
결정하기는 어렵다헌법재판소가 헌라 결정에서 구 지방자치법 제조 제항에
따라 공유수면 관할경계선을 매립지의 관할경계선으로 인정하던 기존법리를 변경한 것도 양자 사이
의 성질상 차이 등을 고려한 것이다
헌법재판소가 종래 공유수면 매립지를 둘러싼 권한쟁의사건에서 지방자치단체의 관할구역에 경
계가 없는 부분이 있다는 것을 상정할 수 없다 매립지에 대한 자치권한이 어느 일방에 부여될 수
있는 가능성이 존재하기만 하면 적법요건은 충족된다고 한 법리는 행정안전부장관의 결정이 효력
을 갖기 전에는 어느 지방자치단체도 신생 매립지의 관할권을 가질 수 없도록 지방자치법이 개정됨
으로써 더 이상 적용될 수 없게 되었다
결국 이 사건의 경우매립 전 공유수면에 대한 관할권을 가졌던 청구인들이 새로 형성된 매립지
에 대해서까지 어떠한 권한을 보유하고 있다고 볼 수 없으므로청구인들의 자치권한이 침해되거나
침해될 현저한 위험이 있다고 보기는 어렵다
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행정법연구 제63호 336
청구인들이 남한산성 역사문화환경 보존지역에서 건축물의 지붕을 한옥형 건축양식 외의 양식으
로 하는 건설공사를 행하는 경우라 하더라도심판대상조항에 의하여 곧바로 그러한 건설공사가 금
지되는 것이 아니라 인허가행정기관이 해당 건설공사에 관한 건축허가신청 등을 불허하거나 문화재
청장이 문화재 현상변경 등 허가신청을 불허하는 때에 비로소 청구인들의 구체적인 권리의무에 영
향이 미치게 된다따라서 심판대상조항이 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로 청구인들의 기본
권을 직접 침해한다고 볼 수 없다
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행정판례의 최근 동향 337
가변호사시험에 응시할 기회가 남아있는 청구인들에게는 이 사건 한도조항에 따른 기본권제한
이 현실화되지 아니하였으므로위 청구인들의 이 부분 심판청구는 현재성 요건을 갖추지 못하여
부적법하다
나변호사시험에 응시하여 합격한 청구인은 이 사건 한도조항으로 인하여 어떠한 기본권제한을
받고 있다고 볼 수 없다위 청구인의 이 부분 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적
법하다
다 년도 제회 변호사시험에 불합격함으로써 이 사건 한도조항에 의하여 기본권제한을 받게
된 청구인들은 위 시험 합격자발표일로부터 년이 지나 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로
위 청구인들의 이 부분 심판청구는 청구기간을 경과하여 부적법하다
라자신이 마지막으로 응시할 수 있었던 년도 제회 변호사시험에 응시하지 않은 청구인은
위 시험 접수일 마지막 날 또는 위 시험 시행일 첫날에는 이 사건 한도조항에 따라 더 이상 변호사
시험에 응시할 수 없음을 알았다고 할 것인데위 청구인의 이 부분 심판청구는 이로부터 일이
경과하여 제기되었으므로 부적법하다
마 년도 제회 변호사시험에 응시하여 불합격한 청구인들이 위 변호사시험 시행일 첫날로부
터 일을 경과하여 이 사건 예외조항에 대하여 제기한 헌법소원심판청구는 청구기간을 경과하여
제기된 것으로 부적법하다
바이 사건 예외조항에 관한 기본권침해 사유를 구체적으로 소명하지 않고 있는 청구인들의 이
사건 예외조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추었다고 볼 수 없어 부적법
하다
사헌법재판소는 헌마 결정 및 헌마 등 결정에서변호사
시험의 응시를 년 내 회로 제한한 이 사건 한도조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다고 판
단하였다그와 같은 선례의 판시 이유는 여전히 타당하고이 사건에서 그와 달리 판단하여야 할
사정변경이 있다고 볼 수 없다이 사건 한도조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는
다