이은상, 私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 後行處分의 效力

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Ⅰ. 판결개요 1. 사실관계 2. 소송경과 3. 판결요지 Ⅱ. 평석 1. 문제의 제기

행정처분의 성립요건과 외부 적 성립 판단기준
사인(私人)에 의해 설치되는 도시계획시설 사업의 문제점
선행처분의 하자 사유와 이 에 따른 후행처분의 효력 Ⅲ. 결론

私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 後行處分의 效力

87)李殷相*

88)

대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결**

Ⅰ. 판결개요

사실관계

1) 유원지 조성을 위한 군관리계획 결정․ 고시

전남지사는 2010. 1. 13.경 전남 담양군 학동리 일원 면적 합계

326,393㎡ 토지에 ‘메타세쿼이아 전통놀이마당’(이하 ‘이 사건 유원지’라 한

서울고등법원(고등법원 판사), 법학박사(행정법) ** 이하 ‘평석대상 판결’이라 한다.

－ 123 －

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124 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

묺쭒 콚퓮퓶 솧픦퓶

졂헏(㏓) 묺컿찒(%) 콚퓮핞 쿦(졓) 묺컿찒(%)

몒 93,204 100.0 21 100.0

콚몒 콚몒 68,999 74.0 11 52.4 콚퓮 55,075 59.1 1 4.8 솧픦 13,924 14.9 10 47.6 짆솧픦 24,205 26.0 10 47.6

다)을 조성하는 내용으로 담양군 군관리계획을 결정․ 고시하였다. 이 사건

유원지에 관한 토지이용 및 시설배치계획 상 관리시설, 휴양시설, 특수시

설, 유희시설, 편익시설, 녹지시설 등 다양한 시설이 설치될 계획이었다.

2) 이 사건 유원지 조성사업 중 1단계 사업의

실시계획 인가․고시

피고 담양군수는 2011. 1. 5. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률

(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)

제88조에 따라 이 사건 유원지 조성사업 중 1단계 사업(면적은 총 사업면

적 326,393㎡ 중 91,402㎡, 피고가 사업시행자)의 실시계획을 인가하고,

1. 1. 이를 고시하였다.

3) 이 사건 유원지 조성사업 중 2단계 사업의 시행자 지정

담양군은 2012. 2. 16. 피고보조참가인 유한회사 디자인프로방스

(이하 ‘참가인’이라 한다)와 “참가인이 자금을 부담하여 이 사건 유원지 조

성사업 중 2단계 사업을 시행한다”는 내용의 합의를 하였다. 이후 참가

인은 2012. 10.경 피고에게 이 사건 유원지 조성사업 중 2단계 사업(면

적 135,260㎡, 이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관한 사업시행자 지정을 신

청하면서, 신청서에 국공유지를 제외한 토지 소유율 및 토지소유자별

동의율을 아래 표와 같이 기재하였다.

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 125

칺펓픦홓윦짝졓�
칺펓픦홓윦: 샂퍟묾몒킪컲(퓮풞힎)칺펓
졓�: 샂퍟젢�옪짷큲혾컿칺펓(젢�켆�핂팒헒�뽎핂잖샇혾컿칺펓2삶

몒, ‘핂칺멂칺펓’)

칺펓픦졂헏쏞쁢뮪졶: 134,974㏓
칺펓킪핞: (퓮)싢핞핆옪짷큲(핂칺멂‘�많핆’)
칺펓픦�쿦폖헣핊짝훎뫃폖헣핊: 킲킪몒핆많핊옪쭎�24맪풢
�힎핂푷몒
옪짷큲: 31,604㏓(23.4%), 켦: 21,415㏓(15.9%), 훊�핳: 9,194㏓(6.8%),

캫�펾좉: 723㏓(0.5%)

캏많짝픚킫헞: 5,506㏓(4.1%), 뫎뫟�: 4,197㏓(3.1%), 뽇힎: 45,038㏓

(33.4%)

�쩲켦: 2,667㏓(2.0%), �솒: 5,248㏓(3.9%), 솒옪: 9,382㏓(7.0%)

피고는 2012. 10. 18. 참가인을 사업시행자로 지정․ 고시하기로 하

는 내부문서를 결재하였고, 같은 날 담양군 인터넷 홈페이지의 고시공

고란에 위 사업시행자 지정처분에 관한 고시문안이 게재되었다. 위 고

시문안의 내용은 고시번호와 고시 연월일 중 일자가 표기되지 않은 것

외에는 그 후에 2012. 11. 1. 담양군보에 게재된 실제 고시 내용과 동일

하다(이와 같이 참가인을 이 사건 사업의 시행자로 지정한 피고의 처분을 이하

‘이 사건 사업시행자 지정처분’이라 한다).

4) 이 사건 유원지 조성사업 중 2단계 사업의

실시계획 인가․ 고시

참가인은 2012. 11.경 피고에게 이 사건 사업의 실시계획(이하 ‘이

사건 실시계획’이라 한다)에 대한 인가를 신청하였고, 피고는 2013. 3. 14.

아래와 같은 내용으로 이 사건 실시계획을 인가하고(이하 ‘이 사건 실시계

획 인가처분’이라 한다), 2013. 3. 20. 위 인가된 계획을 고시하였다.

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126 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

믾짦킪컲몒
팒큲�핳: 14,087㏓, 쫂솒쯢얻: 547㏓, 핢싢쯢얻: 2,743㏓, 짾쿦뫎: 1,388m
캏쿦뫎: 1,388m, 폲쿦뫎: 1,322m, 잶: 77맪콚, �묺: 1,231m,

몋몒컫: 3,134m, 뽇힎: 45,038㏓

칺펓찒: 퍋587펃풞(�힎쭒퍟짝핒샎쫂흫믖슿픊옪혾삺)

5) 원고들 소유 토지에 대한 수용재결

원고들은 이 사건 사업부지에 편입되는 토지의 소유자들이다. 참가

인은 사업에 편입되는 토지 취득을 위해 원고들과 협의하였으나 협의가

성립되지 않자, 전라남도지방토지수용위원회에 재결을 신청하였다. 위

토지수용위원회는 2013. 9. 27. 원고들 소유의 각 토지 및 물건 등에 관

하여 수용재결을 하였다(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다).

6) 원고들의 행정심판 청구 및 이 사건 소 제기

원고 1은 2013. 8. 12. 전라남도행정심판위원회에 이 사건 실시계

획 인가처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나(원고 2는 이에 참

가하였다), 위 행정심판위원회는 2013. 11. 12. 위 청구를 기각하였다. 원

고들은 2013. 12. 4. 이 사건 소를 제기하였다.

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 127

소송경과

1) 제1심 판결1) ⇨ 원고들 패소(원고들의 주위적 청구 기각,

예비적 청구 각하)

가) 주위적 청구(이 사건 실시계획 인가처분 무효확인청구)2)

먼저, ⑴ 사업시행자인 참가인이 이 사건 유원지 전체를 직접 설치

하지 않고, 국토계획법령상 체비지 매각을 통한 사업비 충당 근거가 없

음에도 주요 공익사업의 부지를 매각하여 자금을 조달하고 사업비로 충

당하도록 인가하는 것이 위법하다는 원고들 주장이 있었다. 이에 대하

여 제1심은, ① 민간사업자를 시행자로 지정하여 유원지 조성사업을 시

행하도록 하는 경우에도 민간사업자 역시 대규모 자본을 스스로 조달하

는데 어려움이 있을 수 있으므로 국토계획법 제86조 제7항, 같은 법 시

행령 제96조 제2항의 토지 소유면적 요건의 충족을 해치지 않는 범위

내에서 부지 일부를 제3자에게 매각하여 그로 하여금 일부 건축물을 조

성하도록 할 수 있고, ② 사업시행자인 참가인이 유원지 전체를 직접

설치하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없다(다만 실시계획인가를 받은 내

용대로 유원지가 설치되도록 할 의무가 있을 뿐이다)고 판단하였다.

다음으로 ⑵ 참가인이 강제수용을 통하여 저가에 매입한 토지를

1) 광주지방법원 2014. 8. 14. 선고 2013구합3061 판결. 2) 원고들은 제1심에서 이 사건 실시계획 인가처분의 무효 사유로서 본문에서 정리한

주장 외에도 ① 이 사건 실시계획은 도시․ 군계획시설의 결정․ 구조 및 설치기준

에 관한 규칙에 부합하지 아니함, ② 이 사건 실시계획은 국토계획법령 상의 상세

설계도서 미첨부 등으로 법정요건을 갖추지 않았음, ③ 참가인은 주요공익시설

등의 부지를 제3자에게 매도함으로써 사업시행자로서의 자격을 상실하였음, ④

이 사건 실시계획 인가처분으로 인한 사익과 공익의 피해가 막대함, ⑤ 이 사건

실시계획 인가처분은 비례원칙을 위반하였음 등도 주장하였다. 그러나 원심(제2

심)까지도 위 ① 내지 ⑤의 주장들은 모두 받아들여지지 않았다. 따라서 아래에서

보는 바와 같이 피고 측에서도 상고이유로 삼아 다투지 않는 것으로 보이는 위 주

장들은 본문에 반영하지 않고 논의를 생략한다.

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128 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

이 사건 사업의 주요공익시설인 관광호텔, 콘도, 컨벤션센터(이하 ‘이 사

건 주요공익시설’이라 한다) 부지로 고가에 매도하여 주요공익시설을 설치

할 책임을 부지매수인에게 넘겨버리고, 수익성이 높고 부대편익시설에

불과한 상가만을 저렴하게 건축하여 고가에 임대하는 등 부동산투기사

업을 함으로써 이익을 누리고 있으므로, 이 사건 사업은 공익성을 상실

하였다는 원고들의 주장이 있었다. 이에 대하여 제1심은, ① 유원지의

설치 자체가 공공의 필요를 충족시키는 것이라면, 사업시행자가 당해

시설의 설치, 운영에 영리목적도 포함되어 있다는 이유만으로 이를 공

공의 필요를 위한 사업에 해당하지 않는다고 할 수 없고, ② 이 사건 사

업은 유원지를 설치하여 국내외 관광객의 유입을 증가시키고 주민들의

복지 증진을 목적으로 하는 것으로서 공공의 필요를 충족시키는 것이므

로, 참가인이 이 사건 주요공익시설 부지의 분양과 상가 등의 임대사업

을 통한 영리 추구행위를 하더라도 이것만으로 이 사건 사업이 공공성

을 상실하는 것이라 볼 수 없다고 판단하였다.

결국 제1심은 원고들의 나머지 주장들도 모두 배척하면서 이 사건

실시계획 인가처분의 하자가 중대․ 명백하여 무효라는 원고들의 주위적

청구를 기각하였다.

나) 예비적 청구(이 사건 실시계획 인가처분 취소청구)

피고는 원고 1이 이 사건 실시계획 인가처분으로 인한 토지수용

예고통지를 받아 처분이 있음을 알게 된 날인 2013. 4. 2.로부터 90일이

지난 2013. 8. 12. 행정심판을 청구하였고, 2013. 11. 12. 위 심판청구가

기각되자 이 사건 소를 제기하였으므로 원고 1의 예비적 청구 부분은

제소기간을 도과하여 부적법하다고 본안전 항변을 하였다.

제1심은 이 사건 실시계획 인가처분이 고시에 의한 행정처분이라

는 전제 하에서, 고시에 의한 행정처분에 이해관계를 갖는 사람은 고시

가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 129

을 발생한 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다는 대법원

1. 1. 선고 2004두3847 판결3)을 제시하면서, 행정업무의 효율적

운영에 관한 규정 제4조 제3호, 제6조 제3항4)에 의해 그 고시 또는 공

고가 있은 후 5일이 경과한 날부터 효력을 발생한다고 보아 이 사건 실

시계획 인가처분이 고시된 2013. 3. 20.부터 5일이 경과한 2013. 3. 25.

을 이 사건 실시계획 인가 고시의 효력발생일로서 제소기간의 기산점이

된다고 인정하였다. 이에 따라 제1심은, ⑴ 원고 2의 경우는, 이 사건

실시계획 인가 고시 효력발생일인 2013. 3. 25.부터 90일이 경과한 이후

인 2013. 12. 4. 예비적 청구인 취소소송을 제기하였으므로 원고 2의 취

소소송은 제소기간을 도과하여 부적법하다고 직권으로 판단하였고, ⑵

3) 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3847 판결은 “통상 고시 또는 공고에 의하여 행정

처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이

불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖

는 자는 고시 또는 공고가 있다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이

고시가 효력을 발생하는 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 하고, 따라서

그에 대한 취소소송은 그 날로부터 90일 이내에 제기하여야 한다”라고 판시하고

있다. 4) * 구 행정업무의 효율적 운영에 관한 규정(2013. 3. 23. 대통령령 제24425호로 개정

되기 전의 것)

제4조 (공문서의 종류)

공문서(이하 “문서”라 한다)의 종류는 다음 각 호의 구분에 따른다.

공고문서: 고시․ 공고 등 행정기관이 일정한 사항을 일반에게 알리는 문서

제6조 (문서의 성립 및 효력 발생)

② 문서는 수신자에게 도달(전자문서의 경우는 수신자가 관리하거나 지정한 전

자적 시스템 등에 입력되는 것을 말한다)됨으로써 효력을 발생한다.

③ 제2항에도 불구하고 공고문서는 그 문서에서 효력발생 시기를 구체적으로 밝

히고 있지 않으면 그 고시 또는 공고 등이 있는 날부터 5일이 경과한 때에 효

력이 발생한다.

위 ‘행정업무의 효율적 운영에 관한 규정’은 종전에는 ‘사무관리규정’이었다가

1. 1. 대통령령 제23383호로 전부개정됨으로써 그 제명이 변경되었다. 그

후 2016. 4. 26. 대통령령 제27103호로 제정된 ‘행정 효율과 협업 촉진에 관한 규

정’으로 그 제명이 다시 변경되어 현재는 ‘행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정’이

시행되고 있으나, 구체적인 조항의 내용에는 변경이 없다.

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130 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

원고 1의 경우는, 이 사건 실시계획 인가 고시 효력발생일인 2013. 3.

25.부터 90일이 경과한 이후에 행정심판을 청구하여 그 행정심판청구는

부적법하고, 그 부적법한 행정심판청구에 대한 재결이 있은 후 그 재결

서를 송달받은 날부터 90일 내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제

기하였다고 하여도 그 취소소송이 다시 제소기간을 준수한 것으로 되는

것은 아니므로 원고 1의 취소소송 역시 제소기간을 도과하여 부적법하

다고 보았다.

2) 원심판결5) ⇨ 제1심판결 취소, 원고들 승소6)

가) 이 사건 사업시행자 지정처분 관련 토지 소유요건의 불충족

⇨ 무효, 그 하자가 이 사건 실시계획 인가처분에 승계됨

원고들은, 이 사건 사업시행자 지정처분 당시 이 사건 사업의 전체

부지 135,260㎡ 중 사유지는 93,204㎡이고 그 중 참가인이 소유한 면적

은 55,075㎡로서 약 59%(= 55,075/93,204×100) 정도에 불과하므로, 참

가인은 사업시행자로 지정받기 위한 국토계획법 제86조 제7항, 같은 법

시행령 제96조 제2항7)에 의한 토지 소유요건(국공유지를 제외한 사업

5) 광주고등법원 2016. 2. 4. 선고 2014누6066 판결. 6) 원고들은 앞서 본 바와 같이 제1심에서 주위적 청구로서 이 사건 실시계획 인가처

분 무효확인청구, 예비적 청구로서 이 사건 실시계획 인가처분 취소청구를 하였

다가, 제1심판결에서 주위적 청구 부분은 기각되었고, 예비적 청구 부분은 소 각

하되었다. 이에 원고들은 소 각하된 예비적 청구 부분에 대해서는 항소하지 않고

기각된 주위적 청구 부분에 대해서만 항소하였다가, 항소심에서 다시 같은 내용

의 예비적 청구를 추가하였다. 이하 본문에서는, 제1심판단에 관한 부분과 마찬가

지로, 피고 측에서 상고이유로 삼아 다투지 않는 것으로 보이는 주위적 청구 및

예비적 청구 관련 각 주장들은 본문에 반영하지 않고 논의를 생략한다. 7) * 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전

의 것)

제86조(도시․ 군계획시설사업의 시행자)

⑦ 다음 각 호에 해당하지 아니하는 자가 제5항에 따라 도시․ 군계획시설사업의

시행자로 지정을 받으려면 도시․ 군계획시설사업의 대상인 토지(국공유지는

제외한다)의 소유 면적 및 토지 소유자의 동의 비율에 관하여 대통령령으로

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 131

대상 토지 면적의 2/3 이상 소유, 이하 ‘소유요건’이라 약칭한다)을 갖추

지 못하여 이 사건 사업시행자 지정처분은 무효라고 주장하였다.

원심은 국토계획법 시행령 제96조 제2항에서 정한 사업시행자

로 지정받기 위한 소유요건의 기준 시기는 사업시행자 지정 처분 시로

봄이 타당하다고 판단8)하면서(소유요건의 기준 시기를 사업시행자 지

정처분의 고시일로 보아야 한다는 피고 측 주장을 배척하였다), 원고들

정하는 요건을 갖추어야 한다.

국가 또는 지방자치단체
대통령령으로 정하는 공공기관
그 밖에 대통령령으로 정하는 자
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로

개정되기 전의 것)

제96조 (시행자의 지정)

② 법 제86조 제7항 각 호 외의 부분 중 “대통령령으로 정하는 요건”이란 도시

계획시설사업의 대상인 토지(국․ 공유지를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)

면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분

의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것을 말한다. 8) 원심은 그 판단 근거로서 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013두7025 판결을 제시하였다.

대법원 2014. 7. 10. 선고 2013두7025 판결은 “구 국토의 계획 및 이용에 관한 법

률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제86조 제7항 및 그 시행령

제96조 제2항은 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받기 위한 동의요건으로서

토지 소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 함을 규정하면

서 동의요건 판단의 기준 시기나 동의율의 산정 방법에 관하여는 아무런 규정을

두고 있지 않다. 그런데 사인의 공법상 행위는 명문으로 금지되거나 성질상 불가

능한 경우가 아닌 한 그에 따른 행정행위가 행하여질 때까지 자유로이 철회하거

나 보정할 수 있으므로 사업시행자 지정 처분이 행하여질 때까지 토지 소유자는

새로이 동의를 하거나 동의를 철회할 수 있다고 보아야 하는 점, 사업시행자로 지

정받은 민간기업이 실시계획 인가를 받으면 도시계획시설사업의 대상인 토지를

수용할 수 있게 되는데, 동의요건은 이러한 민간기업에 대한 수용권 부여를 정당

화하는 근거로서 의미가 있으므로 도시계획시설결정 내지 사업시행자 지정 신청

이 있은 후라도 사업시행자 지정 처분이 행하여질 때까지 권리변동이나 사정변경

이 있는 경우에는 그 의사에 반하여 소유권을 상실하게 되는 해당 권리자의 의사

를 존중하는 것이 국토계획법의 취지에 부합하는 점 등을 종합해 보면, 동의요건

의 충족 여부를 판단하는 기준 시기는 사업시행자 지정 처분 시로 보아야 한다”라

고 판시하였다.

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132 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

의 위 주장을 받아들여, 참가인은 이 사건 사업시행자 지정 처분 당시

사업시행자 지정요건으로서의 토지 소유요건을 갖추지 못하였다고 판

단하였다(참가인의 특수관계인9) 소유 토지는 사실상 또는 실질적으로 참가인의

소유이므로 소유요건 계산 시 포함되어야 한다는 피고 측 주장을 받아들이지 않

았다10)).

나아가 위 토지 소유요건을 갖추지 못한 위법의 정도에 관하여는,

소유요건 및 동의요건(국공유지를 제외한 사업대상 토지소유자 총수의 1/2 이

상의 동의 취득, 이하 ‘동의요건’이라 약칭한다)은 사업시행자 지정 및 실시계

획 인가를 위한 법령상 가장 기본적 요건으로서 중대한 의미를 갖는 점

을 고려할 때 그 흠결은 중대한 하자일 뿐만 아니라, 사업시행자 지정

신청서의 기재 자체만으로도 그와 같은 하자를 쉽사리 알 수 있음에도

불구하고 피고가 이를 유효로 처리하였다는 점 등에 비추어 보면 그 하

자의 명백성도 인정된다고 판단11)하여 이 사건 사업시행자 지정처분이

9) 이 사건 사실관계에서는 참가인 대표이사의 남동생의 처, 대표이사의 배우자, 처

남, 여동생, 지인이 특수관계인으로 주장되었다. 10) 원심은 피고 측의 사실상 또는 실질적 소유 주장의 배척 이유로 ① 국토계획법령

에 사실상 소유에 관한 특별한 규정이 없으므로, 국토계획법상 ‘소유’는 원칙으로

돌아가 법률상 소유만을 뜻하는 것으로 해석해야 할 것인 점, ② 국토계획법 시행

령은 제96조 제2항에서 소유요건과 동의요건을 같이 규정하고 있으므로 ‘소유’의

의미를 서로 달리 해석하기 어려운 점, ③ 사업시행자 지정 요건은 공공성을 보완

하고 민간기업의 일방적 의사에 의해 수용절차가 진행되지 않도록 하는 제어장치

라는 의미를 가지므로 그 요건 충족 여부는 엄격하게 판단되어야 할 것이고, 사인

간의 내부적 관계에 의해 요건 충족 여부가 좌우되게 할 수는 없는 점 등을 판시

하였다. 11) 원심은 하자의 명백성 판단의 참조 판례로서 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845

판결을 제시하였다. 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결은 “재개발조합의

설립추진위원회가 토지 등 소유자로부터 받아 행정청에 제출한 동의서에 구 도시

및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것)

제26조 제1항 제1호와 제2호에 정한 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’와 ‘건축물의

철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’에 관하여 그 내용의 기재가 누락

되어 있음에도 이를 유효한 동의로 처리하여 재개발조합의 설립인가를 한 처분은

위법하고 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다”라고 한 사례이다.

11페이지

私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 133

무효라고 보았다.

또한 이 사건 사업시행자 지정처분과 이 사건 실시계획 인가처분

은 서로 결합하여 국토계획법에 따른 도시․ 군계획시설로서 이 사건 유

원지의 설치라는 1개의 법률효과를 완성하기 위한 것이므로, 이 사건

사업시행자 지정처분이 무효인 이상 선행처분인 위 사업시행자 지정처분

의 하자가 후행처분인 이 사건 실시계획 인가처분에 승계됨으로써 위 실

시계획 인가처분 또한 중대․ 명백한 하자가 있어 무효라고 판단하였다.

나) 사업시행기간 내 부지 매각과 제3자에 의한 도시계획시설

설치 등 이 사건 실시계획 인가처분의 무효 여부 ⇨ 무효

원고들은, 국토계획법령은 도시․ 군계획시설사업 부지의 일부를 매

각함으로써 당해 사업비용에 충당하도록 하는 규정을 두고 있지 않음에

도, 이 사건 실시계획 인가처분은 참가인이 이 사건 주요 공익시설 등

의 부지를 제3자에게 매각하고 그로 하여금 위 시설 등을 설치할 수 있

도록 허용하는 것으로서, 실시계획의 인가권자인 피고가 아닌 사업시행

자인 참가인이 그 지위를 양도하여 그 시행자 지위를 변경시키는 결과

를 초래함으로써 사업시행자가 기반시설을 직접 설치하도록 하는 국토

계획법 제86조 제5항12)에 위배되는 등 국토계획법 각 규정에 위반되어

위법하다고 주장하였다.

원심은, 이 사건 실시계획은 그 내용 자체에 의하더라도, 사업시행

자인 참가인이 도시․ 군계획시설사업의 공사를 마치기도 전에 이 사건

주요 공익시설 등의 부지를 제3자에게 매각하여 그로 하여금 위 공익시

설 등을 설치하겠다는 것이므로, 이는 국토계획법령의 각 문언에 반하

12) 국토계획법 제86조 제5항은, “제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 시행자가 될 수

있는 자(특별시장․ 광역시장․ 특별자치시장․ 특별자치도지사․ 시장 또는 군수가 직

접 사업시행자가 되는 경우를 의미한다) 외의 자[즉, 사인(私人)이나 민간기업 등]

는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관, 시․ 도지사, 시장 또는 군수로

부터 시행자로 지정을 받아 도시․ 군계획시설사업을 시행할 수 있다”고 규정하고

있다.

12페이지

134 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

는 것이 명백하고 실시계획에 대하여 인가가 갖는 법적 의미 등을 고려

하면, 이 사건 실시계획 인가처분은 그 하자가 중대․ 명백하여 무효라고

판단하였다.

다) 참가인의 공익사업 수행 의사와 능력 흠결로 인한 이 사건

실시계획 인가처분의 무효 여부 ⇨ 무효

원고들은, 사업시행자는 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있

어야 하는데, 이 사건 주요 공익시설 부지 매각 대금으로 사업비 충당

을 예정한 점, 참가인이 시행하려는 이 사건 사업은 편의시설 설치와

이익 창출에 목적이 있을 뿐 도시계획시설규칙 상 ‘유원지’에 해당하지

않는 점 등에 비추어 이 사건 사업시행자인 참가인은 이 사건 사업을

수행할 의사나 능력이 없었다고 보아야 하고, 이 사건 실시계획은 변경

도시․ 군관리계획에 명백히 배치되는 것이므로 이를 인가한 처분은 위

법하다고 주장하였다.

원심은, 수용(收用)권이 설정되는 사업시행자에게 해당 공익사업을

수행할 의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건이라고

전제한 후,13) ①참가인은 공익사업을 포함하여 다른 사업 실적이 전무

13) 원심은 그 판단 근거로서 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결을 제시하였다.

대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결은 “사업인정이란 공익사업을 토지 등을

수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일

정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행

위이므로, 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당

한다고 하더라도 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이

있는지의 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업

인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익

상호간에도 정당하게 비교․ 교량하여야 하고, 그 비교․ 교량은 비례의 원칙에 적합

하도록 하여야 한다. 그뿐만 아니라 해당 공익사업을 수행하여 공익을 실현할 의

사나 능력이 없는 자에게 타인의 재산권을 공권력적․ 강제적으로 박탈할 수 있는

수용권을 설정하여 줄 수는 없으므로, 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할

의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건이라고 보아야 한다”라고

판시하고 있다.

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 135

하고 이 사건 사업시행자 지정처분 당시 토지 소유요건조차 갖추지 못

했던 점, ② 이 사건 주요 공익시설은 ‘유원지’라기 보다 관광객의 편의

를 위한 숙박시설 및 상가 등에 불과한 점, ③ 이 사건 실시계획 상 참

가인은 사업시행자로서의 지위를 양도할 예정이었고, 외부 자본을 마련

할 수 있는 구체적인 방법도 없으며, 신축 공사비를 제3자로 하여금 실

제로 지출하도록 강제할 방법도 없었던 점, ④ 이 사건 주요공익 시설

은 이 사건 실시계획의 사업시행 종기인 2015. 3.까지도 일부만 준공되

거나 기초공사 준비단계 정도였고, 시설물들을 완공하지 못한 상태였던

점, ⑤ 참가인이 예정하는 부지 제3자 매각 및 제3자의 시설 설치는 별

도의 사업시행자 지정 처분 절차 없이 새로운 사업시행자를 추가하는

인가처분의 변경으로서 국토계획법령이 규정하고 있지 않은 것이고, 국

토계획법령이 규정하는 엄격한 각종 절차를 사실상 형해화․ 무력화하는

것인 점 등의 사정을 들어, 참가인은 유원지를 조성하는 공익사업인 이

사건 사업 시행자로서 이를 수행할 의사와 능력이 있었다고 보기 어렵

고, 이는 중대․ 명백한 하자이거나 최소한 중대한 하자라고 판단하였다.

3) 대법원 판결14) ⇨ 피고 상고기각

피고는 ⑴ 사업시행자 지정 요건의 충족 여부는 사업시행자 지정

처분의 고시일을 기준으로 판단되어야 하고(행정처분의 성립시기 및 요건

판단 기준시에 관한 법리오해), ⑵ 사업시행자 지정 요건으로서의 토지 소

유요건 불충족의 하자는 중대․ 명백하여 무효사유에 해당된다고 볼 수

없고 취소사유에 불과하며(행정처분의 당연무효 요건에 관한 법리오해), ⑶

사업시행자 지정처분의 하자가 실시계획 인가처분에 승계된다고 볼 수

없고(선행처분의 하자 승계에 관한 법리오해, 판단누락), ⑷ 원심이 든

사정들만으로는 이 사건 실시계획 인가처분 당시 참가인에게 사업을 수

14) 평석대상 판결인 대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결.

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136 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

행할 의사와 능력이 없었다고 단정할 수 없다(공익사업 수행 의사와 능력

의 존부에 관한 심리미진, 법리오해)는 등의 상고이유를 제시하였다.

이에 대하여 대법원은 아래 판결요지와 같이 판시하면서, 피고의

상고를 기각하였다. 대법원은 원심 판단의 대부분을 수긍하면서도, ①

원심이 사업시행자 지정 처분과 실시계획 인가처분 사이에 하자가 승계

된다고 판단한 것은 부적절하지만 그 결론은 정당하고, ② 사업시행기

간 내 부지 매각과 제3자에 의한 도시계획시설 설치를 내용으로 한 이

사건 실시계획 인가처분의 하자가 명백하다고 볼 수는 없어 원심에 법

리오해가 있으며, ③ 원심이 이 사건 실시계획 인가처분 당시 참가인에

게 사업을 수행할 의사와 능력이 없었다고 본 사정들은 그 근거가 부족

하거나 무관한 내용 또는 실시계획 인가처분 이후의 사정들에 불과하여

심리미진, 법리오해의 위법이 있지만, 당연무효인 이 사건 사업시행자

지정처분에 기초한 이 사건 실시계획 인가처분이 당연무효가 되는 이상

위 ②, ③은 결과적으로 판결 결과에 영향을 미치지는 않는다고 보았다.

판결요지

【1】국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정과 그

고시는 명확하게 구분되는 것으로, 사업시행자 지정 처분이 ‘고시’의 방

법으로 행하여질 수 있음은 별론으로 하고 그 처분이 반드시 ‘고시’의

방법으로만 성립하거나 효력이 생긴다고 볼 수 없다.

【2】일반적으로 행정처분이 주체․ 내용․ 절차와 형식이라는 내부

적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경

우에는 행정처분이 존재한다고 할 수 있다. 행정처분의 외부적 성립은

행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소․ 철회할 수 없는

구속을 받게 되는 시점을 확정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외

부적 성립 여부는 행정청에 의해 행정의사가 공식적인 방법으로 외부에

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 137

표시되었는지를 기준으로 판단하여야 한다.

【3】도시․ 군계획시설사업을 사인이 시행하는 때에는 행정청이나

공공단체가 시행하는 때와 비교하여 시설의 공공적 기능 유지라는 측면

이나 시설의 운영․ 처분 과정에서 발생하는 이익의 공적 귀속이라는 측

면에서 상대적으로 공공성이 약하다고 볼 수 있다. 국토계획법이 사인

을 도시․ 군계획시설사업의 시행자로 지정하기 위한 요건으로서 소유

요건과 동의 요건을 둔 취지는 사인이 시행하는 도시․ 군계획시설사업

의 공공성을 보완하고 사인에 의한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것

이다. 그러므로 만일 국토계획법령이 정한 도시계획시설사업의 대상 토

지의 소유와 동의 요건을 갖추지 못하였는데도 사업시행자로 지정하였

다면, 이는 국토계획법령이 정한 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로

서 특별한 사정이 없는 한 그 하자가 중대하다고 보아야 한다.

【4】도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획을 인가하는

처분은 도시계획시설사업 시행자에게 도시계획시설사업의 공사를 허가

하고 수용권을 부여하는 처분으로서 선행처분인 도시계획시설사업 시

행자 지정 처분이 처분 요건을 충족하지 못하여 당연무효인 경우에는

사업시행자 지정 처분이 유효함을 전제로 이루어진 후행처분인 실시계

획 인가처분도 무효라고 보아야 한다.

【5】사인인 사업시행자가 도시․ 군계획시설사업의 대상인 토지

를 사업시행기간 중에 제3자에게 매각하고 제3자로 하여금 해당 시설

을 설치하도록 하는 내용이 포함된 실시계획은 국토계획법상 도시․ 군

계획시설사업의 기본원칙에 반하여 허용되지 않고, 특별한 사정이 없

는 한 그와 같은 실시계획을 인가하는 처분은 그 하자가 중대하다고

보아야 한다.

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138 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

Ⅱ. 평석

문제의 제기

평석대상 판결은, ⑴ 행정처분의 외부적 성립 여부를 판단하는 기

준 및 국토계획법상 도시계획시설사업 시행자 지정처분 요건 충족 여부

의 판단 기준시, ⑵ 사인(私人)이 설치하는 도시계획시설사업 시행자 지

정처분의 요건 중 사업대상부지 소유요건과 동의요건의 의미 및 그 요

건 불충족 시 사업시행자 지정처분의 무효 여부, ⑶ 사인(私人)인 사업

시행자가 도시․ 군계획시설사업의 대상인 토지를 사업시행기간 중에 제

3자에게 매각하고 제3자로 하여금 해당 시설을 설치하도록 하는 내용이

포함된 실시계획의 허용성 및 그 실시계획 인가처분의 무효 여부, ⑷

공익사업 수행 의사와 능력의 흠결이 사업인정의 요건인지 여부 및 실

시계획 인가처분의 무효 여부, ⑸ 선행처분인 도시계획시설사업 시행자

지정처분의 무효 시 후행처분인 도시계획시설사업의 시행자가 작성한

실시계획을 인가하는 처분도 무효인지 여부에 관하여 판시하고 있다.

위 판시사항 중 첫째로 ⑴, ⑵는 사인(私人)이 설치하는 도시계획시설사

업 시행자 지정처분의 무효 여부에 관한 것이고, 둘째로 ⑶, ⑷는 실시

계획 인가처분 자체의 무효 사유에 관한 것이며, 셋째로 ⑸는 위 사업

시행자 지정처분의 무효가 실시계획 인가처분의 효력에 미치는 관계에

관한 논의이다.

아래에서는 연구에 필요한 범위 내에서 행정법 이론적으로 순차로

위 논의사항(위 ⑴ 내지 ⑸의 쟁점)을 간략히 살펴보고 검토한다. 평석대

상 판결은 특히 사인(私人)이 설치하는 도시계획시설사업 시행자 지정처

분과 실시계획 인가처분의 위법 여부가 쟁점이 되었는바, 본 사안에서

드러난, 사인(私人) 내지 민간기업에 의해 설치되는 도시계획시설 사업

의 문제점을 살펴보면서, 각 처분의 하자 여부와 그 정도(무효 여부)에

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 139

관하여 제1심과 원심, 대법원의 판단이 달랐던 근거와 관점 등을 추론

하고 분석을 시도한다.

행정처분의 성립요건과 외부적 성립 판단기준

1) 종전 판례와 평석대상 판결의 의미

평석대상 판결에서는 행정처분의 성립요건 등에 관하여 판시하면

서 참조판례로 대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결15)을 들고 있다.

위 판결은 행정처분의 성립요건을 내부적․ 외부적 요건으로 나누어 일

반적인 법리를 설시한 대표적인 판례로 보인다.16) 위 판결 이후에도 마

15) 대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결은 “일반적으로 행정처분이 주체․ 내용․ 절

차 및 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에의 표시라는 외부적 성립요건을 모두

갖춘 경우에는 행정처분이 존재한다고 할 수 있다”라고 판시하고 있다. 위 판결의

사안은 환지처분의 성립 여부를 부정하고 청구 기각을 한 원심에 대하여, 환지처

분은 환지계획에서 정한 사항을 토지소유자에게 통지하고 이를 공고하는 방법에

의하도록 법령에 규정되어 있는데, 실제로 토지소유자에게 ‘환지확정지 지정조서’

라는 서면을 통한 개별적 통지가 있었으므로 환지처분이 내부적․ 외부적으로 모

두 성립요건을 갖추어 환지처분이 존재한다고 판단한 것이다. 16) 행정처분의 성립요건에 관한 법리를 처음으로 판시한 대법원 판례는 대법원 1976.

1. 선고 75누63 판결로 보인다. 위 판결에서는 “행정처분은 정당한 권한있는 자

가 그 권한 내에서 실현가능한 사항에 관하여 정상적인 의사에 기하여 법정의 일

련의 절차와 소정의 형식을 갖추어 행해져야 하고 또 외부에 표시되어야만 유효

하게 성립하고 동시에 효력을 발생하지만 상대방에게 고지를 요하는 행정행위는

객관적으로 보아서 상대방이 양지(인식)할 수 있는 상태 하에 두는 방법으로 고지

함으로써 비로소 그 효력이 발생한다”고 판시하였다. 위 판결 사안에서, 원고가

피고가 총장으로 있는 대학교에 박사학위를 신청하였으나 대학원 위원회에서 학

위수여가 부결되어 결국 박사학위가 수여되지 않았는데, 피고(대학교 총장)는 아

직 아무런 ‘행정처분’을 하지 않았다고 본안전 항변을 하였다. 이에 대해 위 판결

에서는 대학원 위원회에서 학위수여 부결의 의결이 되면 피고의 행정처분은 내부

적으로 성립하고, 그 학위 불수여의 취지가 대학원 당국에 의하여 원고에게 통지

되었으면 외부적으로도 유효하게 성립하여 그 효력이 발생하였다고 판단하였다.

위 판결은 행정처분의 성립요건 뿐만 아니라 효력발생 요건도 비교적 자세하게

일반론으로 설시하였고, 고지를 요하는 행정행위가 효력을 발생하는 시점을 판시

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140 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

찬가지 법리에 따라 행정처분의 성립이나 존재 여부를 판단한 대법원

판결례가 있었다.17)

평석대상 판결은 행정처분의 성립요건에 관하여 종전 판례를 따르

면서도, 행정처분의 외부적 성립 여부를 판단하는 기준 및 시기를 보다

상세하게 일반적인 법리 형태로 제시하였다는 점에서 유의미한 판례로

평가할 수 있다.

2) 이 사건 사업시행자 지정 처분의

외부적 성립 시기 관련 문제

평석대상 판결은 “어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에 의

해 행정의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기준으로 판

단하여야 한다”는 법리를 설시하면서, 이 사건 사업시행자 지정 처분의

외부적 성립이 ‘고시문안이 담양군 인터넷 홈페이지에 게재된 날’인

1. 18.에 이루어진다고 보았다. 피고 측은 이 사건 사업시행자

지정처분이 고시에 의한 행정처분임을 전제로 관보에 고시된 일자인

1. 1.에 위 처분이 외부적으로 성립된 것이고 이에 따라 고시일

한 최초 판결로 보인다. 17) 구체적으로는 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013두19349 판결(“사업장 이전을 허가한

다”는 내용이 기재된 통지문이 단순 질의 회신문인지, 아니면 건설폐기물 업체의

사업장 이전 변경허가처분에 해당하는지 여부가 쟁점이 된 사안), 대법원 2017. 4.

선고 2015두36331 판결(부과․ 징수권자인 피고 경기도지사의 농지보전부담금

부과처분의 의사표시가 수납업무 대행자인 피고보조참가인 한국농어촌공사의 납

입통지서에 그대로 담겨 원고에게 전달된 것이므로, 피고보조참가인의 위 납입통

지는 피고의 농지보전부담금 부과처분으로서 유효하게 성립되었다고 본 사안) 등

이 있다. 위 대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결을 참조판례로 삼거나, 위 판

결의 행정처분 성립요건에 관한 일반 법리를 직접 판시하고 있지는 않지만 같은

취지에서 행정처분의 성립요건 구비 여부를 판단한 판결례로는 대법원 1990. 10.

선고 89누4673 판결(개별적 통지가 누락되었더라도 환지처분 공고에 의한 외

부적 성립 긍정례), 대법원 2014. 9. 26. 선고 2013두2518 판결(서훈 취소의 성립

및 효력발생시를, 유족에 대한 통지에 의해서만이 아니고 결정 처분권자의 의사

에 따라 상당한 방법으로 대외적으로 표시된 때로 본 사례)이 있다.

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 141

을 기준으로 사업시행자 지정 요건 충족 여부를 판단해야 한다고 주장

하였으나, 받아들여지지 않았다.18)

평석대상 판결에서는 이 사건 사업시행자 지정처분의 성립 과정에

서, 위 처분이 내부문서에 결재를 하는 시점에 내부적으로 성립되고, 담

양군 인터넷 홈페이지에 게시된 시점에 외부적으로 성립된다고 판단하

였다. 그 후 별도로 담양군보에 게재되어 고시가 이루어졌더라도 이러

한 고시는 이 사건 사업시행자 지정처분의 내용을 불특정 다수인에게

알리는 행위일 뿐, 성립 또는 효력 발생의 기준이나 요건이 되는 것이

아니라고 보았다.

기본적으로는 평석대상 판결의 판시 내용이 타당하다고 할 것이나,

다만 아래와 같은 비판적 검토도 가능하다.

먼저, 담양군 인터넷 홈페이지에 2012. 10. 18.자로 게시된 내용(아

래 그림 참조)을 보면, 위 인터넷 홈페이지의 고시문 내에 고시일자가

‘2012. 10.’로, 고시번호도 ‘담양군 고시 제2012- 호’로 각 공란인 채 표

기되어 있지 않아, 홈페이지 방문자가 보기에는 위와 같은 게시 내용이

완성된 형태의 고시문인지 의문이 들 수도 있다. 즉, 위 게시 내용은 초

안 정도에 불과하고 정식 고시문이 관보에 게재되어야 효력이 발생하는

것으로 인식될 여지가 있다. 또한 인터넷 홈페이지의 특성 상 이러한 게

시는 참고 내용 내지 단순 정보제공으로 여겨질 수 있다는 점에서 이 사

건 사업시행자 지정처분의 외부적 성립 시기를 인터넷 홈페이지 게시․

18) 평석대상 판결은 가정적(假定的) 판단으로서, 설령 피고 주장과 같이 사업시행자

지정 요건의 충족 여부를 사업시행자 지정 처분의 고시일을 기준으로 판단하더라

도(이 경우 고시일 전에 참가인이 당초 동의자 7명으로부터 소유권을 양수하여

사업 대상 토지 중 72.5%를 소유함으로써 토지 소유요건을 충족하게 됨), 참가인

은 동의요건을 충족하지 못한다고 보았다[28.57% = 4명(당초 동의자 11명 - 참

가인에게 토지를 양도한 동의자 7명)÷14명(당초 토지 소유자 총수 21명 - 참가

인에게 토지를 양도한 소유자 7명)×100]. 참가인에게 토지를 양도한 당초 동의자

7명은 고시일을 기준으로 해서는 토지소유자 총수에 포함될 수 없고 동의자에서

도 제외되기 때문이다.

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142 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

등록일로 보는 것은 타당하지 않다는 반론도 가능할 수 있다.

또한 국토계획법 제86조 제6항은 “국토해양부장관, 시․ 도지사, 시

장 또는 군수는 제2항, 제3항 또는 제5항에 따라 도시․ 군계획시설사업

의 시행자를 지정한 경우에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그

지정 내용을 고시하여야 한다”라고 규정하고 있다. 위 조항을 사업시행

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자 지정 처분 후 그 내용을 고시할 의무를 절차적으로 규정한 것으로

보아 사업시행자 지정처분과 고시는 별개로 구분된다고 볼 수도 있다.

그러나 반대로 위 조항에 따라 사업시행자 지정처분은 반드시 고시를

해야만 한다는 점에서 위 조항을 사업시행자 지정처분이 고시에 의한

행정처분이라고 해석할 수 있는 근거로도 볼 수 있다.19)

사인(私人)에 의해 설치되는 도시계획시설 사업의 문제점

1) 사안의 분석

원고들이 주장한 처분의 위법 사유 관련 법리적 쟁점은 다음 3가

지로 정리할 수 있다.

(Ⅰ) 토지 소유요건 불충족으로 인한 이 사건 사업시행자 지정처분

의 무효 여부[이하 ‘(Ⅰ) 쟁점’이라 한다]

(Ⅱ) 사업시행기간 내 부지 매각과 제3자에 의한 도시계획시설 설

치를 허용하도록 한 이 사건 실시계획 인가처분의 무효 여부

[이하 ‘(Ⅱ) 쟁점’이라 한다]

(Ⅲ) 사업시행자의 공익사업 수행 의사와 능력 흠결로 인한 이 사

건 사업시행자 지정처분 및 이 사건 실시계획 인가처분의 무

19) 다만, 이 사건 사업시행자 지정처분을 고시에 의한 행정처분으로 보게 될 경우, 고

시의 효력발생일(고시 자체에 효력발생 시기를 별도로 밝히지 않은 경우에는 고

시가 있은 날로부터 5일이 경과한 때)을 처분이 있음이 안 날로 의제하여 그때부

터 90일의 제소기간이 기산됨으로써(대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 전원합의

체 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3847 판결 등 참조), 고시에 의한 행정처

분이 있음을 현실적으로 알 수 있는 가능성이 낮음에도 불구하고 그때부터 단기

의 제소기간만 적용되는(처분이 있은 날부터 1년의 제소기간 규정은 적용될 여지

가 없는) 문제점이 있다. 이러한 대법원 판례를 비판적으로 검토한 글로는 최계

영, “고시․ 공고에 의한 처분의 제소기간”, 법학논총 24집 3호, 2007, 한양대학교,

제275-294면 등 참조.

22페이지

144 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

퓒쩣컿햏헞 헪1킺 풞킺(헪2킺) 샎쩣풞(헪3킺) (Ⅰ) 햏헞 �힎콚퓮푢멂쭖�혿⇨ 칺펓킪핞힎헣�쭒줂펺쭎

․ (훊핳×) 줂○ (훟샎+졓짿) 줂○ (훟샎+졓짿)

(Ⅱ) 햏헞 쭎힎잲맏, 헪3핞컲�푷⇨ 킲킪몒핆많�쭒줂펺쭎 퓒쩣× 줂○ (훟샎+졓짿)

퓒쩣○, but 줂× (졓짿컿×) (Ⅲ) 햏헞 칺펓킪핞픦뫃핃칺펓쿦픦칺․ 쁳엳멾⇨ 칺펓킪핞힎헣�쭒 짝킲킪몒핆많�쭒줂펺쭎

퓒쩣× 줂○ (훟샎+졓짿 or �콚훟샎) 퓒쩣×

효 여부[이하 ‘(Ⅲ) 쟁점’이라 한다]

이에 대한 제1심, 원심 및 대법원의 판단이 각각 달랐다. 이를 표

로 간략히 정리하면 다음과 같다.

2) 사인(私人) 시행 도시계획시설 사업의 문제점 도출

사인(私人)에 의해 설치되는 도시계획시설 사업의 문제점은, 이 사

건 원고들의 구체적 위법사유 주장과 이에 대한 평석대상 판결의 판시

를 토대로 아래와 같이 일반화해볼 수 있다.

① 민자유치를 통한 사업 추진을 위하여 특정 사인(私人)에게 사업

시행자 지위를 인정하려는 방향에서, 국토계획법령 요건을 다소 무리하

게 해석하거나 완화하여 인정하는 등으로 비교적 손쉽게 사업시행자 지

정처분을 해주는 문제점[위 (Ⅰ) 쟁점 관련, 이하 ‘① 문제점’이라 한다]

② 사인(私人) 또는 민간사업자가 대규모로 자본을 조달하는 것이

현실적으로 어렵다는 이유로, 사업부지의 제3자 매각 후 자금 조달을

허용하고, 기존 사업시행자가 임의로 제3자로 하여금 사업시행을 하는

것을 용인하는 등으로 도시계획시설 사업을 사실상 토지 개발․ 분양 사

업으로 변질시키고, 개발이익이 배제된 가격으로 수용한 토지를 제한

없이 매각하여 부당한 차익을 얻는 등 부동산 투기사업화 되는 문제점

23페이지

私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 145

[위 (Ⅱ) 쟁점 관련, 이하 ‘② 문제점’이라 한다]

③ 공익사업 실적도 모자라고 수행능력도 검증되지 않은 사인(私

人) 또는 민간사업자가 공익성이 인정되는 기반시설인 도시계획시설 설

치를 명분으로 내세우지만 그 실질은 영리목적 사업이 되어 버리고, 사

업 진행마저 지연되어 그 추진에 차질이 생기는 문제점[위 (Ⅲ) 쟁점

관련, 이하 ‘③ 문제점’이라 한다]

이러한 사인(私人)에 의해 설치되는 도시계획시설 사업의 ① 내지

③ 문제점에 관하여 평석대상 판결의 각 심급별로 위법․ 무효 여부의

판단이 달랐다. 법원이 어떤 문제점에 있어서는 도시계획시설 사업 관

련 처분을 무효로 선언함으로써 잘못된 행정 처리나 관행에 제동을 걸

기도 하고, 어떤 문제점에 대해서는 무효까지는 아니지만 취소의 위법

성을 확인한 경우도 있다. 이러한 무효의 인정기준 내지 취소와의 구별

기준이 무엇이고, 이 사건 사실관계 중 어떤 점에 근거하여 각각 심급

별로 하자 사유를 달리 판단하였는지는 별도의 항목에서 검토한다.

3) 무효와 취소의 구별기준과 근거

무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위의 구별기준으로서 통

설20)과 판례21)는 중대․ 명백설을 따르고 있다. 중대․ 명백설에서는 행

20) 그 밖에 무효․ 취소의 구별기준에 관한 학설로는 중대설(행정행위에 중대한 하자가

있으면 그 행위는 무효인 행위로 보는 견해)이 있고, 명백성의 정도나 비중을 어느

정도 완화하는 조사의무설(하자를 외견상 일견하여 인정할 수 있는 경우뿐 아니라,

공무원의 성실한 조사의무 이행에 의한 사실관계 상 위법성이 명백하게 인정될 경

우에도 명백성 요건 충족을 인정하는 견해), 명백성보충설(하자의 중대성은 필수

적 요건이지만, 명백성 요건을 추가로 요구할 것인지는 일률적으로 판단하지는 않

는 견해) 등이 있다. 김동희, 행정법Ⅰ(제16판), 2010, 박영사, 제331-332면 참조. 21) 평석대상 판결의 원심 판결에서도 인용한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2011두3746 판

결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두27094 판결 등에서는 “행정처분이 당연무효라

고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의

중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자

가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기

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146 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

정행위의 하자가 중대한 법규의 위반이고 또한 그것이 외견상 명백한

것인 때에는 무효이고, 그에 이르지 않는 것인 때에는 취소할 수 있음

에 불과하다고 본다.22) 여기서 행정행위 하자(위법)의 중대성 판단에서

는 행정법규의 규정 자체의 성질뿐만 아니라, 그 위반의 정도도 고려되

어야 할 것이고, 하자의 명백성은 법률전문가가 아닌 일반인의 정상적

인식능력을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다.23) 행정의 합법

성 원칙을 강조한다면 위법사유가 있는 행정처분에 효력을 부여하지 않

고 무효 선언을 해야 하겠지만, 다른 한편으로는 행정의 실효성 확보

요청과 신뢰보호원칙의 관점에서 보자면 일응 행정행위에 위법․ 부당한

하자가 있어도 그 잠정적 유효성을 인정할 필요성이 있다.24)

대법원 판례25)는 하자의 명백성에 관하여, 행정청이 어느 법률관

계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한

경우에 ① 법리가 명백히 밝혀져 그 법률 규정에 대하여 해석에 다툼의

여지가 없는 경우나, 행정처분의 대상이 되는 법률관계나 사실관계가

전혀 없는 사람에게 행정처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고 명백하

다고 할 것이지만, ② 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 법률 규정

의 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정청이 이를 잘못 해석하여 행

능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도

합리적으로 고찰하여야 한다”라고 판시하고 있다. 22) 김동희, 행정법Ⅰ(제16판), 2010, 박영사, 제329-330면 참조. 23) 김동희, 행정법Ⅰ(제16판), 2010, 박영사, 제330면 참조. 특히 ‘하자의 중대성’ 징표

는 당해 행정행위의 실효성을 확보해 줄 수 없을 정도로 그 위법성이 중대한 것인

가라는 관점에서, ‘하자의 명백성’ 징표는 국민측에서 제소기간 내에 취소소송을

제기할 필요를 느끼지 않을 정도로 행정행위의 위법성이 명백한 것인가라는 관점

에서 각 판단되어야 할 도구적 개념으로서, 개념적 형식논리에 의해서 일률적으

로 판단될 수 없고, 법적 판단의 객관적 합리성을 해치지 않는 범위 내에서 가능

한 한 개별․ 구체적인 사안유형을 대상으로 이루어져야 한다고 보는 견해로는 박

정훈, “기부채납부담과 의사표시의 착오, 행정법의 체계와 방법론, 2005, 박영사,

제300면 참조. 24) 같은 취지에서 김동희, 행정법Ⅰ(제16판), 2010, 박영사, 제330면 참조. 25) 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조.

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 147

정처분을 하였더라도 그 하자가 명백하다고 할 수 없고, ③ 법률관계나

사실관계에 대하여 오인할 만한 객관적인 사정 내지 가능성이 있는 경

우에는 그 하자가 중대하더라도 외관상 명백하다고 할 수 없다는 입장

이다.26)

4) 재판부의 관점과 판단

가) 토지 소유요건 및 사업시행자 지정처분

관련 판단[(Ⅰ) 쟁점 및 ① 문제점]

먼저 위 (Ⅰ) 쟁점에 관하여 본다. 제1심에서는 이 사건 사업시행

자 지정처분의 무효가 주장되지 않은 관계로 국공유지를 제외한 사업대

상 토지 면적의 2/3 이상 소유라는 ‘토지 소유요건’ 불충족 여부가 쟁점

이 되지 않았다. 위 (Ⅰ) 쟁점인 토지 소유요건 충족 여부는 제2심인 원

심에서 비로소 주장되었는데, 이는 이 사건 사업시행자 지정처분의 위

법성부터 지적하여 이 사건 실시계획 인가처분의 위법까지도 도출하려

는 시도가 원심에서 새롭게 진행되었기 때문으로 보인다. 원심과 대법

원은 모두 사인(私人)인 사업시행자를 지정하면서 국토계획법령이 정한

도시계획시설 사업 대상 토지의 소유요건과 동의요건을 위반하는 것은

그 하자가 중대한 법규 위반에 해당하고, 참가인의 사업시행자 지정 신

청서 기재 내용 자체만으로도 소유요건을 갖추지 못한 것이 명백하므

로,27) 이 사건 사업시행자 지정처분이 무효라는 데에 견해를 같이 하였

다. 따라서 위 ① 문제점에 관해서 원심과 대법원은 모두 사인(私人)에

게 사업시행권한을 부여하여 사업시행자 지정을 하는 소위 ‘진입(進入)

단계’에서는 ‘공공성 확보’를 위해 해당 행정청이 법령상 정해진 사업시

26) 이기한, “처분의 하자가 중대․ 명백하여 당연무효인지 여부에 관한 일고찰”, 행정

판례연구 제19-2호, 2014, 제69면 참조. 27) 이 사건 사업시행자 지정처분을 구하는 신청서에는 참가인의 소유율(구성비)이 토

지 소유요건인 2/3에 미치지 못하는 ‘59.1%’로 기재되어 있다. 위 Ⅰ. 판결개요 1.

사실관계 3)항의 표 기재 내용(음영 부분) 참조.

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148 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

행자 지정 요건을 엄격하게 심사해야 된다는 점에 인식을 같이 하고 있

다.28)

다만, 원심과 대법원은 그 이유를 조금 달리 제시하고 있다. 원심

은 사업시행자 지정과 실시계획 인가가 해당 사업시행자에 대하여 ‘권

한을 설정해 주는 처분’으로서 사업에 필요한 토지 등에 대한 ‘수용권

등’이 부여된다는 점에 주목하고 있다. 그러면서 헌법재판소 2011. 6.

선고 2008헌마166 결정을 들면서 사인(私人)인 사업시행자에게 토

지 소유요건과 동의요건을 둔 취지는 사업시행자의 일방적인 의사로 수

용권 등이 행사되지 않기 위한 제어장치를 둔 것이라고 판시하였고, 그

소유요건과 동의요건은 법령상 가장 기본적인 중대한 요건으로서 그 흠

결은 중대한 하자로 인정된다고 보았다. 즉, 원심은 ‘사인에 의한 일방

적 수용권 행사의 제어장치’로서 민간기업인 사업시행자에 대한 토지

소유요건과 동의요건 위반 하자의 중대성을 강조하였다. 반면 대법원은

사업시행자 지정과 실시계획 인가의 의미를 구분하여 판시29)하면서, 소

유요건과 동의요건이 요청되는 이유로서 ‘사인에 의한 일방적인 수용

제어’ 외에도 ‘사인이 시행하는 도시계획시설사업의 공공성 보완’을 강

조하고 있다는 점에서 차이가 있다. 즉, 평석대상 판결에서는, 일반적으

로 도시․ 군계획시설사업은 주민 생활에 필수적인 기반시설을 설치하는

사업으로서 공공복리의 실현과 밀접한 관련이 있고 설치되는 기반시설

의 공공성이 인정되는데, 사인(私人)이 도시․ 군계획시설사업을 시행하

는 때에는 설치된 도시․ 군계획시설의 소유․ 관리․ 처분권은 사업시행자

28) 특히 공공성이 높지 않은 도시계획시설을 사인(私人)이 사업시행자로서 설치하는

경우에는 행정처분의 적법성 심사가 더욱 강화되어야 하고, 수용(收用)의 필요 등

이 더 엄격히 인정되어야 한다는 측면에서도 그러하다. 김종보, “도시계획시설의

공공성과 수용권”, 행정법연구 제30호, 2011, 행정법이론실무학회, 제303면 참조. 29) 평석대상 판결에서는 사업시행자 지정을 “특정인에게 도시계획시설사업을 시행할

수 있는 권한을 부여하는 처분”으로, 실시계획 인가를 “도시계획시설사업 시행자

에게 공사를 허가하고 수용권을 부여하는 처분”으로 각 판시하고 있다.

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 149

인 사인에게 귀속되고 권리 행사에도 별다른 규율이 없으므로, 시설의

공공적 기능 유지나 시설의 운영․ 처분 과정에서 발생하는 이익의 공적

귀속이라는 측면에서는 행정청이나 공공단체가 시행하는 경우에 비하

여 상대적으로 공공성이 약하다는 점과 함께 도시․ 군계획시설사업이

공익사업을 가장한 사인을 위한 영리사업으로 변질될 우려가 있음을 비

교적 상세하게 지적하고 있다. 이와 같이 사인에 의해 설치되는 도시계

획시설사업의 공공성 보완을 위해 토지 소유요건과 동의요건을 두었다

는 것이다.

나) 사업부지 매각, 제3자 설치 허용 및 실시계획 인가처분

관련 판단[(Ⅱ) 쟁점 및 ② 문제점]

다음으로 위 (Ⅱ) 쟁점에 관하여 본다. 위 (Ⅱ) 쟁점에 관해서는

제1심, 원심과 대법원의 판단이 각각 달랐다. 먼저 제1심은 소위 ‘현실

론’에 입각해 있는 것으로 보인다. 즉, 재정자립도가 낮은 지방자치단체

가 직접 도시계획시설설치 사업을 시행하는 것이 현실적으로 어렵고,

민자유치를 통해 민간사업자를 시행자로 지정하여 사업을 추진하더라

도 대규모 자본을 스스로 조달하는 데 따른 어려움이 있으므로, 토지

소유요건 등 최소한의 공익성 요건을 해치지 않는 범위 내에서는 사업

부지 일부의 제3자 매각 및 실시계획 인가 내용대로의 제3자 시설 설치

도 가능하다는 입장이다. 국토계획법 제86조 제5항에 대해서도 사인(私

人)인 사업시행자의 직접 시설설치 의무를 규정한 것으로 해석하지 않

는다. 결국 제1심은 이 사건 실시계획 인가처분에 어떠한 위법도 없다

고 판단하였다.

이에 반하여 위법성을 인정한 원심과 대법원은 하자의 명백성 판

단에서 갈렸다. 원심은 사업시행 기간 내 부지 매각과 그에 따른 제3자

(매수인)에 의한 도시계획시설 설치를 내용으로 하는 이 사건 실시계획

인가처분은 그 하자가 중대․ 명백하여 무효라고 본 반면, 대법원은 위법

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150 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

하지만 그 하자가 명백하다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심은 하자

의 명백성을 인정한 근거로 위 (Ⅱ) 쟁점 사유는 국토계획법 등 관계

법령의 문언에 반하는 것임이 명백하고 실시계획에 대하여 인가가 갖는

법적 의미 등을 제시하였다. 반면 대법원은 이 사건 실시계획 인가처분

당시까지 위 (Ⅱ) 쟁점 사유가 있는 실시계획은 국토계획법상 허용되지

않는다는 법리가 제시된 적이 없고, 국토계획법이 명시적으로 도시․ 군

계획사업의 ‘대행’을 금지하는 규정을 두고 있지 않으며 도시․ 군계획시

설의 처분 시기에 관해서도 별다른 제한 규정을 두고 있지 않아 해석상

다툼의 여지가 있다는 이유에서 이 사건 실시계획 인가처분의 하자가

명백하다고 볼 수는 없다고 판시하였다[위 Ⅱ. 3. 3)에서 본 대법원 판

례의 하자 명백성 판단 기준 중 ②의 경우, 즉 ‘법리가 명백히 밝혀지지

않아 법률 규정 해석에 다툼의 여지가 있으므로 하자의 명백성이 부정

되는 경우’로 판단한 것으로 보인다].

이러한 대법원의 하자 명백성에 관한 판단은, 원심의 판시보다는 기

존 대법원 판례의 입장에 따라 법리적인 측면에서 더 세밀하게 접근한

것으로 보인다. 또한 사인(私人)은 사업시행자 지정처분을 받아 도시․ 군

계획시설사업을 시행할 수 있음을 규정하는 국토계획법 제86조 제5항

의 해석에 있어서도 원심과 대법원은 입장이 갈린다. 원심은 사업시행

자가 된 그 사인이나 민간기업이 해당 도시계획시설을 직접 설치하도록

하는 근거 규정으로 보는 반면, 대법원은 위 규정이 행정청이 아닌 사

인(私人)이 사업시행자로 지정을 받아 도시계획시설 사업을 시행할 수

있는 근거 규정으로 보면서, 국토계획법에 사인에 의한 도시․ 군계획사

업의 대행 금지 규정이나 도시․ 군계획시설 처분 시기 제한 규정이 없

다는 점에 주목하여 원심과 같은 국토계획법 제86조 제5항의 해석을 받

아들이지 않았다. 다시 말해서 대법원은, 사업부지 매각과 이에 따른 제

3자의 도시계획시설 설치에 관한 명시적인 금지 규정이 없는 한은 그

위반의 하자를 명백하다고 보지 않는다는 견해를 밝힌 것이다.

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 151

결국, 대법원은 위 (Ⅱ) 쟁점과 관련된 위 ② 문제점에 관하여, 국

토계획법령의 입법적 개선이 없는 한, 실시계획인가 무효 선언을 통한

위 문제점 해결과 행정 통제를 의도하지는 않은 것으로 생각된다. 조금

더 나아가 추측해보면, 제1심과 같은 현실론과 원심과 같은 원칙론 사

이에서, 사인(私人)인 사업시행자의 실시계획에 대한 인가처분의 위법

문제가 불거진 원인과 시점, 이 사건 사업의 성격과 추진 경과 및 현재

상황, 이 사건 실시계획 인가처분에 대한 무효선언에 따른 파급효 등

제반 사정을 고려하여, 대법원은 균형을 갖춘 절충적 판단을 한 것으로

평가된다.

다) 사업시행자의 공익사업 수행의사․ 능력 및 사업시행자 지정

처분, 실시계획 인가처분 관련 판단[(Ⅲ) 쟁점 및 ③ 문제점]

마지막으로 위 (Ⅲ) 쟁점에 관하여 본다. 제1심에서는 비록 사업시

행자의 공익사업 수행의사․ 능력의 흠결이 명시적으로 주장되지는 않았

지만, 이 사건 사업이 이 사건 주요공익시설 부지의 제3자 매각 및 설

치, 참가인의 상가 건축과 고가 임대 등으로 인해 부동산투기사업화 되

어 공익성을 상실했다는 주장이 있었고, 해당 주장은 위 (Ⅲ) 쟁점과 맥

이 닿아 있다. 이와 관련하여 제1심은, 이 사건 사업 자체가 공공의 필

요를 충족시킨다면, 비록 사인(私人)인 사업시행자가 당해 시설을 설치․

운영함에 있어 영리목적이 포함되어 있더라도 공공성이 상실된다고 볼

수 없다고 판단하였다.30) 따라서 이 사건 실시계획 인가처분은 위법하

지 않다고 보았다.

원심에 이르러 원고들은, 참가인이 사업시행자로서 공익성이 있는

30) ‘공공성’의 의미와 관련하여, 도시계획시설이 반드시 비영리적인 것이어야 하는 것

은 아니고, 일정한 영리성을 포함할 수는 있지만, 영리성의 비중이 일정한 한도를

넘어 서게 되면 시설운영의 주된 이익이 공공에 귀속되어야 한다는 원칙에 반할

수는 있다는 점을 지적하는 견해로는 김종보, “도시계획시설의 공공성과 수용권”,

행정법연구 제30호, 2011, 행정법이론실무학회, 제288면 참조.

30페이지

152 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

이 사건 사업을 수행할 의사나 능력이 없고, 이는 이 사건 사업시행자

지정처분과 이 사건 실시계획 인가처분의 위법사유가 된다고 주장하였

다. 위 (Ⅲ) 쟁점에 대해 원심과 대법원은 결론을 달리 하고 있다. 원심

은 수용(收用)권이 설정되는 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할

의사와 능력이 있어야 한다는 것도 ‘사업인정’의 한 요건이라고 전제하

면서, 앞서 본 여러 사정들[위 Ⅰ. 2. 2) 다)에서 열거한 ① 내지 ⑤의

사정들]에 비추어 참가인에게 사업시행자로서 공익사업을 수행할 의사

와 능력이 없다고 판단하고, 그러한 하자는 중대․ 명백하거나 최소한 중

대한 하자라고 판단하였다(명백성 요건 충족 여부에 관한 근거는 별도로 설시

하지 않았다). 다만, 그러한 하자가 이 사건 사업시행자 지정처분과 이

사건 실시계획 인가처분 모두에 있다는 것인지, 아니면 이 사건 실시계

획 인가처분에만 있다는 것인지에 관해서는 명확히 설시하지는 않는다.

반면 대법원은 원심에서 들고 있는 여러 사정들이 이 사건 실시계획 인

가처분 당시를 기준으로 (i) 참가인의 사업 수행의사와 능력이 없다고

볼 근거가 될 수 없거나,31) (ii) 이 사건 실시계획 자체 또는 이 사건 실

시계획 인가처분의 위법 문제일 뿐 사업 수행의사 및 능력과는 무관한

사유32) 또는 (iii) 이 사건 실시계획 인가처분 이후의 사정33)이므로, 이

31) 대법원은, 원심에서 원고들이 주장하는 위 Ⅰ. 2. 2) 다) ①의 “참가인은 사업실적

이 없고 소유요건을 충족하지 못하였다”는 사정은, 특정 사업을 목적으로 신설된

법인을 일률적으로 사업 능력이 없다고 볼 수 없고, 참가인은 이 사건 실시계획

인가처분 전에 대상 토지 면적의 74%를 본인 또는 타인 명의로 취득하였으므로

타당한 근거가 아니라고 보았다. 32) 대법원은, 원심에서 원고들이 주장하는 위 Ⅰ. 2. 2) 다) ②의 “이 사건 실시계획이

유원지의 개념에 부합하지 않는다”거나 ⑤의 “사업 분할 과정에서의 실시계획 변

경인가가 위법하다”는 사정은 실시계획 인가처분의 위법 문제일 분 참가인의 사

업 수행 능력과는 무관하다고 보았고, ③의 “일부 사업부지의 매각 계획, 낮은 자

기자본 비율과 외부자본 조달 방법의 구체성 결여”라는 사정은 실시계획 자체의

위법 문제이지 그러한 실시계획에 따라 사업을 수행할 의사와 능력이 없었다고

볼 만한 사정은 아니라고 판시하였다. 33) 대법원은, 원심에서 원고들이 주장하는 위 Ⅰ. 2. 2) 다) ④의 “사업시행기간 내에

31페이지

私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 153

를 근거로 참가인에게 사업을 수행할 의사와 능력이 없었다고 보기는

어렵다고 판단하였다.34)

살피건대, 참가인에게 이 사건 사업을 수행할 의사와 능력이 없다

는 위법사유는 이 사건 실시계획 인가처분에 대한 하자로 주장된 것으

로 봄이 타당하다. 원심이 주목한 수용권의 측면에서 볼 때, 공익사업을

위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제

20조가 규정하는 ‘사업인정’은 토지 수용(收用)권이 설정되는 처분으로

서 도․ 시군계획시설 설치사업에 있어서는 수용권이 부여되는 실시계획

인가처분에 상응한다고 보아야 하기 때문이다.35) 더구나 국토계획법령

에 따른 사인(私人)에 대한 사업시행자 지정처분 요건에서 직접적으로

‘사업을 수행할 의사와 능력’을 규정하고 있지 않다(사업시행자 지정처분

의 실체적 요건으로서 앞서 본 토지 소유요건과 동의요건을 규정하고 있을 뿐이

다). 또한 원심에서 든 사정들에 대한 대법원의 분석 내용은 논리적으로

타당한 것으로 보인다.

결국 대법원은 제1심과 결론을 같이 하여, 위 (Ⅲ) 쟁점과 관련된

위 ③ 문제점에 대해서는 쉽사리 도시계획시설사업의 공공성을 부정하

일부 세부시설이 완공되지 못하였거나 당초 계획과 다른 시설로 변경되었다”는

사정은 이 사건 실시계획 인가처분 이후의 사정이고, 실시계획 인가처분 당시 참

가인에게 사업을 수행할 의사와 능력이 없었다고 보는 근거가 되지 않는다고 판

단하였다. 34) 다만, 이와 같이 대법원이 원심의 사실인정과 판단에 대해 상세하게 반대의 판시

를 하는 것이, 법률심으로서의 상고심의 기능이나 역할과 배치된다는 비판도 가

능할 수 있다고 생각된다. 35) 국토계획법 제96조 제2항은 실시계획 인가가 토지보상법 제20조 제1항 및 제22조

에 의한 사업인정 및 그 고시로 의제된다고 규정하고 있다. 즉, 국토계획법은 실

시계획과 수용권을 연동시키고 있다. 이에 따라 실시계획 인가권자는 도시계획시

설사업이 토지보상법상의 사업인정에 필요한 요건을 충족하는지를 동시에 심사해

야 하는데, 국토계획법상 실시계획의 본질은 공사허가이고 그 공사에 필요한 수

용권을 부여하기 위한 한도에서 사업인정이 수반되는 형태로 이해된다고 한다.

김종보, “도시계획시설의 공공성과 수용권”, 행정법연구 제30호, 2011, 행정법이론

실무학회, 제293-294면 참조.

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154 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

거나 사인(私人)인 사업시행자의 사업 수행 의사․ 능력을 부정적으로

판단할 것은 아니라는 입장을 취하고 있는 것으로 이해된다.

다만, 원심에서 지적한 여러 사정들이, 비록 원고들이 주장한 ‘참가

인에게 이 사건 사업을 수행할 의사와 능력이 없다’는 위법사유로 포섭

될 수는 없다고 하더라도, 여전히 참가인에 의해 이 사건 사업의 내용

과 진행 면에서 드러나고 있는 문제점을 유의미하게 드러냈다는 점이

간과되어서는 안 된다. 특히 대법원은, 원고들이 든 사정 중 일부가 이

사건 실시계획 자체 또는 이 사건 실시계획 인가처분의 위법 문제일 수

있다는 점을 인정하고 있다(위 (ii)의 내용 참조). 따라서 그러한 사유들이

이 사건 실시계획 내지 이 사건 실시계획 인가처분의 위법 사유로 정식

으로 주장되었더라면 그 처분의 위법성이 어떻게 판단되었을 것인지는

생각해볼 여지가 있다. 이는 실시계획의 하자 사유와 실시계획 인가의

효력 관계의 문제로서 아래에서 별도 항목으로 검토한다.

선행처분의 하자 사유와 이에 따른 후행처분의 효력

1) 사안의 분석

원심은, 이 사건 사업시행자 지정처분이 토지 소유요건을 충족하지

못한 관계로 무효라고 판단하면서, 이 사건 사업시행자 지정처분과 이

사건 실시계획 인가처분은 서로 결합하여 이 사건 유원지의 설치라는 1

개의 법률효과를 완성시키기 위한 것이므로, 이 사건 사업시행자 지정

처분이 무효인 이상 선행처분인 위 지정처분의 하자가 후행처분인 이

사건 실시계획 인가처분에 승계됨으로써 위 인가처분 또한 무효라고 봄

이 타당하다고 설시하고 있다.

이러한 판시는 일응 학계에서 논의되고 있는 소위 ‘하자(위법성)의

승계’ 이론을 적용하여, 사업시행자 지정처분을 선행처분으로, 실시계획

인가처분을 후행처분으로 보아, 이 사건 사업시행자 지정처분의 무효를

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 155

통해 이 사건 실시계획 인가처분의 무효를 도출하고 있는 것으로 이해

된다. 그러나 이러한 결론 도출 방식은 선행처분이 무효인 경우에 후행

처분의 효력에 관한 학설이나 판례의 태도와는 배치된다. 선행처분이

당연무효인 경우에는 이를 전제로 하여 행해지는 후행처분은 정당한 처

분사유가 없어 위법한 처분이 되는 것이므로, 하자승계를 논할 필요도

없이 원칙적으로 후행처분의 무효가 인정되기 때문이다.36)

2) 원심의 법리오해 원인 분석

원심은 하자승계에 관한 법리를 오해한 것으로 보인다.37) 대법원

도 “원심이 사업시행자 지정 처분과 실시계획 인가처분이 서로 결합하

여 도시․ 군관리계획시설의 설치라는 1개의 법률효과를 완성하기 위한

것이라는 이유를 들어 하자가 승계된다고 판단한 것은 부적절하다”고

지적하면서, “참가인을 사업시행자로 지정한 이 사건 사업시행자 지정

처분이 당연무효인 이상 후행처분인 참가인이 작성한 실시계획에 대한

이 사건 실시계획 인가처분도 무효라고 할 것이므로, 위 인가처분이 무

효라고 판단한 원심의 결론은 정당하다”고 판시하였다.

결국 원심은, 이 사건의 사안을 선행처분과 후행처분 사이에 서로

결합하여 하나의 ‘법적 효과’를 ‘완성’하는 관계에 있어 하자(위법성) 승

계가 인정되는 사안에 해당하는 것으로 잘못 판단하였다. 즉, 비록 시간

36) 김동희, 행정법Ⅰ(제16판), 2010, 박영사, 제336면 참조. 37) 이 사건 사실관계와 동일한 사업에 관하여 동일한 원고들이 주위적으로 이 사건

수용재결 처분의 무효확인을, 예비적으로 이 사건 수용재결 처분의 취소를 구한

사안(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35144, 원심은 광주고등법원 2016. 2. 4. 선고

2014누6233 토지수용재결취소 사건)에서도, 이 사건과 동일한 원심 재판부가 이

사건 원심판결과 마찬가지의 논리를 제시하면서 “이 사건 수용재결은 선행처분인

이 사건 사업시행자 지정처분과 이 사건 실시계획 인가처분의 중대․ 명백한 하자

가 승계되거나 그 자체의 중대․ 명백한 하자로 인하여 무효라고 할 수밖에 없다”

라고 설시하고 있다는 점에서, 해당 재판부가 이 사건과 마찬가지로 선행처분이

당연무효인 경우 후행처분의 무효 여부에 관한 법리를 오해한 것으로 보인다.

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156 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

적, 논리적, 절차적, 단계적으로는 선행처분과 후행처분 관계에 놓여 있

는 처분들이라도, 서로 독립하여 별개의 법적 효과가 발생하고, 다만 크

게 보면 공통의 ‘행정 목적’을 ‘달성’하는 관계만 인정되는 경우라면 학

설 상의 하자(위법성) 승계가 인정되지는 않는다는 점을 간과하거나 혼

동한 것으로 생각된다. 시간적․ 논리적․ 단계적으로 선행처분인 이 사건

사업시행자 지정처분은 특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있

는 권한을 부여하는 법적 효과가 발생하고, 후행처분인 이 사건 실시계

획 인가처분은 시행자에게 도시계획시설사업의 공사를 허가하고 수용

권을 부여하는 법적 효과가 발생하여, 결국 양자는 서로 다른 법적 효

과의 발생을 목적으로 한다. 다만 도시계획시설사업의 완료라는 공통적

인 행정 목적을 달성하는 정도의 연관관계만 인정될 뿐이다. 따라서 이

사건 사업시행자 지정처분과 실시계획 인가처분의 관계는 학설상 논의

되는 하자(위법성) 승계 사안에 해당된다고 보기는 어렵다.

3) 실시계획의 하자 사유와 실시계획 인가의 효력 관계

평석대상 판결은, 사업시행 기간 내 부지 매각과 그에 따른 제3자

(매수인)에 의한 도시계획시설 설치를 내용으로 하는 이 사건 실시계획

인가처분의 무효 여부라는 위 (Ⅱ) 쟁점에 관한 판시를 하면서, 이 사건

실시계획 자체의 하자가 어떻게 이 사건 실시계획 ‘인가처분’의 하자로

연결되는지에 관하여는 구체적으로 판시하고 있지 않다. 즉, 평석대상

판결은 “… 따라서 사인(私人)인 사업시행자가 도시․ 군계획시설사업의

대상인 토지를 사업시행기간 중에 제3자에게 매각하고 제3자로 하여금

해당 시설을 설치하도록 하는 내용이 포함된 실시계획은 국토계획법상

도시․ 군계획시설사업의 기본원칙에 반하여 허용되지 않고, 특별한 사

정이 없는 한 그와 같은 실시계획을 인가하는 처분은 그 하자가 중대하

다고 보아야 한다”라고만 설시할 뿐이다. 또한 위 (Ⅰ) 쟁점과 관련하여

토지 소유요건 불충족으로 인한 이 사건 사업시행자 지정처분이 무효로

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 157

판단되고, 위 지정처분이 유효함을 전제로 이루어진 후행처분인 이 사

건 실시계획 인가처분이 무효가 된다고 판단하면서도 마찬가지로 ｢이

사건 사업시행자 지정처분의 무효 → (이 사건 실시계획의 하자) → 이

사건 실시계획 인가처분의 무효｣로 이어지는 논리구조나 법적 관계 중

‘실시계획 자체’의 하자가 실시계획 ‘인가처분’의 효력에 어떠한 영향을

미치는지에 관하여는 밝히고 있지 않다.

결국, ① 실시계획에 법위반의 하자가 있을 경우 실시계획 인가처

분의 효력에 어떤 영향을 미치는지, ② 실시계획과 그에 대한 인가처분

의 각 법적 성격은 무엇인지[위 실시계획 인가처분을 강학상 ‘인가(認

可)’와 동일하게 볼 수 있는지], ③ 선행처분인 사업시행자 지정처분에

무효 사유가 있는 경우, 실시계획의 하자에 관한 논의 없이도 곧바로

실시계획 인가처분의 효력에 영향을 미칠 수 있는지가 문제될 수 있다.

강학상 인가(認可, Genehmigung)는 제3자의 법률행위를 보충하여

그 법률적 효력을 완성시켜주는 보충적 성격의 행정행위를 말한다. 민

법상 비영리법인 설립허가, 재단법인의 정관변경허가, 공공조합의 설립

인가, 지방자치단체조합의 설립인가 등이 강학상 인가의 예로 논의된

다.38) 학설상으로는 ‘인가와 기본적 법률행위의 효력관계’의 문제로서

① 기본적 법률행위가 불성립 또는 무효인 경우는 인가가 있다 하여 그

법률행위가 유효로 되는 것은 아니고, ② 인가행위 자체는 적법한 것이

나 기본적 법률행위에 하자가 있는 경우에는 그 하자를 이유로 기본행

위의 효력을 다툴 수는 있으나, 인가행위의 무효확인 또는 취소를 청구

할 수는 없다.39) 그러나 이 사건 사안과 같이 기본적 법률행위와 인가

행위에 공통적인 하자 사유가 존재하는 경우나, 기본적 법률행위에 앞

선 선행처분이 위법한 경우 인가행위의 효력은 어떠한지 등에 관해서는

학설상 상세한 논의가 되고 있지는 않은 것으로 보인다.

38) 김동희, 행정법Ⅰ(제16판), 2010, 박영사, 제288면 참조. 39) 김동희, 행정법Ⅰ(제16판), 2010, 박영사, 제289면 참조.

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158 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

도시계획시설 설치사업에서 실시계획은 일정한 시설물을 설치하기

위한 공사계획에 해당하고, 실시계획의 인가는 공사를 허가한다는 의미

를 갖는다.40) 따라서 도시계획시설 사업의 실시계획 인가는, 기본적 법

률행위가 존재하고 그 효력을 보충하기 위한 전형적인 강학상 인가와

동일한 것은 아니라고 봄이 타당하다.41) 도시계획시설 사업 실시계획

인가의 실질은 사인(私人)인 사업시행자가 작성해 온 공사계획의 실질을

가지는 ‘실시계획’에 대해 담당 행정청이 이를 공공성의 측면에서 최종

적으로 검토하여 ‘허가’를 하는 처분이다. 만일 사업시행자가 작성한 실

시계획에 법위반의 하자가 있음에도 이를 발견하여 시정하지 못한 채

담당 행정청에 의하여 그대로 인가처분이 이루어졌다면 실시계획에 존

재하는 하자 사유는 곧 인가처분의 하자가 된다고 봄이 타당하다. 결국

도시계획시설 설치사업에 있어서 실시계획 인가처분은 해당 공익사업

의 실시계획(사업계획)에 대하여 담당 행정청이 공공성을 담보할 수 있

는 중요한 처분이다.42)

40) 김종보, “도시계획시설의 공공성과 수용권”, 행정법연구 제30호, 2011, 행정법이론

실무학회, 제293면. 41) 이에 대하여, 도시계획시설사업에 관한 실시계획 인가처분의 법적 성격을 일률적

으로 평석대상 판결과 같이 ‘설권행위’(각주 29) 참조)로 볼 것은 아니고, 공사허

가라는 ‘설권행위’의 성격뿐만 아니라 기본행위인 실시계획(공사계획)의 법률적

효력을 완성시켜주는 보충적 행정행위의 성격 역시 겸유하는 ‘복합적 성격’으로

파악해야 한다는 견해가 있다(발표회에서 한견우 교수의 토론 사항). 한견우 교수

는 ① 법령상 사용된 명문의 용어를 강학상의 개념과는 다른 것으로 쉽사리 취급

해서는 안 된다는 전제에서, ② ‘공공성으로 인한 제한’의 정도라는 기준으로 공공

성이 가장 강한 경우부터 약한 순서로 ｢예외적 승인→특허→허가→인가→신고｣를

단계화하여 파악할 필요가 있다는 견해를 제시하고 있다. 법령상 ‘인가‘라는 용어

가 사용된 처분의 실질을 강학상 인가와 항상 동일시할 수는 없고, 개별 처분의

특성에 비추어 신중히 파악해야 된다는 김중권 교수의 견해(발표회에서의 토론

사항)도 같은 취지로 이해된다. 42) 김성수, “사인을 위한 공용침해와 관련된 판례분석과 입법정책적 과제 - 공공필

요성이 인정되는 체육시설을 중심으로 -”, 토지공법연구(제71집), 2015, 한국토지

공법학회, 제158면에서도 공익사업은 사업계획에 대한 행정청의 인가과정 등에서

공공성이 담보될 수 있는 것이기 때문에 사인(私人)을 위한 수용이 헌법에 위반되

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 159

특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는

사업시행자 지정처분 자체가 무효가 되는 경우, 해당 사인(私人)은 더

이상 사업시행자로서의 지위가 인정되지 않으므로[유효한 사업시행자

지정처분으로 인해 그 특정인은 공무수탁사인(公務受託私人)으로 인정될

수 있다], 그 사인이 작성한 실시계획은 ‘주체’에서 하자가 있어 무효라

고 볼 수 있다. 그리고 그러한 무효인 실시계획에 대한 인가처분 역시

그 실시계획과 함께 공통적으로 하자 사유를 갖게 되어 무효라고 봄이

논리적으로 타당할 것으로 생각된다. 행위 주체의 관점에서 보더라도,

사업시행자 지정처분과 실시계획 인가처분이 행정청에 의해 이루어지

는 반면, 이질적인 사인(私人)인 사업시행자가 작성한 실시계획이라는

중간 단계를 굳이 논리적으로 관념하여 분리해 낸 후 ｢사업시행자 지정

처분 ― 실시계획｣, ｢실시계획 ― 실시계획 인가처분｣ 사이의 효력에

관한 영향관계를 분석할 실익이나 필요성은 크지 않을 것으로 보인다.

평석대상 판결사안에서 이 사건 실시계획 인가처분은 강학상 인가와는

다른 성격이고, 이 사건 실시계획을 기본적 법률행위처럼 별도로 취급

하는 것은 적절하지 않다고 생각된다.

Ⅲ. 결론

최근 대법원은 대규모 자본이 투하되는 도시계획시설사업에 관한

사건들에서, 재정자립도가 열악한 지방자치단체의 경쟁적 시설사업 민

자유치로 인하여 공공성이 다소 부족한 도시계획시설사업이 행정의 묵

인 아래 영리사업 또는 부동산투기개발사업으로 되는 것을 방지하고,

이러한 부적절한 행정 관행에 제동을 걸기 위해, 공공성 확보의 보루인

지 않는다는 견해를 소개하고 있다.

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160 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

도시계획시설사업에 관한 실시계획 인가처분의 적법․ 유효 요건을 엄격

하게 해석하면서 하자의 중대․ 명백설에 근거한 행정처분의 무효 선언

을 적극적으로 해왔다.43) 애당초 공공성이 높지 않은 시설이 공익성을

표방한 채 도시계획시설사업의 방식으로 진행될 경우, 행정처분의 적법

성 심사는 더욱 강화되어야 하고, 실시계획 인가처분은 해당 사업의 공

공성이 담보될 수 있는 중요한 단계임을 주지할 필요가 있다. 재정상태

가 부실함에도 개발사업을 추진하고자 하는 지방자치단체의 의욕과 민

간사업자의 이해관계가 일치하여 국토계획법령의 요건을 임의로 완화

하거나 위반 상태를 묵인한 채 사업을 진행하는 행정관행은 앞으로 없

어져야 할 것이다. 특히 사업시행자 지정 이후 실시계획 인가가 이루어

지게 되면 사인(私人)에 의한 일방적인 재산권 수용(收用)이 가능하게 된

다는 점에서, 위법성․ 위헌 문제가 촉발되지 않도록 실시계획 인가단계

부터 철저하게 공공성을 확보할 필요성이 크다.

이 사건의 쟁점 판단과 진행 경과, 판시 내용 등에 비추어 보더라

도, 행정재판사건을 담당하는 법원은 해당 개발사업의 규모, 투여 자본

액, 외자 유치로 인한 국제관계 등 여타 사정을 법적 판단 요소 이외의

사정으로 특별하게 고려함이 없이, 행정법의 법리와 판례에 충실하게

판단을 하고, 보다 적극적으로 처분의 무효 선언을 할 수도 있어야 한

다고 생각한다.

43) 최근에 대표적인 사안이 서귀포시 예래동 종합휴양단지 조성사업에 대한 대법원

1. 1. 선고 2011두3746 판결이다. 위 사업은 대한민국 최대의 외자유치 사

업이었음에도 대법원은 도시계획시설사업에 관한 법리, 행정처분의 무효 법리에

충실하여 실시계획 인가처분의 무효를 선언하였다. 임상우, “도시계획시설사업에

관한 실시계획의 인가 요건을 갖추지 못한 인가처분의 경우 그 하자가 중대한지

여부”, 행정판례평석1, 2017, 법무법인 화우, 제271면 참조.

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 161

참고문헌

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공공필요성이 인정되는 체육시설을 중심으로 -”, 토지공법연구(제71

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법무법인 화우, 제259-271면

최계영, “고시․ 공고에 의한 처분의 제소기간”, 법학논총 24집 3호, 2007,

한양대학교, 제275-294면

40페이지

162 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

국문초록

도시계획시설사업은 행정주체가 시행하는 것이 일반적이지만, 재정자

립도가 열악한 지방자치단체는 민간자본 유치를 통하여 이를 실현하기도

한다. 이 경우 사인(私人)에 대한 도시계획시설사업 시행자 지정처분이 이

루어지는데, 그 지정 요건으로서 요구되는 사업대상 토지 소유요건과 토지

소유자 동의요건은 사인이 시행하는 도시계획시설사업의 공공성을 보완하

고 사인에 의한 일방적인 수용을 제어하기 위한 것이다. 이러한 소유요건

과 동의요건이 흠결된 사업시행자 지정처분은 그 하자가 중대․ 명백하여 무

효라고 보아야 한다. 평석대상 판결은 도시계획시설사업 시행자 지정처분이

소유요건과 동의요건을 충족하지 못하여 당연무효인 경우에는 사업시행자

지정처분이 유효함을 전제로 이루어진 실시계획 인가처분도 무효임을 선언

하고 있다. 또한 평석대상 판결은, 사인인 도시계획시설 사업시행자가 사업

시행기간 중 사업대상 토지를 제3자에게 매각하고 제3자로 하여금 해당 시

설을 설치하도록 하는 내용이 포함된 실시계획은 국토의 계획 및 관리에

관한 법률의 기본원칙에 반하여 허용되지 않고, 이러한 실시계획을 인가한

처분은 그 하자가 중대하지만 명백하지는 않아 무효라고까지 볼 수는 없다

고 판단하고 있다.

본 평석에서는 도시계획시설 사업시행자 지정처분과 실시계획 인가처

분의 위법 여부와 관련하여, 원심과 대법원의 판시에서 도출되는, 사인(私

人)이 설치하는 도시계획시설 사업을 둘러싼 현실적 문제점을 살펴보면서,

각 심급별로 쟁점에 관한 판단이 달랐던 근거와 관점을 추론하고 법리적으

로 분석을 시도해보았다. 애당초 공공성이 높지 않은 시설이 공익성을 표

방한 채 도시계획시설사업 방식으로 진행될 경우, 행정처분의 적법성 심사

는 더욱 강화되어야 한다. 특히 공사허가와 재산권 수용 권한이 부여되는

실시계획 인가처분은 해당 사업의 공공성을 담보할 수 있는 중요한 심사단

계임을 인식하여, 그 위법성․ 위헌성에 관한 법원의 사법통제가 보다 적극

41페이지

私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 163

적으로 이루어져야 할 것이다.

주제어: 도시계획시설, 사업시행자 지정, 실시계획 인가, 행정처분의 성

립요건, 외부적 성립, 하자(위법성) 승계, 무효와 취소의 구별, 소유요건,

동의요건

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164 行政判例硏究ⅩⅩⅣ-1(2019)

Abstract

A study on the designation of the non-administrative authority implementer for the urban planning facility project, focused on the grounds of nullity and its effect on the following action: Supreme Court Decision 2016Du35120, Decided July 11, 2017

44)Eun-Sang RHEE*

A Project for facilities under urban planning can be

implemented by the person that the administrative authority

designates as an implementer under the National Land Planning and

Utilization Act(hereafter referred to as ‘the Act’).

Under the Act, the administrative authority designates a person

as an implementer only when he or she meets requirements

prescribed by Presidential Decree concerning an area possessed of

the land subject to the urban planning facility project (excluding any

State or public land) and ratio agreed by landowners. The

requirements are based on the publicity or public necessity which

justifies of the project. The failure to meet these requirements result

in void designation.

When the implementer of a project for facilities under urban

planning has prepared the implementation plan under the provisions

Judge of Seoul High Court

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私人에 대한 都市計劃施設事業施行者指定處分의 無效事由와 … 165

of Act, he or she shall obtain authorization of the administrative

authority. When the action for designation of the implementer is

void for the above mentioned reason, the authorization of

implementation plan, as a following phase, succeeds to this defect.

This article focuses on several practical issues of illegal action

and its legal force regarding the designation of implementer and the

authorization of implementation plan. To be specific, this article

deals with the practical attendant problems in the process of the

implementation, and then analyses the issues can be deduced from

the related judgements of the Supreme Court of Korea.

Keywords: Project for facilities under urban planning,

authorization of implementation plan, designation of implementer

투고일 2019. 6. 7.

심사일 2019. 6. 25.

게재확정일 2019. 6. 29.

이은상, 私人에 대한 都市計劃施設事業 施行者指定處分의 無效 事由와 後行處分의 效力