이상덕, 행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용

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[대상판결 사안의 소개] 1. 사안의 개요 2. 소송의 경과 3. 대상판결의 요지 [대상판결의 평석] Ⅰ. 문제의 소재 Ⅱ. 신뢰보호원칙 적용 요건에 관한 고찰 1. 신뢰보호원칙의 의의 2. 신뢰보호원칙의 다양한 적용 국면들과 적용 5요건의 관계 3. 이 사건 처분에 수익처분 직

권취소․ 철회 제한 법리의 적용 가부 Ⅲ. 보상보호의 가능성에 관한 고찰 1. 보상보호의 필요성과 실정법 상 손실보상 규정들의 예 2. 실정법상 보상보호 규정이 없는 상태에서 손실보상청구 의 허용 가능성 3. 현행 법제도 하에서의 해결 방안 Ⅳ. 결어

행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용

1)이상덕*

대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두50382 판결에 대한 평석

[대상판결 사안의 소개]

사안의 개요

인천 계양구에 있는 ‘계양산’ 일대는 개발제한구역으로 지정되어

녹지로 보존되고 있는 지역이었는데, L그룹의 신○○ 회장은 오래 전부

터 이곳에 골프장 건설을 목표로 사업부지를 매집하고 있었다. L건설이

1. 1. 국토해양부장관에게 계양산 일대에 대중골프장을 조성하
서울행정법원 부장판사/법학박사

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4 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

는 내용의 개발제한구역관리계획 승인을 요청하였고, 친(親)기업 성향의

이명박 정부하에서 국토해양부장관이 2008. 4. 24. 형질변경면적

606,200㎡, 건축연면적 9,020㎡로 하는 2011년 개발제한구역관리계획

을 승인하였다. 이에 L건설은 2008. 6. 9. 인천광역시장에게 계양산 일

대에 대중골프장을 조성하는 내용의 도시관리계획결정 입안을 제안하

였고, 당시 한나라당 소속 안○○ 시장은 도시계획위원회 심의를 거쳐

1. 1. 인천 계양구 다남동 산65-14 일원 717,000㎡에 도시계획

시설(체육시설)인 12홀 규모의 대중골프장을 설치하는 내용의 도시관리

계획결정 및 지형도면 고시를 하였다(이하 ‘이 사건 도시관리계획’이라 한

다). 당시 사업부지의 86.7%인 48필지 612,836㎡를 L그룹 회장인 신○

○ 개인이, 11.3%인 24필지 81,125㎡를 개인 26명이 소유하고 있었고,

나머지 2%인 18필지 14,039㎡는 국․ 공유지였다.

그런데 당시에 골프장을 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(약칭:

국토계획법)상 도시계획시설(체육시설)로 포섭하여 사업시행자에게 수용

권을 부여하는 것에 대하여 공법학계에서 강한 비판이 이루어졌고1) 사

회적으로 큰 논란이 벌어졌으며, 마침내 2011. 6. 30. 헌법재판소가 국

토계획법 제2조 제6호 라.목 중 “체육시설” 부분이 개별 체육시설의 성

격과 공익성을 고려하지 않은 채 구체적으로 범위를 한정하지 않고 포

괄적으로 하위법규에 입법을 위임하는 바람에 “공공필요성을 인정하기

곤란한 일부 골프장과 같은 시설”을 위해서도 수용권이 남용될 수 있게

하였으므로 포괄위임금지원칙에 위반된다는 이유로 헌법불합치 결정을

하였다.2)

1) 대표적으로 금태환, “국토의계획및이용에관한법률 제95조 제1항의 위헌성 – 골프장

부지 수용 근거 규정으로서의 기능과 관련하여 -”, 행정법연구 27호(2010),

257~282. 2) 헌재 2011. 6. 30. 선고 2008헌바166 결정(이 결정의 사안에서 다투어진 것은 ‘회원

제 골프장’이었다). 이에 관한 평석으로는 김현귀, “사인을 위한 공용수용의 헌법적

정당성에 대한 비판적 검토”, 헌법재판의 새로운 지평(이강국 헌법재판소장 퇴임기

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 5

1. 1. 개최된 제5회 전국동시지방선거에서 ‘인천광역시가 L

그룹에게 계양산 일대에 골프장을 건설하도록 허가하는 것이 타당한지’

가 선거쟁점으로 부각되었고, 당시 민주당 송○○ 후보가 골프장 건설

계획을 폐지하고 자연친화적 휴양림과 수목원을 조성하는 방안을 선거

공약으로 내세워 인천광역시장으로 당선되어 2010. 7. 1. 취임하였다.

송○○ 시장은 2011. 1. 21.부터 이 사건 도시관리계획의 폐지를 위한

주민 공람․ 공고절차를 진행하였고, 민주당이 시의회 다수당이 된 상황

에서 인천광역시의회는 2011. 10. 24. 계양산의 자연자원과 자연생태계

를 보호하기 위한 목적으로 ｢인천광역시 계양산 보호조례｣(조례 제4999

호)를 제정하였다.

한편, 여론조사에서 인천시민의 60~80%가 계양산 골프장 건설에

반대하는 등 지역 여론이 불리하게 돌아가는 상황에서, L건설, L상사,

신이는 대법원 판례가 부지불식간에 당초 취지와는 다른 방향으로 변천

되었음을 의미한다. 3인(이하 통틀어 ‘원고들’이라 한다)은 2011. 5. 31. 인

천광역시장에게 자신들을 이 사건 도시관리계획에 따른 도시계획시설

(골프장) 조성사업의 공동시행자로 지정해달라는 내용으로 사업시행자

지정 및 실시계획인가 신청을 하였다. 그러나 송○○ 시장은 2011. 6.

국토계획법 제87조 제7항 및 동 시행령 제96조 제2항에서 정한 대상

념논문집, 2013), 969~992. 국토계획법과 동 시행령의 위임에 따른 ｢도시계획시설

의 결정･구조 및 설치기준에 관한 규칙｣에서 도시계획시설인 체육시설을 종전에는

단지 “체육시설의설치･이용에관한법률에서 정하는 체육시설 중 일반인의 이용에 제

공하기 위하여 설치하는 시설”이라고만 규정하였다가, 위 헌법불합치 결정에 따라

1. 1. 국토해양부령 제394호 개정으로 제99조 체육시설의 범위를 ‘국가 또는

지방자치단체 등 공공부분에서 설치하는 체육시설’로 한정하였으며(그 부칙 제2조는

경과조치로 제99조 개정규정 시행 당시 입안을 제안하였거나 입안 중이거나 도시관

리계획의 결정을 신청한 체육시설에 대해서는 종전의 규정에 따른다고 규정하여 소

급효가 없음을 분명히 하였다), 2012. 12. 18. 법률 제11579호 국토계획법 개정으로

제2조 제6호 라.목 중 “체육시설” 부분을 “공공필요성이 인정되는 체육시설”로 한정

하였다.

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6 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

토지 소유면적 및 토지소유자 동의비율 요건(사업대상 토지면적의 2/3 이

상 소유 + 토지소유자 총수의 1/2 이상 동의)이 충족되지 않아 사업시행자

지정 요건을 충족하지 못했다는 이유로 1차 거부처분을 하였다. 원고들

이 2011. 6. 16. 다시 동일한 신청을 하였으나, 인천광역시장은 2011. 6.

동일한 이유로 2차 거부처분을 하였다.3)

이후 송○○ 시장은 2012. 4. 30. ➀ 계양산 지역의 자연환경․ 경

관의 보전과 훼손된 자연환경․ 경관의 개선 및 복원, ➁ 역사적, 문화적,

향토적 유서지인 계양산의 정체성과 문화유산 보호, ➂ 계양산 지역의

난개발 방지를 위하여 제정된 ‘계양산 보호조례’의 이행, ➃ 민간 골프

장을 도시계획시설로 결정하지 않도록 한 중앙정책의 수용, ➄ 인천시

민에게 건전한 여가․ 휴식공간 제공을 위해 산림휴양공원으로 조성, ➅

285만 인천시민의 공익을 위한 녹지공간 확보와 공공복리의 증진 등을

이유로 도시관리계획 변경[도시계획시설(체육시설: 다남동 대중골프장) 폐

지] 결정 및 지형도면 고시를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

소송의 경과

원고들은 1) 피고 인천광역시장이 이 사건 도시관리계획을 폐지하

는 과정에서 합리적인 이익형량을 하지 않았거나 재량권을 일탈․ 남용

3) 1차, 2차 거부처분에 대한 취소소송에서, 1심은 대상토지 소유면적(신○○가 87% 소유)

및 토지소유자 동의비율(토지소유자 27명 중 15명 동의) 요건이 충족되었고 대상토지를

확보한 토지소유자와 非토지소유자 사이의 공동사업시행을 금지하는 규정이 없다는 이

유로 인천광역시장의 두 차례 거부처분이 모두 위법하다고 보아 취소판결을 선고하였다

(인천지방법원 2012. 11. 16. 선고 2012구합366 판결). 그러나 그 항소심은 사업자 지정

의 근거가 되는 이 사건 도시관리계획 자체가 폐지되었고, 관련 재판에서 그 폐지 결정

이 적법하다는 취지의 판결이 선고･확정됨으로써 사업 시행이 불가능하게 되었으므로

원고들이 더 이상 사업시행자 지정 및 실시계획인가 거부처분의 취소를 구할 소의 이익

이 소멸하였다는 이유로 소각하 판결을 선고하여 그대로 확정되었다(서울고등법원

1. 1. 선고 2013누1289 판결).

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 7

하였다는 주장, 2) 자신들이 이 사건 도시관리계획을 신뢰하여 주민공

청회, 환경영향평가, 문화재지표조사 등을 시행하는 한편 사업시행자

지정 및 실시계획인가 신청까지 마치는 등 수년간 많은 비용과 노력을

들였는데도, 피고 인천광역시장이 이 사건 도시관리계획 폐지결정을 함

으로써 원고들의 보호가치 있는 신뢰이익을 침해하였으므로 신뢰보호

원칙에 위반된다는 주장을 하였다.

1심은 피고가 제반 사정을 고려하였고 이익형량에 하자가 없다는

이유로 1)주장을 배척하고, 나아가 2)주장에 관해서는 “행정계획은 그

속성상 장래에 대한 예측을 전제로 하고, 본질적으로 변경 가능성을 내

포하고 있으므로, 이에 해당하는 이 사건 도시관리계획을 고시한 것만

으로는 피고가 위 도시관리계획의 유지나 원고들의 이 사건 사업 시행

에 대하여 공적인 견해를 표명하였다고 보기 어렵고, 일반적으로 기존

행정계획의 존속에 대한 특정인의 기대이익을 행정계획의 변경에 따른

공익보다 우선시할 수도 없으므로 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에

위반되어 위법하다고 보기 어렵다.”라는 이유로 배척하여 원고들의 청

구를 기각하였다. 항소심도 2)주장에 관해서는 이 부분 1심 판결이유를

그대로 인용하면서 원고의 항소를 기각하였다.

대상판결의 요지

원심판결에 대한 상고이유로 원고들은 기존의 1)주장을 세분화하

여, 이 사건 처분은 수익적 행정행위 철회 제한 법리에 위반되어 재량

권 일탈․ 남용에 해당하고(제1점), 이 사건 처분은 도시관리계획 수립 후

5년 이내 변경을 금지한 국토교통부 도시관리계획 수립지침에 위반되

어 재량권 일탈․ 남용에 해당한다고 주장하였고(제2점), 기존의 2)주장을

그대로 반복하여 주장하였다(제3점).

대법원은 우선 원고들의 상고이유 제1점, 제2점을 뭉뚱그려 “원심

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8 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

은 이러한 사실관계를 기초로, 다음과 같은 이유를 들어 피고가 이 사

건 도시관리계획을 변경(폐지)하는 이 사건 처분을 하면서 이익형량을

전혀 행하지 않았거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할

사항을 누락하였거나 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결

여된 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. … 이러한 원심의

판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이

행정계획의 재량한계, 수익적 행정행위의 철회 제한, 재량권 일탈·남용

에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의

의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.”(밑줄 및 강조는 필자, 이하 같음)라

고 판시하면서 배척하였다. 그런 다음, 원고들의 2)주장에 관하여 아래

와 같은 이유로 원심(= 1심)의 판단이 정당하다고 하면서 원고들의 상

고를 기각하였다.

｢2. 상고이유 제3점에 대하여

가. 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하

여 신뢰보호 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여

신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견

해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하

며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행

위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으

로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야

한다. 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제

3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보

호 원칙에 반하는 행위로서 위법하다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006두

10931 판결 등 참조).

나. 원심은, 이 사건 도시관리계획을 고시한 것만으로는 피고가 이

사건 도시관리계획의 유지나 원고들의 이 사건 사업 시행에 관한 공적

인 견해를 표명하였다고 보기 어렵고, 일반적으로 기존 행정계획의 존

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 9

속에 대한 특정인의 기대이익을 행정계획의 변경에 대한 공익보다 항상

우선시할 수도 없다는 등의 이유를 들어, 이 사건 처분이 신뢰보호 원

칙에 반하지 않는다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비

추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장

과 같이 신뢰보호 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.｣

[대상판결의 평석]

Ⅰ. 문제의 소재

도시계획은 지역의 중․ 장기 발전 방향에 관한 것이므로, 토지소유

자의 개발이익만을 목적으로 수립되어서도 안 되고, 일부 주민이 반대

한다는 이유만으로 폐지되어서도 안 되며, 주민 다수를 위한 공공복리

측면에서 수립․ 추진되어야 한다. 계양산 일대에 골프장 건설을 허용할

지 여부는 지방자치단체 차원에서 지역 내 토지의 합리적인 이용․ 개발

․ 보전이라는 측면에서 정책적, 합목적적으로 결정하여야 할 ‘계획고권’

의 문제이며, 기본적으로 도시계획결정권자의 재량을 존중할 필요가 있

다. 지역의 개발 여부와 방식은 지방자치에서 주민이 관심을 가지는 중

요사항이므로, 도시계획결정권자인 지방자치단체장은 지역 여론의 변화

추이에 따라 기존 도시계획을 수정․ 변경할 재량도 가지고 있다고 보아

야 한다.

계양산 일대에 골프장 건설을 불허하는 취지의 이 사건 처분이 이

루어진 데에는 지역 여론의 변화와 지방선거 결과, 헌법불합치결정과

그에 따른 개정법령 등이 복합적으로 작용하였다. 그러나 이 사건 처분

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10 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

은 새로 선출된 인천광역시장이 지역 여론의 변화 추이 등을 감안하여

의지적․ 정책적으로 결단한 결과이지, 헌법불합치결정이나 그에 따른

개정법령에 의해서 불가피하게 결정되었거나 또는 중앙정부가 명령한

사항은 아니다. 현행 법질서 하에서 공공시설을 반드시 공공주체가 설

치․ 운영해야 하는 것은 아니고, 공공성 확보를 위한 일정한 부담하에

특허기업자가 설치․ 운영하는 것도 가능하다. 헌법불합치결정의 사안에

서 문제된 것은 일반 주민이 이용할 수 없는 ‘회원제 골프장’이었던 반

면, 대상판결의 사안에서 문제된 것은 일반 주민이 이용할 수 있는 ‘대

중골프장’이었고, 헌법불합치결정에는 소급효가 없으며 개정법령에서도

개정 이후에 입안 제안이 이루어지는 사안부터 적용됨을 명시하였으므

로 기존에 원고들이 취득한 법적 지위에는 직접적인 영향이 없었다. 그

런데도 신임 시장은 전임 시장의 결정을 뒤집고 원고들의 기득권4)을

박탈하였는데, 기득권 박탈을 보상해주기 위한 아무런 조치도 취하지

않았다. 대상판결은 공익상 필요가 인정되고 결정과정에서 제반 요소를

고려하여 공익과 사익의 형량을 거쳤다면 신임 시장이 전임 시장의 결

정을 뒤집는 것도 법적으로 허용될 수 있다는 취지이다. 사정변경에 따

른 행정청의 정책변경을 허용할 필요성 자체에 대해서는 수긍할 수 있

으나, 원고들에게 아무런 귀책사유가 없는데도 정당한 보상 없이 원고

들의 기득권을 박탈하는 것이 과연 법치국가에서 허용될 수 있는지는

극히 의문이다. 이러한 경우에 미국에서는 수정헌법 제5조(수용․ 보상 조

항)와 제14조(적법절차 조항)에 근거하여 연방대법원의 판례법으로 정립

된 ‘규제적 수용’ 법리에 따라 처분의 근거법률에 손실보상 규정이 없더

라도 법원에 손실보상을 청구할 수 있도록 하고 있고,5) 독일에서는 일

4) 이 사건 도시관리계획에 의해 해당 사업부지에 개발허용성이 부여되었고 그러한 처

분을 받은 수허가자 지위는 법적으로 보호받고 양도할 수 있어 ‘헌법상 보장되는 재

산권’으로 충분히 포섭할 수 있기 때문에 ‘기득권’이라는 표현을 사용하였다. 이에

관해서는 본고 Ⅲ. 3. 다. 2)항 참조. 5) 박호경, 미국 규제적 수용의 기준과 변용에 관한 연구 – 자유무역협정상의 ‘간접수

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 11

반법인 연방행정절차법에서 명시적으로 손실보상 의무를 규정하고 있

다. 주민이 일정한 비용을 지출하여 적법하게 취득한 기득권을 행정청

이 전쟁과 같은 비상사태도 아닌 상황에서, 단지 주민의 여론이 변경되

었거나 지방정부가 교체되었다는 사정만으로 정당한 보상 없이 박탈할

수 있다면 그것은 법치국가이길 포기하는 것 아닌가?

대상판결은 신뢰보호원칙에 관하여 새로운 법리를 개진하지는 않

았고, 다만 원심의 판단이 확립된 판례 법리에 부합한다고 하면서 수긍

하였을 뿐이다. 그런데 원심(= 1심)의 판결이유를 살펴보면 ‘도시관리계

획의 존속에 관한 국민의 신뢰는 기본적으로 보호할 필요가 없고, 행정

청이 기존 도시관리계획의 유지를 별도로 약속․ 견해표명을 한 경우에

나 비로소 신뢰보호 여부를 진지하게 검토하는 것이 필요할 수 있다’는

취지처럼 읽힌다. 도시관리계획의 존속에 관한 국민의 신뢰보호를 위해

서는 행정청의 별도의 공적인 견해표명이 있어야 한다는 언급이 이론적

으로 과연 타당한지 의문이다.

다른 한편으로, 대상판결이 인용한 판례 법리는 신뢰보호원칙의 적

용 일반에 관한 것이긴 하지만, 공적인 견해표명, 특히 공식적인 처분이

아닌 확약이나 유권해석을 염두에 두고 만들어진 판시(wording)인데, 해

당 사안은 공식적인 처분에 해당하는 도시관리계획이 이루어졌다가 사

정변경을 이유로 철회처분이 이루어진 경우이므로 보다 특수한 적용국

면에 관하여 개발된 수익처분 직권취소․ 철회 제한 법리를 적용하는 것

이 좀 더 옳았다.

신뢰보호원칙은 이미 헌법적 원리로 승인된 법의 일반원칙으로서

실무에서 널리 적용되고 있으나, 대상판결은 행정재판실무에서 신뢰보

호원칙이 잘못 이해․ 적용되고 있음을 시사한다. 본고에서는 이러한 오

해가 어디에서 기인하는지, 해당 사안에서 신뢰보호원칙을 적용한 올바

용’과의 비교를 중심으로 -, 서울대 법학석사논문(2010); 장민선, “미국 연방대법원

의 규제적 수용 판단기준에 관한 연구”, 세계헌법연구 16권 1호(2010) 등 참조.

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12 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

른 결론이 무엇인지를 규명하고자 한다. 이를 위하여 우선 신뢰보호원

칙의 적용 요건을 고찰한 후(Ⅱ), 손실보상의 필요성과 가능성을 검토

한다(Ⅲ).

Ⅱ. 신뢰보호원칙 적용 요건에 관한 고찰

신뢰보호원칙의 의의

가. 대법원 판례의 연혁과 실정법적 근거

대법원 판례에서 신뢰보호원칙을 처음으로 판시한 것은 조세 사건

에서 대법원 1980. 6. 10. 선고 80누6 전원합의체 판결인데, 1974. 12.

법률 제2679호로 제정된 국세기본법 제15조에 신의성실원칙이, 제

18조 제2항에 종전의 해석이나 관행에 배치되는 새로운 해석 또는 관행

에 의한 소급과세 금지가 규정되어 있었기 때문에 실정법의 해석․ 적용

에 관한 의견으로서 신뢰보호를 언급하였던 것이며, 그 후 대법원

1. 1. 선고 84누593 판결에서 국세기본법 제15조에 따른 신의성

실원칙 적용의 4가지 요건을 처음으로 제시하였다.6)

일반행정 사건에서는 대법원 1992. 5. 26. 선고 91누10091 판결(건

6) 84누593 판결의 재판연구관 검토보고서나 판례해설이 남아 있지 않아, 84누593 판

결에서 이러한 4가지 요건을 도출한 근거가 무엇인지를 현재로서는 정확히 파악하기

어렵다. 다만, 그 당시의 우리나라 법학계의 저발전 상태, 일본의 주석서와 판례를

결정적으로 참고하였던 당시의 대법원 재판실무 경향을 고려하면, 아마도 일본의 일

부 문헌과 일본 동경지방재판소의 1965년 판결의 판시를 수용하여 정리․ 변용한 결

과로 짐작된다. 조세 사건에의 신의칙 적용에 관한 일본 최고재판소의 최초 판례는

1987년에 처음으로 나왔으며, 거기에서 판시된 신의칙 적용요건은 대법원 84누593

판결에서 판시된 요건과 다소 다르다고 한다. 이에 관해서는 정인진, “조세와 신의

칙”, 법과 정의, 경사 이회창 선생 화갑기념논문집(1995), 406쪽의 각주 25 및 414쪽

의 각주 56 참조.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 13

축허가 거부처분 취소소송)에서 처음으로 신뢰보호원칙 적용을 위한 4가지

요건을 제시하였다. 91누10091 판결이 신뢰보호원칙의 근거로서 원용

한 대법원 판례들은 모두 조세 사건에서 세법상 신의성실원칙에 관한

것들로서, 그 당시에 일반행정 사건에 관해서는 신뢰보호원칙의 실정법

상 근거가 전혀 없었던 상황이었음에도 당시의 학설과 법관의 법적 확

신에 따라 재판규범으로서 신뢰보호원칙을 승인하였던 것이다. 그 후

대법원 1998. 5. 8. 선고 98두4061 판결에서 ‘공익과 사익의 형량’이라

는 새로운 요건을 추가로 제시하여, 이후로는 현재까지 신뢰보호원칙

적용을 위한 5가지 요건이 대법원의 확립된 판례가 되었다.7)

7) ⓐ 98두4061 판결에서는 “어떠한 행정처분이 이러한 (4가지) 요건을 충족할 때에는,

공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보

호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다”라고 판시하였으나, 그 후 ⓑ 대법원

1. 1. 선고 2000두8684 판결에서는 “마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처

분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있

는 경우가 아니어야 한다.”라고 판시하였고 대법원 2016. 12. 15. 선고 2013두8431

판결에서는 “다섯째 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는

제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다”라고 판시

하였다. 대법원 판결에서 ⓑ유형이 고착된 것은 아니고, 여전히 ⓐ유형과 ⓑ유형이

별 다른 문제의식 없이 혼용되고 있다. ⓐ유형과 ⓑ유형에서 공익과 사익의 형량이

구체적으로 어떤 위상․ 기능을 차지하는 것인지는 이론적으로 분명하지 않고, 이제

까지 이론적 분석에서 양자의 차이는 그다지 주목을 받지 못하였다. 다만 ⓐ유형에

서는 4가지 요건이 충족되면 특별한 사정이 없는 한 행정상대방의 신뢰는 원칙적으

로 보호되어야 한다는 뉘앙스가 강한 반면, ⓑ유형에서는 5가지 요건이 모두 충족되

어야 행정상대방의 신뢰가 비로소 보호될 수 있다는 뉘앙스로 읽힌다. ⓐ유형에서도

공익과 사익의 형량이 필요할 수 있음을 전제로 한다는 점에서 양자에는 차이가 없

다고 볼 수도 있으나, 소송실무상으로 주장․ 증명책임의 소재에서 차이가 발생할 수

있다. 본문과 단서의 구조에서 증명책임 분배의 일반원칙과 대법원 판례상 법의 일

반원칙에 위반되어 재량권을 일탈․ 남용하였다는 위법사유는 원고에게 증명책임이

있는 점을 고려하면, ⓑ유형에서는 다섯째 요건은 신뢰보호원칙의 적용에서 필수적

인 심리․ 판단사항이며 공․ 사익 형량에서 사익의 우월은 원고에게 증명책임이 있다

는 결론으로 귀착될 가능성이 큰 반면, ⓐ유형에서는 신뢰보호원칙의 적용에서 4가

지 요건만 원고에게 증명책임이 있고, 다섯째 요건은 피고 행정청이 적극적으로 주

장하지 않으면 심리․ 판단하지 않아도 무방하고, 공․ 사익 형량에서 공익의 우월은

피고 행정청에게 증명책임이 있다는 결론으로 귀착될 가능성이 크다.

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14 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

1. 1. 법률 제5241호로 제정된 행정절차법 제4조에 ‘신의

성실 및 신뢰보호’ 원칙이 명문화됨으로써 일반행정 사건에서도 비로소

신뢰보호원칙의 실정법상 근거가 생겼지만, 행정절차법 제4조 제2항의

문언은 국세기본법 제18조 제2항의 문언을 그대로 답습한 것이어서 신

뢰보호가 필요한 다양한 국면들을 모두 포괄하지는 못하였다. 2021. 3.

법률 제17979호로 제정된 행정기본법 제12조에 행정작용 과정에서

행정청이 준수하여야 할 법의 일반원칙으로서 신뢰보호원칙이 명문화

되었다.

나. 이론적 근거

항고소송에서 법원은 해당 처분이 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령,

‘법의 일반원칙’ 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는

지 여부를 기준으로 처분의 위법성을 심리․ 판단하여야 한다.8) ‘법의 일

반원칙’(Rechtsgrundsatz)은 법학의 오랜 역사 속에서 학설과 판례에 의해

승인된 것으로서, 관습법과 마찬가지로 원래 공동체의 법적 확신에 의

하여 성립하는 불문(不文)의 법규범이었으나,9) 제2차 세계대전 이후로

자유민주적 법치국가에서 헌법질서의 일부로 편입․ 승인되었다. 대법원

판례상으로 1990년대 이후에 비례원칙, 평등원칙, 신뢰보호원칙 등 법

의 일반원칙을 행정재판의 심사척도로 적용한 사례가 부쩍 늘었는데,

1987년 민주화혁명의 결과로서 제6공화국 헌법이 제정된 이후에야 비

로소 헌법이 법질서상 근본규범으로 승인되고 법의 일반원칙이 헌법규

범으로 인식되어 사법심사척도로서 적극적으로 활용되기 시작한 결과

로 보는 것이 타당하다.

8) 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결. 9) ‘법의 일반원칙’은 한때 ‘조리(條理)’라고 불리기도 하였다. ‘조리’란 민법 제1조에 법

률의 흠결을 보충하는 수단으로 규정되어 있기도 한데, 사물의 본성(Natur der

Sache)의 번역어로서, 현대 법학에서는 ‘법의 일반원칙’이라고 이해되고 있다. 윤진

수, 주석 민법, 총칙(1), 4판(2010), §1, 116 참조.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 15

종래에 공법학계에서 신뢰보호원칙의 이론적 근거를 법의 일반원

칙인 ‘신의성실원칙’에서 찾는 견해와 법치국가원리의 구성요소인 ‘법적

안정성’에서 찾는 견해가 있었는데, 각자 이론적 장․ 단점이 있지만,10)

양자가 중첩적으로 신뢰보호원칙의 근거가 된다고 봄이 타당하다. 헌법

재판소는 신뢰보호원칙이 헌법상 법치국가원리로부터 도출된다고 하였

으나,11) 헌법재판에서는 헌법적 차원의 규범만이 심사척도가 될 수 있

는데 신의성실원칙이 민법에 규정되어 있어 전통적으로 사법(私法)의 규

범 또는 법률적 차원의 규범으로 인식되어 왔기 때문에 신의성실원칙을

신뢰보호원칙의 근거로 제시하길 꺼려한 것으로 보인다. 신의성실원칙

은 행정상대방의 신뢰를 유발한 행정청이 이와 모순되는 조치를 하는

것을 질책하는 것, 다시 말해 행정청의 이율배반적 행위 내지 귀책사유

에 대한 비판에 초점을 맞추는 반면, 신뢰보호원칙은 행정상대방의 신뢰

가 보호가치 있으면 보호해 주어야 한다는 데에 초점을 맞추는 것으로

서 행정청의 귀책사유 유무가 결정적 고려요소는 아니다. 양자는 사안을

바라보는 측면과 강조점을 다소 달리하는 것일 뿐, 규범적 평가의 본질

이 다르다고 보기 어렵다. 국세기본법 제15조, 지방세기본법 제18조에

규정된 신의성실원칙과 관련하여 대법원 판례가 구체화한 신의성실원칙

의 적용요건은 신뢰보호원칙의 적용요건과 실질적으로 동일하다.12)

다. ‘법원리’로서의 신뢰보호원칙의 적용

법규범을 ‘원리’(principle, Prinzip)의 차원과 ‘규칙’(rule, Regel)의 차

원으로 구별하여야 한다는 것을 최초로 개진한 사람은 미국의 법철학자

Ronald Dworkin이다.13) 이 이론을 수용하여 법원리의 본질을 최적상

10) 강현호, “신뢰보호원칙에 대한 재고찰”, 성균관법학 17권 3호(2005), 147~148. 11) 헌재 1995. 6. 29. 선고 94헌바38 결정; 헌재 2009. 5. 28. 선고 2005헌바20 결정 등

참조. 12) 대법원 1980. 6. 10. 선고 80누6 전원합의체 판결은 국세기본법 제15조(신의성실원

칙)의 입법목적이 납세자의 신뢰보호에 있다고 하였다.

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16 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

태실현명령(최적화명령, Optimierungsgebot)으로 파악한 다음 헌법 영역에

서 기본권을 법원리로 파악하는 이론을 전개한 것이 독일의 헌법학자

Robert Alexy이다.14)

원리-규칙 모델에 의하면, 법규범 가운데 요건과 효과가 명확히

정해져 있어 그와 상충하는 내용의 법규범과 충돌하면 상위법․ 신법․ 특

별법 우선의 원칙에 따라 어느 일방이 완전히 효력을 상실하지 않으면

안 되는 것을 법규칙이라 하고, 요건과 효과가 추상적이며 그 상호간에

규범내용이 출동하더라도 어느 일방이 효력을 상실하지 않고 어떤 사안

에서는 일방이 우선할 수 있지만 다른 사안에서는 타방이 우선할 수 있

는 것은 법원리라고 한다. 법규칙은 그 상호간에 all or nothing의 관계

가 성립하지만, 법원리는 항상 다른 원리와 형량(Abwägung)이 가능할

뿐만 아니라 필요한 법규범으로서, 그 규범내용을 주어진 상황 하에서

최적으로 실현할 것을 명령한다. 따라서 원리는 그와 모순․ 충돌되는 다

른 원리에 대해 모든 경우에 절대적으로 우월할 수는 없고, 개별․ 구체

적인 형량의 결과 전체 법질서상 최적상태를 실현하기 위해 필요한 경

우에는 자신의 규범내용 중 일부 또는 전부를 양보하게 된다.

신뢰보호원칙의 적용에서는 ‘사인의 신뢰보호’라는 가치를 흔히 ‘공

익’이라고 일컬어지는 가치와 형량하여야 한다. 여기에서 ‘공익’을 좀 더

구체적으로 표현하면 ‘법률에 규정된 대로 행정작용이 이루어져야 한다’

13) Ronald Dworkin, “The Model of Rule”, in: ｢University of Chicago Review 35｣

(1967), 14 이하. 이 논문은 현재 同人의 ｢Taking Rights Seriously｣, 6. ed.,

London 1991, 14~45에 수록되어 있다. 14) Robert Alexy, “Zum Begriff des Rechtsprinzips”, in: ｢Rechtstheorie Beiheft 1

｣(1979), 59-87면; 同人, ｢Theorie des Grundrechts, Frankfurt a.M., 1986 등.

원리이론을 행정법 영역에 적용하여 행정법상 공익과 사익의 형량 내지 재량통

제 문제의 구조를 해명하고, 나아가 행정법 영역에 적용할 법규범의 발견방법론

을 전개한 연구로는 박정훈, ｢Rechtsfindung im Verwaltungsrecht -

Grundlegung einer Prinzipientheorie des Verwaltungsrechts als Methode der

Verwaltungsrechtsdogmatik｣, Berlin 1999., 367 이하 참조.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 17

는 가치(행정의 법률적합성 원칙) 또는 ‘종전 결정에 얽매이지 않고 사정

변경을 반영하여 유연하고 시의적절한 행정작용을 수행할 수 있어야 한

다’는 가치(행정의 적응성 원칙)라고 말할 수 있다.

신뢰보호원칙은 비례원칙과 마찬가지로 법의 일반원칙이므로 모든

행정작용에 적용되며, 개별․ 구체적인 사안에서 신뢰보호원칙과 행정의

법률적합성 원칙 내지 적응성 원칙을, 사익과 공익을 형량하여야 하

고,15) 경우에 따라서는 사인의 신뢰보호를 위해 공익의 관철이 제한될

수 있으며 그때 ‘공익에 따른 조치가 신뢰보호원칙에 위반되어 위법하

다’고 규범적 가치평가를 내리게 되는 것이지, 원고가 승소하는 사안에

서만 신뢰보호원칙이 적용되는 것이 아니다. 다만, 원고가 소송에서 신

뢰보호원칙 위반을 적극적으로 주장하는 경우에 법원이 신뢰보호원칙

위반 여부를 좀 더 진지하게 심리․ 판단하게 되는 것일 뿐이다.16) 따라

서 대법원 판례에서 ‘일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의

행위에 대하여 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는 일정한 요건을 충족

하여야 한다’라고 표현하는 것은 잘못이다.

15) 신뢰보호원칙은 내용상 이익형량을 핵심으로 하는 협의의 비례원칙의 구조를 취하

고 있으므로, 신뢰보호원칙이 ‘특수한 비례원칙’, 즉 특수한 적용국면에서 협의의 비

례원칙이 구현되는 하나의 방식이며, 행정법의 일반원칙들 사이에서도 일반법과 특

별법을 구분하여 특별법의 적용 우선이 관철되어야 하므로 특별 신뢰보호원칙(ex.

수익처분 직권취소· 철회 제한 법리) → 일반 신뢰보호원칙 → 비례원칙 순으로 적

용되어야 한다고 한다는 견해로는 김혜진, 공법상 신뢰보호원칙에 관한 연구 – 독일

과 프랑스의 비교를 중심으로 -, 서울대 법학박사학위논문(2021), 67 참조. 16) 항고소송에서 계쟁처분의 구체적인 위법사유는 법원의 직권조사사항은 아니고, 다

만 기록상 자료가 있는 범위 내에서 당사자의 주장 없이도 직권으로 심리․ 판단할

수 있을 뿐이다(대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결 등 참조).

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18 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

신뢰보호원칙의 다양한 적용국면들과 적용 5요건의 관계

가. 신뢰보호원칙의 다양한 적용국면들

신뢰보호원칙은 법의 일반원칙이므로 모든 행정작용에 적용된다.

대법원 판례는 ‘일반적인 신뢰보호원칙 적용 5요건’ 외에 각각의 적용국

면의 상황에 맞추어 다소 표현이 다른 판단기준을 제시하고 있다.

1) 진정 소급입법의 원칙적 금지, 부진정 소급입법의 원칙적 허용

소급입법을, 새로운 입법을 이미 종료된 사실․ 법률관계에 적용하

도록 하는 ‘진정 소급입법’과 현재 진행 중인 사실․ 법률관계에 적용하

게 하는 ‘부진정 소급입법’으로 구분하여, 전자는 개인의 신뢰보호와 법

적안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 허용되지 않음이 원

칙인 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상

필요와 신뢰보호를 요구하는 사익을 비교․ 형량하여 사익이 더 우월한

경우에는 소급입법의 적용이 제한된다고 본다.17)

이미 헌법재판소가 진정 소급입법이 예외적으로 허용될 수 있는

경우가 있다고 하였으므로,18) 대법원도 진정 소급입법이 예외적으로 허

용될 일말의 가능성을 열어두기 위해 원칙적으로 허용되지 않는다고 하

였다. 그 결과 소급입법이 적용되는 모든 사안에서 공익과 사익의 형량

이 필요하며, 다만 진정 소급입법의 경우에는 사익보호를 좀 더 중시하

고 부진정 소급입법의 경우에는 공익을 좀 더 중시하도록 기본값

(default)이 설정되어 있을 뿐이다. 재판실무에서 주로 문제되는 것은 부

진정 소급입법이다.19)

17) 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001두5705 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2015두60020

판결 등 참조. 18) 헌재 1996. 2. 16. 선고 96헌가2 결정(5 ․ 18민주화운동등에관한특별법 제2조 합헌

결정) 등 참조.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 19

대법원 판례는 부진정 소급입법 사안에서 신뢰보호 여부의 판단기

준으로 신뢰보호원칙 적용의 5가지 요건을 일일이 검토․ 판단하지 않고

다섯째 요건인 공익과 사익의 형량만을 언급하고 있다. 소급입법이 행

해지기 전의 기존 법상태 자체가 신뢰의 대상이 되고, 신뢰보호를 위해

기존의 법령을 유지하겠다는 행정청의 별도의 공적인 견해표명은 필요

하지 않다. 다만, 행정상대방에게 귀책사유가 있는지, 행정상대방이 기

존의 법령을 신뢰하여 어떤 조치․ 투자를 하였는지는 공익과 사익의 형

량 단계에서 사익의 보호가치 정도를 판단할 때에 고려할 요소이다.20)

2) 수익처분 직권취소․ 철회 제한 법리

행정상대방의 신뢰보호를 위해 수익처분의 직권취소․ 철회는 제한

되어야 한다는 것이 확립된 통설․ 판례이며 행정기본법 제18조, 제19조

에 명문화되었다. 수익처분의 직권취소․철회는 이미 부여된 국민의 기득

권을 침해하는 것이므로, 비록 직권취소․ 철회사유가 있더라도 기득권

의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호

의 필요가 있는 때에 한하여 행정상대방이 받는 불이익과 비교․ 형량하

여 직권취소․ 철회권 행사 여부를 결정하여야 하고, 직권취소․ 철회로

인하여 공익상의 필요보다 행정상대방이 받게 되는 불이익이 큰 경우에

는 재량권의 한계를 일탈한 것이어서 허용되지 않는다.21)

19) 진정 소급입법의 사례는 매우 드물며, 처분의 근거법령을 진정 소급입법으로 해석할

경우 위헌･무효로 판단될 가능성이 크므로 법령의 문언이나 입법의도가 분명하지

않은 상황에서는 법원이 대개 해당 조항을 부진정 소급입법으로서 이미 종료된 사

실･법률관계에는 적용되지 않는다고 합헌적 축소해석을 하는 것이 보통이다(대법원

1. 1. 선고 2019두32696 판결 참조). 20) 헌재 1996. 2. 16. 선고 96헌가2 결정의 다음과 같은 판시는 부진정 소급입법의 공･

사익 형량에서도 참고할 수 있다: “진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일

반적으로, 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스

러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의

손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한

공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우를 들 수 있다.” 21) 대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결 등 참조. 다만, 수익처분 직권취소･철회

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20 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

대법원 판례는 이 경우에도 신뢰보호원칙 적용의 5가지 요건을 일

일이 검토․ 판단하지 않고 다섯째 요건인 공익과 사익의 형량만을 언급

하고 있다. 수익처분 자체가 신뢰의 대상이 되고, 신뢰보호를 위해 수익

처분을 유지하겠다는 행정청의 별도의 공적인 견해표명은 필요하지 않

으며, 행정상대방에게 귀책사유가 있는지, 행정상대방이 수익처분을 신

뢰하여 어떤 조치․ 투자를 하였는지는 공익과 사익의 형량 단계에서 사

익의 보호가치 정도를 판단할 때에 고려할 요소이기 때문이다.

3) 제재처분의 불리한 변경 제한 법리

과거의 의무위반에 대한 제재처분은 회고적이고 징벌적 성질을 가

진다는 점에서, 미래지향적이고 형성적인 계획처분, 현재와 장래의 위

험방지를 위한 경찰처분, 공행정활동의 재정을 마련하기 위한 조세․ 부

담금 부과처분과는 법적 성질을 달리한다. 행정형벌, 행정질서벌, 제재

처분은 행정법적 의무위반에 대한 제재라는 점에서 본질적인 차이가 없

고, 다만 입법자가 절차의 주도권과 처분양정에 관한 재량을 수사기관,

행정기관, 법원 중 어느 기관에게 부여하였는가 라는 측면에서 구분할

수 있을 뿐이므로, 제재처분에 관해서도 행정형벌에 준하는 법치국가적

안전장치가 필요하다.22) 그렇기 때문에 제재처분은 절차적으로 신중하

게 이루어질 필요가 있으며, 일단 제재처분이 이루어진 이후에는 특별

한 사정이 없는 한 처분상대방에게 불리하게 처분양정을 상향하는 것은

허용되지 않는다고 봄이 타당하다.

제한 법리는 쟁송취소의 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018

두104 판결). 처분상대방에게는 수익적이지만 인근주민 등 제3자에게는 불이익한

이른바 ‘복효적 행정처분’의 불가쟁력이 발생하기 전에는 처분의 존속에 대한 처분

상대방의 신뢰가 규범적으로 보호가치가 크지 않을 뿐만 아니라, 제3자의 원고적격

을 인정하여 취소소송 제기를 허용하는 제도의 취지에 부합하지 않기 때문이다. 22) 박정훈, “협의의 행정벌과 광의의 행정벌”, 행정법의 체계와 방법론(박영사 2005),

323~325, 359~378; 이상덕, “제재적 행정처분에 관한 사법심사 – 최근 대법원 판례

동향을 중심으로 -”, 행정법연구 71호(2023), 246~250.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 21

같은 취지에서 대법원 판례는 행정청이 일단 제재처분을 한 경우

에는 법령에 규정이 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고

는 행정청이 임의로 처분상대방에게 불리한 내용으로 변경할 수 없다고

하면서, 그 근거로 선행처분에 대한 처분상대방의 신뢰보호와 법적 안

정성을 들었다. 대법원 판례는 이 경우에도 신뢰보호원칙 적용의 5가지

요건을 일일이 검토․ 판단하지 않았다. 선행 제재처분 자체가 신뢰의 대

상이 되고, 신뢰보호를 위해 선행 제재처분을 유지하겠다는 행정청의

별도의 공적인 견해표명은 필요하지 않으며, 처분상대방이 선행 제재처

분을 신뢰하여 어떤 조치를 하였어야 할 필요는 없다. 다만, 아직 사례

가 많이 집적되지 않았고 후속 판례를 통해 판단기준을 좀 더 섬세하게

다듬을 필요가 있으나, 신뢰보호원칙과 행정의 법률적합성 원칙 사이의

형량이 필요하다는 점은 분명하다.23)

23) 대법원 2000. 2. 25. 선고 99두10520 판결에서 음주운전으로 처분기준상 면허취소사

유에 해당하였는데 담당공무원의 전산입력 착오로 운전면허 100일 정지처분이 이루

어졌던 사안에서 행정청이 오류를 바로잡기 위해 선행 정지처분을 직권으로 취소한

후 다시 운전면허 취소처분을 하는 것은 허용될 수 없다고 판단하였고, 대법원

1. 1. 선고 99두1571 판결, 대법원 2002. 5. 28. 선고 2000두6121 판결에서

행정청이 위반사업자에 대하여 공정거래법상 과징금을 산정․ 부과하였는데 추후 과

징금 산정기준이 되는 새로운 자료가 나왔다는 이유로 과징금을 증액하여 부과하는

것은 허용될 수 없다고 판단하였던 점을 고려하면, 99두10520 판결에서 불리한 변

경이 허용될 수 있는 경우로서 예시한 ‘처분에 하자가 있는 때, 처분의 존속이 공익

에 위반되는 때’란 선행처분의 취소사유(단순위법사유)에 불과한 처분사유(법위반사

실)나 재량고려사유에 관한 사실오인이나 근거법령의 해석․ 적용에 관한 법리오해,

처분양정에 관한 재량권 일탈․ 남용을 의미하는 것이 아니라, 선행처분에 당연무효

사유나 행정판결의 재심사유(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제451조)에 준하

는 중대한 하자가 있는 경우를 의미한다고 봄이 타당하다. 실제 의무위반의 내용․

정도에 비해 과소하게 이루어진 제재처분을 처분상대방에게 불리하게 변경할 수 없

다고 한다면 가장 우려되는 것은 처분상대방이 행정청의 담당공무원에게 뇌물을 교

부하거나 부정한 청탁을 하여 행정청이 포획당한 상태에서 또는 처분상대방이 허위

진술을 하거나 허위자료를 제출하여 행정청이 기망당한 상태에서 과소한 제재처분

이 이루어진 경우일 텐데, 이런 경우에는 민사소송법 제451조 제1항 제4호(담당공무

원이 뇌물을 수수한 때), 제6호(증거가 위․ 변조된 때), 제7호(당사자의 거짓진술이

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22 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

4) 행정의 자기구속 법리

행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외

적인 구속력이 없으므로 행정처분이 그에 위반되었다고 하여 그러한

사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 다만 행정규칙이 정한

바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 성립되면 평등원칙이나 신뢰보

호원칙에 따라 행정청은 행정상대방에 대한 관계에서 행정규칙에 따라

야 할 자기구속을 받게 되므로 행정관행에 반하는 처분은 특별한 사정

이 없는 한 평등원칙이나 신뢰보호원칙에 위반되어 재량권을 일탈․ 남

용한 위법한 처분이 된다.24) 행정의 자기구속 법리는 이미 국세기본법

제18조 제3항, 행정절차법 제4조 제2항에 명문화되어 실정법상 근거도

있다.

대법원 판례는 이 경우에는 공익과 사익의 형량조차 명시적으로

언급하지 않고 있다. 다만 원칙적으로 사익보호를 중시하도록 기본값

(default)을 설정해 두면서도, 행정규칙이 되풀이 시행되어 행정관행이

성립한 경우에도 예외적으로 특별한 사정이 있으면 그것과 다른 내용의

행정처분이 허용될 가능성을 열어두고 있다. 어떤 경우가 특별한 사정

에 해당하는지, 해당 사안에서 과연 그러한 특별한 사정이 인정되는지

는 결국 개별사안별 해결(Kasuistik)이 불가피한 사항으로서 앞으로의 판

례 발전에 달린 문제이지만, 진정 소급입법의 경우와 마찬가지로 궁극

적으로 공익과 사익의 형량이 필요한 사항이다. 또한 과연 행정관행의

증거가 된 때), 제9호(처분의 결과에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단을 누락

한 때)에 준하는 중대한 하자가 있는 경우로 보아 행정청이 선행 제재처분을 재심사

하여 실제 의무위반의 내용․ 정도에 부합하게 처분상대방에게 불리한 내용의 변경처

분을 할 수 있다고 보아야 할 것이지만, 행정청을 포획하거나 기망하기 위한 처분상

대방의 부정행위 없이 단지 행정청의 사실오인이나 법리오해와 같은 잘못으로 과소

한 처분이 이루어진 경우에는 행정청이 선행 제재처분을 재심사하여 처분상대방에

게 불리한 내용으로 변경하는 것은 법령에서 이를 특별히 허용하는 규정을 두고 있

지 않는 한 정당화될 수 없다고 봄이 타당하다. 24) 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 등.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 23

의미가 무엇인지, 어떤 정도이면 또는 어떤 간접사실이 인정되면 행정

관행이 성립되었다고 평가할 수 있는 것인지는 아직까지 학설과 판례에

서 제대로 규명된 바 없는 미지(未知)의 영역이다.

대법원 판례는 특히 행정규칙의 적용이 문제된 사안에서 행정의

자기구속 법리를 언급하고 있는데, 행정현실에서 업무지침 등 행정규칙

을 매개로 하지 않고서는 행정관행이 성립될 가능성이 희박하고, 단지

행정청이 상위법령을 잘못 해석․ 적용하여 위법한 처분이 이루어진 사

례가 몇 차례 있었다는 점만으로는 그러한 선례와 같은 내용으로 위법

한 처분이 행해지길 바라는 행정상대방의 기대에 보호가치가 크다고 평

가하기 어렵기 때문일 것이다.25) 반대로, 행정규칙이 대외적으로 공표

되었고 되풀이 시행되어 행정관행이 성립되었다면, 행정청이 특별한 사

정의 존재를 주장․ 증명하지 못하는 한 별도의 이익형량 없이도, 자신에

대해서도 행정규칙대로 처분이 이루어지리라는 행정상대방의 기대는

보호되어야 한다. 행정규칙 및 행정관행의 존재 자체가 신뢰의 대상이

되고, 신뢰보호를 위해 행정규칙 내지 행정관행을 유지하겠다는 행정청

의 별도의 공적인 견해표명은 필요하지 않다.

5) 처분사유 추가․ 변경 제한 법리

처분청이 소송 계속 중에 당초 제시한 처분사유로는 처분의 적법

성을 인정받기 어려워 보이는 경우에 처분의 결론의 정당성을 뒷받침할

수 있는 다른 사유를 주장하는 것을 ‘처분사유의 추가․ 변경’이라 하는

데, 대법원 판례는 “항고소송에서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상

대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청이 당초 처분의 근거

로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지

않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 않는다.”고 함

25) 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두13132 판결: “위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반

복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여

자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없다.”

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24 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

으로써26) 처분사유 추가․ 변경에 일정한 제한을 가하고 있다. 처분사유

추가․ 변경을 어느 범위에서 허용할 것인지에 관해서는 상호 충돌하는

공익과 사익을 비교․ 형량하여 사법정책적 차원에서 기준을 수립할 필

요가 있는데, 기존 대법원 판례는 상호 충돌하는 공익과 사익의 조화를

모색하는 기준으로 ‘기본적 사실관계의 동일성’을 제시하였다.

대법원 판례는 처분사유 추가․ 변경 제한이라는 ‘하위 법리’를 도출

하는 과정에서 상호 충돌하는 법가치와 원리들(행정의 법률적합성 원칙,

소송경제, 분쟁의 1회적 해결 요청 vs. 행정절차를 통한 처분상대방의 방어권 보

장, 신뢰보호)을 형량하였던 것이며, 구체적인 사안에서는 ‘원고의 선택’

과 ‘기본적 사실관계의 동일성’이라는 판단기준에 따라 처분사유 추가․

변경의 허용 여부를 판단하면 되고 공익과 사익의 형량을 별도로 하지

는 않는다.27) 즉, 처분사유 추가․ 변경 제한이라는 ‘하위 법리’의 적용에

서는 공익과 사익의 형량이 필요 없으므로 이는 ‘법규칙’에 해당한다.

6) 실권의 법리, 소멸시효 완성 주장의 권리남용

법적안정성의 측면에서 행정청의 침익적 처분권한 행사시점을 적

절히 제한할 필요가 있다. 처분의 근거법령에 제척기간28)이나 소멸시효

가 규정되어 있다면 이를 우선 적용하여야 하지만, 실정법상 규율이 없

는 경우에는 보충적으로 법의 일반원칙에 근거하여 제한할 수 있다. 실

권 내지 실효(Verwirkung)의 법리란 본래 권리행사의 기회가 있음에도

26) 대법원 1987. 7. 21. 선고 85누694 판결 등. 27) 처분사유 추가․ 변경 제한 법리는 원고(행정상대방)의 이익을 보호하기 위한 것이므

로 개별․ 구체적 사안에서 원고에게 선택권을 인정할 수 있다. 최근 대법원 2024.

1. 선고 2023두61349 판결은 거부처분 취소소송에서 ‘원고가 명시적으로 동의

하는 경우’에는 기본권 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 처분사유의 추가․ 변경

도 예외적으로 허용된다고 판시하였다. 28) 행정기본법 제23조는 인허가의 정지․ 취소․ 철회, 등록말소, 영업소 폐쇄와 정지를

갈음하는 과징금 부과라는 한정된 제재처분 유형에 대해서만 5년의 제척기간 제도

를 도입하였을 뿐이며, 국가공무원법, 공정거래법과 같은 개별법률에서 제척기간을

산발적으로 규정하고 있다.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 25

불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때

문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿

을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할

경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실원칙에 반하는 결

과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다. 법의 일반원

리인 신의성실원칙에서 파생된 법리이므로 공법관계에도 적용된다.29)

대법원 판례는 ‘권리의 장기간 불행사’, ‘믿을 만한 정당한 사유’라

는 요건을 제시하고 있으나, 이는 일의적인 포섭․ 판단이 어려운 불확정

개념이므로 결국 불확정개념에의 포섭판단에서 상호 충돌하는 법가치

들과 원리들 사이의 형량이 필요하다. 이 형량에서는 행정상대방에게

불이익처분을 하여야 할 공익상 필요(처분사유의 발생에 행정상대방의 귀책

사유 유무․ 정도)와 처분이 지연된 기간,30) 처분의 지연에 관한 행정상대

방이나 행정청의 귀책사유의 유무․ 정도가 중요하게 고려되어야 한다.

위와 같이 실권의 법리가 적용되는 국면은 침익처분 취소소송에서

뒤늦게 이루어진 침익처분의 위법 여부가 다투어지는 경우인데, 거부처

분 취소소송에서 원고의 급부신청이 늦어 소멸시효가 완성되었다는 이

유로 이루어진 거부처분의 위법 여부가 다투어지는 경우에도 이와 유사

한 상황이 있다. 행정청이 사회보장수급권의 소멸시효 완성 전에 권리

자로 하여금 별도의 급부신청이 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거

나, 일단 시효완성 후에 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여

권리자로 하여금 신뢰하게 만든 경우에는, 나중에 소멸시효 완성을 주

장하면서 거부처분을 하는 것은 신의성실원칙에 반하는 권리남용에 해

당하여 허용되지 않는다.31)

29) 대법원 1988. 4. 27. 선고 87누915 판결. 30) 처분사유가 발생한 때부터 시간이 경과할수록 법적안정성의 요청과 행정상대방의

신뢰보호의 필요성은 점증한다. 31) 대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두2173 전원합의체 판결. 국가배상소송에서도 실질적

으로 이와 유사한 상황이 발생할 수 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다66969 판결

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26 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

7) 처분성 인정과 대상적격 불비 본안전항변의 권리남용

과거 대법원 판례는 개인의 권리(특히 재산권)에 직접적 변동을 초

래하는 개별․ 구체적 작용만을 처분으로 파악하고, 가옥대장․ 임야대장․

토지대장의 등재․ 변경․ 삭제행위에 대해서는 사법상의 권리관계에 변

동을 야기하지 않는다는 이유로 처분성을 부정하였고, 일련의 행정과정

상의 최종적 행위만을 처분으로 보았다. 그러나 2000년대 이후로 대법

원 판례는 국민의 법적 불안을 해소하고 분쟁을 조기에 해결하고자 행

정 내부적․ 중간적․ 확인적 행위를 처분으로 포착하는 일련의 판례 흐름

을 만들어 내었다. 그러나 최종적 행위에 대한 쟁송가능성이 열려 있다

는 점에서 과연 행정 내부적․ 중간적․ 확인적 행위에 대해서까지 쟁송가

능성을 열어둘 필요가 있는지에 관해서는 논쟁의 여지가 있고 최종적으

로 대법원의 사법정책적 판단이 필요한 사항이다. 따라서 행정 내부적․

중간적 행위를 반드시, 항상 처분으로 인정하여야 하는 것은 아니며, 성

급하게 일반화할 수 없다. 대법원 판례도 개별 행정작용 별로 제반 이익

형량을 통한 개별․ 구체적 접근을 통해 사안별 해결을 하고 있다.32)

행정청이 이와 같은 중간적․ 확인적 행위를 하면서 행정절차법상

처분절차와 실질적으로 동등하거나 강화된 ‘사전통지 및 의견제출 절차’

를 거치거나 행정상대방에게 ‘90일 이내에 행정쟁송을 제기할 수 있다’

는 불복방법 안내까지 포함한 통지서를 교부하는 경우가 있는데, 이는

행정청 스스로 자신의 중간적․ 확인적 결정을 행정소송의 대상인 처분

으로 인식하였음을 의미한다. 그 불복방법 안내에 따라 행정상대방이

행정소송을 제기하자, 그제야 행정청이 자신의 결정․ 통지가 행정쟁송

의 대상인 처분에 해당하지 않는다고 본안전항변을 하는 경우가 있는

데, 대법원 판례는 이런 경우에 행정청의 불복방법 안내를 공적인 견해

등 참조). 32) 이에 관해서는 이상덕, “할당관세 적용 추천이 행정처분에 해당하는지 여부”, 대법

원판례해설 114호(2017년 하), 13~16 참조.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 27

표명으로 보고 이에 대한 행정상대방의 신뢰보호를 위하여 행정소송 대

상성을 인정하고 행정청의 본안전항변이 신의성실원칙 위반이라고 본

다.33) 이와 같은 중간적․ 확인적 행위의 처분성 인정 여부에 관한 판단

에서도 신뢰보호가 고려되고 공익과 사익의 형량이 이루어진다.

나. 신뢰보호원칙 적용 5요건과의 관계

신뢰보호원칙을 ‘법원리’로 파악하면, 신뢰보호와 관련한 다양한

판례들을 상호 모순․ 충돌 없이 조화롭게 이해할 수 있으며, 판례 법리

의 의미를 좀 더 정확히 이해할 수 있게 된다. 앞서 살펴본 바와 같이,

이미 대법원 판례는 소급입법, 수익처분 직권취소․ 철회 등 신뢰보호원

칙이 적용되는 다른 국면에서는 다소 표현이 다른 판단기준을 제시하고

있으나, 이것들이 ‘신뢰보호원칙 적용 5요건’과 본질적으로 다른 판단기

준은 아니며, 각각의 적용국면에서 당연히 전제되어 있는 사항은 빼고

보다 중요한 사항을 좀 더 부각시켜 제시한 것일 뿐이다.

또한 대법원 판례는 신뢰보호원칙 적용을 위한 5가지 ‘요건’이라고

표현하였으나, 엄밀한 의미에서 ‘요건-효과’로 구성되는 법명제에서의

요건을 의미하는 것이 아니라, 종국적으로 형량단계에서 사인의 신뢰를

보호할 것인지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 요소들을 일정한 논리

적 순서에 따라 단계적으로 검토하도록 제시한 지침(guideline)으로 이해

하는 것이 옳다.34) 왜냐하면 ‘공적인 견해표명’이나 ‘사인의 귀책사유’는

33) 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두58645 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019두61137

판결 등. 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하는지는 행정소송법 제2조 제1항 제1호의

개념 정의(“행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또

는 거부”)로 포섭할 수 있는지에 따라 판단하여야 하지만, 그 경계가 항상 분명한 것

은 아니다. 판단이 모호한 경계영역에서 행정청조차 처분이라고 인식하였고 행정상

대방이 항고소송을 제기하였다면, 가급적 본안판단을 하여 분쟁을 조기에 해결하라

는 것이 대법원 판례의 취지이다. 위 개념 정의에 포섭될 여지가 전혀 없는(즉, 행정

청이 아니거나, 공권력 행사나 법집행이라고 평가할 여지가 전혀 없는) 행위인 경우

불복방법을 잘못 안내하였다는 이유만으로 곧바로 처분성이 인정되는 것은 아니다.

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28 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

명확하게 그 존재를 긍정하거나 부정할 수 있는 사안도 물론 있지만,

대부분의 사안에서는 존부(all or nothing)의 문제가 아니라 정도(degree,

spectrum)의 문제이기 때문이다.

이하에서는 이러한 관점에서 신뢰보호원칙 적용 5요건의 의미를

개별적으로 다시 검토한다.

다. 신뢰보호원칙 적용 5요건의 재검토

1) 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명의 존재

‘공적인 견해표명’이란 매우 일반․ 추상적인 개념이므로 법령, 행정

규칙, 행정계획, 처분과 같은 공식적 행정작용이 당연히 포함될 수 있

다. 확약, 행정지도, 민원질의회신, 유권해석, 정책발표, 행정관행, 심지

어 행정청의 묵시적 언동35)까지도 신뢰의 대상이 될 수 있으므로 공식

적인 행정작용은 더더욱 신뢰의 대상이 될 수 있다. 법령, 행정규칙, 행

정계획, 처분과 같은 공식적 행정작용의 경우에는 그 자체가 신뢰보호

의 대상인 ‘공적인 견해표명’에 해당하며 그것을 계속 유지하겠다는 별

도의 공적인 견해표명이 있어야 비로소 신뢰보호가 가능해지는 것이 아

니다. 다만 법령, 행정규칙, 행정관행, 처분에 대해서는 대법원 판례가

34) 강현호, 전게논문(주 10), 152; 최계영, “신뢰보호 원칙의 적용요건: 공적 견해표명

의 의미를 중심으로”, 사법 38호(2016), 690~691. 한편, 김혜진, 전게논문(주 15),

25~27은 신뢰보호란 개별 사안에 법의 일반원리를 원용하여 ‘제반 사정을 두루 고

려하는 포괄적 형량’의 방식으로 이루어지는데, 이러한 방식은 탄력적이고 구체적

타당성을 추구하기에 적합하지만 법실무의 부담을 증가시키고 법효과의 예측가능성

을 저해하는 단점이 있으므로, 법실무의 부담을 경감하고 예측가능성을 높이기 위하

여 ‘포괄적 형량’ 방식을 지양하고 사안의 유형과 형량의 결과를 일부 또는 전부 ‘요

건-효과 규칙’의 형태로 확립하여야 한다는 요청이 대두된다고 한다. 이러한 견해

에 의하면, 대법원 판례가 7가지의 개별 적용국면에 대해서는 좀 더 특화된 판단기

준을 제시하고, 일반적으로 5가지 적용요건(검토기준)을 제시하는 것에 대해 법실무

의 부담 경감과 판단결과의 예측가능성을 높이려는 시도로서 긍정적으로 평가할 수

있다. 35) 대법원 1984. 12. 26. 선고 81누226 판결 참조.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 29

그에 들어맞는 별도의 판단기준을 제시하였으므로, ‘일반적인 신뢰보호

원칙 적용 5요건’에 관한 판단에서 주로 문제되는 것은 확약, 행정지도,

민원질의회신, 유권해석, 정책발표이다.

확약은 비공식적 행정작용이고, 관련 공무원이 대개 사안의 구체적

인 내용을 제대로 알지 못한 채 민원인의 일방적인 설명만을 듣고서 ‘그

런 사안이라면 충분히 어떤 조치(허가)를 해줄 수 있다’는 정도로 가정

적 판단결과를 알려주는 정도에 불과하므로 신뢰보호의 필요성이 작고,

신뢰보호의 범위는 그 가정적 상황으로 제한되어야 한다.36) 반면, 처분

은 권한 있는 행정청의 ‘구체적 사실에 관한 법집행’으로서 일정한 사실

상태에 관하여 특정한 내용의 법적 규율을 관철․ 실현시키려는 공권력

행사이므로, 법적․ 사실적 상태가 특별히 변경되지 않는 이상 신뢰보호

의 필요성이 매우 크다고 할 수 있으며, 바로 이런 이유에서 신뢰보호

원칙의 하위 법리로서 수익처분 직권취소․ 철회 제한 법리가 정립된 것

이다.

행정입법도 행정청의 공식적인 견해표명에 해당하므로 신뢰보호의

대상이 될 수 있으나, 그 규율내용이 장래성, 일반성, 추상성을 가지므

로 신뢰보호의 가치 측면에서 통상의 처분과는 달리 취급할 필요가 있

다. 사회․ 경제적 여건이 변화하면 행정도 그에 맞추어 탄력적으로 대응

하여 규정․ 제도를 변경할 수 있는 여지를 열어두어야 한다. 처분의 경

우 그 존속기간에 비례하여 법적안정성과 존속에 대한 행정상대방의 신

뢰보호 필요성도 증가하는 반면, 행정입법의 경우 장기간 개정되지 않

았다는 사정은 신뢰보호 필요성이 크다고 볼 근거가 될 수 없고, 오히

려 개정의 예견가능성이 켜져 신뢰보호 필요성이 작다고 볼 근거가 될

36) 바로 이런 이유에서 독일에서는 확약을 일개 공무원이 아니라 권한 있는 행정청이

필요한 행정절차를 거쳐 문서로 한 경우에 한하여 법적 구속력을 인정하여 보호한

다는 명문의 규정을 두고 있으며(연방행정절차법 제38조), 우리나라에서도 2022. 1.

법률 제18748호로 개정된 행정절차법 제40조의2에 거의 동일한 규정을 신설하

였다.

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30 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

수 있다.37) 또한 수범자의 범위가 넓을수록 그로 인한 수범자 개개인의

부담․ 불이익은 옅어지는 경향이 있고, 사익 침해 정도가 작을수록 새로

운 행정입법으로 인한 부담․ 불이익은 수범자가 수인하여야 하는 기본

권 행사에 관한 ‘사회적 제약’이라고 평가할 여지가 커진다. 그러나 부

진정 소급입법이라 할지라도 그로 인한 수범자의 불이익이 극심하여 새

로운 입법으로 달성하고자 하는 공익이 수범자의 신뢰 파괴를 정당화할

수 없는 경우에는 허용될 수 없다.38) 그 경우에 입법자는 기존 규정에

대한 수범자의 신뢰를 보호하기 위하여 기존 규정이 적용되던 수범자에

게 신법 대신 구법을 적용하도록 ‘경과규정’을 두거나, 신법에 적응․ 대

비할 수 있는 시간을 제공하는 ‘적응보조규정’을 두어 사익 침해 정도를

완화함으로써 새로운 입법의 위헌성을 제거하여야 한다.39) 새로운 입법

으로 인한 수범자의 불이익을 완화하기 위한 적응보조의 방식에는 일정

기간의 보조금 지급이나 조세감면혜택 등이 포함될 수 있다.40)

도시계획은 국토의 균형발전과 합리적인 이용이라는 측면에서 중․

장기적인 방향성을 가지고 토지이용을 규제하는 것이므로 개별 토지소

유자들의 요구를 일일이 충족시켜주기 어렵고, 오히려 공익을 위해 개

별 토지소유자들의 소유권 행사를 제한하는 데에 제도의 본래 취지가

있으며, 사회․ 경제적 여건이 변화하면 그에 맞추어 도시계획도 탄력적

으로 변화할 수 있어야 하므로 입안제안권이라는 절차법적 권리가 아니

라 실체법적으로 계획보장(존속)청구권이나 계획변경(폐지)청구권을 인

정하기는 어렵다. 그러나 도시관리계획은 대외적으로 구속력이 있는 행

정계획으로서 처분에 해당하므로 신뢰보호의 대상이 될 수 있으며, 그

에 대한 신뢰가 보호가치 있는 경우에는 존속보호는 아니더라도 그 밖

의 신뢰보호 방안이 강구되어야 한다.

37) 김병기, “법령개정과 신뢰보호원칙”, 행정판례연구 14권(2016), 19~20. 38) 헌재 2009. 5. 28. 선고 2005헌바20 결정. 39) 헌재 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 결정. 40) 김병기, 전게논문(주 39), 22~23.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 31

한편, 공적인 견해표명이 존재하는지(사실인정)와 그것의 형식․ 내

용 등을 고려할 때 보호가 필요한 신뢰의 범위가 어디까지인지(규범적

가치평가)라는 문제를 구분하여야 한다. 일반론으로 말하자면, 견해표명

의 내용이 개별․ 구체적일수록 보호가치가 크고, 일반․ 추상적일수록 보

호가치가 작다고 할 수 있다.41) 대법원 판례는 “행정청의 공적 견해표

명이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 반드시 행정조직상의 형식적

인 권한분장에 구애될 것은 아니고, 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당

해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에

비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다”라고 하고 있으나,42) 관할 행정

청의 공식적인 견해표명에 대한 신뢰가 비공식적인 견해표명의 경우보

다 더욱 보호가치가 크고, 권한분장상으로 해당 사무를 취급하는 결재

라인에 있는 직무담당자의 견해표명에 대한 신뢰가 결재라인에 있지 않

은 공무원의 견해표명의 경우보다 더욱 보호가치가 크다는 점은 분명하

다. 이러한 사정들도 결국 전체적인 보호가치 판단과 공익과 사익의 형

량에서 고려되어야 한다.

2) 행정상대방의 신뢰에 귀책사유가 없을 것

신뢰의 보호가치 판단에서는 신뢰대상의 객관적 속성 외에 행정상

대방의 고의․ 과실이라는 주관적 요소를 중요하게 고려하여야 한다. 대

법원 판례는 행정청의 견해표명이 허위자료 제출, 사실은폐, 뇌물 제공,

부정한 청탁 등과 같은 행정상대방의 부정행위에 기인한 것이거나, 부정

행위가 없었더라도 행정상대방이 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실

로 알지 못한 경우에는 행정상대방의 신뢰는 보호가치 없으며, 고의․ 중

과실이라는 귀책사유의 유무는 행정상대방 본인뿐만 아니라 그 대리인

등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다고 보고 있다.43) 행정상대

41) 최계영, 전게논문(주 34), 685. 42) 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006두10931 판결. 43) 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결.

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32 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

방에게 고의․ 중과실이 있는 경우라면 공적인 견해표명의 신뢰가치나

사익의 침해 정도와 같은 다른 요소들을 더 나아가 따져볼 것도 없이

행정상대방의 신뢰는 보호가치가 없다는 규범적 가치평가를 내린 것이

다. 행정상대방에게 경과실만 있는 경우에는 신뢰보호의 가능성을 완전

히 부정할 수는 없고, 다른 요소들을 더 나아가 따져본 후 최종적으로

공익과 사익의 형량을 통해서 신뢰보호 여부를 판단하여야 한다.44)

지방자치제가 실시되면서 대법원 1998. 11. 13. 선고 98두7343 판

결의 사안에서와 같이 부정한 청탁에 의하여 인허가 확약이 이루어지는

사례가 다수 있을 것이 예상되며 이러한 경우에 신뢰보호원칙을 적용하

는 것은 자칫하면 공무원과 사인의 담합에 의한 공익의 저해라는 결과

를 가져올 가능성도 있으므로 신뢰보호원칙의 적용에 신중을 기하여야

한다는 지적도 있다.45) 물론 타당한 지적이지만, 공적인 견해표명이 행

정상대방의 부정한 청탁에 의한 결과라는 점은 행정청에게 주장․ 증명

책임이 있는 사항이다. 증명되었다면 당연히 행정상대방의 신뢰는 보호

가치 없다고 평가함이 마땅하지만, 증명되지도 않았는데 ‘으레 그랬을

것’이라는 추측으로 보호가치를 부정하는 것은 타당하지 않다. 법관으

로서 실제 사건을 담당해보면, 대부분은 행정상대방에게 귀책사유가 있

거나 헛된 기대를 가진 경우에 불과하고, 행정상대방의 신뢰가 보호가

치 있는 경우를 찾아보기는 쉽지 않다. 그러나 실제 사례의 십중팔구가

보호가치 없는 경우라고 해서 분명한 사실관계의 조사․ 확정 없이 ‘신뢰

보호 부정이 원칙’이라는 입장을 견지해서는 안 된다.

3) 행정상대방이 신뢰에 기초하여 어떤 행위를 하였을 것

3요건과 4요건은 분리하여 생각하기 어렵다. 행정상대방이 행정청

의 선행 견해표명을 신뢰하여 투자, 연구개발, 건축행위 등 일정한 비용

44) 강현호, 전게논문(주 10), 141. 45) 김덕진, “행정청이 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 경우에 있어서의 신뢰

보호의 원칙 적용에 관한 고찰”, 광주지방법원 재판실무연구(2000), 415.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 33

지출이 소요되는 행위를 하였는데, 행정청이 선행 견해표명에 반하는

처분을 함으로써 행정상대방의 행위가 쓸모없게 되어버렸다면 그 자체

로 행정상대방의 이익을 침해하는 결과가 된다.

만일 행정상대방이 어떤 행위를 하였으나 그것이 행정청의 견해표

명이 없었더라도 어떤 다른 이유에서 취해졌을 것이라면 행정청의 견해

표명을 신뢰하여 이루어진 조치라고 볼 수 없다. 이 경우에는 행정청의

견해표명과 행정상대방의 조치 사이에 상당인과관계가 존재하지 않으

므로46) 신뢰보호 주장이 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없게 된다.

과연 행정상대방이 행정청의 견해표명을 신뢰하였기 때문에 그와 같은

조치를 취한 것인지는 객관적으로 표시된 행위의 내용과 동기를 분석함

으로써 판단할 수밖에 없다.

나아가 행정상대방이 취한 조치의 내용과 규모는 행정청이 선행

견해표명에 반하는 처분을 함으로써 행정상대방에게 발생하는 불이익

의 내용과 정도를 좌우하는 요소이다. 보호가치 판단에서 고려하여야

하는 다른 요소들이 동등하다면, 행정상대방의 불이익이 크면 클수록

보호 필요성은 더욱 커진다고 볼 수 있다.

겉으로 선명하게 인식할 수 있는 행정상대방의 조치가 없다면 상

당인과관계의 존부나 보호가치 판단이 좀 더 어려워질 수 있으나, 행정

상대방의 조치의 존재가 신뢰보호의 필수적 요건이라고 보기는 어렵다.

앞서 살펴본 바와 같이, 대법원 판례는 수익처분 직권취소․ 철회 제한

법리에서는 곧바로 공익과 사익의 형량을 통해 허용 여부를 판단하고

있을 뿐, 행정상대방의 조치의 존재를 요건으로 언급하지 않고 있다.

선행 수익처분을 통해 행정상대방은 공법적으로 어떤 지위 내지 권리

를 취득하며 이 ‘기득권’을 지키거나 활용하기 위해 어떤 적극적 조치

를 취하지 않았더라도 행정상대방의 기득권은 그 자체로 보호가치가

46) 인과관계의 존부는 규범적으로 판단하여야 하므로 자연적․ 조건적 인과관계가 아니

라 ‘상당인과관계’가 인정되어야 한다.

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34 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

있다. 예를 들어, 건축주가 건축허가에 따라 건축행위를 개시하여 공사

가 상당한 정도로 진척되었다면 건축주의 신뢰보호 필요성을 더욱 크

게 평가할 요소인 것이지, 아직 건축행위를 개시하지 않은 사정이 공익

과 사익의 형량 없이도 건축주의 신뢰보호 필요성을 부정하는 결정적

근거는 될 수 없다. 다만 공적인 견해표명이 수익처분이 아닌 경우에는

행정상대방이 행정청의 공적인 견해표명만으로 어떤 기득권을 취득하

게 된다고 볼 수 없고, 그 견해표명에 따라 행정상대방에게 유리한 내

용의 후속 조치가 이루어지리라는 ‘기대’를 가지게 될 뿐인데, 이 기대

의 보호가치 판단에서 행정상대방의 조치의 내용과 규모를 중요하게

고려하여야 할 뿐이다.

4) 행정청이 공적인 견해표명에 반하는 처분을 하여

행정상대방의 이익이 침해될 것

신뢰보호원칙 위반 여부가 문제되는 상황은 행정청이 행정상대방

에게 유리한 내용의 선행 견해표명에 반하여 행정상대방에게 불리한 내

용의 후행 처분을 하는 경우이다. 4요건에서는 행정상대방의 이익이 침

해되었어야 한다는 ‘뒷 부분’보다는 ‘행정청이 공적인 견해표명에 반하

는 후행 처분을 하였어야 한다’는 앞 부분이 중요하다.

만일 행정상대방의 이익이 침해되지 않았다면 행정상대방이 불복

하여 소송을 제기할 이유도 없으므로, 불이익의 존재는 당연히 전제되

어 있는 사정이다(행정상대방에게 불이익이 전혀 없다면 원고적격이나 소의

이익을 부정하는 것이 타당할 것이다). 신뢰보호원칙의 적용에서는 행정상

대방의 보호가치 판단 및 공익과 사익의 형량에서 행정상대방에게 발생

한 불이익의 내용과 정도가 중요하다.

후행 처분이 선행 견해표명에 반하지 않는다면 행정상대방의 신뢰

를 부당하게 침해한 것으로 평가할 수 없다. 여기에서 문제되는 것은

후행 처분이 선행 견해표명에 관한 신뢰의 보호범위에 포함되는 사항에

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 35

관한 것인지 여부이다. 실정법상 어떤 개발행위를 하거나 사업을 영위

하려면 여러 가지의 인허가를 받아야 하는데, 별도의 개별법령에 근거

한 각각의 처분은 규율의 영역, 대상, 관점, 권한의 소재(내부적 사무분

담)가 다르므로, 인허가 의제를 통해 한꺼번에 심사를 받는 것이 아닌

한, 어떤 법령에 근거한 처분이 발급될 수 있다는 공적인 견해표명을

하였거나 또는 실제로 그 처분이 발급되었다고 해서 그것이 다른 법령

에 근거한 처분이 발급되리라는 신뢰의 근거가 될 수는 없다.

5) 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것

앞서 신뢰보호원칙에 관한 대법원 판례의 연혁(Ⅱ. 1. 가.항)에서 살

펴본 바와 같이, 대법원 판례는 당초에는 4가지 요건을 충족하면 행정

처분이 신뢰보호원칙에 위반되어 위법하다고 보아야 한다고 하였다가,

대법원 1998. 5. 8. 선고 98두4061 판결에서부터 ‘행정처분이 이러한 4

가지 요건을 충족할 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히

해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호원칙에 위반되어 위법하게

된다’라고 하여 공익과 사익의 형량이라는 다섯째 요건을 추가로 제시

하였다. 이는 4가지 요건을 충족하면 행정상대방의 신뢰가 규범적으로

보호가치가 있으나, 그렇다고 하더라도 공익상 중대한 필요가 있는 경

우에는 공익의 실현이 우선되어야 하고 이를 위해 행정처분의 효력을

존치시켜야 하는 상황도 있음을 의미한다.

신뢰보호가 논의되는 상황은 신뢰보호 필요의 유무와 정도, 방법에

따라 4가지로 분류할 수 있다. 첫째는 행정상대방의 신뢰가 정당하지

않아 규범적으로 보호가치 없는 경우이다. 규범적으로 보호가치 있는지

여부는 4가지 요건에 해당하는 개별 요소들의 이익형량을 거쳐 판단하

여야 하는데, 어느 하나라도 확실히 부정된다면 행정상대방의 신뢰는

규범적으로 보호가치 없다고 평가할 수 있다.

둘째는 4가지 요건을 충족하여 행정상대방의 신뢰는 정당하지만

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36 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

선행 견해표명과 다른 내용의 행정청의 조치가 행정상대방이 수인하여

야 하는 기본권 행사의 ‘사회적 제약’에 해당하는 경우이다. 행정청의

조치로 영향을 받는 이해관계인이 불특정 다수이고 그로 인한 기본권의

제한 정도가 크지 않아, 특정인에 대한 신뢰보호 필요성이 크지 않은

상황이 이에 해당한다. 이때에는 사익 침해 정도가 중하지 않아 공익과

사익의 형량에서 공익이 우월하다고 판단되므로 행정상대방의 신뢰를

보호하지 않을 수 있다. 주로 선행 견해표명이 행정입법이나 일반처분

과 같이 불특정 다수인을 수범자로 하는 경우가 이에 해당할 가능성이

크다.

셋째는 4가지 요건을 충족하여 행정상대방의 신뢰는 정당하고 사

익의 침해 정도가 중하여 행정상대방의 신뢰보호를 위한 조치가 필요한

반면, 행정청이 선행 견해표명과 다른 내용의 조치를 하여야 할 공익상

필요 자체가 크지 않은 경우이다. 이때에는 공익과 사익의 형량에서 공

익이 작고 사익이 우월하므로 신뢰보호를 위해 법원이 행정청의 후행조

치를 취소하는 것이 필요한데, 이를 기존 신뢰의 대상을 유지시킨다는

의미에서 ‘존속보호’라고 부른다.

넷째는 행정청이 선행 견해표명과 다른 내용의 조치를 하여야 할

공익상 필요가 인정되지만, 행정상대방의 정당한 신뢰를 보호하기 위한

조치가 필요한 경우이다. 만일 4가지 요건을 충족하여 행정청의 선행

견해표명에 대한 행정상대방의 신뢰가 보호가치 있다는 이유만으로 행

정청으로 하여금 선행 견해표명과 다른 내용의 조치를 전혀 취할 수 없

도록 만든다면 행정청이 변화된 여건에 적절히 대응할 수 있는 여지를

위축시켜 공익 실현에 중대한 지장이 초래될 수 있다. 또한 행정청은

행정상대방에게 신뢰보호 주장의 빌미를 주지 않기 위해 견해표명 자체

를 극히 꺼리는 방향으로 대응할 가능성이 있고, 이는 행정과정에서 행

정청과 행정상대방 사이에 필요한 적절한 의사소통을 저해하여 오히려

행정상대방의 행정결과에 대한 예측가능성을 떨어트림으로써 결과적으

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 37

로 행정상대방에게 유리한 것이 아닐 수 있다.47) 따라서 공익상 필요가

크고 분명하다면 공익 실현을 우선시킬 수 있도록 하여야 할 것이지만,

4가지 요건을 충족하여 행정청의 선행 견해표명에 대한 행정상대방의

신뢰가 보호가치 있는 경우에는 보호가치 정도에 상응하여 행정상대방

의 신뢰를 보호하기 위한 대체적․ 조정적 조치가 있어야 한다. 그 조정

적 조치로서 가장 먼저 거론되는 것이 ‘보상보호’이다. 즉, 공익의 실현

을 우선함에 따라 행정상대방에게 발생한 경제적 손실을 행정청이 금전

으로 보상하는 것으로서 강학상 ‘조정적 보상’에 해당한다.48) 이것이 실

정법상 손실보상의 근거규정이 없이도 허용될 수 있는지는 아래 Ⅲ. 2.

항에서 살펴보겠지만, 규범적으로 이익의 불균형을 시정하기 위한 조정

적 조치가 필요하다는 점은 분명하다.

이 사건 처분에 수익처분 직권취소･철회 제한 법리의 적용 가부

대상판결은 원고들의 수익적 행정행위 철회 제한 법리 위반 주장

(상고이유 제1점)과 신뢰보호원칙 위반 주장(상고이유 제3점)을 한꺼번에

판단하지 않고 구분하여, 전자에 관하여 ‘도시관리계획 변경결정에 형

량 하자가 없다는 원심의 판단은 정당하고, 이러한 원심의 판단에 수익

적 행정행위 철회 제한 법리 등에 관한 법리오해의 잘못은 없다’고 함으

로써, ⅰ) 수익적 행정행위 철회 제한 법리와 신뢰보호원칙이 무관한

별개의 법리라거나 또는 ⅱ) 도시관리계획 변경결정에는 수익적 행정행

47) 최계영, 전게논문(주 34), 681. 48) 조정적 보상(Ausgleich)이란 이익의 불균형을 시정하기 위한 조치로서, 반드시 현금

을 지급하는 방식일 필요는 없고 다양한 방식으로 행해질 수 있다. 손실보상은 강학

상 수용적 보상, 조정적 보상, 사회연대적 보상 3유형으로 분류되고 있다. 이에 관해

서는 송시강, “민간투자와 리스크 그리고 손실보상 – 표준실시협상상 위험분담에 관

한 공법적 해명 -”, 홍익법학 22권 2호(2021), 290~307 참조.

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38 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

위 철회 제한 법리가 적용되지 않는다는 뉘앙스를 내포하고 있다. 수익

적 행정행위 철회 제한 법리는 신뢰보호원칙이 수익적 행정행위의 철회

국면에서 구체화된 하위 법리로서, 양자 사이에 본질적인 차이가 없다

는 점은 앞서 Ⅱ. 2. 가. 2)항에서 살펴본 바와 같다.

분명한 판단이나 그 이유를 밝히고 있지는 않지만, 만약 대상판결

이 이 사건 처분, 즉 이 사건 도시관리계획 변경(폐지)결정에 수익적 행

정행위 철회 제한 법리가 적용되지 않는다는 판단을 전제로 한 것이라

면, 그 근거는 무엇일까? 물론 추측이지만, 이 사건 도시관리계획은 행

정계획이며 행정행위가 아니어서 수익적 행정행위 직권취소․ 철회 제한

법리가 적용되지 않는다고 보았을 수 있는데, 만약 그렇다면 잘못이다.

이 사건 도시관리계획은 원고들의 입안 제안에 따라 수립되어 지형도면

고시를 첨부한 도시계획시설결정으로서, 특정한 공간의 토지에 도시계

획시설로서 골프장을 설치할 것을 내용으로 하는 ‘입지결정’이며 원고들

의 개발사업을 가능하게 하는 1단계 결정이다. 물론 이것만으로 원고들

의 개발사업 시행이 곧바로 가능해지는 것은 아니다. 근거법률인 국토

계획법에 의하면, 도시계획시설결정(제43조) → 대상토지 소유면적 및

토지소유자 동의비율 요건 충족 후 사업시행자 지정 결정(제86조) → 실

시계획 인가(제88조) 순으로 절차가 진행된다. 이 사건 도시관리계획은

원고들에게 골프장 건설이라는 개발사업을 시행할 수 있는 확정적인 권

리를 부여하는 것은 아니지만, 개발제한구역 내에 있는 원고들의 토지

에 골프장 설치를 허용하여 개발허용성을 부여하는 것이므로 그것만으

로도 원고들에게 유리한 수익적 처분임은 분명하다.

연혁적으로 우리나라의 수익처분 직권취소․ 철회 제한 법리가 독일

의 수익적 행정행위 직권취소 철회․ 제한 법리에서 유래한 것은 맞다.

독일에서는 취소소송의 대상이 행정행위이고, 도시계획은 지방자치단

체의 조례의 형식으로 만들어져 별도의 소송유형인 규범통제소송의 대

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 39

상이 된다.49) 반면, 우리나라 행정소송법에는 규범통제소송이라는 별도

의 소송유형이 없고, 항고소송의 대상이 “행정청이 행하는 구체적 사실

에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준

하는 행정작용”이라고 폭넓게 정의되어 있는 ‘처분’이며, 도시관리계획은

처분의 한 유형으로서 항고소송의 대상이 된다. 처분에는 강학상 행정행

위 외에도 행정계획, 권력적 사실행위, 처분적 법령․ 조례 등이 포함되는

데, 독일의 강학상 행정행위를 염두에 두고 만들어진 각종 실체적법, 소

송법적 법리가 사물의 본성에 반하지 않는 한 강학상 행정행위가 아닌

그 밖의 처분에도 원칙적으로 적용된다고 봄이 타당하다. 물론 행정계획

이나 도시관리계획은 당장을 규율하는 것이 아니라 중․ 장기적인 미래

상황을 염두에 두고 규율하는 것이고, 규율범위가 크고 다수의 이해관계

인이 있다는 점에서 통상의 행정행위와는 성질을 달리하는 측면이 있다.

그러나 이는 공익과 사익의 형량 단계에서 고려하여야 할 요소인 것이

지, 신뢰보호원칙의 적용 자체를 부정할 정당한 논거는 될 수 없다.50)

Ⅲ. 보상보호의 가능성에 관한 고찰

보상보호의 필요성과 실정법상 손실보상 규정들의 예

행정상대방의 귀책사유 없이 단지 공익상 필요에 따른 행정청의

조치로서 인허가 등을 박탈하게 되어 행정상대방에게 손실이 발생하였

49) 이상덕, “독일 행정법원법에서의 규범통제소송 제도에 관한 고찰”, 행정법연구 32호

(2012), 119~120 참조. 50) 도시계획의 폐지에 수익적 행정행위 철회 제한 법리가 ‘준용’되어야 한다는 견해로

는 박균성, 행정법론 상(上), 21판(2022), 298. 행정계획도 신뢰보호의 대상인 공적

인 견해표명에는 해당하지만, 실체적 존속·실현 청구권을 인정하기는 어렵고, 입법

적· 절차적 보호가 이루어져야 한다는 견해로는 김혜진, 전게논문(주 15), 248~249.

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40 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

을 때 그 손실을 보상하도록 하는 것은 국민의 기본권을 보장하는 자유

민주적 법치국가에서 규범적으로 당연히 요청되는 사항이며,51) 다수의

실정법에 관련 규정들이 있다. 도로법 제97조 제2항, 하천법 제77조, 광

업법 제34조 제2항, ｢공유수면 관리 및 매립에 관한 법률｣(약칭: 공유수

면법) 제57조, ｢사회기반시설에 대한 민간투자법｣ 제47조 제2항, ｢가축

분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률｣ 제8조 제4항 등이 그 예이다.

보다 일반적으로 독일 연방행정절차법 제48조 제3항, 제49조 제6

항은 행정행위를 직권취소․ 철회하는 경우에 행정상대방이 행정행위의

존속을 신뢰하였고 그 신뢰가 공익과 비교하여 보호가치 있는 때에는

행정청이 행정상대방의 신청을 받아 행정상대방의 재산상 불이익을 보

상하도록 규정하고 있다. 또한 독일 연방건설법전 제44조 제2항은 도시

계획의 존속을 신뢰한 자에 대하여 도시계획의 변경으로 인한 손실보상

을 규정하고 있다. 이는 독일의 통설․ 판례를 명문화한 것으로서, 독일

에서는 도시계획의 존속에 대한 보장청구권은 인정될 수 없고, 도시계

획 변경으로 인한 손실보상청구권만 인정될 수 있다고 본다. 이는 공익

과 사익의 형량의 결과이다. 반면, 우리나라에서는 21대 국회에서 행정

기본법에 직권취소․ 철회 시 손실보상에 관한 일반 규정을 신설하려는

시도가 있었으나 무산된 바 있고,52) 아직 이와 같은 일반 규정은 없으

51) 보상보호의 필요성을 강조한 선행연구로는 안동인, “법령의 개정과 신뢰보호원칙”,

행정판례연구 16-1권(2011), 29~36; 김혜진, 전게논문(주 15), 95~96, 170~234,

258~273 참조. 52) 정부(소관: 법제처)가 2023. 12. 21대 국회에 제출한 행정기본법 일부개정법률안에

는 제19조의2(취소 또는 철회의 손실보상)에 독일 연방행정절차법 규정을 모범으로

삼아 수익처분의 직권취소 또는 철회 시에 당사자에게 재산상 손실이 발생하고, 당

사자의 신뢰가 보호가치가 있으며, 당사자에게 귀책사유가 없는 경우에는 (개별)법

률로 정하는 바에 따라 손실보상을 한다는 선언적․ 입법지침적 조항을 신설하는 내

용이 포함되어 있었는데, 2024. 5. 법사위 법안심사소위 심사과정에서 일반 규정의

필요성 내지 실효성에 관하여 일부에서 의문이 제기되자 추가 검토를 하기로 하고

일단 이번 법률안에서는 삭제하는 것으로 의결되었고, 수정된 법률안도 21대 국회

마지막 본회의에 상정되지 못하고 임기만료로 폐기되었다.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 41

며, 도시계획에 관한 일반법인 국토계획법에도 도시계획 변경으로 인한

손실보상은 규정하고 있지 않다.

실정법상 보상 규정 없는 상태에서 손실보상청구의 허용 가능성

처분의 근거법률에 해당 처분으로 인하여 행정상대방에게 발생한

손실을 보상하도록 하는 규정이 없는 경우에 행정상대방이 행정청이 속

한 법인격주체인 국가, 지방자치단체 등을 상대로 손실보상을 청구하는

것이 허용될 수 있는가? 이와 관련하여 독일에서는 기본법 제14조 제2

항이 규율하는 ‘재산권 행사의 사회적 구속성’과 제3항이 규율하는 ‘공

용수용에 대한 손실보상’의 상호관계를 어떻게 이해하여야 하는지에 관

하여 ‘분리이론’과 ‘경계이론’ 사이의 첨예한 논쟁이 있었으나, 독일 연

방헌법재판소가 1981년 ‘자갈채취 결정’에서 분리이론을 채택하여 민사

법원이 더 이상 경계이론에 입각하여 법령상 근거 없이 손실보상금 지

급을 명하던 종래의 재판을 더 이상 계속하지 못하도록 못 박았고, 이

후로 분리이론이 독일 헌법학계의 확립된 통설․ 판례라고 한다.53) 우리

나라 헌법재판소는 1998. 12. 24. 선고 89헌마214 결정 이래로 독일 연

방헌법재판소의 판례를 따라 분리이론을 채택하고 있다.

분리이론은 기본권을 침해당한 국민의 권리구제절차에 관하여 2가

지 함의를 가진다. 첫째, 위헌적인 법률로 기본권을 침해당한 국민은 손

실보상을 청구할 것이 아니라(2차적 구제, 가치보장), 기본권 침해의 원인

을 직접 제거할 수 있는 구제수단을 먼저 활용하여야 한다(1차적 구제,

존속보장: 예를 들어 취소소송을 제기하여 위헌법률심판제청 신청을 하여야 한

다). 둘째, 법원은 기본권을 제한하는 공권력 행사의 근거가 된 법률이

53) 이에 관해서는 김광수, 독일 공법상의 재산권보장과 국가책임 확장이론, 서울대 법

학박사학위논문(1994) 참조.

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42 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

필요한 손실보상을 규정하지 않아 위헌이라는 의심이 드는 경우에는 헌

법재판소에 위헌법률심판제청을 하고 그럼으로써 헌법재판소의 위헌결

정에 따라 입법자가 입법적 보완을 하도록 하여야지, 그 위헌성을 완화

하려는 의도로 수용유사침해 이론에 입각하여 손실보상을 명해서는 안

된다. 위헌성을 완화하는 조정적 조치로서 반드시 금전보상만 하여야

하는 것은 아니고, 입법자에게는 다양한 수단을 선택할 수 있는 입법형

성의 자유가 있으므로, 위헌결정 후에 입법자가 입법형성을 하도록 하

는 것이 입법자를 존중하는 해결방안이기도 하다.

결국 헌법재판소의 판례를 따른다면 우리나라의 현행 법제도상 개

별법률에 손실보상 근거규정이 없는 경우에는 손실보상청구소송을 제

기하는 것이 허용되지 않는다고 보게 된다.54) 대법원 판례가 개별법률

에 손실보상 규정이 없는 경우에도 관련규정의 유추적용을 통해 손실보

상을 허용하고 있으므로 과거의 독일 연방일반법원(BGH) 판례였던 수

용유사침해 이론과 실질적으로 동일한 접근을 하고 있다는 평가도 있으

나,55) 대법원 판례에 관한 적확한 평가라고 보기는 어렵다. 1971년 하

천법이 ‘하천구역 법정주의’를 채택하여 모든 하천구역을 국유로 규정하

여 사권을 박탈하고서도 ‘관리청이 하천구역으로 지정한 토지’에 관해서

만 손실보상 규정을 두어 논란이 발생하자, 과거 대법원 판례가 이에

관한 손실보상 규정은 예시적인 규정이며 하천법상 하천구역에 해당하

는 유수지, 제외지 등에 대해서도 당연히 손실보상이 이루어져야 할 것

이므로 전자에 관한 손실보상 규정을 유추적용하여야 한다고 판단한 바

있으나,56) 비록 명시적인 적용범위는 좁더라도 하천법 자체에서 손실보

상 규정을 포함하고 있던 경우였다. 개별법률에 손실보상 규정 자체가

54) 반대 견해로는 김광수, “토지형질변경허가와 신뢰보호원칙”, 행정판례연구 6권

(2001), 49; 안동인, 전게논문(주 51), 36. 55) 김중권, 행정법, 제5판(2023), 944. 56) 대법원 1985. 11. 12.자 84카36 결정, 대법원 1987. 7. 21. 선고 84누126 판결 등.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 43

없는 사안에서 대법원이 헌법재판소와의 갈등을 무릅쓰고서라도 헌법

의 직접적용이나 인접법률의 유추적용을 통해 손실보상청구소송을 허

용할 것인지에 관해서는 회의적이다. 하천법 사안을 제외하고는 개별법

률에 손실보상 규정 자체가 없는 상황에서 인접법률의 손실보상 규정을

유추적용하도록 한 판례는 찾아보기 어렵다. 최근에 대법원 판례상으로

유추적용을 긍정한 경우는 공유수면법, ｢공익사업을 위한 토지 등의 취

득 및 보상에 관한 법률｣(약칭: 토지보상법) 등 개별법률에 ‘손실이 발생

한 경우에는 보상하여야 한다’는 일반적인 보상의무 규정은 존재하는

데, 다만 해당 법률이나 하위법령에 간접손실 등 ‘특정 보상항목’에 관

하여 명시적인 ‘보상금 산정기준’이 규정되어 있지 않은 사안에서 해당

법령이나 인접법령에 규정되어 있는 가장 유사한 보상항목에 관한 보상

금 산정기준을 유추적용하여 손실보상금을 산정․ 지급하도록 한 것일

뿐이다.57)

현행 법제도하에서의 해결방안

가. 재량권 일탈․ 남용 심사에서의 고려

우리나라의 현행 법제도 하에서 행정상대방의 신뢰가 정당하여 규

범적으로 보호가치가 있음에도 불구하고 처분의 근거법률에 손실보상

규정이 없는 경우에는 현실적으로 손실보상청구가 불가능하다는 점은

취소소송의 처분의 위법성 판단에서 반드시 고려될 필요가 있다.58)

앞서 Ⅲ. 2.항에서 살펴본 논의는 행정청의 조치로 불이익을 입은

행정상대방이 1차적 권리구제수단인 취소소송을 제기하지 않은 채 곧

57) 대법원 1992. 5. 22. 선고 91누12356 판결(공특법), 대법원 1998. 4. 14. 선고 95다

15032 판결(공유수면법), 대법원 2018. 12. 27. 선고 2014두11601 판결(토지보상법)

등 참조. 58) 송시강, “사업계획절차에 특수한 쟁점과 법리”, 행정판례연구 27-2권(2022), 153.

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44 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

바로 2차적 권리구제수단인 손실보상청구소송을 제기하는 것이 허용될

수 있는지에 관한 것일 뿐이고, 행정청이 선제적으로 행정상대방에게

조정적 조치를 취하는 것을 금지하는 취지는 아니다. 신뢰보호원칙 적

용 4요건을 모두 충족하여 행정상대방의 신뢰가 규범적으로 보호가치

있는 경우에는 행정청은 선행 견해표명과 다른 내용의 처분을 함으로써

행정상대방에게 발생한 경제적 손실을 벌충해주기 위하여 여러 가지의

조정적 조치를 시도할 수 있는 각종 권한이 있을 뿐만 아니라, 하여야

할 규범적인 의무가 있다고 보아야 한다(조정적 조치의 구체적인 내용과 방

법 선택에 관해서는 행정청에게 선택․ 형성 재량이 있다고 보아야 할 것이지만,

그 상황에서 아무런 조정적 조치도 하지 않을 재량은 없다고 보아야 한다). 처분

의 근거법령에 손실보상의 근거규정이 없더라도 행정청이 손실보상금

을 지급하는 것이 규범적으로 금지된 것은 아니다. 또한 실정법상 보조

금 지급사유에는 아무런 제한이 없으므로 행정상대방의 손실을 벌충하

기 위해 행정청이 보조금을 지급하는 것도 충분히 가능하다. 경우에 따

라서는 대체부지 제공 등의 방법도 충분히 고려해 볼 수 있다.

신뢰보호원칙 적용 4요건을 모두 충족하여 행정상대방의 신뢰가

규범적으로 보호가치 있어 행정청이 이러한 조정적 조치를 하여야 할

규범적인 의무가 있는 상황임에도 불구하고, 자신의 규범적인 의무를

전혀 인식․ 고려하지 못했거나 그로 인하여 아무런 조정적 조치를 하지

않은 채 행정상대방에게 불이익한 처분만을 하였다면, 그 처분은 신뢰

보호원칙에 위반되어 재량권을 일탈․ 남용한 처분이라고 평가되어야 마

땅하다. 행정상대방의 정당한 신뢰가 규범적으로 보호가치 있음에도 행

정청이 공익 실현을 우선하여 선행 견해표명과 다른 내용의 처분을 하

는 것은 조정적 조치가 함께 이루어지는 경우에만 허용될 수 있다고 보

아야 한다. 행정청의 조정적 조치가 전혀 이루어지지 않았다면 취소소

송에서 법원이 해당 처분을 취소하는 판결을 선고하는 것이 1차적 권리

구제 우선 원칙에도 부합한다.

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 45

나. 사정판결의 가능성

행정상대방이 신뢰보호원칙 적용 4요건을 모두 충족하여 행정상대

방의 정당한 신뢰가 보호가치 있지만 공익이 좀 더 우월하여 행정청의

후행처분을 유지시켜야 할 필요가 있는 경우에 단순히 행정청의 후행처

분이 적법하다는 이유로 청구기각 판결을 선고하는 것은 매우 부당하

며, 행정상대방의 사익을 구제하는 방안으로서 행정소송법상 사정판결

제도를 활용하자는 제안이 일부 법관들에 의해 제기된 바 있다.59) 신뢰

보호원칙 적용 4요건을 충족하면 일단 행정청의 후행처분을 위법한 것

으로 보되, 행정청의 후행처분을 유지하는 것이 공공복리에 부합하는

경우에는 후행처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하고, 그로 인

한 원고의 손해를 국가배상의 방법으로 전보해 줌으로써 공익과 사익의

조화를 도모하자는 것이다.

취소소송에서 구체적 타당성을 구현하고자 하는 매우 합리적인 제

안임에도 아직까지 학계나 재판실무에서 별다른 주목을 받지는 못했는

데, 이는 사정판결 제도 자체에 대한 부정적 시각에서 연유한 것으로

보인다.60) 사정판결 제도는 서구 선진국에는 유래가 없고 군국주의 하

의 일본에서 행정권의 우위를 관철시키기 위해서 만들어진 후 우리나라

행정소송법에서 무비판적으로 답습한 것으로서 위헌론이 대두될 정도

이므로 제한적으로만 적용하여야 한다는 것이 행정법학계의 통설이

다.61) 그에 따라 사정판결은 극히 예외적으로만 허용된다는 것이 확립

된 대법원 판례이고, 대법원이 사정판결을 허용한 실제 사례는 많지 않

59) 김덕진, 전게논문(주 44), 414~415; 권오석, “신뢰보호원칙 위반과 사정판결”, 대전

지방법원 실무연구자료 5권(2003), 174~176. 60) 이러한 취지에서 보상보호를 위한 사정판결 활용방안에 대한 부정적 평가로는 안동

인, 전게논문(주 51), 33. 61) 박영하, 주석 행정소송법(박영사 2004), 제28조(사정판결), 895~900.

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46 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

다.62) 그러나 이러한 통설․ 판례는 처분이 위법한 경우에는 취소판결(존

속보호)을 선고함이 원칙이고 함부로 중대한 공익상 필요를 인정하여 청

구기각판결(사정판결)을 선고하지 말라는 취지일 뿐이고, 예외적으로 처

분의 효력을 존속시켜야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에 사정판

결 활용을 금지하는 취지가 아니다.

여기에서 신뢰보호원칙 적용 5요건을 최초로 판시한 대법원 1998.

1. 선고 98두4061 판결의 취지를 다시 한 번 살펴볼 필요가 있다. 좁

은 의미의 판례, 즉 ‘특정 사건에서 대법원이 법령의 해석․ 적용에 관하

여 제시한 의견’의 효력이 미치는 범위는 1차적으로 그것의 문언을 기

준으로 판단하여야 하지만, 나아가 그 문언이 염두에 둔 해당 사건의

구체적 사실관계, 실정법의 규정과 ‘인접한 다른 판례들과의 관련성’까

지도 고려하여야 하기 때문이다.63) 해당 사안에서 원고는 부산 해운대

구에서 발생하는 생활폐기물 수거․ 처리업에 신규 진출하기 위하여 피

고 구청장으로부터 폐기물관리법에 따른 사업계획서 적합통보를 받은

후 그에 따른 시설․ 장비․ 기술능력을 갖추어 폐기물처리업 허가신청을

하였는데, 피고 구청장이 그제야 다수 폐기물처리업자의 난립과 과당경

쟁으로 청소업체가 도산하여 안정적인 청소업무 수행에 지장이 초래될

수 있다는 이유로 거부처분을 하였다.64) 취소소송에서 원고가 신뢰보호

62) 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두4167 판결 참조. 대법원이 사정판결을 허용한 사례

에 관해서는 이상덕, “기반시설부담금과 사정판결”, 법과 정의 그리고 사람: 박병대

대법관 재임기념 문집(2017), 513~514 참조. 63) 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009재다516 판결 참조. 64) 건축법 등 대부분의 법령에서는 사업계획의 적정 여부를 판단하는 사전심사절차를

허가, 사업계획승인 등으로 지칭하고, 허가･승인받은 내용대로 설치․ 공사를 이행하

여 사용･영업개시를 위한 준비를 완료하였는지를 사후확인하는 절차를 준공검사,

사용승인 등으로 지칭하고 있다. 반면, 폐기물관리법은 특이하게도 전자를 ‘사업계

획서 적합통보’라고 지칭하고, 후자를 ‘폐기물처리업 허가’라고 지칭하여 개념 이해

의 혼란을 유발하고 있다. 전자는 대개 형성적 재량행위이지만, 후자는 기본적으로

행정상대방이 허가․ 승인받은 내용대로 설치․ 공사를 이행하였는지 여부만을 확인하

는 기속행위이다(폐기물관리법 제25조 제3항 제2문은 “제2항에 따라 적합통보를 받

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 47

원칙 위반을 주장하자, 피고 구청장은 사정판결이 필요하다고 주장하였

다. 대법원은 기존의 신뢰보호원칙 적용 4요건에다가 “공익 또는 제3자

의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한”이라는 새

로운 요건을 추가로 제시하면서도 피고의 상고이유 제1점(신뢰보호원칙

및 재량권 일탈․ 남용에 관한 법리오해) 주장을 배척하였다. 그런 다음, “행

정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취

소・변경함이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히

예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을

할 수 있으므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로

하여야 하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부

를 판단함에 있어서는 위법・부당한 행정처분을 취소・변경하여야 할

필요와 그 취소・변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는

사태 등을 비교・교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다”는 법리를

설시하고서, “이 사건 처분의 취소로 인하여 부산 해운대구를 영업구역

으로 하여 생활폐기물을 수집・운반하여 온 기존의 동종업체에게 경쟁

상대를 추가시킴으로써 일시적인 공급시설의 과잉현상이 나타나 어느

정도의 손해가 발생한 것임은 예상되지만, 그 이상으로 소론과 같이 업

체의 난립 및 과당경쟁으로 기존 청소질서가 파괴되어 청소에 관한 안

은 자가 그 적합통보를 받은 사업계획에 따라 시설․ 장비 및 기술인력 등의 요건을

갖추어 허가신청을 한 때에는 지체 없이 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있다). 폐

기물관리법 제25조 제7항(“환경부장관 또는 시․ 도지사는 제3항에 따른 허가 또는

제11항에 따른 변경허가를 할 때에는 주민생활의 편익, 주변 환경보호 및 폐기물처

리업의 효율적 관리 등을 위하여 필요한 조건을 붙일 수 있다. 다만, 영업 구역을 제

한하는 조건은 생활폐기물의 수집‧ 운반업에 대하여 붙일 수 있으며, 이 경우 시․ 도

지사는 시․ 군․ 구 단위 미만으로 제한하여서는 아니 된다.”)이 허가시 일정한 조건

을 붙일 수 있는 재량을 부여하고 있으나, 이것이 허가를 거부할 재량까지 부여한

것이라고 볼 수는 없다. 피고 구청장이 든 거부사유는 선행 적합통보의 철회 사유는

될 수 있을지언정 폐기물처리업 허가의 정당한 거부사유는 될 수 없으므로 그 자체

로 위법하다.

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48 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

정적이고 효율적인 책임행정의 이행이 불가능하게 된다고는 보이지 아

니하므로 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하

지 않은 경우에 해당한다고는 할 수 없을 것”이라고 본 원심 판단은 정

당하다고 하면서 피고의 상고이유 제2점(사정판결) 주장을 배척하였다.

이와 같은 98두4061 판결의 사안과 법리 판시의 맥락을 살펴보면, 신뢰

보호원칙 적용 4요건이 충족된 경우에는 처분을 위법하다고 보아 취소

판결을 선고함이 원칙이고, 예외적으로 공익과 사익의 형량을 거쳐 위

법한 행정처분의 효력을 유지하여야 할 공익이 현저히 우월하다고 판단

되는 경우에 한하여 사정판결을 할 수 있다는 취지로 이해할 수 있다.

98두4061 판결에서 신뢰보호원칙 적용의 다섯째 요건을 제시하면서 ‘현

저히’라는 공통된 표현을 사용한 것은 행정상대방의 신뢰가 보호가치

있음에도 존속보호가 부정될 수 있는 경우를 사정판결의 엄격한 요건과

결부시키려는 의도였던 것으로 보인다.65)

처분의 근거법령에 손실보상 규정이 없어 원고의 손실보상청구가

불가능한데도 취소소송에서 사정판결과 국가배상으로 금전적 전보를

받도록 하는 것이 과연 타당한지 의문이 제기될 수 있다. 그러나 손실

보상과 손해배상은 별개의 법제도로서 법령에 규정된 각각의 요건을 충

족하였는지에 따라 청구권의 존부를 판단하면 될 뿐이고, 각각의 요건

을 모두 충족한 경우에는 중첩적인 적용도 가능하다.66)

65) 그러나 이후의 대법원 및 하급심 판결에서는 98두4061 판결을 원용하면서도 ‘현저

히’라는 표현에 별다른 주의를 기울이지 않았고 공익이 조금만 더(상대적으로) 우월

해 보이면 원고의 신뢰보호를 부정하는 것이 주류적인 재판실무로 보인다. 이는 대

법원 판례가 부지불식간에 당초 취지․ 문언과는 다른 방향으로 변천되었음을 의미한

다. 행정상대방의 신뢰보호(존속보호)를 부정하기 위해 ‘공익 침해의 현저성’을 요구

하는 대법원 판례는 부당하며 단지 공익의 상대적 우월로 충분하다는 견해도 제기

되었다[최계영, 전게논문(주 34), 690]. 66) 다만, 실질적으로 같은 내용의 손해에 관하여 양자의 청구권을 동시에 행사할 수 있

다고 본다면 이중배상의 문제가 발생하므로, 실질적으로 같은 내용의 손해에 관하여

양자의 청구권이 동시에 성립하더라도 권리자는 어느 하나만을 선택적으로 행사할

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 49

관건은 보상보호가 필요한 사안에서 국가배상청구권의 성립요건이

충족한 것으로 볼 수 있는지에 관한 포섭․ 판단일 것이다. 대법원 판례

는 국가배상법 제2조의 국가배상책임 성립요건으로서, 법률에 명시된

➀ 공무원의 위법한 직무집행, ➁ 공무원의 고의․ 과실, ➂ 손해 발생

외에 국가배상책임의 성립을 실질적으로 제한하기 위한 이론적 장치(도

그마틱)로서 ‘객관적 정당성 상실’이란 요건을 추가로 요구하고 있다. 구

체적인 사건에서 ‘객관적 정당성’ 요건의 작용 양태를 살펴보면, 공무원

의 직무상 행위(작위 또는 부작위)가 특정한 법령상 규정에 위반된다는

점이 명백한 경우에는 그 자체로 객관적 정당성을 상실한 경우에 해당

한다. 객관적 정당성이 문제되는 것은 주로 공무원에게 일정한 폭의 재

량이 존재하는 상황에서 특정한 조치만이 규범적으로 허용되고, 다른

조치는 허용되지 않는지가 불분명한 사안에서이다. 사후적으로 법원이

나 감독기관이 관련 규정과 제반 사정을 모두 파악한 상황에서 내린 규

범적 평가 결과로서 공무원이 한 특정한 조치가 재량권 일탈․ 남용에

해당하여 위법하다고 판단되어지더라도, 그 행위 당시 평균적인 공무원

의 입장에서는 해당 조치가 터무니없는 비합리적인 조치가 아니었다면

국가배상책임을 부정하는 것으로서 상법상 경영판단원칙과 유사하다.

국가배상책임의 성립을 제한하기 위하여 ‘객관적 정당성 상실’이란

이론적 장치가 필요한 이유는 항고소송과 국가배상책임의 기능․ 역할이

서로 다르고, 항고소송에서 처분 자체의 유형이 매우 다양하고 처분의

위법사유도 다양한데, 처분의 구체적인 종류․ 내용, 위법사유의 구체적

인 내용, 그에 따른 손해의 내용과 정도를 살피지 않고 취소판결이 선

고된 모든 경우에 자동적으로 국가배상책임을 인정하기가 곤란하기 때

문이다. 예를 들어, 제재처분의 침익성 정도가 약하거나 위법한 처분이

조기에 시정된 경우에는 취소판결에 따른 위법한 결과의 제거만으로 처

수 있을 뿐이고, 양자의 청구권을 동시에 행사할 수는 없다고 봄이 타당하다(대법원

1. 1. 선고 2018두227 판결 참조).

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50 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

분상대방의 피해가 실질적으로 회복되고, 여기에 더하여 금전적 배상까

지 인정할 필요가 크지 않다고 볼 수 있다. 그러나 국가나 지방자치단

체의 재정적 부담을 우려하여 국가배상책임의 성립 자체를 부정하려고

지나치게 노력하는 것은 국가배상책임 제도의 입법취지67)에 부합하지

않으므로 타당하지 않다.68)

행정청이 선행 견해표명에 배치되는 처분을 하면서 행정상대방의

정당한 신뢰가 침해되어 경제적 손실이 발생하리라는 점을 이미 알았거

나 또는 조금만 주의를 기울였다면 충분히 알 수 있었는데도 행정상대

방의 손실을 보전해주기 위한 조정적 조치를 전혀 고려․ 시도하지 않았

다면 객관적 정당성을 상실한 경우로 충분히 포섭할 수 있다. 다만 행

정청이 어떤 조정적 조치를 취하긴 하였으나 행정상대방이 불충분하다

고 주장하면서 부족분에 관한 국가배상을 청구하는 경우도 있을 수 있

으며, 이 경우 객관적 정당성 상실 여부를 일도양단적으로 분명하게 판

단하기는 어렵고 개별사안별 해결이 불가피할 것이다.

다. 국가배상의 구체적 범위

사정판결의 요건을 갖추었다고 판단되는 경우 법원으로서는 행정

소송법 제28조 제2항에 따라 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법,

그 밖의 사정에 관하여 심리하여야 하고, 이 경우 원고는 행정소송법

제28조 제3항에 따라 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제

방법의 청구를 병합하여 제기할 수 있으므로, 당사자가 이를 간과하였

67) 민법에 따른 일반 불법행위책임과 달리, 국가배상법에서 별도로 국가배상책임 제도

를 규정한 입법취지는 ‘피해자 보호’(국가배상책임 성립요건 완화)와 ‘공무원 보호’

(경과실 면책)에 있다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 참조). 68) 이상덕, “국가기관 홈페이지 게시글 삭제 조치에 따른 국가배상책임 성립 여부”, 대

법원판례해설 123호(2020년 상), 209~212 참조. 최근 ‘객관적 정당성’ 요건을 폐기

하자는 의견이 유력하게 제기되고 있다(대법원 2024. 12. 19. 선고 2022다289051 전

원합의체 판결의 대법관 5인의 소수의견 참조).

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행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 51

음이 분명하다면 적절하게 석명권을 행사하여 그에 관한 의견을 진술할

수 있는 기회를 주어야 한다.69)

1) 실무상 신뢰보호원칙 위반이 주장되는 사안에서 행정상대방은

대개 자신이 입은 손해로서 ‘이행이익’(행정상대방의 신뢰가 실현되었을 경

우에 발생할 이익)의 상실을 주장한다. 민법에서 구체적인 의무를 이행하

지 않아 채무불이행책임이 성립하는 경우에는 이행이익을 배상함이 원

칙인 반면, 계약체결상 과실로 계약이 성립하지 않았거나 계약이 무효

이어서 구체적인 계약상 의무가 발생하지 않은 경우에는 신뢰이익을 배

상하여야 하는 점을 고려하면,70) 보상보호가 필요한 사안에서 행정청의

배상책임은 ‘신뢰이익’(행정상대방의 신뢰가 실현되리라고 믿고 지출한 비용)

으로 한정된다고 봄이 타당하다. 즉, 행정상대방이 해당 사업을 시행하

여 얻을 수 있었던 영업이익을 배상하는 것이 아니라, 해당 사업을 시

행하기 위하여 지출한 시설 설치 등 각종 준비비용을 배상하여야 한다.

2) 행정상대방이 공적인 견해표명 이후에 이를 신뢰하여 지출한

비용뿐만 아니라, 그 공적인 견해표명을 받기 위하여 관계법령에 따라

지출한 비용도 보상보호의 대상에 포함시켜야 한다. 예를 들어, 건축법

상 건축허가를 받기 위해서는 건축주가 스스로의 비용 부담 하에 건축

사에게 설계도서 작성을 의뢰하여 건축허가신청서에 설계도서를 첨부

하여 제출하여야 한다. 만약 건축주의 건축계획이 관계법령에서 정한

허가기준을 충족하지 못하여 거부처분이 내려지는 경우 설계비용은 건

축주가 스스로 감수하여야 할 건축허가신청 관련 비용인 것이지, 건축

행정청에게 그 비용 보전을 청구할 수는 없다. 그러나 건축주가 건축허

가를 받은 경우에는 해당 토지에서 허가받은 대로 건축할 수 있는 법적

지위를 취득하게 되며, 이러한 수허가자 지위는 법적으로 보호받고 양

69) 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두4167 판결. 70) 대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결(이행이익 배상), 대법원 2016. 7. 14. 선

고 2012다65973 판결(신뢰이익 배상).

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52 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

도할 수 있어 ‘헌법상 보장되는 재산권’에 해당하므로,71) 이를 침해하는

경우에는 그 재산적 가치에 대한 정당보상이 이루어져야 한다. 다만 공

적인 견해표명이 건축허가와 같이 공식적으로 법적 지위를 부여하는 처

분이 아니라 비공식적 확약에 불과한 경우, 일반적으로 확약을 받기 위

하여 지출해야만 하는 필요경비 내지 합법적인 비용을 상정하기 어렵

고, 확약을 받은 지위가 재산적 가치가 있다거나 양도가능한 재산권으

로 보기 어려우므로, 확약을 받기 위하여 지출한 비용은 보상보호의 대

상에 포함할 수 없는 경우가 많을 것이다.

대상판결의 사안에서도 원고들은 해당 골프장 건설사업을 위하여

토지매입비용을 제외하더라도 각종 용역비와 운영실비로 총 52억원 가

량을 지출하였는데 이 사건 처분으로 인하여 그것이 모두 쓸모없게 되

71) 헌법재판소 판례에 의하면, 헌법 제23조 제1항의 재산권 보장 조항에 의해 보호되는

재산권이란 ‘경제적 가치가 있는 모든 공법상․ 사법상 권리’(헌재 1992. 6. 26. 선고

90헌바26 결정) 내지 ‘사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치

있는 구체적 권리’(헌재 1996. 8. 29. 선고 95헌바36 결정)를 의미한다. 다만, 헌재

1. 1. 선고 2007헌바40 결정의 경우, 재판관 6인의 다수의견은 체육시설법상

체육시설 사업계획승인권(관할 행정청으로부터 사업계획승인을 받은 자의 지위)을

헌법상 보호되는 재산권이 아니라고 판단하였으나, 헌법상 보호되는 재산권에 해당

한다고 보면서도 법률조항에 의한 재산권 제한이 합헌이라고 판단한 재판관 3인의

별개의견이 타당하다. 전통적인 재산권의 경우 국가의 규제 이전에 사적 자치와 시

장경쟁을 통해서 자율적으로 형성되는 정도가 상대적으로 강하므로 이에 대한 국가

의 규제・개입이 과잉금지원칙을 위반한 재산권 침해에 해당한다고 평가할 여지가

상대적으로 좀 더 큰 반면, 수허가자 지위는 국가의 공법적 규제 제도를 통해서 비

로소 형성되는 신종 재산권이므로 국가의 입법형성 재량이 훨씬 크고, 따라서 그에

관한 입법정책의 형성・변경이 헌법상 재산권 침해에 해당한다고 평가할 여지가 현

저히 작을 뿐이다. 헌법재판소의 개별 결정례들 중에는 해당 사안에서 다투어지고

있는 기본권 침해(제한) 정도가 미미한 경우 구차한 본안심사를 생략하거나 결정문

이유를 간이하게 작성하기 위해 헌법소원심판의 대상성(공권력 행사)이나 기본권

관련성(청구인의 침해된 권리가 관련 기본권의 보호범위 안에 있음)을 부정하면서

심판청구를 간이하게 각하･기각하는 경우가 종종 관찰되는데, 2007헌바40 결정의

다수의견은 그런 경향이 드러난 사례로 보인다. 간이하게 사건을 해결하려는 실무상

필요는 이해되지만, 일관성 없는 논리전개는 결코 바람직하지 않다. 개별사건 처리

에서 판단자의 ‘편의’ 추구는 ‘자의’로 흐를 수 있음을 경계해야 한다.

51페이지

행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 53

어 총 52억원 가량의 손해가 발생하였다고 주장하였다. 대상판결의 1심

판결에서는 “이 사건 도시관리계획이 고시되기 전에 개발제한구역관리

계획 승인을 요청하거나 이 사건 도시관리계획의 입안 제안을 하기 위

하여 발생한 비용(원고들이 지출하였다고 주장하는 용역비 28억 4,040만원 중

14억 5,790만원)이 차지하는 비중이 크다.”라고 설시함으로써, 원고들이

이 사건 도시관리계획 이전에 지출한 비용은 신뢰보호 여부 판단을 위

한 공․ 사익 형량에서 고려할 필요가 없고 이후에 지출한 비용에 한하

여 공․ 사익 형량에서 고려함이 타당하다는 뉘앙스를 보였으나, 이는 타

당하지 않다.

해당 사업부지는 기존에 개발제한구역이어서 개발사업의 시행이

불가능하였다가, 이 사건 도시관리계획에 의하여 골프장을 건설하는 개

발사업의 시행이 가능하게 되었고, 그로 인하여 지가가 상승하는 이익

이 발생하였다. 원고들에 대한 ‘대인적 사업시행권’은 엄밀히 말하면 장

래에 도시계획시설(골프장) 조성사업의 시행자 지정 및 실시계획인가 처

분이 이루어져야 법적으로 성립하는 것이고, 그 전에는 이 사건 도시관

리계획에 의해 해당 사업부지에 관하여 개발허용성을 부여하는 ‘대물적

처분’만 이루어진 상황이었다. 도시관리계획을 수립․ 변경하려면 입안권

자인 행정청이 미리 기초조사, 환경성 검토, 토지적성평가, 재해취약성

분석을 하여야 하는데(국토계획법 제27조), 토지소유자에 의한 입안 제안

의 경우 도시관리계획결정에 필요한 비용 전부를 제안자가 부담하여야

한다(국토계획법 제26조 제5항, 동 시행령 제19조의2 제5항의 위임에 따른 도시

․ 군관리계획수립지침 8-1-2-1항). 이러한 비용은 원래 입안권자가 부담

하여야 하는 행정비용에 해당하지만, 입안 제안에 따른 도시관리계획결

정이 이루어지면 해당 토지에 관하여 개발허용성이 부여되며 통상적으

로 토지소유자는 개발사업 시행을 통해 도시관리계획결정을 위해 지출

한 비용을 훨씬 상회하는 이익을 거두어 비용 회수가 가능하므로 입안

제안을 하는 토지소유자에게 부담시키도록 규정한 것이다. 이는 통상적

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54 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

인 상황에서는 합리적인 비용부담이라고 할 수 있다. 입안 제안에 따라

개발허용성을 부여하는 도시관리계획결정이 이루어지는 경우, 토지소유

자가 반드시 직접 개발사업을 시행할 의무가 있는 것은 아니며 해당 토

지를 개발허용성이 반영되어 상승된 가격으로 제3자에게 양도함으로써

지출한 비용을 회수하는 것도 가능하다. 그러나 토지소유자가 지출한

비용을 이러한 방식으로 회수하기 전에 토지소유자의 아무런 귀책사유

없이 도시관리계획결정이 철회되어 개발허용성이 사라진 경우에는, 토

지소유자가 지출한 비용을 보상보호의 대상에 포함하는 것이 타당하다.

대상판결에서 원고들의 경우 일정한 비용을 지출하여 이 사건 도시관리

계획이라는 ‘대물적 처분’을 받았는데, 그 후 원고들의 귀책사유 없이

이 사건 도시관리계획이 철회됨으로써 해당 사업부지의 개발허용성을

상실하였고 그로 인하여 지가가 다시 하락하는 재산적 손해를 입었으므

로, 지출된 비용 내지 지가하락분에 대한 보호가 이루어져야 한다.

3) 행정상대방이 사업 준비 과정에서 지출한 토지매입비용의 경우,

관계법령에서 양도를 금지하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한, 해당

토지를 되팔아 자금을 회수하는 것이 가능하므로 존속보호가 이루어지

지 않음에 따른 손해로 포섭하기 어렵고72) 원칙적으로 손해배상의 대

상이 될 수 없다고 보아야 한다.

4) 국가배상책임에서도 손해 발생․ 확대에의 기여도를 고려하여 공

평의 원칙에 따른 책임제한의 법리를 통해 배상액의 과도화를 방지할

수 있다.73)

72) 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결. 73) 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011다8539 판결.

53페이지

행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 55

Ⅳ. 결어

신뢰보호원칙은 비례원칙과 마찬가지로 법의 일반원칙으로서 모든

행정작용에 적용된다. 다양한 행정작용이 원칙적으로 신뢰보호의 대상

이 될 수 있으나, 구체적인 사안에서 신뢰보호의 가치 내지 필요성을

살펴보면 행정상대방에게 공식적으로 일정한 법적 지위 내지 권리를 부

여하는 처분이 통상적으로 가장 보호가치가 크다고 볼 수 있다. 확약은

비공식적 행정작용이고 대개 가정적 판단결과일 뿐이므로 신뢰보호의

필요성이 작고, 행정입법은 규율내용이 일반․ 추상적이고 수범자가 다

수이며 수범자 개개인의 부담은 낮은 것이 보통이므로 통상적으로 사익

침해 정도가 낮아 새로운 입법을 수범자가 수인할 의무가 있다고 평가

하기 쉽다.

대법원 판례에서 언급하는 신뢰보호원칙 적용 4요건은 행정상대방

의 신뢰가 보호가치 있는지를 판단하기 위하여 필수적으로 점검하여야

할 고려요소들을 논리적 순서에 따라 분설한 것일 뿐, 엄밀한 의미에서

‘요건-효과’로 구성되는 법명제에서의 요건을 의미하는 것이 아니다.

대법원 판례는 4요건을 모두 충족한 경우에는 행정상대방의 신뢰가 보

호가치 있으며, 이를 침해하는 처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한

것으로 보아 취소하여야 함을 분명히 하고 있다.

행정상대방의 신뢰가 보호가치 있더라도 행정청이 사정변경이나

중대한 공익상 필요를 반영하여 정책을 변경하고 변경처분을 할 수 있

는 여지를 열어주어야 할 필요가 있으나, 그 경우에는 그로 인한 행정

상대방의 손실을 벌충해주기 위한 손실보상 등의 조정적 조치가 수반되

어야 마땅하고, 아무런 조정적 조치 없이 기득권 박탈이 이루어졌다면

그러한 내용의 처분은 재량권을 일탈․ 남용한 것으로서 위법하다고 보

아야 한다. 그러나 취소소송에서 위법한 처분을 취소하는 것이 현저히

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56 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

공공복리에 적합하지 않다고 판단되는 경우에는 사정판결을 활용하여

원고의 취소청구는 기각하면서도 원고의 손해를 국가배상의 방법으로

전보해 주도록 할 수 있다. 우리나라의 현행 법질서상 처분의 근거법령

에 손실보상 규정이 없어 원고의 손실보상청구가 불가능한 상황에서,

사정판결 제도를 활용하는 것은 공익과 사익의 조화를 도모하고 보상보

호를 위한 합리적이고 현실적인 돌파구가 될 수 있다.

전임 시장이 계양산 일대에 골프장 건설을 허용하였더라도 사정변

경과 중대한 공익상 필요가 있다면 신임 시장이 전임 시장의 결정을 뒤

집는 것도 허용될 필요가 있다. 그러나 그것은 그로 인한 원고들의 손

실이 보상되거나 그 밖의 조정적 조치를 통해 완화되는 경우에 한하여

정당화될 수 있다. 대상판결은 전자의 문제에 관해서만 주목하였을 뿐

후자의 문제는 간과한 잘못이 있다. [끝]

55페이지

행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 57

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57페이지

행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 59

국문초록

대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두50382 판결은 인천 계양산 일대에서

골프장 개발사업이 추진되었다가 번복된 사안에 관한 것이다. 전임 시장은

개발제한구역 안에 위치한 원고들 소유 토지에 골프장 건설을 허용하는 내용

의 도시관리계획을 수립하였으나, 신임 시장은 전임 시장의 결정을 뒤집고

원고들의 기득권을 박탈하였는데, 기득권 박탈을 보상해주기 위한 아무런 조

치도 취하지 않았다. 대상판결은 공익상 필요가 인정되고 결정과정에서 제반

요소를 고려하여 공익과 사익의 형량을 거쳤으므로 신임 시장의 조치가 적법

하며 신뢰보호원칙 위반이 아니라고 판단하였다.

행정상대방의 신뢰가 보호가치 있더라도 행정청이 사정변경이나 중대한

공익상 필요를 반영하여 정책을 변경하고 처분을 할 수 있는 여지를 열어주

어야 할 필요가 있으나, 그 경우에는 그로 인한 행정상대방의 손실을 벌충해

주기 위한 손실보상 등의 조정적 조치가 수반되어야 마땅하고, 아무런 조정

적 조치 없이 기득권 박탈이 이루어졌다면 그러한 내용의 처분은 재량권을

일탈․ 남용한 것으로서 위법하다고 보아야 한다. 그러나 취소소송에서 위법한

처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 판단되는 경우에

는 사정판결을 활용하여 원고의 취소청구는 기각하면서도 원고의 손해를 국

가배상의 방법으로 전보해 주도록 할 수 있다. 우리나라의 현행 법질서 하에

서 처분의 근거법령에 손실보상 규정이 없어 원고의 손실보상청구가 불가능

한 상황에서, 사정판결 제도를 활용하는 것은 공익과 사익의 조화를 도모하

고 보상보호를 위한 합리적이고 현실적인 돌파구가 될 수 있다.

전임 시장이 계양산 일대에 골프장 건설을 허용하였더라도 사정변경과

중대한 공익상 필요가 있다면 신임 시장이 전임 시장의 결정을 뒤집는 것도

허용될 필요가 있다. 그러나 그것은 그로 인한 원고들의 손실이 보상되거나

그 밖의 조정적 조치를 통해 완화되는 경우에 한하여 정당화될 수 있다. 대상

판결은 전자의 문제에 관해서만 주목하였을 뿐 후자의 문제는 간과한 잘못이

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60 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

있다.

주제어: 신뢰보호원칙, 도시관리계획, 수익처분 직권취소․ 철회 제한 법

리, 보상보호, 사정판결, 국가배상

59페이지

행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 61

Abstract

A Study on the Application of Trust Protection Principle in Administrative Trial
(Subject Case: Supreme Court Decision 2015Du50382 Decided October 12, 2018)

74)Lee Sang-Deok*

Supreme Court Decision 2015Du50382 on October 12,

2018(hereinafter “the Judgment”) relates to a case in which a golf course

construction and development project was carried out and reversed

around Gyeyang Mountain in Incheon. The former mayor established an

urban management plan to allow the construction of a golf course on the

land owned by the plaintiffs located within the development-restricted

zone. However the new mayor reversed the former mayor's decision and

deprived the plaintiffs of their vested interests, taking no action to

compensate for the deprivation. The Judgment determined that the new

mayor's actions were legal and did not violate Trust Protection Principle,

because the need for the public interest was recognized, and comparing

public and private interests by considering all factors had been made in

the decision process.

Even if the trust of the private person is worth protecting, it is

necessary to open the possibility for the administrative agency to change

its policy and carry out its disposition by reflecting changes in

Ph. D. in law, Judge, Seoul Administrative Court.

60페이지

62 行政判例硏究ⅩⅩⅩ-1(2025)

circumstances or significant public interest needs. However in that case,

adjustment measures such as compensation for the loss of the private

person should be accompanied, and if the deprivation of vested rights is

made without any adjustment measures, the such disposition should be

considered illegal as a deviation or abuse of discretionary power.

Under the current legal system in South Korea, the plaintiff's claim

for compensation for losses is not permitted if there is no provision for

compensation for losses in the law on which the disposition is based. But

if it is deemed that revoking an illegal disposition in an administrative

lawsuit is significantly not suitable for public welfare, the Plaintiff's

cancellation request may be dismissed by using the judicial decision after

due consideration of circumstances and the Plaintiff's damage may be

compensated by means of state liability. Therefore, the use of the judicial

decision after due consideration of circumstances can be a reasonable

and realistic breakthrough for promoting harmony between public and

private interests and compensatory protection.

Even if the former mayor allowed the construction of a golf course,

the new mayor needs to be allowed to reverse the former mayor's

decision if there is a change in circumstances and a significant need for

public interest. However such dispositions can only be justified if the

resulting loss of the private person is compensated or mitigated through

other adjustment measures. The Judgment focused only on the former

matter, and overlooked the latter matter.

Keywords: trust protection principle(principle of legitimate

expectations), urban management plan, restriction of ex officio

cancellation or withdrawal of beneficial disposition, compensatory

protection, judicial decision after due consideration of circumstances,

state liability

61페이지

행정재판에서 신뢰보호원칙의 적용 63

투고일 2025. 5. 22.

심사일 2025. 6. 22.

게재확정일 2025. 6. 30.