47. 도시계획시설의 공공성과 수용권
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사단법 인 행 정법 이론실무학회 행정법연구 제30호 2이1년 8월
Korea Administrative Law Theory Practice Association
Administrative Law Journal Vol. 30，August, 2011
도시계획시설의 공공성과 수용권*
김 종 보**
----------------------------------- 국문초록 ----------------------------------
통상의 도시계획시설은 행정주체가 설치，관리하며，소유권도 행정청이 보유하는 것이 일반적이다.
그러나 도시계획시설，기반시설 등의 용어는 다양한 시설을 포괄하고，그 개념과 종류가 불분명할 뿐
아니라, 설치된‘후의 소유권귀속이나 관리에 대한 규정도 섬세하게 조율되어 있지 않다. 이와 관련하
여 빈번하게 발생하는 불명확한 문제들을 해결하기 위해 도시계획시설에 대해 공공성이라는 기준에
의해 관련조항들을 통일성 있게 해석해야 한다.
우선 도시계획시설의 개념과 그 공공성에 대해 정리할 필요가 있다. 기반시설이 도시계획결정과 실
시계획에 의해 설치되면 도시계획시설이 되는 것인데, 법률에 나열된 시설 모두가 기반시설이 되는
것은 아니다. 도시계획시설이 설치되는 과정에서 수용올 정당화하는 징표가 기반시설의 공공성이라는
점에 비추어，법률상 열거된 시설 중에서도 공공성을 갖추고 있는 것들만이 국토계획법상의 기반시설
이라고 보아야 한다. 도시계획시설은 기반시설이 갖고 있는 공공성에 더해 강화된 공공성을 요구한
다. 강화된 공공성은 헌법상 공공필요의 요건을 충축할 정도에 이르는 공공성을 의미하는 것이며，이
에 의해 헌법상 수용이 정당화될 수 있다. 따라서 공공성이 충분한 시설은 공공필요 요건을 충족하고
수용권과 보상액 책정에 있어 토지보상법의 일반조항이 적용될 수 있다. 다만 도시계획시설에 수용권
이 인정될 수 있는가 하는 문제는 도시계획시설의 특성과 기능에 따라 개별적으로 판단되어야 한다.
한편，도시계획시설의 공공성은 그 시설의 객관적 기능이 통상적인 판단의 기준이 되지만, 도시계
획의 종류나 시설의 설치，귀속 및 관리의 주체에 의해서도 영향을 받는다. 기능상 공공성이 인정되
는 도시계획시설의 경우에도 도시계획의 종류나 설치주체의 공공성이 낮아지면 헌법이 말하는 공공
필요의 요건을 충족하지 못할 수 있다. 사인이 설치하는 도시계획시설 중 공공시설에 해당되지 않아
소유권이 관리청에 귀속되지 않으며 그 운영권도 사인에게 있는 시설들이 있다. 이러한 시설들은 행
정주체가 설치하고 소유하며 관리하는 도시계획시설에 비해 공공성이 낮다고 보아야 한다.
도시계획시설의 설치절차 중 실시계획은 공사허가로서의 성격을 가지며 동시에 토지보상법상의 사
업인정으로 의제되어 대상부지의 소유권을 수용할 수 있는 근거가 된다. 공사허가로서 실시계획은 준
공검사에 의해 당해 처분의 목적을 달성하고 그 효력이 소멸하게 된다. 또한 실시계획의 인가로 같이
의제되었던 사업인정도 준공검사에 의해 실시계획의 효력이 소멸할 때 같이 실효된다고 본다.
수용기 간과 관련하여 국토계 획법 에서는 수용권의 존속기 간을 실시계획 이 정 한 사업기 간으로 늘리
- 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법 학연구소 기금의 2011학년도 학술연구비의 보조를 받았음.
** 서울대학교 법학전문대학원 교수.
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고 있다. 이 조항은 사업시행자의 편의만을 고려한 것으로 위헌적인 성격을 띤다. 또한 실무에서는
실시계획의 사업기간이 연장되면 수용재결 신청기간도 연장되는 것으로 보고 사업인정이 사업기간의
연장에 따라 그대로 존속한다고 보는 견해가 일반화되어 있다. 그러나 국토계획법의 규정을 한정적으
로 해석해서 최초에 실시계획에서 정한 사업기간이 수용재결의 신청기간이라 보고 그 기간이 수용재
결의 신청이 없이 만료됨으로써 사업인정의 효력은 소멸한다고 봄이 타당하고，실무에서와 같은 확대
해석은 헌법에 반한다.
도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업을 효율적으로 추진하기 위하여 필요하다고 인정되
면 사업시행대상지역을 둘 이상으로 분할하여 도시계획시설사업을 시행할 수 있다. 이처럼 분할시행
되는 도시계획시설사업에서 실시계획의 효력범위는 분할된 당해 지구에만 미치는 것이 원칙이다. 그
러므로 개별지구의 실시계획은 사업인정으로 의제되는 경우에도 당해 지구에 대한 사업인정에 불과
하무 다른 지구에 대한 수용권의 근거가 될 수 없다. 또한 도시계획시설사업이 분할시행되면 각 지구
별로 별개의 실시계획이 인가되고 집행되는 것이므로 사인인 사업시행자의 경우 별도의 시행자지청
처분이 이루어져야 하고，당해 지구의 사업이 완료되면 지구별로 준공검사가 이루어져야 한다.
주제어: 도시계획시설，기반시설, 분할시행，사업인정，수용기간，실시계획
---------------- 목 차 -------
l. 서론
n. 도시계획시설의 개념
m. 도시계획시설의 공공성과 사인의 간여
IV. 실시계획과 수용권
V. 사업의 분할시행
VI. 결론
I. 서론
도로，공원과 같은 도시계획시설은 도시민에게 꼭 필요한 기반시설로서 행정주체가 설치 • 관
리하며 소유권도 행정청이 보유하는 것이 일반적이다. 그러므로 통상 도시계획시설을 설치하기
위해 개인의 재산권이 수용되는 것은 헌법이 말하는 공공필요（헌법 제23조 제3항）를 충족하는
것으로 받아들여지고 헌법적으로 큰 문제가 되지 않는다. 그러나 자세히 들여다보면 도시계획
시설이나 기반시설과 같은 용어는 매우 다양한 시설들을 포괄하며 시설의 설치과정이나 운영
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주체 등도 통일되어 있지 않다. 그러므로 모든 도시계획시설들이 헌법상 공공필요를 충족하고
수용권이 부여된다는 논리는 항상 관철될 수 있는 것이 아니다.
예컨대 강남고속버스터미널은 기반시설 이므로 도시계획시설로 결정되어 있지만 그 내부에
백화점도 있고，고급호텔도 있으며 이들은 모두 사인（私人）에 의해 소유되고 운영된다. 보통 백
화점을 짓기 위한 부지를 확보하기 위해서라면 타인의 토지를 매입할 수 있을 뿐，이를 수용한
다는 것은 상상하기 어렵다. 그렇다면 다른 도시계획시설에 포함된 백화점에는 도시계획시설
또는 그 일부로서 수용권이 부여될 수 있는가? 얼핏 단순해 보이는 이 질문은 그러나 생각처
럼 쉽게 답이 얻어지지 않는다.
도시계획시설은 개념과 종류가 불분명할 뿐 아니라，설치된 후의 소유권귀속이나 관리에 대
한 규정도 섬세하게 조율되어 있지 않다. 따라서 도시계획시설에 대해서는 공법적 통제가 용이
하지 않은 사각지대가 많은데，그 중에서도 특히 시설설치를 위한 수용권을 정당화하거나 또는
부인할 수 있는 기준을 찾는 것이 가장 어렵다. 최근 이런 불명확성의 경계를 넘나들면서 개인
이 설치하는 골프장에 도시계획결정을 받고 수용권까지 부여받는 일들이 벌어지고 있다.1） 도
시계획시설의 공공성에 대한 선명한 판단을 미루어 온 그간의 법실무가 더 이상 지속되기 어
려운 상황에 이른 것이다.
도시계획시설에 대한 공공성을 판단할 때 무엇보다 유념할 일은 실질적이고 종합적인 해석
의 관점을 유지하는 것이다. 도시계획시설은 한편으로 도시계획결정이라는 엄격한 절차와 형식
에 의해 지배되므로，법적 문제를 해결할 때 형식에 과도하게 의존하는 경향을 보인다. 그래서
도시계획결정이 있으면 공공필요가 있고 그것으로 수용권이 정당화된다는 식의 형식논리로 흐
르기 쉽다, 그러나 이러한 논리를 종류와 양태가 다양한 도시계획시설에 대해 일반화시키면 헌
법이 요구하는 ‘공공필요’라는 개념이 유명무실해 질 수 있다. 이것이 도시계획시설의 공공성
올 개별시설에 따라 실질적으로 따져봐야 하는 이유이다.
다른 한편 도시계획시설을 위한 수용권은 시설의 부지를 확보하기 위해 사업의 초반에 등장
하므로，설치과정에 있는 도시계획시설을 기준으로 삼아 수용권이 정당화될 수 있는가에 관심
이 집중된다. 그러나 설치된 이후 도시계획시설의 기능과 소유관계를 포괄하지 않는 한 수용권
의 정당성은 정확히 설명되기 어렵다. 이런 이유로 도시계획시설의 개념，설치절차，시설의 유
지관리 등으로 복잡하게 구성되어 있는 관련조항들이 ‘도시계획시설의 공공성’이라는 관점에서
통일적으로 다시 해석되어야 한다.
도시계획시설의 공공성이라는 주제를 넘고 나면 우리는，본격적으로 수용과 관련된 다양한
기술적 쟁점들올 연결하는 능선으로 진입하게 된다. 이곳에서 우리를 기다리는 주제들은
실시계획의 기능，공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률（이하 토지보상법）상
1）사인의 골프장건설과 수용권이 문제된 수원지법 2008.11.17. 선고 2008구합6685 사건（이에 대한 위헌법
률심판제청신청 기각결정: 2008아473） 및 헌법재판소 2011.6.30. 선고 2008헌바166 사건.
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사업인정의 개념 그리고 그 법적 성질，국토계획법이 만들어낸 수용기간의 완화와 연장，도시
계획사업의 분할시행 등 기술적으로 난이도가 높은 것들이다. 이 중에서 특히 사업인정의 본
질，수용기간 연장의 위헌문제는 피하고 싶지만 피하기 어려운 난제（難題） 중의 난제아다.
n. 도시계획시설의 개념
도시계획시설은 다양한 요소를 전제로 하지만 특히 개념요소로서 중요한 것이 기반시설이다.
기반시설이 도시계획결정과 실시계획에 의해 설치되면 도시계획시설이 되는 것이기 때문이다.
이하에서는 기반시설의 의의를 살펴보고 이어 도시계획시설의 개념과 시설설치절차에 대해 설
명한다.
- 기반시설의 의의
（1） 기반시설의 의의
근대화 • 산업화에 의한 사회구조의 변화는 인구의 도시집중을 초래하게 되었다. 도시가 통상
적으로 기능하기 위해 교통시설, 유통시설，통신시설 등이 필요해지고，직장과 주택의 집중에
의해 상하수도，학교, 공원과 같은 기반시설에 대한 수요가 높아졌다. 그러나 도시의 장기적이
고 유기적인 기능과 맞물려 있는 기반시설은 그 수요가 시장원리에 따라 자연스럽게 충족되기
어렵다. 기반시설이 갖는 이러한 특성은 국가 또는 자치단체 등 도시를 관리할 책임을 진 행정
주체가 이를 설치하고 관리할 책임으로 연결된다. 이런 이유로 도시에 필요한 각종 시설들은
국토의 계획 및 이용에 관한 법률（이하 국토계획법）에 의해 기반시설로 정의되고 그 설치와 관
리에 대해 규율되고 있다.
（2） 국토계획법의 기능
국토계획법은 공익을 위해 국민의 기본권을 제한하는 법률로서（헌법 제37조 제2항） ‘토지의
합리적 이용’이라는 공익이 그 정당성의 근거이고，그에 의해 제한되는 기본권은 토지의 사용
권 및 소유권이다. 국토계획법에서 사용되는 통상적인 수단은 도시관리계획2》이며，이는 크게
2） 이 글에서 도시계획 또는 도시관리계획이라는 용어가 문맥에 따라 혼용되지만 구속적 계획이라는 점에
서 동일한 의미이다. 실정법상으로는 도시기본계획과 도시관리계획을 포괄하는 개념으로 도시계획이 정
의되고 있지만 강학상，실무상 도시계획이라는 용어가 구속적 도시관리계획이라는 의미로 폭넓게 사용
된다.
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도시계획시설의 공공성과 수용권 281
용도지역 제 도시계획，개발제한구역，지구단위계획，도시계획시설계획의 넷으로 다시 나뉜다.
도시계획시설계획을 제외한 도시계획들은 모두 소유권의 내용과• 한계（건축물의 용적률 • 건폐
율，허용용도 등）를 설정하는 방식으로 토지사용권을 규제하는 데 중심이 있지만，도시계획시
설계획은 일정한 시설물의 설치를 위한 것이므로 시설부지에 존재하는 사소유권을 박탈하는
과정이 수반한다.
（3） 기반시설의 종류
국토계획법은 기반시설올
가. 도로 • 철도 • 항만 ♦ 공항 • 주차장 등 교통시설
나. 광장 • 공원 • 녹지 등 공간시설
다. 유통업무설비，수도 • 전기 • 가스공급설비，방송 • 통신시설，공동구 등 유통 • 공급
시설
라. 학교 . 운동장 • 공공청사 • 문화시설 • 체육시설 등 공공 • 문화체육시설
마. 하천 • 유수지 • 방화설비 등 방재시설
바. 화장장 • 공동묘지 • 납골시설 등 보건위생시설
사. 하수도 • 폐 기 물처 리시 설 등 환경 기 초시 설
중 대통령령이 정하는 시설로 나열하면서，이 중에서 제30조의 규정에 의한. 도시계획으로
결정된 시설을 도시계획시설이라 정의하고 있다（국토계획법 제2조 6, 7호）.
（4） 기반시설의 공공성
도시계획시설이 설치되는 과정에서 사인의 토지를 매입하지 않고 수용권을 발동할 수 있는
이유는 설치하고자 하는 것이 기반시설이기 때문인데，이렇게 수용을 정당화하능 징표가 기반
시설의 공공성이다. 국토계획법의 기본원칙에 의하면 기반시설은 그 설치를 위해 도시계획시설
결정에 의하고，그 설치의무도 행정주체가 지며，비용도 행정주체가 부담하는 구조를 띠고 있
다（제43조，제86조，제101조）. 물론 도시계획시설결정을 통하지 않고 설치하거나，사인이 사업시
행자가 되어 비용을 부담하면서 설치하는 기반시설도 있지만 이는 예외적인 경우이다. 이렇게
기반시설을 설치할 의무를 행정주체가 지면서 비용도 부담하고 형식상 까다로운 도시계획결정
절차를 거치도록 하고 있는 이유는 기반시설의 기능이 공공의 이익을 위한 것이기 때문이다.
그러므로 법률이 기반시설올 개념정의하지 않은 채 단순히 시설들을 나열하고 있지만，나열
된 시설 모두가 기반시설이 되는 것은 아니며 그 중에서도 공공성을 갖추고 있는 것들만이 국
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토계획법상의 기반시설이라고 보아야 한다.3) 따라서 운동시설이 기반시설로 나열되어 있다고
해서 모든 운동시설시 기반시설이라고 해석할 수는 없고，공공성 징표를 충족하는 운동시설만
이 국토계획법상의 기반시설이라고 보아야 한다. 예컨대 사인이 운영할 목적으로 설치하는 골
프장，테니스장 등은 운동시설에 해당한다고 해도 보통 국토계획법상의 기반시설인 운동시설에
는 해당되지 않는다. 이런 운동시설은 공공성 징표를 충족하지 못하므로 기반시설,이 아니고 이
요건이 결여되면 이에 대한 도시계획시설결정은 법에 근거가 없어 무효가 된다.
- 도시계획시설의 개념과 징표
(1) 서술형 개념과 나열형 개념
국토계획법，건축법 등 건설법제를 구성하는 주요 법률들은 개념을 정의할 때 적극적으로
개념요소와 법적 요건，효과를 포함하는 서술적 방식을 취하지 않고, 그 개념에 해당하는 항목
들을 나열하는 데 그치는 경우가 많다. 그 개념이 가지고 있는 법적 효과와 요건 등을 분석하
기 어렵기 때문인데，이러한 경향은 기반시설이나 도시계획시설의 개념정의에서도 동일하게 나
타난다. 국토계획법이 기반시설이라는 이름아래 도시기능을 위해 필요한 시설을 무차별적으로
망라해 놓았기 때문에 이 모두를 포괄해서 도시계획시설의 개념을 정의하는 것은 거의 불가능
에 가깝다.
(2) 도시계획시설의 개념
여기서는 일단 도시계획시설을 '도시기능을 위해 필요한 기반시설 중 공공성과 영향력이 높
아 원칙적으로 행정주체가 도시계획시설결정 및 실시계획의 절차를 거쳐 설치하는 시설' 정도
로 정의하기로 한다. 높은 공공성은 도시계획시설부지에 대한 수용권으로 연결되고 높은 영향
력은 도시계획결정절차의 엄정성과 연결된다. 일정한 기반시설에 대해 도시계획결정을 강요하
고 이를 도시계획시설이라 부르는 이유는，시설의 중요성을 고려해 특별한 취급음 할 필요가
있기 때문이다.4) 도시계획시설은 영향범위가 넓어 도시계획적 관점을 고려할 필요가 높고，시
설의 공공성과 중요성을 고려해서 엄격하고 신중할 절차를 거칠 필요가 있으므로 행정주체가
3) 헌법재판소 2011.6.30. 선고 2008헌바166 결정，“그 자체로 공공필요성이 인정되는 교통시설이나 수도 .
전기 • 가스공급설비 등 국토계획법상의 다른 기반시설과는 달리，기반시설로서의 체육시설의 종류와 범
위를 대통령령에 위임하기 위해서는，체육시설 중 공공필요성이 인정되는 범위로 한정해 두어야 한다.”
헌법재판소는 이 결정에서 기반시설의 공공성을 법률이 정하지 않고 대통령령에 위임한 것이 위헌이라
고 선언하고 있다.
4) 정태용，『도시계획법』，20이，한국법제연구원，161면 참조.
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도시계획시설의 공공성과 수용권 283
설치하고 비용도 조달해야 하는 것이 원칙이다（국토계획법 제86조 제1항-제4항, 제1（）1조 참조）.
공공성을 갖춘 기반시설이 도시계획시설결정을 통해 설치되는 경우 그 시설은 통상 절차적으
로나 내용적으로 헌법이 말하는 공공필요를 충족하는 것으로 볼 수 있고，수용권이 발동될 수
있다（헌법 제23조 제3항）.
（3） 임의적 도시계획시설
국토계획법은 기반시설을 설치할 때 도시계획시설결정을 거치도록 선언하면서（필수적 도시
계획시설），예외적으로 용도지역, 기반시설의 특성을 고려해서 이를 생략할 수 있는 기반시설
의 종류를 대통령령에 위임하고 있다（국토계획법 제43조 제1항 단서，동법시행령 제35조）. 이에
의해 자동차학원，장례식장 등은 건축허가 등을 통해 설치할 수도 있고，도시계획시설결정을
통해 설치할 수도 있는 시설이 되었다（임의적 도시계획시설）. 그러므로 기반시설은 임의적 도
시계획시설과 필수적 도시계획시설을 포함하는 도시계획시설의 상위개념이다. 임의적 시설에
대해 이를 도시계획결정으로 설치할 것인가 여부는 사업시행자，토지소유자，인근주민 등에 대
해 각각 다른 효과를 미친다.5）
（4） 강화된 공공성과 헌법상 공공필요
도시계획시설을 설치하기 위한 공사에 착수하려면 그 부지의 소유권을 확보해야 하므로 만
약 도시계획시설이 설치될 부지에 사소유권이 존재하고 있으면 이를 수용해야 한다. 그래서 국
토계획법은 실시계획인가를 통해 수용권을 부여하고 개인의 소유권을 박탈할 수 있는 권능을
사업시행자에게 부여하고 있다. 다만 도시계획결정과 실시계획의 존재만으로 수용권이 정당화
되는 것은 아니고 다시 그 시설의 기능과 주체，사업의 상황 등을 고려해서 실질적으로 공공성
이 충족되었는가를 판단해야 한다.6） 기반시설 자체도 공공성을 징표로 하지만 도시계획시설은
기반시설이 가지고 있는 공공성에 더해 강화된 공공성을 요구한다. 강화된 공공성은 헌법상 공
공필요의 요건을 충족할 정도에 이르는 공공성을 의미하는 것이며, 이에 의해 헌법상 수용이
정당화될 수 있다.
5） 통상 임의적 도시계획시설로 분류되면 일부 사업시행자들에게 더 유리한 것으로 인식되고 있다. 복잡한
절차를 거칠 필요가 없고，도시계획위원회의 간섭이 없이 기반시설을 설치할 수 있기 때문이다. 그러나
이런 시설도 수용권이 필요할 때는 도시계획시설결정을 활용하므로 상황에 따라 이해관계가 달라질 수
있다.
6） 대법원 2011.1.27. 선고 2009두1051 판결，“사업시행자가 사업인정을 받은 후 그 사업이 공용수용을 할
만한 공익성을 상실하거나 사업인정에 관련된 자들의 이익이 현저히 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우
또는 사업시행자가 해당 공익사업을 수행할 의사나 능력을 상실하였음에도 여전히 그 사업인정에 기하
여 수용권을 행사하는 것은 수용권의 공익 목적에 반하는 수용권의 남용에 해당하여 허용되지 않는다.”
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필수적 시설에 대해서는 법률에 의해 일단 공공성이 충족된다고 추론해도 좋지만，임의적
기반시설에 대해 도시계획결정이 내려지는 경우 이런 강화된 공공성 요건을 충족하는지를 검
토하여야 한다. 가장 단순한 척도는 당해 시설의 공적 필요성이 그 시설부지의 사적 소유권을
압도할 정도에 이르는가 하는 점이다.7》필수적 도시계획시설도 전적으로 공공성의 검증에서
자유로운 것은 아니고，시설의 특성과 기능에 따라 개별적으로 판단되어야 한다.
（5） 행정주체의 설치관리책임
공원이나 도로와 같은 기반시설은 도시에 반드시 필요한 시설이지만，설치비용이 많이 들고
시설의 운영으로 인한 수익을 기대하기 어려워 일반적으로 영리가 보장되지 않는다. 따라서 통
상적인 기반시설은 도시계획결정을 통해 행정청이 사업시행자가 되어 설치하는 것이 원칙이다.
또 도시계획시설은 도시계획적 중요성 때문에 설치과정에서뿐 아니라 운영과 관리에 대해서도
도시 전체를 주관하는 행정주체가 책임을 지는 것이 원칙이다（국토계획법 제46조 제3항）.
（6） 도시계획결정
기반시설을 설치하려면 그 시설의 종류 • 명칭 • 위치 • 규모 등을 미리 도시계획으로 결정해
야 한다（국토계획법 제43조）. 도시계획결정은 국토계획법이 정하고 있는 주민공람，자치단체의
회의 의견，도시계획위원회 심의 등 각종의 까다로운 절차를 거쳐 고시되어야 효력을 발생한
다. 또 도시계획시설은 절차상의 통제 이외에도 그 내용결정이 전적으로 행정주체의 수중에 있
다는 점에 특색이 있다. 그래서 시설의 종류，명칭，규모 등을 정하는 도시계획에 대해서는 사
업시행자와 무관하게 행정주체가 입안권과 결정권을 독점한다. 물론 입안제안 조항을 통해 토
지소유자 등이 도시계획시설계획을 제안할 수 있지만（국토계획법 제26조 제1항 1호），이 경우
에도 최종적인 입안권과 결정권은 자치단체장에게 전속된다（법 제25조 및 제30조）.
（7） 유형적 시설과 실시계획
도시계획시설이나 기반시설은 시설물을 전제로 한 것이며 이는 유형적 형태를 갖는다. 유형
적 형태를 갖는 시설은 평면적으로는 일정한 위치와 면적으로 나타나고，입체적으로는 높이와
부피를 갖는다. 도시계획시설은 도로, 철도와 같이 선형이 되기도 하고/예술의 전당과 같이 건
축물의 형태를 띠기도 한다. 이처럼 도시계획시설은 설계도와 물리적 공사가 필요한 유형적 시
설이고 공사가 끝나 준공된 후에도 일정한 공간을 지속적으로 점용한다. 그•러므로 도시계획시
박균성，“프랑스법상 수용의 요건으로서 공공필요”，『현대 행정법학이론（n》，우재 이명구박사 화갑기념
논문집』，373면 이하 참조.
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도시계획시설의 공공성과 수용권 285
설결정 이후 시설설치를 위한 허가와 시공으로 다시 이어지는 데，이 때 공사허가의 기능을 담
당하는 것이 실시계획의 인가이다（국토계획법 제88조）.
- 혼시계획시설의 설치절차
도시계획시설의 설치절차는 도시계획시설결정과 실시계획 및 시공으로 구성되는데，이는 도
시계획시설이 유형적 시설물이라는 측면을 갖기 때문이다. 도시계획시설결정으로 시설의 종류，
사업대상지의 위치와 면적이 확정되고 실시계획에 의해 구체적인 설계도가 작성된다. 실시계획
은 토지보상법상의 사업인정으로 의제되어 대상부지의 소유권을 수용할 수 있는 근거가 되므
로 매우 중요한 의미가 있다. 실시계획이 인가되고 나면 수용과 시설물 설치공사 및 준공검사
등의 절차가 이어진다.
（1） 도시계획시설결정
국토계획법상으로 도시계획시설을 설치하기 위해서는 시 • 도지사 등이 결정• 고시하는 도시
계획결정이 필요한데（국토계획법 제30조，제2조 6, 7호），이를 도시계획시설계획이라고 부른다.
도시계획시설계획은 도시계획시설의 종류, 위치와 면적 등을 확정하고 또한 후속하는 실시계획
을 위한 법적인 기초가 된다.8》도시계획시설계획은 관계행정기관장과의 협의 및 도시계획위원
회 심의（국토계획법 제30조），주민참가와 지방의회의 의견（제28조），기초조사（제27조），도시계획
의 결정고시（제30조 저16항），지형도면의 고시（제32조） 등과 같은 절차를 거쳐 수립된다.9） 도시
계획시설계획이 결정되면 그 자체만으로도 일단 당해 대상사업구역내 건축허가요건이 영향을
받게 되지만10），도시계획시설결정은 토지소유권 자체에는 아무런 변동을 초래하지 않는다. 그
러므로 실시계획 및 수용재결에 의해 소휴권을 취득할 때까지 시설구역부지의 소유권은 여전
히 그 소유자에게 남아 있다.미
«）대법원 1-995.12.8. 선고 93누9927 판결. “피고가 사전에 도시계획변경결정을 하지 아니한 채 도로의 폭
과 연장만을 결정하여 둔 구법상의 도시계획결정에 기하여 이 사건 토지상에 보행자전용도로를 설치하
는 도시계획사업 실시계획을 인가한 것은 위법하다 할 것이다.”
9） 도시계획’결정의 절차에 대해 자세히는 김종보，건설법의 이해，2008, 박영사，261면 이하 참조.
10） 헌법재판소 1999.9.16. 선고 98헌바82 결정.
⑴ 대법원 1987.7.7. 선고 85다카1383 판결. “도시계획시설결정 및 지적승인고시가 있어 대지가 도로부지에
편입되었다 하더라도 시가 아직 그 도로개설에 관한 도시계획사업을 진행하여 대지소유자로부터 대지를
협의매수하거나 수용하는 등 대지의 소유권 기타 사용권을 적법하게 취득하였음을 주장입증하지 아니하
고 있다면 시가 그 대지를 사용할 적법한 권원이 있다고 할 수 없다.”
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286 行政法硏究 第30號
（2） 실시계획의 인가
1） 실시계획의 내용
도시계획시설사업의 실시계획은 사업시행에 필요한 설계도서，자금계획 및 시행기간과 기타
필요한 사항을 내용으로 하며，사업시행지의 위치도 등이 실시계획의 인가를 신청할 때 같이
제출된다（국토계획법 제88조 제5항，동법시행령 제97조）. 도시계획시설은 그 설치의 기준을 자
세히 정하기 위하여，도시계획시설결정 • 구조 및 설치기준에 관한 규칙（국토해양부령）이 제정
되어 있으므로 실시계획은 그 기준에 적합하도록 작성되어야 한다.
2） 실시계획의 절차
실시계획의 입안자는 사업시행자이고，그 인가권자는 행정주체이다（동법 제88조 제2항）. 사업
시행자의 인가신청을 받은 경우 그 인가권자는 인가신청의 요지 및 공람의 일시 • 장소 등을
공보나 일정한 일간신문 등에 공고하고，그 내용을 20일 이상 일반이 열람할 수 있도록 해야
한다（동법 제90조 저11항, 동법시행령 제99조）. 이해관계인은 공람기간안에 의견서를 제출할 수
있으며 제출된 의견이 타당하다고 인정되는 경우에는 실시계획에 반영되어야 한다（동법 제90
조 제2항）.대 공람기간이 지나고 신청된 실시계획이 타당하다고 판단되면，그 인가권자는 실시
계획을 인가 • 고시하고 관계행정기관의 장에게도 통지한다（동법 제91조，동법시행령 제100조）.
3） 시행자지정과 실시계획
도시계획시설사업의 시행자는 원칙적으로 특별시장• 광역시장• 시장• 군수이다（국토계획법
제86조）. 도시계획시설은 공익성이 매우 높은 시설이므로，행정주체가 원칙적인 사업시행자로
정해져 있다. 통상 행정주체가 사업시행자가 되는 경우 별도의 시행자지정이 없이 .실시계획의
인가에 의해 시행자가 정해질 수 있으므로 실시계획 속에는 사업시행자를 정하는 기능이 포함
된다. 이에 반해 사업시행자가 행정청이 아닌 사인이면 별도로 사업시행자지정처분을 받는 것
이 원칙이다（동조 제4항，제5항）.
4） 도시계획시설의 장기미집행
기반시설을 설치하려면 그 시설의 종류 • 명칭 • 위치 • 규모 등을 관 도시관리계획으로 결
정하여야 하며（국토계획법 제43조 제1항），이러한 도시계획시설결정은 엄격할 절차를 거쳐 발
급되는 공식적 행정처분이다. 그러나 이에 의해 수용권이 바로 부여되는 것이 아니므로, 실시
계획의 인가가 뒤따르지 않으면 사업시행자도 수용재결을 신청할 수 없고 토지소유자도 재결
신청을 청구할 수 없다（토지보상법 제30조 제1항）.이 이런 상태가 장기간 지속되는 시설을 장
대 대법원 2004.8.20. 선고 2003^10060 판결（납골당과 실시계획）.
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도시계획시설의 공공성과 수용권 287
기미집행 도시계획시설이라 부르며，이에 대해서는 국토계획법이 별도로 매수청구，도시계획시
설결정의 실효 등을 정하고 있다（법 제47조，제48조）. 도시계획시설결정이 공식적인 절차에 의
해 발급되는 중요한 처분임에도 불구하고 그것만으로 수용권이 인정되지 않는 것은 아직 설계
도에 의해 구체화되지 않은 공익사업에 대해 수용권을 인정하는 것이 부당하기 때문이다.
（3） 수용과 기반시설의 설치
실시계획은 설계도에 따른 공사허가의 본질을 갖는 것으로 실시계획의 인가에 의해 사업시
행자에게는 공사에 착수할 수 있는 지위가 부여된다. 그러나 일정한 시설물을 설치하기 위해
공사를 하려면 당해 시설부지에 대한 소유권 또는 사용권이 확보되어야 하므로 이를 위한 절
차가 먼저 진행되어야 한다. 그러므로 소유권을 확보하기 위해 사업시행자는 토지소유자와 협
의매수의 절차를 거치고 협의가 성립하지 않으면 수용재결을 신청할 수 있다.
수용재결이 발급되면 사업시행자는 수용재결의 공정력에 의존해 토지를 사용할 수 있고，그
부지에서 실시계획이 허가한 시설물설치공사를 시작할 수 있다. 실시계획에서 의도하는 시설물
이 기간내에 모두 설치되면 사업시행자는 시설물 설치공사가 모두 완료되었음을 확인하기 위
해 준공검사를 받는다. 이 준공검사에 의해 실시계획은 공사허가의 효력과 소유권확보를 위한
사업인정으로서의 기능을 모두 달성하므로，그 한도에서 효력을 다한다.
m. 도시계획시설의 공공성과 사인의 간여
- 공공성의 의의
（1）헌법상 공공필요
헌법은 모든 국민위 재산권을 보장하면서，다만 공공필요에 의해 법률로 재산권을 수용할
수 있는 예외를 허용하고 있다（헌법 제23조 제1항, 제3항）. 재산권자의 의사에 반하는 재산권박
탈을 정당화하기 위한 공공필요는 그러므로 통상적인 사용권제한의 필요（헌법 제37조 제2항）보
다는 더 강화된 것이다. 헌법상 수용과 한 쌍으로 연결되어 있는 공공필요는 연혁적으로 도시
계획시설과 같은 기반시설올 상정하고 발전해 온 것이며, 수용과 보상에 관해 일반법적 기능을
하는 토지보상법도 역시 도시계획시설사업을 중요한 공익사업으로 포착하고 있다（토지보상법
제4조 각호 참조）.
3) 헌재 1996.11.28. 선고 92헌마237 결정.
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288 行政法硏究 第30號
(2) 공공성의 뜻
도시계획시설의 공공성은 시설의 기능이 도시를 위해 필요하고，또 주로 공공의 이익을 위
한 것일 때 충족된다.씨 도시계획시설이 도시를 위해 필요하다는 것은 행정주체의 설치의무와
연관되는데，그 필요성이 행정주체에게 즉시 그 설치의무를 지울 정도로 긴급해야 하는 것은
아니다. 만약 당해 시설과 유사한 기능을 담당하는 시설이 시장에서, 공급되거나 공급될 가능성
이 높으면 필요성은 약해지고，그렇지 않으면 필요성이 높아진다.15》이익의 귀속이라는 관점에
서도 도시계획시설이 반드시 비영리적인 것이어야 하는 것은 아니고 일정한 영리성을 포함할
수 있다. 다만 영리성의 비중이 일정한 한도를 넘어 서게 되면 시설운영의 주된 이익이 공공에
귀속되어야 한다는 원칙에 반할 수 있다. 따라서 이러한 시설은 비록 형식상 도시계획결정이
되어 있다고 해도 도시계획,시설이 요구하는 공공성을 충족하지 못하는 것으로 해석될 수 있다.
(3) 공공성의 기능
도시계획시설이 가지고 있는 공공성은 헌법상 수용의 정당화 근거인 공공필요와 거의 같은
의미를 갖는다. 다만 도시계획시설의 공공성은 시설의 종류와 주변환경 등에 따라 다양한 스펙
트럼을 보이므로 그 정도에 따라 공공필요의 기준을 충족하기도 하고 그렇지 못하기도 하다.
공공성이 충분한 시설은 공공필요 요건을 충족하고 수용권과 보상액 책정에 있어 토지보상법
의 일반조항이 적용될 수 있다. 이에 비해 시설의 종류나 주체에 따라 공공성이 희박해지는 기
반시설은 경우에 따라 수용권이 부인되거나 또는 수용권이 인정된다고 해도 보상액의 책정에
대한 토지보상법의 조항이 적용되기 곤란한 경우가 있을 수 있다. 토지보상법상 보상액 산정의
기준은 공공필요를 충족하는 전형적인 소유권박탈에 대한 조항이기 때문이다.베
(4) 시설의 종류와 공공성
도시계획시설 또는 기반시설이 갖는 공공성은 통상 시설의 객관적 기능에 따라 판단되지만，
또 도시계획시설의 종류에 따라서도 다양한 스펙트럼을 갖는다. 시설의 종류에 따라 공공성에
서 차이를 보인다는 점은 법령에 의해 반드시 도시계획시설결정을 통해 설치해야 하는 기반시
설과 그렇지 않은 기반시설이 구별되고 있다는 점에 의해서도 잘 드러난다(국토계획법 제43조
H) 공공성의 개념에 대해 약간 자세히는 금태환，“국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제95조 제1항의 위헌
성”,『행정법연구』제27호(2이0.8.)，274면,참조.
•5) 필요성 요건에 대해 약간 자세히는 김연태，“공용수용의 요건으로서 공공필요”,『고려법학』제48호
(2007.4.), 94면 참조.
따 헌법상 수용의 한 예에 해당하는 재건축의 매도청구제도는(도시 및 주거환경정비법 제39조) 소유권을
박탈하기 위한 보상금액을 시가(時價)로 정하고 있다.
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도시계획시설의 공공성과 수용권 289
제1항 단서，동법시행령 제35조）. 기반시설의 종류에 따라 공공상이 부족해서 수용권이 부여되
지 않을 수 있고 또 수용권이 부여될 수도 있다는 의미이다사）
（5） 주체의 공공성
도시계획시설의 공공성은 또 시설의 설치나 귀속，관리의 주체에 의해서도 영향을 받는다.
만약 설치주체가 사인이거나 설치 이후에도 소유권이 행정주체에게 귀속되지 않는 경우，또 시
설의 운영자가 사인인 경우 등에는 행정주체가 주도하는 도시계획시설에 비해 공공성이 낮아
진다. 기능상 공공성이 인정되는 도시계획시설의 경우에도 주체의 공공성이 낮아지면 헌법이
말하는 공공필요의 요건을 충족하지 못할 수 있다.17 18 * 》그러므로 비록 국토계획법에 의해 도시계
획시설결정이 내려지고 실시계획이 인가되었다고 해도 수용권이 부인될 수 있다,내）-
（6） 도시계획시설의 폐지결정과 공공성
시설의 귀속과 운영의 공공성문제는 도시계획시설구역이 해제되었을 때를 상정할 때 가장
극명하게 드러난다. 특정한 시설이 도시계획시설로 결정되었으나 사인이 설치하고 소유권도 사
인이 보유한 상태에서 운영되는 것이면 그 시설의 폐지로 인해 많은 개발이익이 시설의 소유
자에게 돌아갈 수 있다. 도시계획시설이 설치되는 계기나 사인의 토지를 수용하는 과정 등은
모두 공공성에 터 잡아 이루어졌지만，시설폐지결정으로 인한 개발이익 귀속이 충분히 규율되
지 않는 현행 국토계획법 체계 하에서 도시계획시설에 대한 사인의 간여는 공공성에 대한 심
각한 문제를 야기할 수 있다.20）
- 사인（私人）이 설치하는 도시계획시설
（1） 사업시행자 지정요건
도시계획시설은 원래 행정주체가 설치하는 것이 원칙이지만，예외적으로 사인이 사업시행자
17）예컨대 대법원 2009.3.26. 선고 2009다228, 235 판결（면사무소 건축물의 철거 및 인도청구사건）.
비 이인호，“역 로빈훗 방식의 수용권행사의 위헌성”，『특별법연구（특별소송실무연구회 편）』저】9권（2이1.5.）,
212면 이하 참조,
내》앞의 대법원 2011.1.27. 선고 2009두1051 판결 참조.
20）사인이 설치하여 운영하는 도시계획시설 중 사립학교는 해산할 때 잔여재산이 귀속될 수 있는 자가 학
교법인이나 교육사업을 경영하는 자로 한정되어 있고（사립학교법 제10조 제4항），잔여재산 귀속의 절차
도 섬세하게 규율되고 있다（동법 제34조 이하）. 이에 반해 자동차정류장 등 개발가능성이 높은 도시계획
시설은 시설의 최소운영기간，시설폐지 후 재산귀속에 대한 규율이 거의 없다.
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290 行政法硏究 第30號
가 될 수 있는 길도 열려 있다. 다만 사인이 도시계획시설의 사업시행자가 되기 위해서 최소한
도시계획시설사업의 대상인 토지면적의 2/3 이상 소유권과 그 외 토지소유자 총수의 1/2 이상
의 동의를 받아야 한다(국토계획법 제86조 제7항，시행령 제96조 제2항). 사인에 대해서는 시행
자지정요건을 추가하고 있음에도 불구하고，이렇게 시설의 종류를 한정하지 않고 사인에게 사
업시행을 허용하는 것은 입법적으로 의문이다.
(2) 공공성의 보완
사인이 사업시행자가 되고자 할 때 일정한 제약조건을 법률이 정하고 있는 이유는 사업의
공공성이 통상적인 도시계획시설사업에 비해 약하다는 것을 의식하기 때문이다. 법률에 의하면
최소한 사업대상지의 2/3 이상을 소유하고 있지 못한 자는 공공성이 부족해서 사업시행자가 될
수 없고，수용권도 부여받을 수 없다. 결국 사인이 도시계획시설사업을 시행할 때에는 당해 시
설의 기능적 공공성과 무관하게，최소한 자신의 토지소유권이 일정 비율을 넘겨야 헌법상 공공
필요 요건을 충족할 가능성이 생기는 것이다. 이 조항은 도시계획시설의 공공성이 사업시행자
에 따라 변화할 수 있고 그에 따라 공공필요의 기준이 달라질 수 있다는 것을 보여준다. 사인
인 사업시행자에 대해 이행담보를 위한 이행보증금 예치제도가 마련되어 있는 것도 공공성 요
건을 보완하기 위한 것이다(국토계획법 제89조 제1항 각호 참조).
(3) 사인이 설치하는 계기
도시의 기반시설에 해당하는 도시계획시설은 통상 공공의 재산으로 인식되고 사인이 설치하
는 것이 오히려 이례적이다. 그럼에도 불구하고 실무에서는 수많은 도시계획시설들이 다양한
이유로 사인에 의해 설치되는 사례가 발견된다. 우선 도시계획시설의 소유권이나 운영권이 사
인에게 귀속될 것이 예정된 시설은 운영과정에서 영리가 보장될 수 있으므로 사인이 도시계획
시설을 설치하는 계기가 된다. 예컨대 화물터미널，사립학교처럼 소유와 운영이 모두 사인에게
허용되는 시설뿐 아니라 지하도로，민자역사와 같이 시설의 소유권은 행정주체에게 이전되지만
배타적 점용권이 부여되는 시설도 이에 해당한다. 이런 시설에 대한 사업은 공공성을 평가함에
있어 매우 엄격한 기준이 적용되어야 한다.
이와 달리 개발사업의 과정에서 사업시행자의 개발이익을 환수하기 위해 개발사업의 허가에
부가해서 도로나 공원설치 등의 책임이 사인에게 부과되기도 한다. 아파트사업승인에 부가된
도로개설과 기부채납의 부관 등이 그 예이다. 이러한 시설은 후술하는 공공시설의 개념 등과
연동해서 국가나 자치단체에 소유권이 이전되고 관리되므로，비록 사인에 의해 설치되는 시설
이라 해도 앞의 시설들과 공공성에서 차이를 보일 수 있다.
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도시계획시설의 공공성과 수용권 291
- 소유권귀속과 공공성
（1） 공공시설의 무상귀속
1） 공공시설의 의의
국토계획법은 공적 시설의 개념을 정하고 있는 조항에서 그 시설의 가장 넓은 범위를 기반
시설로 정하고（제2조 6호），도시계획결정을 통해 설치되는 기반시설을 도시계획시설로 정의하
고 있다（놓조 7호）. 그리고 동법은 같은 조에서 도로，공원 등을 또다시 공공시설로 칭하면서
별도로 정하고 있다（동조 13호）. 이 공공시설의 개념은 후술하는 바와 같이 기반시설 중 소유
권을 행정청이 반드시 확보할 필요가 있는 시설을 지정해서 일정한 법적 효과를 부여하기 위
한 것이다.
2） 공공시설의 범위
도로 • 공원 • 철도 • 수도는 법률에 의해 정해진 공공시설이며，추가로 법률의 위임에 의해 다
음의 시설이 공공시설에 해당한다（시행령 저14조）.
- 항만 • 공항 • 운하 • 광장 • 녹지 • 공공공지 • 공동구 • 하천 • 유수지 • 방화설비 ♦ 방
풍설비•방수설비•사방설비•방조설비•하수도•구거，
-
행정청이 설치하는 주차장 • 운동장 • 저수지 • 화장장 • 공동묘지 • 봉안시설，
-
r유비쿼터스도시의 건설 등에 관한 법률」제2조 제3호 다목에 따른 시설.
상당히 광범위한 시설이 공공시설에 해당되지만，기반시설이 포괄하는 시설의 범위와 비교하
면 일부에 불과하다. 또 일정한 시설은 행정청이 설치할 때에만 공공시설로 분류되고 사인이
사업시행자인 경우에는 이에 해당하지 않는다（제2호）. 그러므로 도로나 광장은 항상 공공시설
이지만 주차장은 행정청이 설치하는 경우에만 공공시설이 된다.
3） 공공시설의 무상귀속
도시계획시설사업이 완료되고 준공검사를 마치면 새로 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할
관리청에 무상으로 귀속된다（국토계획법 제99조 및 제65조）. 공공시설에 해당되면 행정청이 소
유권을 확보하게 되는 것이므로 공공시설은 기반시설의 공공성을 높여주는 기능을 하게 된다.
만약 공공시설이라면 수용권이 부여될 가능성이 더 높아진다는 의미이다. 문제는 기반시설에
비해 공공시설의 범위가 매우 한정적이고，공공시설에 해당하지 않는 기반시설의 소유권 귀속
에 대해서는 공법적 규율이 없다는 점이다.
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292 行政法硏究 第30號
공공시설이 도시계획시설을 모두 포괄하는 것이 아니기 때문에，도시계획시설 중에도 관리청
에 귀속되지 않는 것들이 다수 등장하게 된다. 행정청이 사업시행자인 경우라면 이 조항의 유
무에도 불구하고 국가 또는 자치단체가 도시계획시설의 소유권을 보유할 것이라 보이지만，사
인이 설치하는 도시계획시설은 공공시설에 해당하는가에 따라 소유권의 귀속이 달라진다.
(2) 기부채납
공공시설에 해당하는 시설은 보통 무상귀속에 관한 조항에 의해 소유권이 행정주체에게 확
보되지만, 그에 해당하지 않는 시설들에 대해서도 행정청이 공법상 계약을 체결하거나 또는 기
부채납의 부관을 붙여 소유권을 확보하는 경우가 많다. 예컨대 단독주택단지에 설치된 어린이
놀이터，주택단지까지 이어지는 진입도로 등에 대해서도 행정청은 소유권을 확보하기 위해 많
은 노력을 기울인다. 일정한 기반시설이 공공시설이 아니라 해도 사업의 완료와 함께 행정청에
게 이전될 것으로 정해져 있다면 공공성 면에서 공공시설에 준해서 평가될 수 있다.
- 사인의 시설운영권과 공공성
도시계획시설의 공공성은 시설 운영주체의 양태에 따라 달라질 수 있다. 도시계획시설이 설
치된 후 소유권이 행정청에게 이전되는가의 문제와 무관하게 시설 전부 또는 일부의 운영권음
사인이 독점하는가 하는 문제도 역시 도시계획시설의 공공성에 영향을 준다고 보아야 한다. 도
시계획시설이 공공성을 띠고 있는 이유는 시설의 설치에 공공성이 있어서가 아니라 설치후의
기능이 공공성을 발하기 때문이다.
국토계획법은 도시계획시설의 관리에 대해 대통령령 또는 조례에 위임하고 있지만(제43조
제3항), 조례는 자치단체가 관리하는 시설에 국한해 한정적으로 정하고 있을 뿐(예컨대 서울시
도시계획조례 제10조) 사인이 관리하는 시설에 대해서는 특별한 규율이 없다. 사인이 운영하는
도시계획시설의 관리에 대한 공법적 기준이 없거나 부족하다는 점은 시설의 공공성에 영향을
미친다.
IV. 실시계획과 수용권
- 실시계획 의의
(1) 실시계획의 뜻
용도지역제 도시계획, 지구단위계획과 같은 도시계획은 결정과 고시로 절차가 완결되므로，
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도시계획시설의 공공성과 수용권 293
후속하는 절차가 없고 도시계획에 대해 별도로 시행되거나 실시된다고 표현하지 않는다. 이에
비해 도시계획시설결정은 유형적 시설물을 설치하기 위한 후속절차와 공사를 수반하므로 사업
올 시행한다거나 또는 실시한다는 표현이 법문에 나타나게 된다. 사업의 시행（施行）과 실시（賞
施）는 통상 유사한 개념으로 인식되고 실무상 혼용되지만 엄밀하게 보면 이 둘은 동의어가 아
니다. 사업의 시행은 넓게 도시계획시설을 설치하기 위한 사업의 준비와 진행，재원조달，공사
허가 등을 포괄하는 행위를 지칭하며 이러한 행위를 하는 자를 사업시행자라 한다. 이에 비해
사업의 실시는 좁게 공사의 준비 및 착공에서 준공에 이르는 행위를 지칭한다.
그러므로 실시계획은 일정한 시설물을 설치하기 위한 공사계획이며 실시계획의 인가는 공사
를 허가한다는 의미를 갖는다. 공사허가로서 실시계획은 설계도를 중요한 구성요소로 하고 이
설계도에 의해 사업부지가 특정된다（국토계획법 제88조 참조）. 이렇게 작성된 설계도는 건축허
가，대규모점포등록 등 다른 법률에 의해 통제되는 유형적 시설물을 포함할 수 있으므로 각종
인허가를 의제하기 위한 조항들도 마련되어 있다（국토계획법 제92조 저11항 1호, 18호 등）. 그러
므로 실시계획이 인가되면 사업시행자는 공사에 착수할 수 있는 지위를 얻게 된다.21）
（2） 사업인정의 의제
실시계획은 공공성 있는 도시계획시설을 설치하기 위한 공사허가이고 이를 위해 부지의 소
유권이 필요할 수 있기 때문에 국토계획법은 실시계획과 수용권을 연동시키고 있다. 이에 따라
실시계획의 인가는 토지보상법 제20조 제1항 및 제22조에 의한 사업인정 및 그 고시로 의제되
고 사업시행자는 도시계획사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있다（동법 제96조 저12항）. 만약
이 조항이 없다면 사업시행자는 실시계획의 인가 후 다시 토지보상법상 별도의 절차를 밟아
사업인정을 받아야 했을 것이다.22）
（3） 사업인정과 실시계획의 관계
개별 행정처분에 다른 처분이 포함되어 의제되는 경우에 편의상 절차는 통합되지만 의제되
는 처분의 요건은 여전히 별개로 존재하게 된다. 그러므로 실시계획에 의해 사업인정이 의제될
때，실시계획의 인가권자는 도시계획시설사업이 토지보상법상의 사업인정에 필요한 요건을 충
족하는지 동시에 심사해야 한다. 특히 실시계획에 의해 사업인정이 의제된다고 해도 두 개의 * 22
川 실시계획이 준공검사와 연결되어 있다는 점은 실시계획이 갖는 공사허가로서의 성격을 잘 보여준다. 전
형적으로 공사허가를 정하는 법률에서는 준공과 관련된 절차를 마련하고 있는데, 예컨대 건축법상 건축
허가와 사용승인，국토계획법상 개발행위허가와 준공검사，주택법상 사업숭인과 사용검사 등이 그 예이
다. 이에 반해 토지보상법상 사업인정은 준공검사에 관한 조항이 없다.
22） 헌법재판소 2007.11.29. 선고 2006헌바79 결정，“도시계획시설사업의 실시계획 인가를 사업인정으로 의
제하는 국토계획법 제96조 제2항 본문이 적법절차원칙 및 헌법 제23조 제3항에 위배되는지 여부（소극）”
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처분이 혼화되어 하나가 되는 것은 아니며 이 둘은 관념적으로 두 개의 처분으로 존속한다. 국
토계획법상 실시계획의 본질은 공사허가이며 그 공사에 필요한 수용권을 부여하기 위한 한도
에서 사업인정이•수반되는 형태로 이해하면 된다. 그러므로 개별 쟁점에 따라 실시계획과 사업
인정은 그 요건，효과 등에서 별개의 처분처럼 평가될 수 있다.
- 사업인정의 개념과 법적 성질
(1) 토지보상법의 의의
토지보상법은 헌법이 허용하는 수용과 보상에 대한 일반 원칙을 선언하는 법률이라는 점에
서 수용과 보상에 대한 일반법적 성격을 갖는다,23》특히 토지보상법은 공익사업의 효율적 수행
과 공공복리를 위해서만 존재하는 것은 아니며 헌법이 보장하는 재산권의 적정한 보호 또한
그 중요한 목적이라는 점에 유의해야 한다(제2조). 토지보상법은 헌법이 요구하는 공공필요를
충족할 수 있는 사업을 공익사업으로 예시하면서，필요하다고 인정되면 이에 해당하는 사업에
대해 수용권을 부여하는 방식을 취하고 있다.24)
(2) 사업인정의 개념
사업인정이란 수용이 필요한 경우에 토지보상법이 정하고 있는 공익사업에 해당한다는 점을
확인하고 그에 따라 수용권이 부여될 수 있음을 선언하는 행정처분을 말한다. 물론 사업인정에
의해 발생하는 법적 효과는 사업시행자에게 수용권이 부여된다는 설권적 형태로 나타나지만，
그 본질적인 징표는 ‘공익사업에 해당한다고 인정’하는 것이다.25) 사업인정은 당해 공익사업의
대상지역에 대한 토지세목을 포함하여 고시되는데(토지보상법 제22조 제1항), 이는 개별 필지
에 대한 수용권발동의 기초가 된다.
(3) 사업인정의 요건
토지보상법상 사업인정의 최소 요건은，당해 사업이 헌법상 공공필요를 충족하고，그 사업을
위해 수용이 반드시 필요한 것이어야 충족된다. 공공필요는，당해 사업의 필요성과 공공성이
개인의 재산권을 압도해서 공동체의 이익을 위해 재산권자의 소유권의 박탈이 정당화될 수 있
23》김철용，『행정법 n』，박영사，2010, 549면; 김동희，『행정법 II』，박영사，2010, 387면.
24> 김남진，박상희，『토지공법론』, 경세원，1994, 132면; 석종현, “토지보상법상 사업인정에 대한 검토’’，『토
지공법연구』제27집(2005.9.), 153면 등.
25)강창웅，“토지수용법에 의한 사업인정은 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하는가”，『대법원판례해설』，
제5호(1986)，189면 참조.
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도시계획시설의 공공성과 수용권 295
을 때 충족된다. 이는 사업인정에 있어 가장 중요한 기준이므로，행정청은 당해 사업이 재산권
을 박탈할 정도의 공공필요에 이르는지 심사해야 한다.26） ‘수용의 필요’라는 요건은 당해 토지
의 수용이 공익사업의 합리적인 수행을 위해 불가피하다는 점이 밝혀져야 충족된다. 단순히 당
해 토지가 공익사업의 부지에 존재한다는 점만으로는 부족하다는 의미이다.27）
（4） 사업인정의 수반성（隨伴性）
사업인정은 공익사업의 전과정을 포괄하는 완결적 처분이 아니며，다른 법률에 의해 수권된
공사허가와 결합하여 수용과 보상만을 규율하는 수반적（隨伴的） 성격의 처분이다. 그러므로 토
지보상법상 사업인정을 통해 유형적 시설물의 설치가 승인되는 것은 아니며，단지 토지에 대해
평면적인 수용권이 부여될 뿐이다. 토지보상법이 사업인정에 대한 준공검사의 절차를 마련하고
있지 않다는 점은 이를 잘 보여준다. 이처럼 토지보상법상의 사업인정은 다른 법률에 의해 공
익사업이 실시되는 것을 전제로 하므로，토지보상법의 개별 조문들은 항상 다른 법률에 근거한
공익사업올 위해 활용될 것을 예정하고 입법된 것들이다. 그러므로 다른 법률이 수용을 위해
토지보상법의 조항들을 준용할 이 조항들이 마련된 취지가 준용의 과정에서 충분히 존중되도
록 해석되어야 한다.
（5） 사업인정의 보충성
수용을 정당화할만한 공익사업이 있다고 해서 항상 사업인정이 이루어지는 것은 아니고 다
시 토지를 수용하는 것이 필요한 때에 한해 공익사업으로 인정하는 처분이 내려진다（보충성）.
이를 명확하게 하기 위해 토지보상법은 사업시행자가 공익사업을 위해 ‘필요한 때에 한해’ 사
업인정을 신청하도록 하고 있다（제19조 제1항）. ‘수용의 필요’는 당해 공익사업을 위해 개인의
재산권박탈이 불가피함을 의미하며 이 요건이 충족된다는 점은 사업시행자가 밝혀야 한다.
수용의 필요가 충족되는가는 다음의 기준들에 의해 검토될 수 있다. 첫째 공익사업의 부지
가 국공유지만으로 이루어져 있는 경우라면 수용이 불필요하고 사업인정도 받을 필요가 없다.
둘째 토지보상법은 사업인정 이전에 사업시행자에게 협의취득을 하도록 정하고 있으므로（제14
조-제17조），협의취득만으로 토지소유권이 확보될 수 있다면 수용을 위해 사업인정을 받아야
할 이유가 없다. 셋째 설계변경을 통해 수용범위를 최소화할 수 있는 방법이 있고 이것이 비례
원칙에 맞는다면 사업인정은 허용되지 않는다.28） 그러므로 사업인정의 요건으로서 수용의 필요
26） 김철용，앞의 책，564면.
27） 사업인정의 요건에 대해서는 박균성，『행정법（하）』，박영사，2010, 447면 이하 참조; 대법원 1997.12.26.
선고 97누2191 판결，“도시계획사업의 실시계획인가♦ 고시의 법적 성질 및 사업시행자가 실시계획인
가 • 고시에 포함된 토지 모두를 수용해 야 하는지 여 부（소극）”
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는 이러한 가능성이 모두 소진된 후에 인정되는 것이라 보아야 한다.
수용재결이 필요한.경우에 한해 사업인정을 받을 수 있다는 보충성의 원칙은 다른 법률에
의해 사업인정이 의제되는 경우에도 동일하게 적용되어야 한다. 예컨대 국토계획법에 의해 사
업인정이 의제되는 경우에도 실시계획의 인가에 의해 자동적으로 사업인정이 의제된다고 볼
수 없다는 의미이다. 실시계획의 인가 과정에서 공익사업이라는 점은 물론이고 수용할 필요가
인정되어야 비로소 사업인정으로 의제될 수 있다.
（6） 보상액 산정의 기준시점
토지보상법상 보상액의 산정은 협의성립당시 또는 수용재결당시의 가격을 기준으로 하고2이，
다만 공익사업으로 인하여 가격변동이 있는 때에는 이를 배제할 수 있다（토지보상법 제67조）.
원칙적으로는 소유권을 박탈하는 시점의 가격이 보상액이 되는 것이지만，공익사업으로 인해
가격이 상승한 경우 이를 제의하기 위해 예외조항이 마련되어 있는 것이다. 이 때 보상액을 산
정하는 기준시점은 사업인정일이 되는 것이 원칙이다.배
- 수용기간의 완화와 위헌문제
（1） 수용기간의 완화
토지보상법은 공익사업의 인정이 있은 후 1년 내에 수용재결을 신청하지 않으면 사업인정이
실효되도록 정하고 있다（제23조 제1항）. 이 조항은 사업인정 후 수용권을 신속히 발동하도록
사업시행자에게 의무화하는 것이며，이 의무는 사업인정의 실효라는 극단적인 방법으로 관철되
고 있다. 특히 토지보상법상 사업인정은 1년의 기간경과로 실효되고 그 기간을 연장하는 조항
이 없다. 토지보상법이 수용과 보상을 위한 일반법이라는 점을 감안하여 헌법이 허용하고 있는
수용권한을 매우 조심스럽게 행사해야 한다는 취지가 반영된 것이다. 국토계획법은 토지보상법
상 사업인정을 의제하면서 다만 1년인 수용재결 신청기간을 실시계획에서 정한 도시계획시설
사업의 시행기간으로 완화하고 있다（제%조 제2항 단서）.
이 조항에 의해 예컨대 사업기간이 3년으로 정해진 실시계획이 인가되면 사업시행자는 3년
의 기간 이내에 수용재결을 신청하는 것으로 충분하다.31》만약 실시계획의 사업기간이 수용재 29 *
2«） 대법원 2005.11.10. 선고 2003두7507 판결，“공익사업을 위한 필요가 있어야 하고，그 필요가 있는지에 대하여는 수용에 따른 상대방의 재산권침해를 정당화할 만한 공익의 존재가 쌍방의 이익의 비교형량의
결과로 입증되어야 하며，그 입증책임은 사업시행자에게 있다.”
29） 관련판례，대법원 1999.10.22. 선고 98두7770 판결 ，대법원 1992.9.25. 선고 이누13250 판결 등.
개） 대법원 2000.9.8. 선고 98두6104 판결，대법원 1999.10.22. 선고 98두7770 판결 등 참조.
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도시계획시설의 공공성과 수용권 297
결을 신청하지 않은 채 경과되면 사업인정이 종국적으로 실효되며32)，이렇게 실효된 사업인정
은 사후에 사업기간을•연장하는 실시계획의 변경인가를 통해 다시 부활할 수 없다. 다만 실시
계획의 변경인가가 그 자체로서 새로운 실시계획의 인가로서 요건을 모두 갖춘 경우에 한해
새롭게 사업인정이 의제될 수 있다.33)
(2) 사업기간과 수용기간
국토계획법은 토지보상법을 준용하면서 수용재결 신청기간(수용기간)을 실시계획에서 정한
도시계획사업의 시행기간(사업기간)으로 완화하는 특칙을 추가하고 있다. 수용기간과 사업기간
을 일치시켜 놓은 국토계획법의 조항은 수용재결 신청기간올 완화하는 역할을 하지만，실시계
획과 사업인정의 관계를 한층 긴밀하게 만드는 역할을 한다. 원래 실시계획과 사업인정은 다른
법률에 의한 전혀 별개의 처분들이지만，사업인정이 실시계획에 의해 의제되고 또 실시계획의
사업기간과 사업인정의 유효기간이 동일해。짐으로써 이 둘의 관계를 분리하기 더 어렵게 된
것이다. 만약 국토계획법에 수용기간을 완화하는 특칙조항이 없었다면 사업인정은 사업기간과
무관하게 1년의 수용기간의 만료로 소멸하고，실시계획은 그대로 존속하는 경우들이 많이 발생
했을 것이다. 현행법상으로도 실시계획과 사업인정은 관념상 별개의 처분이므로 사업기간 내에
수용재결이 신청되었다면 비록 실시계획은 기간의 만료로 실효된다고 해도 사업인정은 여전히
유효하게 존속하게 된다.34)
(3) 사업인정의 수반성과 실효
사업기간과 수용기간을 일치시키고 있는 국토계획법의 조항과 무관하게，토지보상법상의 사
업인정은 다른 처분에 수반하는 성격을 갖기 때문에 본처분이 효력을 상실하면 사업인정도 그
3D 대법원 2001.11.13. 선고 2000두1706 판결，“사업시행자는 그 시행지에 포함된 토지에 대하여 시행계획
의 승인이나 그 변경승인에서 정한 사업시행기간 내에 이를 매수하거나 수용재결의 신청을 하여야 하 고，그 시행기간 내에 그 중 일부 토지에 대한 취득이 이루어지지 아니하면 그 일부 토지에 대한 시행
계획의 숭인이나 그 변경승인은 장래에 향하여 그 효력을 상실한다 할 것이고，이는 강학상의 이른바 ‘실효’에 해당하는 것이다.”
피 대법원 2000.8.18. 선고 2000다6506 판결.
33) 판례는 요건심사에 대해 너그러운 편이지만 동의하기 어렵다. 예컨대 대법원 2005.7.28. 선고 2003두
9312 판결，“도시계획사업의 실시계획변경인가도 시행자에게 도시계획사업을 실시할 수 있는 권한을 설
정하여 주는 처분인 점에서는 당초의 인가와 다를 바 없으므로 도시계획사업의 실시계획인가고시에 정
해진 사업시행기간 경과 후에 이루어진 변경인가고시도 그것이 새로운 인가로서의 요건을 갖춘 경우에 는 그에 따른 효과가 있다 할 것이다”: 같은 취지 대법원 1991.11.26. 선고 90누99기 판결 등
34) 대법원 2007.1.11. 선고 2004두8538 판결，“도시계획시설사업의 시행자가 그 사업시행기간 내에 토지에
대한 수용재결 신청을 하였다면 그 신청은 사업시행기간이 경과하였다 하더라도 여전히 유효하므로，토 지수용위원회는 사업시행기간이 경과한 이후에도 위 신청에 따른 수용재결을 할 수 있다.”
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와 함께 실효된다. 기간을 정한 행정처분으로서 실시계획은 행정법의 일반법리에 따라 그 기간
이 만료하면 별도의 조치가 필요없이 효력을 상실하고, 이에 따라 의제된 사업인정도 동시에
소멸한다. 또 실시계획이 사정변경에 의해 취소되거나 준공검사에 의해 소멸된 경우에도 사업
인정은 그에 수반해서 효력을 상실한다.
（4） 준공검사와 수용권
실시계획에서 정하고 있는 도시계획시설사업의 시행기간은 물리적 공사의 기간을 정하기 위
한 것이다. 그러므로 실시계획이 예정한 공사가 완료되어 준공검사가 이루어졌다면 더 이상의
공사가 필요하지 않고 공사허가의 효력도 소멸한다. 이에 따라 준공검사와 함께 실시계획이 수
권하는 사업인정이나 그에 따른 수용권도 동시에 소멸하는 것으로 해석된다. 다만 준공검사가
이루어진 사업부지내 사정변경으로 새로운 시설의 증설 등이 요구되면 이를 위해 실시계획을
변경할 수 있고 새로운 변경인가에 의해 다시 사업인정이 의제되는 것까지 금지되는 것은 아
니다. 또 매우 예외적으로 사업시행자의 과실 없이 준공 이후에 수용해야 할 토지가 비로소 확
정되는 경우라면，실시계획이 실효되었다고 해도 이와 별도로 토지보상법상 사업인정을 받아
당해 토지를 수용할 수 있다.비
（5） 기간완화의 위헌성
실시계획은 일정한 공사를 예정하고 있는 공사허가로서 그 공사를 위해 설정된 기간이 사업
기간이고，토지보상법상 1년의 수용기간은 토지소유자의 재산권을 보호하기 위해 만들어진 기
간이라는 점에서 이 둘은 아무런 상관관계가 없다.비 그럼에도 불구하고 국토계획법이 수용기
간을 실시계획이 정하는 사업기간으로 완화하고 있는 것은 사업시행자의 편의만을 고려한 위
헌적 성격의 입법이다.3가 사업시행자는 실시계획의 인가를 신청하기 전에 수용해야 할 토지에
대해 충분히 준비해야 하며, 이를 소홀히 한 채 수용기간을 완화해서 수용의 편의를 도모하는
것은 헌법적으로 정당화되기 어렵다. 또 도시계획시설이 갖는 공공성은 토지보상법상 공익사업
이 상정하고 있는 평균적 수준의 공공성을 넘지 않는다.
그러므로 수용권의 존속기간을 부당하게 완화하는 국토계획법 조항（제96조 제2항） 단서는 삭
35） 법제처 법령해석사례（2이 1.4.7. 11-0073） 참고. 이 사례에서 법제처는 공익사업 완료후 사업을 수행하지
않으면서 사업인정을 다시 신청할 때 행정청이 이를 거부할 수 있다는 입장을 취하고 있다.
36> 국토계획법의 전신이었던 도시계획법은 1962년 제정당시 】년의 수용재결 신청기간만을 인정하고 있었다
（동법 제12조 제2항）. 이는 19기년 전문개정의 과정에서도 그대로 유지되었고（19기년 개정법 제30조 제3
항） 1973년 1월 개정에 의해 비로소 동항 단서가 삽입되면서 토지보상법과 다른 특칙이 마련되었다.
37）국토계획법의 입법례를 본받아 다른 법률도 이와 유사하게 수용권의 존속기간을 늘리고 있다. 예컨대
도시 및 주거환경정비법（제40조 제3항），택지개발촉진법（제12조 제2항）, 도시개발법（제22조 제3항） 등.
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도시계획시설의 공공성과 수용권 299
제되는 것이 옳다. 이 조항이 삭제되면 실시계획 인가 후 1년 이내에 수용재결을 신청하지 않
음으로써 의제된 사업인정은 실효된다. 그러나 사업인정이 실효되어도 공사허가로서 실시계획
은 여전히 존속하므로 사업시행자에게는 큰 불이익이 있다고 보기도 어렵다. 또 사업시행자는
실시계획의 존속기간 내에 추가로 수용이 필요하면 또 별도의 절차를 거쳐 사업인정을 받을
수 있다고 해석된다.
- 수용기간 연장의 가부（可否）
（1） 수용기간 연장의 의미
국토계획법이 토지보상법을 준용하면서 1년의 수용재결 신청기간을 ‘실시계획에서 정한 사
업기간’으로 대체하는 조항은 이 기간이 갱신（연장）될 수 있는가 하는 해석상의 문제를 또 남
긴다. 실시계획은 공사허가로서의 성격을 갖고 있으며 물리적 공사는 일정한 사업 시행기간에
한해 허용되는 것이 원칙이다. 이 때 공사허가기간 동안 공사가 완료되지 못하면 실시계획은
효력을 상실하므로 기간을 연장하기 위한 차원에서 실시계획에 대해 변경인가가 이루어질 수
있다. 이렇게 실시계획의 변경인가를 통해 사업기간이 연장되었을 때, 법문에 있는 ‘실시계획
에서 정한 사업기간’은 최초의 실시계획에서 정한 사업기간인가 아니면 연장된 사업기간인가?
만약 전자로 해석하면 수용기간은 연장될 수 없는 것으로，후자로 해석하면 수용기간은 연장될
수 있는 것으로 결론이 난다.
（2） 소멸설과 연장설
우선 이를 한정적으로 해석해서 최초에 실시계획에서 정한 사업기간이 수용재결의 신청기간
이라 보고，그 기간이 수용재결의 신청이 없이 만료됨으로써 사업인정의 효력은 소멸한다고 해
석할 수 있다（소멸설）.재） 이와 반대로 실시계획의 사업기간이 연장되면 수용재결 신청기간도
연장되는 것으로 보고 사업인정이 사업기간의 연장에 따라 그대로 존속하는 것으로 해석할 수
도 있다（연장설）. 이 글에서는 수용재결 신청기간이 사업기간의 연장에도 불구하고 연장되지
않고 소멸된다는 입장을 소멸설로，연장될 수 있다는 입장을 연장설로 부르기로 한다. 대법원
은 이에 대해 명확한 입장을 보이고 있지 않지만 간접적이나마 사업기간의 연장으로 수용기간
이 연장된다는 전제하에 판결한 것들이 다수 발견된다.* 39） 판결에 나타나는 사실관계를 통해 유
38） 대법원 2005.7.28. 선고 2003두9312 판결. 대법원은 사업기간의 만료로 수용기간도 동시에 만료되어 수
용권이 종국적으로 소멸한다는 입장을 보이므로 소멸설에 가깝다. 다만 이 사안은 사업기간 내 적법하
게 실시계획의 사업기간이 연장되지 않았다는 점에서 순수한 소멸설이라 보기 어렵다.
39） 대법원 2000.10.13. 선고 2000두5142 판결，대법원 2001.11.13. 선고 2000두1706 판결 등.
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300 行政法硏究 第30號
추해보면 행정실무는 일반적으로 실시계획의 변경인가로 수용기간도 같이 연장되는 것으로 운
영되고 있다. 이에 대해 명확한 입장을 밝히고 있는 학설은 발견하기 어렵다.仰
(3) 소멸의 원칙
토지보상법은 사업인정에 대해 기간을 정하지도 않은 채 단지 1년의 수용재결 신청기간을
설정해서 그 기간내에 수용권이 행사되지 않으면 사업인정을 실효시키고 있다. 결국 사업인정
의 유효기간은 1년이라는 단기로만 존속하게 되며 이 기간은 연장될 수 없는 것이 원칙이다.
국토계획법은 토지보상법의 조항들을 일반적으로 준용하면서 단지 1년의 수용재결 신청기간을
실시계획의 사업기간으로 완화하고 있다. 이 조항이 최초의 실시계획 인가시에 사업인정의 유
효기간올 토지보상법보다 길게 수권하고 있다는 점은 의심의 여지가 없지만，이렇게 완화된 기
간이 갱신을 통해 다시 연장하도록 허용한 것이라 보는 것은 지나친 확대해석이다. 토지보상법
이 재산권을 보장하기 위해 사업인정의 유효기간을 연장할 수 없도록 하고 있는 취지는 국토
계획법에서도 존중되어야 한다는 점，국토계획법의 문구형식도 수용기간의 단순완화를 의도한
것으로 보인다는 점 등이 그 논거이다. 또 실시계획과 사업인정은 비록 의제에 의해 하나의 처
분속에 병존한다고 해도 별개의 목적을 위한 것이고 또 요건과 효과를 달리하는 독립된 처분
이므로 법리상 그 존속기간이 달라질 수 있다. 그러므로 실시계획의 기간을 연장하기 위해 실
시계획 변경인가가 이루어지고 사업기간이 연장된 경우에도 사업인정은 최초의 사업기간만료
로 소멸하고 실시계획만이 존속하는 것으로 보아야 한다(소멸설).
(4) 연장설의 최소 전제
실시계획의 사업기간이 연장됨으로써 수용기간도 동시에 연장되는 것으로 해석하는 입장에
서도 이러한 연장을 무한정 허용할 수는 없다. 토지보상법이 예정하는 1년의 수용기간이 10년，
15년을 넘겨 용인되는 상황을 초래할 수 있기 때문이다. 그러므로 연장설을 취하는 경우에도
사업의 성격상 불가피하게 공사기간이 연장되어야 하는 사유를 제외하고 단순히 사업기간을
반복적으로 연장하는 실시계획의 변경인가는 허용될 수 없다는 원칙이 먼저 확인되어야 한다.
또 연장설에 의하면 사업기간의 연장은 토지보상법상 사업인정의 기간을 실질적으로 연장하는
의미를 갖는 것이므로，실시계획의 변경을 인가하는 행정청은 사업인정의 요건으로 공공필요와
수용의 필요를 다시 심사할 의무를 진다. 4 *
4°)연장설에 가장 가까운 것으로 해석될 수 있는 문헌으로 박평준，“공용수용의 절차I- 사업인정을 중심 으로”，8■사법행정』제45권 제10호(2004)，20면 참조.
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도시계획시설의 공공성과 수용권 301
（5） 연장설과 위헌문제
수용재결 신청기간을 실시계획에서 정한 사업기간으로 대체하는 국토계획법의 조항은 그 자
체로서 대단한 위헌문제를 발생시키는 것은 아니다. 사업기간의 최장한도조차 정하고 있지 않
은 국토계획법의 문제는 별론으로 하고，통상 실시계획에서 정하는 사업기간이 길어야 3년 내
지 5년 정도에 그치기 때문이다. 정작 중요한 위헌문제는 실시계획의 변경인가로 사업기간이
연장될 때 사업인정의 유효기간도 자동적으로 연장된다고 해석하는 실무와 결합되어 발생한다.
만약 수용재결 신청기간이 연장될 수 없다는 해석이 확립되면 국토계획법의 위헌성은 사업기
간의 최장기간을 3년 정도로 한정하는 선에서 수습될 수 있는 문제이다.
V. 사업의 분할시행
- 분할시행의 의의
도시계 획시설사업 의 시 행 자는 도시 계 획시 설사업 을 효율적 으로 추진하기 위 하여 필요하다고
인정되면 사업시행대상지역을 둘 이상으로 분할하여 도시계획시설사업을 시행할 수 있다（국토
계획법 제87조）. 사업의 분할시행은 하나의 도시계획시설구역을 전제로 사업대상지를 지구로
분할하여 지구별로 실시계획을 수립하고 사업을 시행하는 것을 의미한다（국토계획법 시행령 제
97조）. 이를 통해 사업시행자는 도시계획시설을 단계적으로 설치할 필요가 있을 때 사업대상지
를 구분하여 사업시행기간 등을 달리해서 사업을 진행할 수 있다.
- 분할시행의 관행
분할시행을 정하는 이 조문은 국토계획법의 전신이었던 구 도시계획법의 2000년 개정 당시
처음으로 도입되었다. 그러므로 이론상으로 이 조항이 도입되기 전에 이루어진 사실상의 분할
시행 사업들은 법적 근거가 없었던 것이다. 다만 이 조문이 도입되기 전에도 사실상 많은 도시
계획시설들이 분할시행되었을 것으로 보이고 법률의 취지에 크게 반하는 것도 아니므로，법령
에 근거 없이 이루어졌던 분할시행들에 대해 모두 위법하거나 무효라고 해석하는 것은 무리이
다. 오히려 2000년에 명문화된 분할시행의 근거조문은 광범위하게 존재하던 실무의 관전을 인
정하고 이를 명시적으로 제도화하기 위한 것이다. 다만 분할시행의 요건이나 효과 등에 대해
아무런 정함이 없다고 하는 점은 아쉬운 부분이다.
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302 行政法硏究 第30號
- 재개발사업과 분할시행
재개발사업의 분할시행에 관한 조문은 도시계획시설사업의 분할시행에 관한 조문이 도입되
기 20년 전에 도입되었고（1981년 개정된 구도시재개발법 제6조의2） 현행 도시 및 주거환경정비
법에 받아들여졌다（제34조）. 재개발사업에서 분할시행은 한편으로는 사업을 촉진하고 다른 한
편 수용당하는 소유자나 세입자 등의 고통을 완화하기 위한 취지로 도입된 것인데，재개발사업
을 지구별로 분할시행하는 경우 각 사업은 독립된 별개의 사업으로 취급된다.川 재개발사업올
분할시행하는 경우 조합설립의 인가나 관리처분 등의 절차도 지구별로 진행된다,
- 분할시행과 수용권
도시계획시설구역이 몇 개의 지구로 분할되어 실시계획이 지구별로 인가되는 경우 실시계획
은 원칙적으로 당해 사업지구만을 대상으로 한다. 당연히 실시계획에 의해 수용권이 미치는 범
위도 분할된 개별 지구에 한정되고 도시계획시설부지 전체에 대해 사업인정이 있다고 볼 수
없다. 따라서 실시계획이 대상으로 하는 사업지구 이외의 토지에 대해 수용재결이 내려지면 그
수용재결은 무효가 된다. 수용재결의 기초가 되는 사업인정이 존재하지 않기 때문이다.
- 분할시행과 시행자지정
도시계획시설사업이 분할시행되면 각 지구별로 별개의 실시계획이 인가되고 집행되는 것이
므로 사업시행자도 별도로 확정하는 것이 원칙이다. 행정청이 사업시행자가 되는 경우 별도의
시행자지정처분이 필요하지 않고，실시계획의 인가에 의해 사업시행자가 특정되는 것으로 족하
지만，사인이 사업시행자인 경우라면 별도의 시행자지정처분이 이루어지는 것이 법리에 맞는
다. 국토계획법도 1970년대 이래 사인인 사업시행자의 지정에 대해 별도의 조항을 두어 그 요
건과 절차 등에 대해 규율하고 있었고（19기년 전부개정된 도시계획법 제23조，제24조） 이는 현
행법에도 그대로 이어지고 있다（국토계획법 제86조 제5항，제6항）. 사업시행자를 실시계획의 인
가에 포함하는 일반적인 실무의 관행은 법적으로 문제가 있다는 점을 지적해 둔다. 만약 실무
를 존중해 비록 실시계획의 인가에 의해 사인에 대한 시행자지정처분이 포함될 수 있다고 해
석한다 해도，인가처분 당시 토지소유권 확보요건（국토계획법 제86조 제7항） 등 법령이 정하고
있는 요건은 모두 충족해야 한다. 이는 실시계획의 변경인가가 행해지는 경우에도 마찬가지이
다.
川 대법원 1994.1.25. 선고 93누11524 판결.
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도시계획시설의 공공성과 수용권 303
- 분할시행과 준공검사
분할시행의 경우에도 실시계획은 역시 공사허가로서의 성격을 갖는 것이므로 당해 지구의
사업이 완료되면 지구별로 준공검사가 이루어져야 한다. 분할시행된 지구별로 준공검사가 이루
어지면 개별 건축물에 대해 건축물대장이 편성되고 등기부가 새롭게 작성되는 등의 절차가 진
행된다. 이렇게 개별 지구의 실시계획은 준공검사에 의해 효력을 상실하고 의제된 사업인정의
법적 효과도 소멸하므로 당해 지구에서는 수용권이 발동될 수 없다.
VI. 결론
- 사인이 설치하는 도시계획시설의 공공성
사인이 설치하는 기반시설이라 해도 기능상 공공성요건을 충족하는 것은 도시계획시설결정
을 통해 설치될 수 있으며，적법한 절차에 따라 수용권이 발동될 수도 있다. 다만 이들 중 공
공시설에 해당되지 않아 소유권이 관리청에 귀속되지 않은 채 그 운영권도 사인에게 있는 시
설들이 있을 수 있다. 이러한 시설들은 행정주체가 설치하고 소유하며 관리하는 도시계획시설
에 비해 이 시설의 공공성이 낮다는 것을 부인하기 어렵다. 이 경우에는 도시계획시설이 얼마
나 오랜 기간 존속할 것인가 하는 점도 공공성 평가에서 중요한 의미를 갖는다. 이렇게 공공성
이 높지 않은 도시계획시설에 대한 법적 평가는 일반적인 도시계획시설의 그것과 다를 수 있
다.
공공성이 높지 않은 시설에 대해서는 행정처분의 적법성 심사가 더욱 강화되어야 한다. 특
히 사업기간을 연장하는 실시계획의 변경인가는 동시에 수용권을 연장하는 효과를 갖게 되므
로 재산권보장에 관한 헌법조항에 의해 엄격하게 평가되어야 한다. 또 공공성이 낮은 시설에
대해서는 당해 사업과 관련된 이해관계인의 신뢰도 더 보장되는 방식으로 법령이 해석될 필요
가 있다.42） 수용의 필요 등이 더 엄격히 인정되어야 한다는 의미이다.
«） 예컨대 도시계획시설인 자동차정류장은 실무상 사인의 소유권을 그•대로 온존시키는 경우가 적지 않다.
예컨대 대전지법 천안지원 1999.2.25. 선고 98가합2948 판결（아라리오 주식회사 소유의 터미널 및 백화
점 건물）; 서울고법 20이.2.8. 선고 99나17830 판결（평창 버스터미널，소유권 존치，지료청구）; 대법원
1997.6.27. 선고 97다11485 판결（무주터미널 공동소유，조합관계）; 대법원 1990.10.30. 선고 90다카12035
판결（제주시외버스종합터미널, 임대차）의 사례 등.
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304 行政法硏究 第30號
- 사업인정의 법적 성질
토지보상법상 사업인정은 공익사업을 위한 완결적 처분이 아니며，다른 법률에 의해 진행되
는 공익사업에 수반해서 단시 수용권만을 인정해주는 처분이다. 이처럼 사업인정의 성격을 다
른 처분에 수반하는 것으로 상정하고 입법된 토지보상법의 조항은 개별 공익사업을 위해 준용
될 것이 예정된 것이므로 준용의 과정에서도 토지보상법의 취지가 최대한 존중되어야 한다.
- 수용기간 완화의 위헌문제
국토계획법이 수용권의 존속기간을 실시계획이 정한 사업기간으로 늘리고 있는 것과 이 조
항의 해석을 통해 다시 이 기간을 연장할 수 있도록 해석하는 것은 헌법에 반한다. 국토계획법
상 도시계획시설사업도 실시계획 인가 후 1년의 기간내에 수용재결음 신청하지 못하면 사업인
정이 실효되도록 법률이 개정되어야 한다. 또 현행법의 해석을 통해서도 실시계획의 변경인가
를 통해 수용권의 존속기간이 부당하게 연장되는 것을 막아야 한다.
- 분할시행과 실시계획의 효력범위
분할시행되는 도시계획시설사업에서 개별 지구의 실시계획은 사업인정으로 의제되는 경우에
도 당해 지구에 대한 사업인정에 불과하고 다른 지구에 대한 수용권의 근거가 될 수 없다. 그
러므로 특정 지구의 실시계획올 인가하거나 그 변경인가를 통해서 다른 지구에 존재하는 토지
를 수용할 대상으로 포함한다고 해도 그 토지에 대한 사업인정으로서 효력이 없다. 그리고 그
에 근거한 수용재결도 효력을 인정받을 수 없다.
（투고일: 2011. 7. 20. 심사완료일: 2011. 8. 18. 게재확정일: 2011. 8. 24.）
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도시계획시설의 공공성과 수용권 305
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(2011.5.)
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306 行政法硏究 第30號
Publicity of Urban Planning Facility and Expropriation
Kim, Jong Bo*
Urban planning facility is generally installed, managed, and owned by administrative agencies.
However, the related terms can be interpreted in various ways, and the provisions are not clear
regarding attribution of installed facility. To solve practical concerns about urban planning
facility, publicity should be the criterion in order to interpret the related provisions with
consistency.
First, it needs to be clarified what the urban planning facility and publicity mean. Although
the related law provides a list of infrastructure, all facilities on the list are not in分astrueture.
Considering that expropriation is justified by publicity of facility, publicity is needed for
infrastructure of the law(National Land Planning and Utilization Act). Urban planning facility
requires strong publicity, satisfying the condition of public necessity on constitutional law, which
makes expropriation to be justified for urban planning facility. The law(Acquisition of Land and
Compensation Act), therefore, can be applied for urban planning facility. Whether the
expropriation right for urban planning facility will be accepted should be judged by its attributes
and functions.
Publicity of urban planning facility may be affected by which type of planning is, and who
installs, owns, and manages the facility. If planning type or owner has low publicity, it may not
meet the condition of public necessity even thought urban planning facility has public function.
Among urban planning facilities installed by private sector, some will have lower publicity,
which are not owned and managed by administrative agencies, but by private sector.
Implementing plan for urban planning facility functions as authorization for construction, and
as grounds for expropriation as project approval. After work-completion inspection, implementing
plan is not only invalid but also loses validity of approval.
The provision of the law(Land Planning Act) can be unconstitutional, saying that expropriation
right continues to exist for implementation period, which is designed merely for urban planning
project operator. In the practical field, the provision is interpreted that period for expropriation
- Prof. Dr, Seoul National University
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도시계획시설의 공공성과 수용권 307
application is dso extended when implementation period is extended. The provision, however,
should be read meaning that implementing period on implementing plan is applying period for
expropriation, and the broad interpretation of the provision can be unconstitutional
When any implementor of an urban planning facility project deems it necessary for an
efficient promotion of an urban planning facility project, he may implement an urban planning
facility project by dividing the area subject to an implementation of the project into two or
more areas. The effect of divided urban planning project is in force for divided area subject.
Therefore, when implementing plan for a part of area is followed by the project approval, land
of other part of area cannot be expropriated by the approval. In the case of private implementor,
disposition of appointing implementor shall be made for each part of area, and separate
work-completion inspection is required.
Key Words: urban planning facility, infrastructure, divided implementing, project approval,
expropriation period, implementing plan