58. 재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분
원본 파일:
58. 재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:43
1페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 The Legal Nature of Commercial Building Association and Management and Disposal Plan of Commercial Building in Reconstruction Projects
저자 (Authors)
김종보 Kim, Jong Bo
출처 (Source)
행정법연구 , (51), 2017.12, 131-155 (25 pages)
ADMINISTRATIVE LAW JOURNAL , (51), 2017.12, 131-155 (25 pages)
발행처 (Publisher)
행정법이론실무학회 Korea Administrative Law And Practice Association
URL http://www.dbpia.co.kr/Article/NODE07319505
APA Style 김종보 (2017). 재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분. 행정법연구, (51), 131-155.
이용정보 (Accessed)
저작권 안내
DBpia에서 제공되는 모든 저작물의 저작권은 원저작자에게 있으며, 누리미디어는 각 저작물의 내용을 보증하거나 책임을 지지 않습니다. 그리고 DBpia에서 제공되는 저 작물은 DBpia와 구독계약을 체결한 기관소속 이용자 혹은 해당 저작물의 개별 구매자가 비영리적으로만 이용할 수 있습니다. 그러므로 이에 위반하여 DBpia에서 제공되 는 저작물을 복제, 전송 등의 방법으로 무단 이용하는 경우 관련 법령에 따라 민, 형사상의 책임을 질 수 있습니다.
Copyright Information
Copyright of all literary works provided by DBpia belongs to the copyright holder(s)and Nurimedia does not guarantee contents of the literary work or assume responsibility for the same. In addition, the literary works provided by DBpia may only be used by the users affiliated to the institutions which executed a subscription agreement with DBpia or the individual purchasers of the literary work(s)for non-commercial purposes. Therefore, any person who illegally uses the literary works provided by DBpia by means of reproduction or transmission shall assume civil and criminal responsibility according to applicable laws and regulations.
서울대학교 147.46.86.*** 2019/02/27 17:45 (KST)
2페이지
사단법인 행정법이론실무학회 행정법연구 제51호 2017년 12월 Korea Administrative Law Theory Practice Association Administrative Law Journal Vol. 51, December 2017
재건축에서 상가단체의 법적 성질과
상가의 관리처분*
1)
김 종 보 **
국문초록
재건축사업의 경우, 재개발사업 현장과 달리 철거대상에 대부분 복리시설로서 상가건물을 포함하고
있었기 때문에 이해관계를 공유하는 크고 작은 상가단체가 사업초기부터 등장하게 된다. 상가소유자
들의 이해관계는 전체 재건축사업과 충돌하는 경우가 많아 재건축에서 상가는 사업의 진행에 커다란
장애물로 받아들여졌다. 그러나 상가와 관련해서는 재개발사업에 참고할만한 선례가 거의 없었고, 특
히 재개발의 관리처분계획에서 상가에 대한 특별한 기준을 찾을 수 없었기 때문에 초기 재건축에서
상가는 새로운 관리처분의 기준을 찾아야 했다.
2003년 재개발사업과 재건축사업을 하나의 법률로 통합하는 도시정비법이 제정되었고 도시재개발
법과 주택건설촉진법이 적용되던 시대(이하 ‘구법시대’라 한다)는 종료되었다. 도시정비법은 재건축사
업에 대해서도 관리처분의 절차를 도입했으므로 재건축사업도 관리처분계획의 인가를 받아야 하고
그 속에 상가의 관리처분도 포함되어야 한다. 그간 재건축조합과 상가단체간의 모호한 합의에 의해
진행되던 상가의 관리처분이 관리처분계획이라는 처분의 구성요소가 되고 행정소송의 대상으로 편입
되었다. 이에 따라 상가단체의 정체와 재건축조합과 상가단체의 법적 관계 등을 해명할 필요성은 점
점 높아지고 있다.
아파트단지 내 독립된 별동 형태의 상가의 경우, 재건축에 대한 동의를 이끌어 내기도 어렵고 상가
자체의 권리배분에 대한 합의를 이끌어내기도 어렵다. 재건축으로 인해 손해를 보는 것으로 생각했던
상가는 대체로 사업을 반대하는 경우가 많았기 때문이다. 주택은 재건축사업을 통해 개발이익이 보장
되었던 반면, 재건축된 상가는 분양률이나 분양이익을 기대하기 어려워 개발이익이 그리 높지 않았
다. 재건축이 진행되는 기간 영업을 못하는 불이익을 받지만 이에 대한 보상도 없다는 점은 불만을
더욱 크게 만드는 요인이었다. 이에 따라 상가단체는 사업이 진행되는 과정에서 다양한 형태로 재건
축사업을 반대해왔고, 도시정비법의 규율은 이에 대처하며 상가의 제척이나 동별 동의율 제도 등 수
동적 변화를 겪었다
- 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2017학년도 학술연구비의 보조를 받았음. ** 서울대학교 법학전문대학원 교수.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
3페이지
行政法硏究 第51號 132
상가단체가 속한 재건축조합은 구법시대부터 조합적 성격을 보였고 이를 반영하고 있는 판례들도
누적되어 있다. 상가단체 또한 동일한 사업목적을 위해 맺어진 사람들의 결사이고, 가입과 탈퇴가 자
유롭지 않다는 점 등에서 그 자체가 다시 조합적 성격을 띤다. 상가단체의 법적 성격을 조합이라고
보면 재건축조합이라는 조합속에 다시 하나의 조합이 속하게 되므로 이를 ‘조합속 조합’이라 부를 수
있다. 이러한 관점에서 본조합인 재건축조합과 상가조합이 맺는 독립정산의 약정은 상가조합이 재건
축조합에 속해 있음을 인정하고 동시에 상가조합이 재건축조합과는 별개의 독립적 이해관계를 가지
고 있음을 확인하는 계약이다. 상가조합이 가지고 있는 고유한 특성과 이를 구체화하기 위해 재건축
조합과 상가조합 사이에 맺어지는 약정은 상가조합에 법적인 독립성을 보장하게 된다. 이렇게 보장된
상가조합의 독립성은 가급적 존중되어야 하며, 또 정당한 사유가 없는 한 재건축조합에 의해 임의롭
게 회수될 수 없다. 상가의 독립성을 보장하는 것은 상가 관리처분의 내용과 절차를 보장하는 데 핵
심이 있으며, 이를 훼손하는 재건축조합의 관리처분계획은 위법한 것으로 평가될 수 있다.
주제어: 도시 및 주거환경정비법, 재건축, 조합, 상가, 관리처분
목 차
Ⅰ. 상가와 재건축ㆍ재개발
Ⅱ. 상가의 개념과 법적 지위
Ⅲ. 재건축과 상가의 동의
Ⅳ. 조합제도와 상가단체의 법적 성질
Ⅴ. 상가의 관리처분
Ⅵ. 결론
Ⅰ. 상가와 재건축ㆍ재개발
재건축, 재개발사업으로 구성되는 정비사업은 주로 새로운 아파트를 짓는 사업이고 헐리는
것들도 주택이 대부분이다. 그래서 사업의 시작부터 맨 마지막 단계까지 도시 및 주거환경정비
법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)의 모든 절차는 주택을 중심으로 마련되어 있을 뿐 상가는 관
심의 대상이 아니었다. 다른 한편 상가는 정비사업에서 주택과 다른 독립된 이해관계를 갖고
오래전부터 정비사업에 대한 법령과 판례의 변화에 영향을 미쳤다. 그러나 체계적인 관점에서
보면 도시정비법은 상가를 거의 외면하고 있으며 상가에 대한 정식의 조항들을 마련하는 데에
도 인색하다. 이런 이유로 상가의 관리처분이나 상가소유자로 구성된 단체의 법적 지위 등 정
비사업에서 가장 난이도가 높은 주제들에 대해 법적 기준이나 해석의 원칙들이 아직 마련되지
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
4페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 133
못하고 있다.
1970년대 도입된 재개발사업은 불량정착촌 철거사업으로 시작된 것이었으며 도심을 중심으
로 진행되었다. 한국전쟁의 혼란과 도시화ㆍ산업화의 과정에서 난립하던 청계천, 종로3가, 충무
로 등 4대문 안의 무허가 불량정착촌은 재개발사업의 결과로 모두 철거되었으며1) 그 자리에
대부분 업무시설이 들어서게 되었다(도심재개발).2) 그 후 도심의 정비가 어느 정도 이루어지고
재개발사업이 도시외곽의 주거지로 확대되면서 주택을 철거하고 주택을 짓는 재개발사업이 원
칙적인 모습으로 자리 잡았다(주택재개발). 이렇게 1980년대와 1990년대 활발하게 진행되었던
도시재개발사업은 대부분 산비탈에 형성된 불량주거지를 정비하는 사업이었기 때문에 사업구
역내에서 강력한 상가집단이 부각되지 않는다.3) 그래서 재개발사업에서 상가는 아파트의 신축
으로 생겨나는 결과물(체비시설 또는 일반분양분)에 가깝고,4) 종전 자산으로서 독립된 상가가
크게 존재하는 것은 아니다.
1987년 주택건설촉진법에 법적 근거를 마련하고 2000년대 들어 주택시장을 들끓게 했던 재
건축사업은 기존의 아파트를 헐고 새로운 아파트를 짓는 사업이다. 1973년 시행된 주택건설촉
진법과 그 이전의 공용주택법, 건축법 등에 근거해 지어진 아파트 중 20년이 경과한 아파트가
주된 대상이었다. 이렇게 철거대상이 되는 아파트에는 대부분 복리시설로서 상가건물이 있었기
때문에 이해관계를 공유하는 크고 작은 상가단체가 사업초기부터 등장하게 된다. 상가소유자들
의 이해관계는 전체 재건축사업과 충돌하는 경우가 많아 재건축에서 상가는 사업의 진행에 커
다란 장애물로 받아들여졌다. 사업시행인가로 수용권이 부여되는 재개발사업에 비해 4/5이상의
동의를 전제로 매도청구권을 행사하던 재건축사업에서 상가를 설득하는 것은 조합의 절박한
과제였다.
재개발사업이 구획정리사업에 의존해 해석의 열쇠를 찾았던 것처럼 재건축사업도 먼저 시작
된 재개발사업의 사업절차나 법적 문제들을 참고해 자신의 여러 문제들을 해결하는 경향을 보
였다. 그러나 상가와 관련해서는 재개발사업에 참고할만한 선례가 거의 없었고, 특히 재개발의
관리처분계획에서 상가에 대한 특별한 기준을 찾을 수 없었기 때문에 초기 재건축에서 상가는
새로운 관리처분의 기준을 찾아야 했다. 도시재개발법과 주택건설촉진법이 적용되던 시대(이하
‘구법시대’라 한다)에 재건축사업이 관리처분계획의 인가라는 공법적 처분의 절차와 무관하게
진행되었다는 점은 절차적인 면에서도 상가의 관리처분을 더욱 독자적인 길로 이끌었다.
1) 이들은 사당동, 상계동, 봉천동, 신림동 등의 무허가정착지로 다시 산개되었다. 김형국ㆍ하성규 편, 불량 정착지 재개발론, 1998, 나남출판, 96면, 154면 등 참조.
2) 1996년 개정으로 공장재개발에 대한 정의 조항이 추가되지만 공장재개발은 거의 활용되지 못했다. 2003 년 도시정비법이 제정되면서 도심재개발과 공장재개발이 통합되어 도시환경정비사업이 되었고 2018년 시행되는 도시정비법(전문개정)에 의하면 이들은 다시 재개발사업으로 통합되었다.
3) 최근에는 도시환경정비사업 중 일부에서 상가가 일정한 비중을 차지하고 그들을 하나의 집단으로 묶어 이해관계를 구별하고 그 연장선상에서 상가의 관리처분을 논의하는 경우가 생겨나고 있다.
4) 유창룡, 도시재개발ㆍ재건축회계, 2003, 510, 511면 등 참조
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
5페이지
行政法硏究 第51號 134
2003년 재개발사업과 재건축사업을 하나의 법률로 통합하는 도시정비법이 제정되었고 이에
따라 재건축사업에 대해서도 관리처분의 절차가 도입되었으므로 재건축사업도 관리처분계획의
인가를 받아야 하고 그 속에 상가의 관리처분도 포함되어야 한다. 그간 재건축조합과 상가단체
간의 모호한 합의에 의해 진행되던 상가의 관리처분이 관리처분계획이라는 처분의 구성요소가
되고 행정소송의 대상으로 편입되었다. 이에 따라 상가단체의 정체와 재건축조합과 상가단체의
법적 관계 등을 해명할 필요성은 점점 높아지고 있다.
Ⅱ. 상가의 개념과 법적 지위
- 상가의 개념
재건축의 상가 또는 상가조합원이라는 표현에서 사용되는 상가(商街)라는 용어는 (복수의)상
업용 건축물이라는 사실상의 의미를 가질 뿐 건축법에서 정하고 있는 건축물의 용도는 아니다.
법적으로 상가는 건축법상 판매시설 또는 소매점, 식당 등을 포함하는 근린생활시설(건축법 시
행령 별표1, 7호, 3호, 4호)에 해당하는 용도의 건축물이며, 상가는 여러 동으로 구성될 수도
있고 하나의 동에 여러 구분소유권이 존재하는 형태로 존재할 수도 있다.
- 복리시설인 상가
주택법상 사업승인을 받는 일반적인 아파트의 경우에는 주택에 종속된 시설이 주택과 불가
분의 관계를 맺으며 존재하게 된다. 아파트의 주차장, 관리사무소 등 주택에 부대되는 설비(부
대시설) 및 근린생활시설, 유치원 등 입주자 등의 생활복리를 위한 시설(복리시설)이 그것이다.
사업승인을 받아야 하는 공동주택에는 원칙적으로 부대시설 및 복리시설외의 시설이 허용되지
않는다(주택건설기준에 관한 규정 제6조제1항). 주택법은 주택단지의 입주자 등의 생활복리를
위한 공동시설로서 어린이놀이터, 근린생활시설, 유치원, 주민운동시설 및 경로당 등을 복리시
설이라 정의하고 있다(주택법 제2조 14호). 그러므로 복리시설은 상가보다는 넓은 개념이지만
문제되는 경우는 주로 근린생활시설과 같은 상가로 개인의 소유권이 인정되는 시설이다. 이렇
게 최초 사업승인을 받을 때 주택단지에 포함되어 함께 건설되는 복리시설 중의 근린생활시설
등이 지금 여기서 살펴보는 상가에 해당한다.
- 복리시설의 종속성
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
6페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 135
주택법상 주택단지내 건물의 일정한 법적 지위를 표상하는 개념으로서 복리시설은 공동주택
과 주종의 관계로 묶인다. 복리시설로 자리매김 되는 순간 당해 시설은 공동주택의 편익에 봉
사해야 하고 공동주택 입주민의 이해와 밀접히 관련된다. 주택법은 주택단지가 자체로서 완결
적인 공동체를 이룬다는 전제하에 이에 속한 주민들의 이익을 위해 복리시설을 단지의 구성요
소로 설계하고 있기 때문이다. 따라서 주택단지 내 복리시설은 단지 외부에 존재하는 일반 근
린생활시설에 비해 용도변경 등에 더 큰 제약을 받게 된다.5)
- 복리시설에 대한 규율의 변화
초기 주택건설촉진법에 의해 건설되던 주택단지에는 일정규모 이상인 아파트에 대해 의료시
설, 일반목욕장, 유치원 등을 설치할 의무가 부여되었으며, 구매시설도 매 세대당 0.3제곱미터
이상 설치하도록 정해져 있었다(최초 제정된 주택건설기준에 관한 규정6) 제48조-제52조, 대통
령령 제13252호, 1991.1.15.제정). 그 후 대도시에 아파트가 집적되고 단지 외부에 존재하는 판
매시설이나 근린생활시설을 활용할 수 있는 여건이 조성되면서 주택단지내 복리시설의 설치의
무는 서서히 완화되거나 소멸되었다. 심지어 과거의 일정시기에는 주택단지내 상가의 면적상한
에 관한 조항(예컨대 대통령령 제21443호, 2009. 4. 21. 일부개정된 주택건설기준에 관한 규정
제50조)이 신설되기도 했다. 현행법상으로 상가에 대한 일반적 설치의무는 부여되어 있지 않으
며, 다만 유치원에 대한 설치의무만이 약한 형태로 잔존하고 있을 뿐이다(현행 주택건설기준에
관한 규정 제50조 이하).
- 기존상가의 종속성과 신축상가의 독립성
재건축대상이 되는 현재의 주택단지는 대부분 주택건설촉진법 시절에 사업승인을 받은 것들
이며 그 당시 상가는 복리시설로 주택단지내 주택의 편의를 위해 설치의무가 부과되었던 종속
된 시설이다. 그러므로 종전자산으로서 상가
는 여전히 주택에 대해 종속적인 지위에 놓여 있고 재건축사업에서 본조합과 상가조합은 이
러한 법적 요소를 그대로 반영하여 형성된다. 그러나 재건축이 시행되어 새롭게 설치되어야 하
는 상가는 현행 주택법의 관련규정에 따르면 반드시 주택단지내에 설치될 필요는 없다. 만약
상가가 주택단지 밖에 독립된 시설로 신축되는 경우라면 상가의 관리처분은 더욱 독립해서 이
루어져야 할 필요성이 높아질 것이다.
5) 참고판례, 대법원 2006.10.26. 선고 2004두6006 판결(영유아보육시설의 용도변경).
6) 그 이전에는 부령으로 주택건설기준에 관한 규칙이 1979년 먼저 제정되어 시행되고 있었다.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
7페이지
行政法硏究 第51號 136
Ⅲ. 재건축과 상가의 동의
- 상가의 반대
재건축은 이미 존재하는 아파트단지를 전제로 이를 철거하고 새롭게 아파트를 건설하는 것
이므로 종전에 존재하던 복리시설로서 상가동이 별도로 존재하는 경우가 많다. 이렇게 독립된
별동의 형태를 갖고 있는 상가에 대해서는 재건축에 대한 동의를 이끌어 내기도 어렵고 상가
자체의 권리배분에 대한 합의를 이끌어내기도 어렵다. 재건축으로 인해 손해를 보는 것으로 생
각했던 상가는 대체로 사업을 반대하는 경우가 많았기 때문이다. 주택은 재건축사업을 통해 개
발이익이 보장되었던 반면, 재건축된 상가는 분양률이나 분양이익을 기대하기 어려워 개발이익
이 그리 높지 않았다. 재건축이 진행되는 기간 영업을 못하는 불이익을 받지만 이에 대한 보상
도 없다는 점은 불만을 더욱 크게 만드는 요인이었다. 재건축은 반대하는 자들에 대한 매도청
구제도만 있을 뿐 주거이전비, 영업보상 등을 정하는 토지보상법의 적용대상이 아니었다.
- 동의율 제도의 변화
(1) 동별 동의율의 탄생
상가에 대해 재개발은 특별한 변화를 보이지 않았지만, 재건축사업에서는 상가의 동의율에
대한 제도변화 및 판례변경이 여러 차례 있었다. 재건축에서 상가가 등장하는 최초의 사안은
재건축결의를 위한 4/5 이상의 동의율이 아파트단지 전체에 대한 것이면서 동시에 동별 동의율
도 의미하는 것인가에 대한 것이었다. 대법원은 재건축결의에 찬성하지 않는 상가소유자에 대
한 매도청구소송에서 단지별 동의율은 물론이고, 동별 동의율도 역시 4/5 이상을 충족해야 하
는 것으로 엄격한 해석을 내놓았다.7) 이는 즉각적으로 주택건설촉진법상 동의율 조항의 개정
으로 연결되었는데, 법률의 개정으로 동의율이 동별 2/3 이상, 단지 전체의 4/5 이상으로 완화
되었다.8) 이에 따라 최초로 동별 동의율이 단지별 동의율로부터 분리되어 다르게 규율되기 시
7) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다41868 판결, “하나의 단지 내에 여러 동의 건물이 있고 그 대지가 건물 소유자 전원의 공유에 속하여 단지 내 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에는 각 각의 건물마다 그 구분소유자의 4/5 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있어야 하고, 그와 같은 요건을 갖추지 못한 이상 단지 내 건물 소유자 전원의 4/5 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있었다는 것만으 로 재건축에 참가하지 아니하는 자에 대하여 법 제48조에 규정된 매도청구권을 행사할 수는 없다.”
8) 주택건설촉진법 제44조의 3 제7항 <신설 1999.2.8.> “하나의 주택단지안에 여러 동의 건물이 있는 노후 ㆍ불량주택의 소유자들이 재건축하고자 하는 경우에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조제1 항ㆍ제2항의 규정에 불구하고 주택단지안의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2이상의 결의와 주택단지안의 전체 구분소유자 및 의결권의 5분의 4이상의 결의로 재건축할 수 있다.”
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
8페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 137
작했으며 2003년 도시정비법이 제정되어 시행될 때 이 동의율은 그대로 채택되었다. 그 후 동
별 동의율(2016년)과 단지 전체에 대한 동의율(2007년)이 각각 하향되면서 현행 도시정비법상
으로는 동별 1/2, 단지 전체의 3/4 이상의 동의율이 필요한 것으로 정해져 있다(법 제16조 제2
항).
(2) 상가의 통합산정
동별 동의율이 단지 전체의 동의율과 분리되면서 상가의 동의율이 완화되었지만 이는 또 다
른 문제를 낳았다. 하나의 동으로 구성된 상가는 동별 동의율 완화로 문제가 상당부분 해소되
었으나, 동별 동의율이 명시적인 요건으로 정해지면서 여러 채의 작은 건물로 나뉘어 있는 상
가들에 대한 해법이 필요해졌다. 이에 대응하기 위해 주택건설촉진법이 개정되면서 복리시설의
경우에는 주택단지안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 보도록 하는 조항이 추가되었으며
(2000. 1. 28. 개정 주택건설촉진법 제44조의3 제7항 괄호), 이는 도시정비법 제정 이후 그대로
통용되고 있다(현행 도시정비법 제16조 제2항 괄호).
(3) 주택과 상가동의율의 분리
상가의 동의율은 다양한 입법에도 불구하고 여전히 재건축사업 전체를 지연시키는 요소로
작용했다. 상가동의율이 충족되지 못하면 주택 전체에 대한 사업이 진행되기 어렵고 특히 사업
을 반대하는 주택소유자들에 대한 매도청구가 모두 불가능하다. 매도청구의 요건으로서 재건축
결의(또는 조합설립동의)는 동별 동의율과 단지별 동의율 모두를 요구하는 것이기 때문이다.
이 문제를 풀기 위해 대법원은 여러 동의 집합건물을 재건축하는 경우에 일부 동(상가)에 대해
재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 동(주택)에 재건축결의의 요건이 충족된 경우
그 나머지 동의 구분소유자 중 재건축결의에 동의하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구
권을 행사할 수 있다는 입장을 취했다.9) 거의 입법에 가까운 수준의 해석이었지만 상가의 반
대로 지연되는 재건축사업에 대해서는 매우 호의적인 판결이었다.
- 상가토지의 분할청구(제척)
도시정비법이 제정되면서 재건축상가를 사업 자체에서 배제할 수 있는 길이 입법적으로 제
공되었다. 추진위원회나 조합이 동의율을 충족하기 위해 사업대상구역에서 일정한 토지의 분할
을 청구할 수 있도록 제도가 마련되었고(도시정비법 제41조) 이를 통해 재건축사업은 상가를
제외하고 주택만으로 진행될 수 있는 길이 열렸다.10) 재건축조합과 상가단체가 중요한 사안에
9) 대법원 2000. 6. 23. 선고 99다63084 판결, 2002. 9. 24. 선고 2000다22812 판결 등
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
9페이지
行政法硏究 第51號 138
대해 합의에 이르지 못하면 재건축조합이 상가를 제외할 수 있으므로 이를 통해 상가의 무리
한 주장으로부터 재건축조합이 보호받을 수 있다. 다만 이 조항은 소송의 원고와 피고를 명확
하게 정하고 있지 않고 특히 피고는 공유자 전원이 되어야 한다는 점에서 실제 행사하기 쉽지
않다는 한계를 갖고 있다. 또 이 조항은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조의 규정
에 대한 특별규정이므로, 이 조항이 적용되면 동조는 적용이 배제된다.11)
Ⅳ. 조합제도와 상가단체의 법적 성질
- 조합과 사단이론
(1) 조합과 사단의 구별 일반
사단은 단체가 그 구성원의 개별성을 넘어 구성원으로부터 독립한 실체를 갖고, 단체의 행
위는 기관에 의해 이루어지며 그 법적 효과도 단체 자체에 귀속된다.12) 어떤 단체에 구성원을
넘어서는 독립된 단체성을 인정한다면 소송상 당사자 능력, 등기능력 등이 인정되는 장점이 있
다. 이에 비해 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력
이 생기는 계약을 뜻하면서(민법 제702조) 동시에 그에 따라 맺어지는 단체를 의미하기도 한
다. 단체로서 이들의 결합은 조합계약에 의하며 단체성은 약하고13) 구성원들의 개성이 강해서
가입과 탈퇴가 자유롭지 않으며, 사업이익이 구성원들에게 직접 귀속되고 손실에 대해서도 구
성원들이 직접적인 책임을 진다.
(2) 사단, 조합, 법인의 3각관계
현재 단체법이론은 한편으로 법인과 사단을 한 쌍으로 묶어 설명하면서 사단에 법인격이 부
여되면 법인이 되고 그렇지 않으면 권리능력 없는 사단인 것으로 설명하는 것이 일반적이다.
10) 참고판례, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두12900 판결; 추진위원회가 둔촌종합상가 등 상가 7개 동의 구분소유자들의 반대로 동의요건을 갖추기 어렵게 되자 토지분할을 청구한 단지였다.
11) 엄밀히 말하면 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조의 적용범위는 상가의 제척이라는 상황을 포 함하지도 않는다. 동조는 건축법상 하나의 대지에 한 동의 집합건물이 있을 때 분할청구를 제한하는 것일 뿐 주택단지에 다수동이 있고 그 중 한 동의 상가를 제척하는 경우에는 적용될 여지가 없기 때문이다.
12) 사단과 조합의 특성과 구별에 대해, 주해민법[총칙(1)], 한국사법행정학회, 2002, 545면 이하 참조.
13) 단체성의 강약은 조합들 사이에서도 차이를 보일 수 있다. 예컨대 3명으로 구성되는 조합에 비해 300명 으로 구성되는 조합은 법적 성질이 조합이라 해도 단체성을 필요로 하는 정도가 다르다. 후자에 대해 단 체성을 인정하고 집행기구를 구성하도록 허용한다 해도 그것만으로 조합이라는 단체가 사단이 되는 것 은 아니다.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
10페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 139
다른 한편 사단과 조합을 서로 대립하는 유형의 단체인 것으로 정의하면서 이 둘을 구별하고
법적 성질도 다른 것으로 이해하고 있다. 법인격이 부여될 수 있는 단체는 사단과 조합이므
로14) 물론 조합에 대해서도 법인격이 부여될 수 있다(상법상 합명회사 등). 그러나 한국에서
민사상 법인이론은 조합이론과는 거리를 두며 조합과 법인의 관계에 대해서는 논의가 거의 없
다. 조합에 법인격이 부여되어 그 단체가 법인이 되면 조합의 법적 성질이나 내부관계는 여전
히 조합인가 아니면 사단으로 바뀌는가?
(3) 조합과 사단의 관계
허가와 특허, 무효와 취소 등 행정법상 하나의 쌍으로 설명되는 이론체계와 달리, 사단과 조
합이 서로 일대일 대응관계의 법리에서 발전한 것은 아니다. 따라서 사단과 조합이 서로를 완
전하게 배척하는 관계에 놓이는 것으로 보는 견해에는 동의하기 어렵다. 또 사단이 단체의 원
형이거나 조합이 원형이라는 관계는 성립하지 않으며 특히 권리능력 없는 사단과 조합의 관계
는 각국의 입법례에 따라 결정된다. 한국의 민법상 판례와 다수설은 권리능력 없는 사단에 대
해 법인에 관한 조항이 준용되는 것으로 해석하고 있으며15) 이에 따라 조합과 권리능력 없는
사단은 서로 무관한 것처럼 받아들여지고 있다. 이와 달리 독일은 권리능력 없는 사단에 대해
조합에 관한 규정을 준용하도록 정하고 있고(독일민법 제54조)16) 하나의 단체 내에 조합적 성
질과 사단적 성질이 혼재될 수 있다는 점이 당연히 인정되고 있다.
(4) 사단이론과 조합이론의 생성
사단은 독립된 하나의 이론체계라기보다는 연혁상 근대적 민사법제가 도입되고 법인이론의
범주에서 법인을 구성하는 실체로 본격적으로 논의된 것으로 보인다. 근대 초기 단체에 대해
법인격을 인정할 것인가 하는 논의의 출발점에 사단의 개념이 같이 있었던 것이고 이런 점에
서 사단은 법인이론과 발생시점을 대체로 공유하는 것으로 추측된다. 이에 비해 조합이론은 이
미 로마법에 해지(解止)의 법리 등 자세한 규율들이 발견되고17) 근대 민법에 계수된 이래 독자
적인 논리체계를 유지하고 있다. 특히 조합이론은 사단과의 관계를 통해 발전한 것이라기보다
계약의 한 유형으로 다양한 법적 요건과 효과를 규율하기 위한 것이다. 단체라는 관점에서 사
단과 조합은 비록 현재 시점에 서로 대립되는 단체의 유형인 것처럼 보이지만 전혀 다른 발생
배경과 연혁을 가지고 있다. 이 둘이 서로 배타적이고 양립할 수 없는 이론체계를 구성하는 것
14) 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2002. 123면 “사단법인의 기초가 되는 사회적 실체는 일정한 목적의 달성을 위하여 결합한 사람의 단체이다. 이러한 단체에는 「사단」과 「조합」의 두 유형이 있다.”
15) 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2002. 127면.
16) 양창수 역, 독일 민법전, 박영사, 2008, 31면.
17) 예컨대 로마시대 조합계약에 대해서는 최병조, 사적 자치 vs. 규제주의, 서울대학교 법학 2017. 6, 1면 이하.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
11페이지
行政法硏究 第51號 140
이 아니라 서로 중첩되는 관계일 수 있다는 의미이다.
(5) 정비조합의 이중적 성질
사단과 조합은 이론상 양립이 가능한 것이며 하나의 단체 안에 다시 다양한 성질을 갖는 법
률관계가 중첩적으로 존재할 수 있다. 이 경우 각 법률관계별로 법적 성질을 판단해야 하고 이
들을 하나의 기준에 의해 사단으로 분류하거나 조합으로 분류하는 것은 너무 단순한 해석이
될 수 있다.18) 정비조합은 개발사업법에 의해 탄생된 공법상의 단체로서 다층적인 법률관계를
가지고 있으며, 그 중에는 법적 성질면에서 단체성을 인정할 필요가 높은 것들과 조합으로 해
석되어야 할 것들이 혼재되어 있다. 이 둘을 선명하게 구별하기는 어렵지만 일단 조합사업의
대상을 조합원분(조합)과 일반분양분(단체성)으로 나누어 살펴보는 것은 유용한 기준을 제시해
준다.
- 재건축조합19)의 조합적 성질
(1) 조합의 성립
1) 도시계획사업인 재건축사업
도시정비법에 의해 시행되는 재건축, 재개발사업 등 정비사업은 도시계획사업이며(국토의 계
획 및 이용에 관한 법률 제2조 11호 다목), 이 사업의 시행을 목적으로 사업시행자인 정비조합
이 결성된다. 도시계획사업으로서 정비사업은 낡은 주택을 헐고 새로운 주택을 건설하는 사업
으로서 그 성격상 신축되는 주택의 부지로 일정한 면적의 토지가 반드시 필요하다. 도시정비법
은 이를 위해 정비구역을 지정해서 구역안의 모든 토지를 불가분적으로 결합시키고 이들이 사
업에 제공되도록 정하고 있다. 이렇게 결합되는 토지와 건물은 사업의 전과정에서 유지되며 이
들은 향후 건설되는 아파트단지로 전환된다.
2) 자유의사와 무관하게 구성되는 단체
재건축조합은 다양한 계층과 분야의 사람들이 ‘자신들이 원하는 목적’을 위해 자유롭게 결합
하는 단체가 아니다. 오히려 법률의 규정에 의해 정비구역이 지정되고 사업목적이 주어지며 우
연히 구역내 토지와 건물을 소유한 자들이 자신의 의사와 무관하게 조합원이 되거나 또는 조
합원의 자격을 갖게 된다.20) 조합원들은 법이 정한 것과 다른 사업목적을 추구할 수 없으며
18) 같은 취지, 곽윤직, 민법주해 ⅩⅥ, 채권(9), 박영사, 2003, 16면.
19) 이하에서 상가문제에 집중하기 위해 재건축조합을 중심으로 설명하지만 법적 성질 면에서 재개발조합도 재건축조합과 차이를 보이지 않는다.
20) 이는 재개발사업이 강제가입제이고, 재건축사업은 임의가입제로 분류되어 재건축사업의 조합원은 동의를
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
12페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 141
사업의 성패에 따라 이들에게 개발이익과 손실이 최종적으로 귀속된다.
3) 인적 결합과 물적 결합
재건축조합은 정비구역내 토지와 건물이라는 물적 결합을 전제로 한 인적 결사이며 그 중에
서도 물적 결합이 더 본질적이다. 정비구역이 일단 지정되면 그 구역내 모든 토지와 건물이 불
가분적 일체로 사업의 대상이면서 동시에 사업을 위한 전제가 된다. 이에 속한 어떠한 토지나
건물도 정비사업에서 임의로 제외될 수 없으며 이런 의미에서 가입과 탈퇴가 불가능한 조합적
성질이 잘 드러난다. 토지와 건물로 구성되는 물적 요소들은 ‘토지등소유자’라는 개념을 매개
로 다시 조합원의 지위와 연결된다(도시정비법 제2조, 제19조). 조합원 개개인들이 비록 토지나
건물의 매매를 통해 교체되는 경우에도 그 전제가 되는 토지와 건물은 여전히 사업대상지의
구성요소로서 유지되어야 한다.
4) 공동건축과 조합계약
조합계약의 유형은 여러 가지가 있을 수 있지만 그 중 대표적인 조합계약은 다세대주택을
건설해서 각각 한 세대씩 나누어 갖기로 하는 3, 4인 정도로 구성되는 공동건축계약이다. 이러
한 조합계약은 공동사업을 목적으로 진행되는 사업이며 구성원 개인의 개성이 강하며 상대적
으로 단체성을 인정할 필요가 그리 높지는 않다. 재건축조합의 기본적인 법률관계는 공동건축
계약과 동일하지만 구성원의 수가 300, 400명 정도로 확대되는 경우인데, 구성원의 수가 많아
지더라도 조합이라는, 단체의 기본적 성질은 여전히 남는다. 다만 구성원의 수가 많아지면 소
수로 구성되는 조합에 비해 그 단체성이 부각되거나, 법률관계의 일부가 단체에 의해 대표되는
일들이 빈번히 발생할 수 있다.
(2) 조합의 내부관계
1) 운명공동체
재건축조합은 현존하는 하나의 주택단지(또는 정비구역)를 불가분적 요소로 하는 공동사업의
운명공동체로서 사업의 성패가 구성원에 미치는 영향이 절대적이다. 만약 공동사업의 진행에
따라 건물이 모두 철거되고 이주한 상태에서 사업이 중단되는 경우라면 이 공동체의 구성원들
은 자신의 건물부분을 상실하는 수준을 넘어 사업의 성공을 위해 협력해야 할 무한책임을 진
다. 이는 사업에 대해 책임을 지지 않고 지체상금(주택공급규칙 제59조 제2항 제6호)을 청구할
수 있는 재건축사업의 일반분양자들과 확연히 구별되는 점이다.
2) 지분의 특정성
전제로 단체에 가입되는 것이라 보는 것과 다른 차원의 문제이다.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
13페이지
行政法硏究 第51號 142
조합원은 정비사업의 전기간을 통해 자신이 보유한 부동산의 소유권(지분)이 특정성을 가지
고 유지되는 것에 강한 관심을 갖고 거의 사업의 전기간에 걸쳐 이를 유지한다. 재개발사업은
조합원의 소유권이 이전고시 때까지 유지되므로 법적으로도 그러한 특징이 명확하며 사업의
중간에 모두 신탁이 이루어지는 재건축사업의 경우에도 역시 재산의 특정성은 유지된다. 정비
사업의 전과정을 거쳐 이들의 지분은 특정되어 제3자에게 매각될 수 있는 길이 열려있으며 다
만 투기과열지구 등에서 조합원지위 이전이 제한받을 뿐이다. 특히 정비사업과 관리처분을 공
용환권으로 보는 대법원의 견해21)에 따를 때 조합원 각자의 지분은 전체 재산의 일부로 혼화
되는 과정을 겪지 않고 일관되게 특정성을 유지한다. 공용환권의 가장 큰 특징 중의 하나가 사
업시행자가 소유권을 넘겨받지 않는다는 데에 있기 때문이다.
3) 신축건물의 원시취득
재건축조합은 사업시행자로서 통상 일반분양분을 포함한 조합원분의 공동주택을 건설하게
된다. 조합원분의 공동주택에 한정해서 살펴보면, 조합원은 다세대주택의 공동건축주와 유사하
게 자신에게 분양되는 부분을 겨냥하여 건축공정에 따라 공사비를 부담하면서 소유권을 취득
한다. 이때 조합원에게 귀속되는 공동주택은 조합을 경유하여 이전등기 되는 것이 아니라 조합
원 개개인에게 원시취득되고,22) 조합원명의로 보존등기가 이루어진다.23) 일반분양분이 조합의
이름으로 보존등기 되어 이전등기 되는 과정을 거치는 것과 대조를 이룬다.
4) 조합원의 무한책임
조합원분 공동주택의 개별적인 소유권귀속에 대응하여 공사비의 부담도 조합원 개개인에게
독립적으로 이루어질 수 있다고 해석해야 하고, 그 한도에서 재건축조합의 법적 성질은 ‘조합’
에 가깝다. 재건축조합의 조합원이 조합사업의 성패에 거의 무한대에 가까운 책임을 부담하게
되는 것도 역시 자신의 전유부분에 대한 건축주로서의 측면 때문이다. 공공조합에 ‘조합’이라
는 명칭이 사용되는 이유도 바로 이러한 조합적 성질을 고려한 것이다.
(3) 조합의 대외관계
1) 조합원과 제3자
21) 대법원 1995.6.30. 선고 95다10570 판결, “재개발사업에 있어서의 분양처분은 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 등의 권리를 강제적으로 변환시키는 이른바 공용환권에 해당”한다. 이에 대한 설명으로 김 종보, 공용환권의 개념과 법적 효과, 행정법연구 31호, 2011. 12. 23-50 참조.
22) 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결; 같은 취지, 대법원 1995. 1. 24. 선고 94다47797 판결; 대법원 1994. 9. 9. 선고 93누16369 판결; 대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 등
23) 도시정비법이 제정된 이후 재건축사업도 관리처분계획을 수립하고 관리처분계획에 의해 아파트의 귀속이 결정되므로 전적으로 민사적 법리에 의해서 원시취득이 정해지는 것은 아니다. 현행법상 법적으로는 관리 처분계획의 공정력과 이전고시에 의해 건물의 소유권이 조합원에게 원시취득되는 것으로 해석해야 한다.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
14페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 143
재건축조합의 법적 성질을 사단으로 규정하면 조합원은 단체의 배후에 숨고 시공자 등 제3
자와 직접적인 관계는 약화된다.24) 그러나 재건축조합의 법적 성질을 조합(민법 제703조)으로
보면 조합원은 조합이라는 단체와 함께 개발사업에 대한 권한과 책임을 분담하는 지위를 갖는
다. 후자의 경우 조합채권자는 각 조합원에 대하여 그 권리를 행사할 수 있으므로(민법 제712
조) 시공자도 조합원에 대해 직접적인 법률관계를 주장할 수 있다. 정비조합의 조합원은 조합
의 구성원으로서, 자신의 분양분과 관련된 한도에서 조합적 성질을 강하게 띠는 단체의 구성원
으로서 지위를 갖는다. 그러므로 경우에 따라 조합원은 조합을 매개하지 않고 시공자에게 직접
청구권을 행사하거나 시공자에 대해 직접적인 책임을 질 수 있다고 해석된다.
2) 사업비용과 개발이익의 귀속
개발사업에서는 사업시행자가 사업에 소요되는 비용을 부담하고 그로 인해 발생하는 수익을
향유하는 것이 원칙이므로 법적으로는 재건축조합이 사업비용을 부담하고(도시정비법 제60조
제1항) 또 개발이익도 역시 향유한다. 그러나 실질적으로는 조합에게 귀속되는 비용부담의무와
사업수익은 다시 조합원에게 이전되는 관계에 놓인다(동법 제61조 제1항 등). 구체적으로 조합
원은 사업비용을 위해 추가부담금을 납부하거나 개발이익을 조합원분양가를 낮추는 데 사용하
는 방법 등으로 이익과 책임의 최종 귀속자로서의 지위를 갖는다.
3) 재건축조합의 단체성
다른 한편 재건축조합은 개발사업을 시행하는 사업의 주체로서 일정한 한도에서 구성원 개
개인으로부터 독립된 실체일 필요가 있다. 특히 재건축조합이 진행하는 개발사업에서 일반분양
분(또는 체비시설)은 조합이 취득하여 일반분양자에게 이전하는 과정을 겪는다.25) 일반분양분
이 조합명의로 등기되고 매매되어야 하므로, 이때 조합은 독자적인 행위주체로서 조합원과 구
분되는 독립성(단체성)이 있어야 한다.26) 따라서 민법상 사단법인에 관한 규정을 유추적용하여
도 좋고,27) 기타 법률들에 의해 구성원으로부터 독립된 단체성을 인정받아도 좋다(부동산등기
법 제30조, 민사소송법 제52조 등). 이런 점을 고려해서 도시정비법도 정비조합에 대해 법인격
을 부여하고 있다(법 제18조).
24) 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다3864 판결; 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다9463 판결; 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721 판결.
25) 관련 판례, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004두7214 판결.
26) 참고 판례, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다52214 판결 “주택조합이 일반인에게 분양하는 아파트의 소 유관계(=조합원 전원의 총유),” 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결; 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두5754 판결(부가가치세부과처분취소) ; 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003두2656 판결(종합소득세 경정 청구거부처분취소) ; 서울행정법원 2005. 12. 29. 선고 2004구합33275 판결(취득세부과처분취소) 등.
27) 대법원 2006. 7. 13. 선고 2004다7408 판결, “재건축조합은 비법인사단으로서 법인격을 전제로 하는 조항 을 제외하고는 민법의 법인에 관한 규정의 준용을 받는다.”
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
15페이지
行政法硏究 第51號 144
(4) 공동시행, 연합조합 등
정비조합이라는 단일한 단체의 내부적인 법률관계에 따라 조합인가 사단인가 하는 문제가
발생할 뿐 아니라 정비사업 전반에서 조합관계는 다양한 형태로 등장한다. 예컨대 정비조합의
공동시행자인 건설사는 사업시행자인 조합과 사업목적으로 공유하는 조합관계에 놓인다.28) 건
설사가 사후에 건설공사계약을 체결하게 되면 동시에 도급계약의 관계도 존재하게 된다. 시공
사로서 건설사의 지위 외에 공동시행자로서 건설사는 조합과 조합계약으로 결합된 법률관계를
이룬다.29) 또 재건축조합이나 지역조합의 경우 몇 개의 조합이 연합해서 연합조합을 설립하는
경우도 적지 않다.30) 예컨대 갑조합과 을조합이 연합하면 이 둘을 구성원으로 하는 또 하나의
조합(병조합)이 만들어지게 되는데 이 때 연합조합의 실체가 강하면 연합조합의 집행부도 결성
된다. 연합조합은 그러나 연합조합을 구성하는 대등한 둘 이상의 조합을 전제로 하는 것이며
이들은 다시 각각의 구성원인 조합원을 보유한다. 동일한 대지를 대상으로 하는 연합조합은 주
택법이 금지하고 있으나(주택법 시행령 제20조 제7항 본문 후단: 2002년 12월 신설) 오랜 기간
연합조합은 개발사업에서 조합계약의 한 형태로 존속해 왔다.
- 상가단체의 성질과 독립성
(1) 상가단체의 법적 성질
1) 상가단체의 설립
상가단체는 본조합이 인가를 받아 성립하면 설립될 수 있는 법적 토대를 갖추고 이들이 모
여서 규약을 작성하면 상가단체가 설립된다. 이렇게 상가단체가 조합내부에서 설립되었다고 해
도 재건축조합 설립인가에 대한 변경인가가 필요한 것은 아니다. 상가단체의 설립에 대해서는
특별한 규정이 없으므로 재건축에 동의한 상가소유자 과반수의 동의로 설립되는 것으로 해석
하되, 상가단체가 설립되면 재건축사업에 동의한 상가의 소유자는 모두 그 구성원이 되는 것으
로 본다. 이들은 재건축조합설립에 동의할 때 이미 상가단체가 별도로 구성될 것을 알고 있었
고, 이를 전제로 조합설립에 동의한 것으로 해석되기 때문이다. 또 상가단체의 설립동의가 재
건축조합의 설립동의와 동일한 가치를 갖는 것은 아니므로 재건축조합설립에 동의한 자가 상
가단체의 설립에 동의하지 않았다고 해도 매도청구의 대상이 되는 것은 아니다.31) 상가단체의
28) 대법원 2005. 3.24. 선고 2004다38792(건설사에 대해 공동사업주체로서 손해배상책임을 인정한 사례).
29) 1980년대 합동재개발이 허용된 이후 1995년 도시재개발법상 공동시행에 관한 조항이 도입되기 전에 건 설사들은 재개발조합의 참여조합원으로서 조합과 계약을 맺었다. 한근배, 도시재개발계획, 태림문화사, 1997, 154면 이하 참조.
30) 대법원 1994. 11. 25. 선고 94누3759 판결, 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결, 대법원 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결 등 참조
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
16페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 145
규약 또는 정관은 상가조합의 독립된 사업을 운영하기 위해 필요한 내용이 담기면 충분하고
도시정비법상 정관에 관한 내용이 모두 기재될 필요는 없다.
2) 상가단체의 조합적 성질
재건축상가는 그 자체로서 독립한 사업의 대상이면서 동시에 전체 재건축사업의 한 구성단
위를 이룬다. 상가단체의 구성원인 상가소유자는 상가단체의 구성원이면서 동시에 재건축조합
의 조합원이기도 하며 이런 점에서 상가단체는 이중적 지위를 갖는다. 상가소유자로 구성되는
상가단체는 고유한 이해관계, 상대적으로 독립된 사업목적, 조합원의 원시취득, 이익과 손실의
귀속주체 등에서 재건축조합과 동질적인 성격을 갖는다. 따라서 재건축조합이 조합으로 해석되
는 것과 마찬가지로 상가단체의 법적 성격도 조합적 성격을 갖는 것으로 해석할 수 있다. 상가
소유자로 구성되는 단체는 법적 성격이 조합이므로 실무상 상가연합회, 상가연합 등 다양한 명
칭이 사용되지만 ‘상가조합’이라 부르는 것이 가장 적절하다.
3) 조합속의 조합
상가조합은 본조합인 재건축조합과의 관계에서 보면 다시 ‘조합속의 조합’으로서 본조합인
재건축조합 내부에서 상대적으로 독립된 지위를 갖는다. 상가조합은 마치 한명의 조합원처럼
취급해도 좋을 만큼 하나의 단일한 이해관계를 갖는 결합체이며, 이 때문에 본조합과 별도로
사업의 이익과 손실을 계산하는 별산제를 채택하는 것이 더 일반적이다. 이를 위해 상가조합은
본조합과 독립정산 등을 내용으로 하는 계약을 체결하고 상가조합원들과 별도의 총회를 통해
사업에 관한 의사결정을 내린다. 상가조합원들은 본조합의 조합원이면서 동시에 상가조합의 구
성원이라는 이중적 지위를 누린다. 상가조합원은 사업시행자인 본조합의 조합원이므로 조합설
립인가의 동의자수에 포함되며 시공자도 본조합의 시공자가 동시에 상가의 시공자가 된다.
4) 상가조합의 단체성
상가조합은 내부적 법률관계 측면에서 조합적 성질이 강하고 이는 재건축조합과 유사하지만
상가조합도 역시 하나의 단체로 대외적인 면에서 단체성이 필요하다. 재건축조합과 상가조합이
상호간에 독립정산의 약정을 체결하는 것이나 상가의 건설과 관련해 시공자와 개별적인 협상
이 필요할 것을 고려하면 구성원 개개인과 별개로 독립한 실체가 필요하기 때문이다.
(2) 상가조합의 독립성
31) 그러나 상가소유자가 상가자체의 사업에 끝까지 반대하면 그 소유권을 박탈해야 할 수 있고 이러한 단 계에 이르면 매도청구권 문제는 피하기 어려울 것이다. 매도청구의 전제로 재건축조합에서 조합원 제명 의 절차 등을 거치는 방안이 고려될 수 있다.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
17페이지
行政法硏究 第51號 146
1) 재건축조합과 상가조합의 대립
상가조합은 재건축조합에 속하는 또 다른 하나의 단체로서 오랜 기간 재건축사업의 동의율
에 영향을 미쳐왔다. 이는 상가조합이 재건축조합과는 상대적으로 다른 사업목적과 이해관계를
갖는다는 것을 잘 보여준다. 이 때문에 도시정비법 자체도 재건축조합이 상가를 배제하고 진행
할 수 있는 근거조항까지 마련하고 있다. 상가조합은 이런 점에서 재건축조합과 서로 협력하고
이익을 공유하는 측면과 함께 본조합인 재건축조합으로부터 독립한 목적과 이해관계를 갖는
것으로 해석해야 한다.
2) 상가조합 지위에 대한 해석의 방향
상가조합과 그 설립요건, 정관, 상가조합의 의사결정 등에 대해 도시정비법이 전혀 규정을
마련하고 있지 않은 상황에서 이를 현재 존재하는 도시정비법 조항에 과도하게 의존해서 해석
하는 것이 꼭 좋은 것만은 아니다. 특히 도시정비법상 정관이나 정비조합설립에 대한 동의율을
유추하여 이에 상가와 관련된 의사결정의 유무효를 의존시키는 것은 현재로서도 과도한32) 총
회의 결정권한을 다시 확장하는 결과가 된다는 점에서 동의하기 어렵다. 오히려 상가의 독립성
을 전제로 상가조합이 가급적 자유롭게 설립되고 운영될 수 있도록 유연하게 보는 것이 재건
축에서 상가를 해석하는 기본방향이 되어야 한다.
3) 독립정산약정의 내용과 동의율
본조합과 상가조합이 맺는 독립정산의 약정은 서로의 사업목적이 상대적으로 다르다는 전제
하에 상가조합의 독립성을 인정하고 계산도 본조합과 분리하도록 합의하는 것이다. 독립정산의
약정은 첫째 본조합이 상가조합의 실체와 독립성을 인정하고, 둘째 상가에 대해 별도의 계산을
허용하는 자율성을 인정하며, 셋째 이를 전제로 관리처분계획의 내용도 상가조합이 결정할 수
있도록 합의하는 것을 내용으로 한다. 재건축조합이 상가의 독립성을 인정하고 독립적으로 사
업을 정산하기로 인정하는 것은 재건축사업의 구조상 합리적인 것이고 실무에서 일반적으로
이루어진 관행이었다. 따라서 재건축조합이 독립정산약정을 총회에서 결의할 때 조합원 과반수
의 출석과 과반수 찬성으로 확인하면 충분한 것이라 해석한다. 또 본조합과 체결한 독립정산의
약정은 상가조합의 설립목적에 부합하며 상가조합에 유리한 것이므로 상가조합이 내부적으로
동의를 생략할 수도 있을 것이며, 동의를 요구하더라도 상가조합원 과반수의 동의면 충분할 것
이다.
32) 현재 법원이 정비사업과 관련한 소송의 쟁점을 동의율 중심으로 해결하고자 하는 것은(동의율미달로 무 효) 결국 제도의 운영을 총회의 합의에 의존시키는 결과를 초래하고 도시정비법이 객관적으로 설계하고 있는 제도의 기능들을 몰각시키는 원인이 된다. 이런 맥락에서 총회결정권한이 과도하다고 표현하는 것 이다.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
18페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 147
4) 상가조합과 보존등기
상가조합도 조합이므로 상가조합원도 자신의 전유부분을 원시취득하며 이전고시와 함께 자
신의 명의로 보존등기 하는 것이 원칙이다. 상가의 일반분양분에 대해 보존등기를 누구의 명의
로 할 것인가 하는 문제는 상가조합의 단체성을 얼마가 인정할 것인가와 연결되어 있다. 실무
에서는 상가조합이 자신의 이름으로 등기할 수 없다고 보고 상가대신 재건축조합의 명의로 등
기가 이루어지는 것이 일반적인 것으로 판단된다. 다만 상가의 보존등기에 대해서는 주택과 같
이 명확한 관행이 성립되어 있다고 보기 어렵다.
Ⅴ. 상가의 관리처분
- 관리처분계획의 의의와 내용
(1) 관리처분계획의 의의
관리처분계획이란 재건축, 재개발 등 정비사업의 과정에서 가장 마지막 단계에 등장하는 행
정계획이다. 재건축, 재개발사업은 낡은 주택을 헐고 새로운 아파트를 건설하는 것을 주된 내
용으로 하므로 사업의 진행중에 새로운 아파트의 귀속 및 그에 대한 금전적 부담, 총공사비 등
이 정해질 필요가 있다. 만약 법률이 개입하지 않는다면 이들은 조합계약 등 당사자간의 합의
의 대상이 될 것이지만 도시정비법은 이를 관리처분계획이라는 행정처분형태로 결정하도록 규
정하고 있다. 그러므로 관리처분계획에는 분양설계, 아파트를 분양받을 자, 청산될 자(재개발),
이들의 권리명세, 총공사비, 신축아파트의 가격, 비례율, 추가부담금 등이 그 내용으로 담기게
된다(도시정비법 제48조 제1항). 관리처분계획은 처분이고 그 내용에 대해 공정력을 갖게 되므
로, 내용에 대해 불만이 있는 자들은 관리처분계획에 대한 취소소송을 제기해야 한다.
(2) 관리처분의 기준
정비사업의 결과를 배분하는 관리처분의 기준은 법률과 시행령에 상세하게 마련되어 있으며,
그 내용은 권리배분의 일반적 방법, 대지설정 기준, 주택과 임대주택에 대한 분양방법 등이 포
함된다(도시정비법 제48조, 동법시행령 제52조). 상가에 대해서는 재개발이나 도시환경정비사업
에서 그 분양방법에 대해 법률이나 시행령에 정해져 있지 않은 반면, 재건축사업의 경우에는
일정한 예외사유를 제외하고는 원칙적으로 상가소유자에게 상가를 공급하도록 정하는 규정이
마련되어 있다(도시정비법 시행령 제52조 제2항 2호). 이는 동의율조항과 함께 도시정비법상
상가에 대해 ‘명시적인’ 규율을 담고 있는 단 두개의 조항 중의 하나이고 관리처분과 관련해서
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
19페이지
行政法硏究 第51號 148
는 유일한 조항이다.
- 상가관리처분의 절차
(1) 상가의 고유한 이해관계
상가조합은 재건축사업의 연혁에서 본 바와 같이 주택과는 다른 독립된 이해관계를 갖고 있
고 이들을 주택과 분리해 별도로 취급해야 할 필요성이 매우 높다. 재건축에 대한 상가의 반대
사유 중 일부는 상가의 독자적 이해관계와 이를 자율적으로 조절할 수 있는 장치가 없었다는
점에 있었다. 상가조합에게 관리처분의 자율권을 인정할 것인가 하는 문제도 역시 이러한 맥락
에서 판단해야 하며, 가급적 상가조합의 자율권을 보장하는 방향으로 해석되어야 한다. 만약
상가조합의 자율성이 관리처분의 단계에서 보장된다면 이를 침해하는 관리처분계획을 어떻게
평가할 것인가 하는 것이 다음 문제가 된다.
(2) 상가관리처분의 필요성
상가는 건축물의 용도도 근린생활시설이고 주택단지의 구성요소라 해도 그 건립과 유지목적
이 다르다. 또 앞서 상가의 동의율과 관련된 법령과 판례의 변화에서 살펴본 바와 같이 상가조
합원의 이익상황은 재건축조합의 일반적 구성원인 주택조합원과 전혀 다르다. 이런 점들을 고
려하면 재건축이라는 긴 과정을 이끌고 가는 재건축조합에게 초기에 상가의 재건축과 그 관리
처분에 대해 모두 합의하도록 요구하는 것은 과도한 것이 될 수 있다. 일정한 시점에 상가구성
원들에게 독립된 단체를 구성하도록 허용하고 이들이 상가사업의 전반을 결정하도록 허용하는
것이 재건축사업의 원활한 진행을 위해서도 바람직하고 또 유연한 해석이 될 것이다. 그러므로
재건축사업에 있어서 상가의 독립성은 그 사업의 구조상 불가피하게 요청되는 것이라 해석하
고 이를 기준으로 상가의 관리처분에 대해 평가하는 것이 바람직하다.
(3) 상가관리처분의 동의율
상가조합이 설립되고 상가에 대한 독립적 사업절차가 진행되면 중요한 결정은 대체로 상가
의 관리처분총회에서 이루어진다. 상가조합의 관리처분은 본조합의 관리처분의 구성요소가 되
므로 시기적으로 보면 상가조합이 본조합보다 먼저 관리처분총회를 하는 것이 원칙이다. 이렇
게 본조합의 관리처분 전에 상가조합이 상가에 관해 관리처분총회를 개최할 때에도 상가조합
원 과반수의 찬성 정도면 충분하며, 이에 대해 재건축조합의 총회가 추인할 경우에도 과반수의
출석과 과반수 찬성으로 족하다고 해석한다.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
20페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 149
(4) 법률에 따른 절차변경
상가의 관리처분은 주택건설촉진법이 적용되던 시절과 현행 도시정비법에 의한 절차가 매우
다르다. 주택건설촉진법상 재건축조합은 조합설립인가와 사업계획 승인만으로 사업을 진행했고
별도로 관리처분계획을 수립할 필요가 없었다. 따라서 초기에는 관리처분에 대한 내용들도 모
두 조합이 설립되는 시점에 개괄적으로 정해지는 것이 원칙이었고, 다만 재건축에서 권리배분
문제가 민감해지자 2000년을 전후해서 사실상의 관리처분총회가 별도로 개최되기 시작했다.33)
이는 상가의 관리처분에 대해서도 마찬가지였으므로 주택건설촉진법에 의해 진행되던 재건축
사업에서 상가의 관리처분은 재건축조합의 정관이나 사실상의 관리처분총회결의에서 정해졌다.
그러나 현행법상 재건축조합도 역시 권리배분을 위해 관리처분계획을 수립하고 이에 대해 행
정청의 인가를 받아야 하므로 상가의 관리처분도 관리처분계획이라는 정식의 처분을 구성하는
요소로 편입되었다.
(5) 구법시대 상가의 관리처분절차
구법시대에도 관리처분계획의 인가가 재건축조합의 의무가 아니었음에도 불구하고 관리처분
은 실질적 필요에 따라 총회결의라는 형태로 사실상 행해졌다. 이 때 주택의 관리처분총회가
개최되고 나서 오랜 기간이 경과한 후에 비로소 상가에 대한 관리처분이 진행되고34) 이는 사
후적으로 전체 관리처분을 보충해서 완성하는 기능을 했다. 재건축조합의 관리처분이 이루어지
고 상당 기간이 지난 후 상가의 관리처분이 행해지던 이러한 구법시대의 관행은 현행법의 실
무에서 상가에 대한 개략적 관리처분이 넓게 용인되고 있는 현상으로 이어졌다.
- 상가의 개략적 관리처분
(1) 개략적 관리처분의 뜻
법적으로는 관리처분계획의 내용으로 주택과 상가가 모두 포함되는 것이 원칙이지만, 상가가
전체 관리처분에 선행해서 관리처분총회를 개최하지 못하거나 또는 그 총회의 내용이 충분하
지 않은 경우가 있을 수 있다. 이 때 재건축조합의 관리처분계획에는 상세한 내용이 담기는 주
택과 대조적으로 상가에 대해서는 개략적인 내용만이 담기게 된다. 상가에 대해 관리처분계획
에서 정해지는 내용은 신축건물의 분양가격이나 종전자산의 평가, 조합원별 권리가액 등인데
33) 예컨대 잠실2단지는 도시정비법 발효 이전인 2003년 2월 사업승인을 받았으므로 관리처분계획을 인가받 을 필요가 없었지만 2004년 10. 관리처분총회를 개최하고 있다. 송파구, 잠실저밀도지구 재건축백서, 2009, 197면 참조.
34) 관련판례, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
21페이지
行政法硏究 第51號 150
이들에 대해 층별 또는 동별 총 금액만을 개략적으로 기재하는 방식이 사용된다. 또 종전자산
에 대한 분양기준도 예컨대 “종전자산 현황을 고려하여 비례율을 감안한 권리가액에 따라 분
양한다”와 같이 포괄적이고 추상적인 원칙을 선언하는 정도에 그친다. 이는 주택에 대한 관리
처분계획에서 조합원별로 평형을 특정해서 상세하고 구체적으로 기록되는 것과 대조적이다.
(2) 관리처분계획의 변경인가
이렇게 상가에 대한 관리처분이 개략적으로만 이루어지고 이를 전제로 전체 관리처분계획이
인가되면 인가된 관리처분계획만으로 상가의 권리배분에 대한 사항을 집행할 수는 없다. 따라
서 관리처분계획의 인가 후 상가의 관리처분을 다시 구체적으로 진행한 후 이를 관리처분계획
에 반영하는 절차가 필요하게 된다. 상가에 대한 개략적인 관리처분계획에 이어 상가조합에 의
해 이루어지는 관리처분총회와 그에 따른 결과물로서 상가의 권리배분에 관한 계획은 상가관
리처분계획의 내용을 구성하며 이는 재건축 관리처분계획의 내용을 보충, 완성하는 기능을 한
다. 사후적 상가관리처분을 담아 전체 관리처분계획의 변경인가를 다시 받아야 할 것인지 그렇
지 않고 인가처분에 개략적 상가관리처분의 내용보충이 허용되는 것으로 보고 새로운 행정청
의 인가를 불필요한 것으로 볼 것인지는 해석에 맡겨져 있다.35) 현행법상으로는 당연히 관리처
분계획의 내용이 사후적으로 변경된 것이므로 관리처분계획의 변경인가가 필요하다고 해석해
야 한다.
(3) 상가조합원 분양계약
현장에 따라서는 상가에 대한 개략적인 관리처분계획이 인가된 후 상가의 관리처분총회를
별도로 거치지 않고 조합이 개별적으로 상가 조합원들과 구체적인 분양 면적, 위치 등을 논의
해서 분양계약을 체결하는 경우도 적지 않을 것으로 보인다. 이는 상가에 대한 실질적인 관리
처분에 준하는 것이지만 형식적으로 관리처분총회를 거치지 않고, 관리처분계획의 변경인가도
없는 상태라면 위법한 것이라는 판단을 면하기 어렵다.
(4) 본조합의 거부권과 상가의 제척
상가조합의 관리처분은 독립성을 인정받아야 하고 자율적으로 편성될 수 있어야 하는 것이
원칙이지만 다른 한편 본조합의 관리처분과 내용상 공통되는 사항이 있을 수 있으므로 이를
둘러싸고 이해가 충돌할 수 있다. 예컨대 전체 토공사비용이나 사업시행비 등은 상가조합에게
35) 관리처분계획이 수립되고 난 후에 동호수 추첨회의가 진행되는데, 관리처분계획은 구체적이고 개별적인 처분이어야 하므로 동호수도 모두 그 안에 담기는 것이 원칙이다. 그러나 실무에서 동호수추첨회의가 사 후에 이루어지고 관리처분계획의 내용을 보충하게 되지만 이에 대해 별도로 관리처분계획 변경인가는 필요하지 않다고 보는 것이 일반적이다.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
22페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 151
도 공통되는 항목이 되며 이러한 항목을 포함해서 상가의 관리처분에 부당한 내용이 포함되었
을 때 본조합의 관리처분총회는 상당한 이유가 있는 한 이를 일부 거부하거나 또는 수정할 수
있다. 물론 상당한 이유가 있었는지는 결국 사후에 관리처분계획 취소소송 등에서 법원이 최종
적으로 판단하게 된다. 상가조합에서 결정한 관리처분의 내용이나 기타 상가의 사업진행이 재
건축사업 전체의 관점에서 도저히 받아들이기 어려운 것이라는 판단이 서면 재건축조합은 그
때라도 상가를 재건축사업에서 제척하는 방안을 고려할 수 있다.
- 상가관리처분과 쟁송
(1) 구법시대 재건축, 재개발과 쟁송수단
전통적으로 재개발의 분쟁은 관리처분계획의 처분성을 전제로 이에 대한 취소소송을 통해
해결되어 왔다. 그것이 아파트의 수분양권에 대한 문제이건 추가부담금에 관한 문제이건 간에
조합의 설립단계에서 이를 다툰 경우는 거의 없었고 대부분 관리처분계획을 다투는 형태가 되
었다. 이에 비해 구법시대 재건축은 관리처분계획이 존재하지 않고, 반대하는 조합원들은 매도
청구소송으로 사업의 초기에 모두 배제되었다. 또한 사실상 진행되던 관리처분총회도 마치 재
건축결의(또는 정관)를 변경하는 총회로 인식되어 이에 대한 소송도 모두 총회 또는 정관의 무
효를 다투는 민사소송의 형태를 이루었다. 이렇게 제기되는 민사소송은 그것이 조합의 정당성
에 관한 것이건 또는 권리배분에 대한 것이건 불문하고 모두 제소기간의 제한이 없었다.
(2) 상가조합과 본조합의 권한다툼
상가의 관리처분계획을 다투는 이유는 상가조합원이 권리배분에 이의를 제기해서 소송을 하
는 것이 일반적인 형태일 것이지만, 이에 대해서는 관리처분계획 취소소송의 일반론을 적용하
면 큰 문제는 없을 것으로 판단된다. 이에 비해 관리처분계획 취소소송이 상가조합과 본조합의
권한분쟁의 형태가 되면 이러한 소송은 주관적 권리침해를 구제하는 소송이기도 하지만 동시
에 객관소송적 성격을 갖는다. 이러한 소송에서 상가조합과 본조합이 어떻게 권한을 배분하고
있는가를 따지기 위해 독립정산약정의 내용이 참고되어야 하겠지만 이것만이 절대적인 것은
아니고 상가의 독립성과 정비사업의 취지 등을 종합적으로 고려해서 관리처분계획의 위법성이
판단되어야 할 것이다.
(3) 관리처분계획 취소소송의 소송물
관리처분계획은 비록 하나의 처분형태를 취하지만 다수인에 대한 다수의 처분이 하나로 묶
여 있는 것으로 볼 여지도 있어 관리처분계획 취소소송의 소송물을 특정하는 것은 쉽지 않다.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
23페이지
行政法硏究 第51號 152
만약 청산대상 조합원이 관리처분계획 취소소송을 하는 경우라면 그에 대한 수분양권의 부인
이 취소소송의 대상이고 일부 취소소송으로 볼 수 있지만, 비례율을 위법사유로 삼아 취소소송
을 하는 경우라면 이는 관리처분계획 전체의 위법성에 영향을 주는 것이다. 상가조합과 본조합
의 권한다툼이라는 본질을 갖는 관리처분계획 취소소송은 상가부분의 위법성이 소송물이라 해
석하는 데 큰 어려움이 없다.
Ⅵ. 결론
오랜 기간 한국의 도시를 정비해온 재건축과 재개발사업은 주택을 정비하는 것을 주된 목적
으로 진행되어 왔으며 상가의 정비는 이에 부수하는 지엽적인 주제로 받아들여졌다. 특히 재개
발사업에서 상가는 특별한 법적 쟁점을 제공하는 것이라기보다는 단지 새로운 주택단지에 신
설되는 복리시설이라는 의미가 강했다. 이에 비해 재건축사업에서 상가는 이미 현존하는 이해
관계를 의미하는 것이었고, 사업이 진행되는 과정에서 다양한 형태로 재건축사업을 반대해왔
다. 이에 따라 상가에 대한 도시정비법의 규율은 비록 수동적이나마 변화를 겪었고 상가의 제
척이나 동별 동의율 제도 등이 그 연혁적 결과물이다.
상가단체가 속한 재건축조합은 구법시대부터 조합적 성격을 보였고 이를 반영하고 있는 판
례들도 누적되어 있다. 상가단체 또한 동일한 사업목적을 위해 맺어진 사람들의 결사이고, 가
입과 탈퇴가 자유롭지 않다는 점 등에서 그 자체가 다시 조합적 성격을 띤다. 상가단체의 법적
성격을 조합이라고 보면 재건축조합이라는 조합속에 다시 하나의 조합이 속하게 되므로 이를
‘조합속 조합’이라 부를 수 있다. 이러한 관점에서 본조합인 재건축조합과 상가조합이 맺는 독
립정산의 약정은 상가조합이 재건축조합에 속해 있음을 인정하고 동시에 상가조합이 재건축조
합과는 별개의 독립적 이해관계를 가지고 있음을 확인하는 계약이다. 상가조합이 가지고 있는
고유한 특성과 이를 구체화하기 위해 재건축조합과 상가조합 사이에 맺어지는 약정은 상가조
합에 법적인 독립성을 보장하게 된다. 이렇게 보장된 상가조합의 독립성은 가급적 존중되어야
하며, 또 정당한 사유가 없는 한 재건축조합에 의해 임의롭게 회수될 수 없다. 상가의 독립성
을 보장하는 것은 상가 관리처분의 내용과 절차를 보장하는 데 핵심이 있으며, 이를 훼손하는
재건축조합의 관리처분계획은 위법한 것으로 평가될 수 있다.
(투고일: 2017. 12. 9. 심사완료일: 2017. 12. 13. 게재확정일: 2017. 12. 14.)
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
24페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 153
참고문헌
김형국ㆍ하성규 편, 불량정착지 재개발론, 1998, 나남출판,
유창룡, 도시재개발ㆍ재건축회계, 2003,
송파구, 잠실저밀도지구 재건축백서, 2009,
한근배, 도시재개발계획, 태림문화사, 1997,
주해민법[총칙(1)], 한국사법행정학회, 2002,
곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2002.
곽윤직, 민법주해 ⅩⅥ, 채권(9), 박영사, 2003,
양창수 역, 독일 민법전, 박영사, 2008,
김종보, 공용환권의 개념과 법적 효과, 행정법연구 31호, 2011. 12.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
25페이지
行政法硏究 第51號 154
The Legal Nature of Commercial Building Association and Management and
Disposal Plan of Commercial Building in Reconstruction Projects
Kim, Jong Bo *
36)
Unlike the site of redevelopment projects, reconstruction projects have included commercial
buildings as the removal target, therefore, large and small commercial building associations with
independent interests appeared from the beginning of the projects. Since the interests of the
owners of commercial buildings often compete with the whole reconstruction project, commercial
buildings were accepted as a big obstacle in the progress of the project. However, there are few
precedents for reference to solve this situation in redevelopment projects, especially because it
was not possible to find special criteria for the management and disposal plan of commercial
buildings in redevelopment projects, The early reconstruction projects needed to find a new
standard for the management and disposal plan of commercial buildings.
As the Act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling Conditions
for Residents (“the Urban Improvement Act”), integrating both the redevelopment and the
reconstruction projects into one law was enacted, the management and disposal plan, which had
been only applied to the redevelopment project, was adopted to the reconstruction project. Thus,
like the redevelopment project, the reconstruction project also must be approved for the
management and disposal plan by the administrative agency, including the plan for commercial
buildings. Therefore, the management and disposal plan of commercial buildings, which had been
made by the ambiguous agreement between the reconstruction and commercial building
associations, became the subject of the administrative litigation. Consequently, the necessity has
increased to elucidate the identity of commercial building association and the legal relationship
between reconstruction and commercial building associations.
For independent commercial buildings located in the apartment complex, it is hard to bring
out the consensus of reconstruction project and the agreement on the right allocation of
commercial buildings. That is because in most of reconstruction projects, development profit was
guaranteed for the housing, whereas it was not for the commercial building. Furthermore, the
owners of commercial buildings could not be compensated for the loss incurred during the
- Professor, School of Law, Seoul National Univ.
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)
26페이지
재건축에서 상가단체의 법적 성질과 상가의 관리처분 155
reconstruction period in which they could not run their businesses. As a result, the commercial
building association has opposed the reconstruction project in various ways, which made passive
changes in the Urban Improvement Act.
The reconstruction associations where the commercial building associations belonged to, have
shown the legal nature of the association since before the Urban Improvement Act was enacted,
and the precedents reflecting it are accumulated. A commercial building association is also an
association of people who are made for the same business purpose, and it also shows the legal
nature of the association in that it is not free to join to and leave from the association. If the
legal nature of a commercial building association can be regarded as an association, then it will
be the association which belongs to the other association(reconstruction association), so it can be
called 'association in association'.
From this point of view, the contract to calculate profit and loss independently made between
the reconstruction and the commercial building associations, confirms that the commercial
building association belongs to the reconstruction association and the commercial building
association has a separate independent interest from the reconstruction association. The contract
and the unique characteristics of the commercial building association will guarantee the legal
independence of the commercial building association. Such independence of the commercial
building association should be respected as far as possible and can not be arbitrarily taken by
the reconstruction association unless there are justifiable reasons. It is crucial to assure the
independence of the commercial building for protecting the contents and procedures of the
management and disposal plan of commercial building. If the plan do not ensure the
independence of the commercial building, it will be regarded as illegal.
Key Words: Act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling
Conditions for Residents, Reconstruction, Association, Commercial building,
Management and Disposal Plan
서울대학교 | IP: 147.46.86.*** | Accessed 2019/02/27 17:45(KST)