법무부, 행정소송법 개정 공청회, 2012

원본 파일: 법무부, 행정소송법 개정 공청회, 2012.pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:44

---

1페이지

행정소송법개정공청회

■일시: 2012. 5. 24.(목) 14:00~18:00

■장소: 서울교육문화회관3층대회의실(거문고C홀)

■주최: 법무부

---

3페이지

14:00 ~ 14:30 󰠛 제1부 개회 및 개정시안 설명

• 인사말씀

• 개정시안 개요설명

14:30 ~ 18:00 󰠛 제2부 주제발표 및 토론

• 사 회 : 홍준형(서울대 행정대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

• 주제발표

행정소송법 개정 논의경과

정하중(서강대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

의무이행소송, 원고적격, 화해권고제도 등

박정훈(서울대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

예방적 금지소송, 집행정지·가처분제도, 당사자소송 활성화 등

김중권(중앙대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

• 지정토론(가나다 순) 및 질의응답

김용섭(전북대 법학전문대학원 교수)

서규영(정부법무공단 변호사)

신봉기(경북대 법학전문대학원 교수)

윤인성(대법원 재판연구관)

이제관(서울고등검찰청 검사)

황계영(환경부 정책총괄과장)

• 종합토론(17:30 ~ 18:00)

18:00 ~ 󰠛 폐 회

공청회 진행일정

---

5페이지

목 차

법무부장관 인사말씀

행정소송법개정위원회 위원장 인사말씀

주제발표

1. 행정소송법 개정 논의경과·················································································1 • 정하중(서강대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

2. 원고적격·의무이행소송·화해권고결정························································15 • 박정훈(서울대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

3. 예방적 금지소송, 집행정지·가처분제도, 당사자소송 활성화 등 (권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련) ·············································39 • 김중권(중앙대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원)

지정토론

1. 행정소송법 개정 공청회 토론문·····································································67 • 김용섭(전북대 법학전문대학원 교수)

2. 행정소송법 전부개정안에 대한 토론문··························································85 • 서규영(정부법무공단 변호사)

3. ｢행정소송법 개정｣ 관련 지정토론문······························································93 • 신봉기(경북대 법학전문대학원 교수)

4. 행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문··················································103 • 윤인성(대법원 재판연구관)

5. 행정소송법 전면개정에 관한 실무적 관점에서의 문제점·························115 • 이제관(서울고등검찰청 검사)

6. 행정소송법 개정시안에 대한 지정토론문····················································123 • 황계영(환경부 정책총괄과장)

개정시안

1. 행정소송법 개정시안 설명자료·····································································133

2. 행정소송법 개정시안 전문·············································································141

3. 행정소송법 개정시안 신구조문 대비표························································161

---

6페이지

• 국민의 권익구제 향상을 위한 행정소송제도 개선 -

안녕하십니까? 법무부장관입니다.

계절의 여왕이라는 푸른 5월에 사회 각계의 전문가들을 모시고, 행정소송법

개정 공청회를 개최하게 된 것을 매우 기쁘게 생각합니다.

먼저 바쁘신 중에도 불구하고 행정소송법 개정에 깊은 관심과 애정을 가지고

이 자리에 참석하여 주신 내빈 여러분과 방청객 여러분께 감사의 말씀을 드립니다.

또한 그동안 법무부 행정소송법 개정위원회를 이끌어 주신 최송화 위원장님과

행정소송법 개정위원회 위원님들, 지정토론을 맡아주신 토론자분들께도 진심

으로 감사의 말씀을 드립니다.

행정소송은, 행정청의 잘못된 행위로 인하여 억울한 피해를 입은 국민이 그

억울함을 풀기 위하여 이용할 수 있는 중요한 소송절차로서, 국민의 권익구제를

통한 법치행정의 실현을 그 목적으로 하고 있습니다.

행정소송법은 1984년 전면 개정된 이래 큰 변화 없이 오늘에 이르렀습니다.

그 동안 우리 국민의 권리의식은 한층 성숙되었고, 행정현실 또한 크게 변화

하였습니다.

행정소송법이 그 동안의 변화된 현실을 반영하지 못하여 국민이 겪고 있는

불편을 생각하면, 이제 행정소송법 전면개정은 더 이상 미룰 수 없는 국가의

과제가 되었습니다.

법무부는 작년 11월 각계의 전문가들로 󰡔행정소송법 개정위원회󰡕를 구성

하였습니다. 그동안 신중하고 심도 있는 논의를 통해 이번 ‘행정소송법 개정시안’을

마련하게 되었습니다.

법무부장관 인사말씀

---

7페이지

오늘 논의될 개정시안에는 국민의 권익구제를 확대하기 위하여 새로운 소송

제도인 의무이행소송과 예방적 금지소송을 도입하였습니다. 원고적격을 확대하고

집행정지제도의 요건을 완화하는 한편, 새로이 가처분제도를 마련하였습니다.

또한, 화해권고결정제도를 신설하고, 소의 변경과 이송의 허용범위를 확대하여

국민들이 보다 쉽게 행정소송을 이용할 수 있게 하였습니다.

행정소송이 보다 활성화될 수 있도록 당사자소송을 구체화하고 행정청에 대한

자료제출요구권을 신설하였습니다.

법무부는 󰡔다 함께 발전하는 공정한 선진법치 실현󰡕을 위해 여러 분야에 걸쳐

국민과의 약속을 하나 하나 실천해 나가고 있습니다.

저는 오늘 이 자리가 행정소송법의 개정방안에 대하여 전문가뿐만 아니라 국민

들의 의견도 직접 들을 수 있는 소중한 기회가 되길 기대합니다.

아무쪼록 다양한 의견 제기와 활발한 토론으로 행정소송법 개정의 기반이 구축

되고 기틀이 마련되기를 바랍니다. 여러분들의 애정 어린 충고와 조언을 부탁

드립니다.

다시 한번 이 자리에 참석해 주신 여러분들께 깊은 감사를 드리며 여러분과

여러분의 가정에 늘 행복이 가득하시기를 기원합니다.

감사합니다.

1. 1. 24.

법무부 장관 권 재 진

---

8페이지

• 다시 한번 행정구제제도의 개혁을 위하여 -

존경하는 권재진 법무부장관님, 그리고 행정소송법개정을 통한 우리나라 행정구제

제도의 개혁에 대한 관심과 열망으로 공청회에 참석하여 주신 여러 선생님들께,

법무부 행정소송법개정위원회를 대표하여 감사의 말씀을 올립니다.

행정법학계와 실무계의 총 14인의 위원으로 구성된 법무부 행정소송법개정

위원회는 2011. 11. 15.의 제1차 회의를 시작으로 하여 2012. 5. 11.까지 총 제11차의

전체회의 및 제4회의 실무회의를 하였습니다. 공식적인 회의와 아울러 여러

차례의 비공식적인 토의를 거쳐 지금 여러분들이 보시는 법무부 행정소송법

전면개정 시안을 마련하였습니다.

이번 전면개정 시안은 국민의 권익구제 확대와 국민이 쉽게 이용할 수 있는

행정소송제도 개선을 위한 행정소송법의 전면개정안으로서, 공익과 사익의 조화,

행정과 국민과의 관계변화와 국민의 높아진 권리의식을 반영하고 적절하고

실효성 있는 권리구제절차를 마련하는 등 선진화된 행정소송제도를 마련하고

있습니다.

잘 아시는 바와 같이 행정소송법은 1951년 제정되어 1984년 전면 개정이 이루어진

이래 그동안 우리사회의 변화와 행정현실을 반영하고 국민의 편익과 권리구제를

보다 확충하는 차원에서 행정소송법의 전면 개정의 추진이 2002년부터의 논의를

시작으로 하여 지금껏 주관기관을 달리하여 2006년(대법원 개정안 (개정의견)),

2007년(법무부 개정안), 2011년(자유선진당 안) 세 차례에 걸쳐 있었지만, 아쉽게도

소기의 성과를 거두지 못하였습니다.

행정소송법 개정의 필요성에 대하여 많은 국민이 공감하고 있으며, 이제 행정

소송법의 전면개정 작업은 더 이상 미룰 수 없는 시급히 처리하여야 할 국가적인

과제에 속한다고 할 것입니다.

행정소송법개정위원회 위원장 인사말씀

---

9페이지

행정소송법은 법치국가원리를 구현하는 데 있어서 헌법구체화법으로서 우리

나라의 절차적 구제제도의 대종이라 할 수 있습니다. 시대에 조응하지 않는

행정소송법은 그 자체로 법치국가원리의 구현에 지장을 초래합니다.

금번 행정소송법개정작업은 자족적인 행정소송법의 마련을 목표로 하면서,

하나는 대내적 차원에서 행정소송법개정에 관한 기존의 개정안과 학계와 실무계의

논의에서 얻은 결과를 학설에 대한 중립적 입장을 견지하면서 어떻게 반영할

것인가, 다른 하나는 대외적 차원에서 최근 행정소송법의 개정으로 행정구제

제도의 새로운 틀이 구축되어가고 있는 대만(2000년 개정)과 일본(2005년 개정,

2010년 개정시행후 검토ㆍ조치)등의 발전으로부터 우리가 배우고 참고할 사항은

무엇인가 라는 문제의식을 바탕으로 진행하였습니다. 개정위원회로선 그간의

논의성과와 발전을 가능한 집대성하여 반영하고자 노력하였습니다.

제도개선에서 요체는 개방성입니다. 오늘의 개정시안은 결코 완결적 결과물이

아닙니다. 오늘의 공청회에서 개진될 의견은 물론, 차후에 펼쳐질 논의상황에

대해서 개정위원회는 물론 개정시안 역시 전적으로 열려져 있습니다. 모쪼록

새로운 시대적 요청에 부응하는 행정소송시스템의 구축과 FTA시대에 우리 행정

법제의 개혁을 추동하는 행정소송법이 만들어지도록 많은 성원을 부탁드립니다.

끝으로 공사다망함에도 불구하고 행정소송법개정을 통한 행정구제제도의 개혁

이란 시대적 과업에 헌신적으로 동참하여 오늘과 미래를 위하여 새롭게 다리를

놓아주신 법무부 행정소송법개정위원회 위원님들과 관계자 여러분들께 깊이

감사드리면서 인사의 말씀에 갈음하고자 합니다.

감사합니다.

1. 1. 24.

법무부 행정소송법개정위원회 위원장

서울대 명예교수 최 송 화

---

11페이지

주제발표

행정소송법 개정 논의경과

• • •

정 하 중

서강대 법학전문대학원 교수

행정소송법개정위원회 위원

---

13페이지

서강대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원 정 하 중

Ⅰ. 머리말

1984년 전면 개정되어 시행되어온 현행 행정소송법은 그동안 법치행정의 실현과

국민의 권리구제에 크게 기여한 것을 부인할 수 없으나 오늘날 행정수요의 급속한

확대 및 민주화에 따라 급격하게 향상된 국민의 권리의식에 부응하지 못하고 있으

며, 여러 측면에서 결함과 취약점을 갖고 있다고 비판을 받아왔다.1) 학계와 실무계

에서는 이미 오래전부터 행정소송법의 개정의 필요성에 대하여 공감을 하여 왔다.2)

이에 따라 2002년 4월 대법원은 행정소송법 개정위원회를 구성하였고 동 위원회는

2004년 10월에 개정안을 마련하였다. 동 개정안은 ① 항고소송의 대상적격의 대폭적

확대, ② 의무이행소송의 도입, ③ 예방적 금지소송의 도입, ④ 가처분제도의 도입,

⑤ 기관소송법정주의의 일부폐지, ⑥ 소송상 화해제도의 도입 등 획기적인 내용을

담고 있었으나3) 항고소송의 대상적격과 원고적격의 확대와 관련하여 학계와 실무계

의 심각한 논쟁과정에서 결국 결실을 보지 못하고 개정안 자체로 머물고 말았다.

한편 법무부는 2006년 4월에 행정소송법 개정특별분과위원회를 구성하였고 동 위

원회는 2007년 4월에 행정소송법 개정안을 마련하여 입법예고와 공청회를 거친 후

1) 이에 대하여 상세히는 정하중, 행정소송의 개정방향, 공법연구 제31집 제3호(2003.3), 13면 이하 ;

박정훈, 행정소송법개정의 주요쟁점, 공법연구 제31집 제3호(2003.3), 41면 이하.
2) 행정소송사건의 연도별 비교(자료 : 법무부 국가송무정보종합시스템)

연 도 총 계 신 수

건 수 증감률(%) 건 수 증감률(%)

2006 26,925 12,922

2007 28,729 6.7 13,998 8.3

2008 30,861 7.4 14,069 0.5

2009 32,069 3.9 15,464 9.9

2010 33,424 4.2 16,504 6.7

2011 41,693 24 22,691 37

3) 참고 : 대법원, 행정소송법개정안 공청회, 2004.

행정소송법 개정 논의경과

---

14페이지

4 ••• 행정소송법 개정 공청회

2007년 11월에 국회에 제출하였다. 동 개정안은 현행법상의 대상적격과 원고적격을

그대로 유지시키는 한편, ① 의무이행소송의 도입, ② 예방적 금지소송의 도입, ③

집행정지요건의 완화, ④ 가처분제도의 신설, ⑤ 행정청에 대한 자료제출요구권, ⑥

행정소송과 민사소송 사이에 소의 변경과 이송의 허용, ⑦ 행정상 손실보상, 손해배

상, 부당이득반환 등을 당사사소송으로의 명문화 등 획기적인 개선내용을 담고 있었

으나 당시의 정치적 상황으로 제대로 논의조차 해보지 못하고 제17대 국회의 임기가

종료됨에 따라 자동폐기 되었다. 아시아권에서 일본의 경우 2004년에 의무이행소송,

예방적 금지소송 등을 포함하는 새로운 행정소송법을 마련하여 2005년 4월 1일부터

시행하고 있는 점, 대만의 경우 독일 행정소송법을 모델로 하여 취소소송 외에 의무

이행소송, 일반적 이행소송, 확인소송을 핵심적 내용으로 하는 새로운 행정소송법을

제정하여 1998년부터 시행하고 있는 점을 고려할 때, 이러한 행정소송법 개정의 좌

절은 학계와 실무계 뿐만 아니라 일반 국민에게도 큰 실망감을 안겨 주었다.

2011년에 들어와 행정소송법개정 움직임은 다시 시작되었다. 2011년 6월 25일 자

유선진당은 박선영 의원의 대표발의로 “행정소송법 전부개정안”을 국회에 제출하였

고, 한국행정법학회는 2011년 9월 행정소송법 개정을 촉구하는 내용의 학술대회를

개최하였다.4) 법무부 역시 2011년 3월 경부터 그간의 개정논의에 대한 검토작업을

진행하고 T/F의 구성 등 내부적으로 개정작업을 준비하여 오다가 2011년 11월 15일

행정소송법 개정위원회를 구성하여 본격적으로 개정작업을 시작하였다.

Ⅱ. 행정소송법 개정 추진경과

1. 법무부는 ① 국민의 권익구제의 확대와 국민이 쉽게 이용할 수 있도록 행정소

송제도를 개선하며, ② 국민의 높아진 권리의식을 반영하여 적정하고 실효성있는 권

리구제절차를 내용으로 하는 선진화된 행정소송제도를 마련한다는 목표하에 2011년

11월 15일 최송화 위원장을 포함하여 학계 및 실무계에서 14명을 위원으로 위촉하여

｢행정소송법 개정위원회｣를 구성하였다. 동 위원회는 대법원 행정소송법 개정작업과

법무부 행정소송법 개정작업에서 논의되었던 개선과제를 종합하여 검토하고 추가적

인 개선사항을 포함하여 다음과 같이 27가지 쟁점을 선정하였다.

4) 참고 : 한견우, 행정소송법 개정의 기본방향, 한국행정법학회 3회 학술대회, 2011. 7. 9, 1면 이하.

---

15페이지

행정소송법 개정 논의경과 ••• 5

법무부 ｢행정소송법 개정위원회｣ 논의쟁점

1. 행정소송의 체계 – 이원적 체계 유지여부
2. 의무이행소송 및 예방적 금지소송 도입여부
3. 기관소송법정주의 폐지여부
4. 항고소송에서 가처분규정 신설 여부
5. 집행정지제도 보완
6. 당사자소송에서 가집행제한조항 삭제
7. 항소소송의 대상 - ʻ처분ʼ의 정의
8. ʻ부작위ʼ의 정의규정
9. 행정청의 개념규정
10. 소의 변경 및 이송제도 등 보완
11. 지방법원과 행정법원 사이의 관할지정
12. 재결 취소소송에 행정행위 취소소송의 추가적 병합
13. 제소기간 연장 – 제소기간 연장의 특례
14. 행정행위 변경으로 인한 소변경 기간의 연장
15. 소제기 사실의 통지
16. 항고소송의 원고적격 – 원고적격 규정 개정여부
17. 항고소송의 피고적격 – 피고적격을 행정청에서 대한민국으로 변경여부
18. 항고소송에서 화해권고결정 규정 신설여부
19. 행정소송에서 국선대리인제도 도입
20. 당사자소송의 구체화 여부
21. 효과가 소멸한 처분 등에 대한 취소판결 인정여부
22. 취소판결의 기속력으로서의 결과제거의무 규정 신설
23. 사정판결에서의 중간판결
24. 행정청의 자료제출요구 규정 신설여부
25. 자백 및 자백간주규정 적용배제 규정 신설여부
26. 행정입법에 대한 별도의 규범통제절차 신설 여부

27. 소송명칭의 변경 여부

28. 이후 매월 평균 2회의 회의를 진행하여 2012년 5월 11일까지 총 11회의 회의를

진행하면서 쟁점별로 개정방안을 논의하였다. 특히 2012년 4월 10일부터 4월 24일까

지 행정법학자, 행정소송 담당 판사, 헌법연구관, 행정청 송무담당자, 송무담당 검사

등을 대상으로 주요 쟁점에 대한 설문조사를 실시하였으며, 2012년 4월 20일 법무부

후원 하에 ｢행정소송법 개정방향｣이라는 주제로 한국행정법학회와 대한변호사협회가

공동으로 개최한 학술대회에서 제시된 학계와 실무계의 다양한 의견을 반영시킬 기

회를 가졌다.

---

16페이지

6 ••• 행정소송법 개정 공청회

1. 제9차 회의까지 거의 모든 중요한 쟁점이 정리됨에 따라 제10차 회의에서는 1박

2일의 워크숍(4.26 - 4.27)을 통하여 조문축조회의를 가졌고. 5월 11일 제11차 회의에

서는 위원회의 행정소송법 개정안을 마련하였다.

Ⅲ. 개정사항

개정내용에 대하여는 박정훈 교수와 김중권 교수가 상세하게 발제할 예정에 있으

므로 개정사항에 대하여는 간략한 언급을 하고자 한다.

1. 의무이행소송의 도입(개정안 제4조 제3호, 제44조부터 50조까지)

거부처분과 부작위에 대한 현행법상 권리구제제도인 거부처분취소소송 및 부작위

위법확인소송의 불완전성을 해소하고 분쟁의 발본적 일회적 해결을 위하여 의무이행

소송제도를 도입함에 있어서는 위원회 전원의 의견이 일치하였다. 다만 일부 견해는

행정청의 선결권보장을 위하여 의무이행소송의 제기시 거부처분취소송을 필요적으로

병합제기하도록 규정하여, 거부처분에 대한 의무이행소송의 위법성판단기준시를 처

분시로 할 것을 주장하였다. 그러나 행정청은 의무이행소송의 심리에서 자신의 입장

을 충분히 주장할 수 있으며, 거부처분 이후에 발생된 사실적ㆍ법률적 상황을 고려

하여 원고의 신청에 따른 인용처분을 하여 소송을 종료시킬 수 있으며, 또한 법원의

판결에 대하여 항소할 수 있기 때문에 선결권 침해의 우려는 타당성이 없으며, 의무

이행소송의 위법성 판단기준시는 소송법 일반의 원칙에 따라 판결시가 되어야 한다

는 것이 다수설이었다. 이에 따라 원고는 자신의 법적 이익이 있는 경우에는 위법한

거부처분에 대하여 거부처분취소소송을 제기함이 없이 의무이행소송을 제기할 수 있

도록 하였으며, 다만 원고가 원할 경우에는 거부처분취소소송을 제기할 수 있도록

하기 위하여 현행법상의 거부처분취소소송제도를 그대로 존속시켰다(개정안 제2조 1

항 제1호, 제20조, 제34조 제2항).

---

17페이지

행정소송법 개정 논의경과 ••• 7

1. 예방적 금지소송의 도입(개정안 제4조 제4호, 제51조부터 54조까지)

위법한 처분이 행하여질 개연성이 매우 높고 사후의 구제방법으로는 회복하기 어

려운 손해발생이 예상되는 경우, 현행법상 사전에 그 처분을 금지하는 소송을 제기

할 수 있는 방법이 없다. 이러한 경우에 발생되는 권리구제의 흠결을 메꾸는 제도로

서 예방적 금지소송제도를 도입함에 있어서 견해가 일치하였다. 다만 남소와 행정위

축을 방지하기 위하여 매우 엄격한 요건을 두어야 한다는 점이 강조되었다.

1. 항고소송의 원고적격 확대(개정안 제12조)

현행법상 항고소송의 원고적격인 “법률상 이익”의 확대와 관련하여 견해의 대립이

있었다. 다수설은 법률상 이익의 개념은 협소하여 오늘날의 복잡한 행정현실에서 국

민의 권익을 충분하게 보호할 수 없을 뿐만 아니라, 근거법률 이외에도 헌법, 관련

법률, 판례법, 관습법 등에서 보호하는 이익도 고려되어야 하며, 판례 역시 근거법률

뿐만 아니라 관련 법률에서 보호하는 이익을 원고적격에 포함시키고 있는 점을 반영

하여 원고적격을 “법적 이익”으로 변경할 것을 주장하였다. 이에 대하여 반대입장은

현행 “법률상 이익”의 개념은 불확정개념으로서 충분하게 확대해석의 여지가 있고,

판례의 추세가 원고적격을 점진적으로 확대하는 방향에 있으며, “법적 이익”이라는

표현도 법원의 해석을 통하여 보충되어야 한다는 이유로 현행규정을 존치하자는 입

장을 취하였다. 장시간 논의결과 판례의 원고적격 확대경향에 맞추어 항고소송의 원

고적격을 “법률상 이익”에서 “법적 이익”으로 변경하기로 하였다. 아울러 현행법 제

12조 후단이 “권리보호의 필요”의 성격를 갖는다는 지배적인 학설과 판례의 입장을

반영하여 제12조의 제목을 (원고적격 등)으로 변경하고 제12조 후단의 조문도 이와

상응되게 변경하였다.

1. 당사자소송의 대상 확대와 활성화(개정안 제3조 제2호)

당사자소송은 현행법상 명문규정이 있음에도 불구하고 활성화 되지 못하였다. 이

에 따라 현행 행정소송제도는 항고소송, 특히 취소소송 중심으로 한 파행적 운영을

벗어나지 못하였으며 결과적으로 현대의 다양한 행정작용에 의하여 발생되는 국민의

권리침해를 충분하게 구제하지 못하였다. 이에 따라 위원회에서는 당사자소송의 대

---

18페이지

8 ••• 행정소송법 개정 공청회

상으로 ① 공법상 지위ㆍ신분 등 그 법률관계의 존부에 관한 확인소송, ② 행정상

손해배상소송, ③ 행정상 손실보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복소송을 명문으로 규정하

여 종래 민사소송의 대상이 되어 왔던 행정상 손해배상, 부당이득반환 및 원상회복

소송을 행정소송으로 하였다. 아울러 기타 행정상 급부이행청구소송을 당사자소송의

대상으로 함으로써 공법상 계약 등 공법상 채권관계에서 발생되는 급부청구 뿐만 아

니라, 처분을 제외한 사실행위 등 기타의 직무행위의 작위ㆍ부작위를 구하는 소송을

당사자소송으로 제기할 수 있는 길을 열어 놓았다.

1. 기관소송법정주의의 일부폐지(개정안 61조)

기관소송법정주의의 폐지와 관련하여 견해의 대립이 있었다. 폐지반대설은 ① 기

관소송의 폐지를 통하여 적용될 수 있는 분쟁유형을 찾기가 쉽지 않다는 점과 ② 근

래에는 지방의회와 지방의원과의 다툼이 빈번하고 정치적 성격의 분쟁이 많아 다양

한 기관소송의 제기는 오히려 법원의 과도한 부담으로 작용할 우려가 있다는 점 등

을 고려하여 지방자치법 등 개별법 차원에서 그 도입을 주장하였다. 그러나 오늘날

기관소송은 지방자치단체장과 지방의회 사이의 권한분쟁 뿐만 아니라, 지방의회와

지방의회의원 간, 지방의회위원회와 지방의회의원 간, 지방의회의 의장과 지방의회의

원 간의 권한분쟁의 해결에도 요구될 뿐 아니라, 공공조합, 학교법인이나 방송법인과

같은 영조물법인의 기관상호간의 권한분쟁의 해결에도 그 필요성이 인정되고 있다.

오늘날 기관소송은 공공단체의 기관 상호간의 법적 분쟁을 합리적으로 해결함으로써

기관상호간의 권한관계를 명확하게 하고, 기관의 책임의식과 결정의욕을 강화시키며,

나아가서 공법상 법인의 적법하고 효과적인 수행에 기여한다는 다수설의 입장에 따

라 기관소송법정주의를 부분적으로 폐지하였다.

1. 가구제제도 보완

(1) 집행정지제도개선(개정안 제24조)

현행 행정소송법은 엄격한 “집행부정지원칙”을 취하면서 예외적으로 “회복하기 어

려운 손해”를 예방하기 위하여 긴급한 필요성이 있는 경우에만 집행정지를 허용하고

있어 원고의 권리구제에 미흡한 점이 적지 않았다. 이에 따라 예외적으로 개별법을

통하여 집행정지원칙을 도입할 가능성을 열어 놓았으며(개정안 제24조 제1항), 집행

---

19페이지

행정소송법 개정 논의경과 ••• 9

정지요건에 있어서도 “회복하기 어려운 손해”의 요건을 “중대한 손해”의 요건으로

완화시켰다. 아울러 판례에 의하여 제시된 집행정지결정의 소극적 요건인 “본안 청

구가 이유 없음이 명백한 경우”를 명문화 하였다. 한편 제3자효 행정행위에 대한 취

소소송의 제기 및 그에 따른 집행정지신청이 급증함에 따라 수익적 행정행위의 상대

방을 보호함과 동시에 법원의 집행정지결정을 용이하게 하기 위하여 원고의 담보제

공의무를 신설하였다.

(2) 가처분제도의 도입(개정안 제26조)

현행 행정소송법의 중요한 흠결의 하나는 가처분제도의 미비였다. 이에 따라 학설

에서는 민사집행법상의 가처분제도의 준용가능성과 관련하여 논란이 되었으나, 의무

이행소송과 예방적 금지소송의 도입에 따라 이에 대한 가구제로서 가처분제도가 당

연히 도입되어야 한다는 것이 위원회의 일치된 견해였다. 이에 따라 개정안 제26조

제1호에서는 이른바 “다툼의 대상에 관한 가처분”을, 제2호에서는 당사자의 임시의

지위를 정하는 가처분“을 규정하였다. 아울러 가집행선고에 있어서도 집행정지결정

에서와 마찬가지로 원고의 담보제공의무를 규정하였다(개정안 제24조 제4항, 제26조

제2항).

1. 소의 변경의 허용범위 확대(개정안 제22조, 제41조, 제46조, 제52조, 제58조) 및

관할지정제도의 도입(개정안 제9조)

현행법상 행정소송과 민사소송 간에 소의 변경에 관한 규정이 없어 그 허용성 여

부를 둘러싸고 논란이 되어왔다. 오늘날 행정의 행위형식이 다양화 됨에 따라 일반

국민의 입장에서 행정소송을 제기하여야 하는지 또는 민사소송을 제기하여야 하는지

그 판단이 더욱 어려워짐에 따라 국민의 권리구제의 편의를 도모하기 위하여 행정소

송과 민사소송간의 소의 변경에 관한 규정을 신설하기로 하였다.

한편 사건이 행정법원과 지방법원 중 어느 법원의 관할에 속하는지 명백하지 아니

한 때에는 관계된 법원과 공통되는 고등법원이 그 관계된 법원 또는 당사자의 신청

에 따라 결정하도록 함으로써 일반 국민의 입장에서 관할 법원 선택의 위험과 불편

을 해소하였다.

---

20페이지

10 ••• 행정소송법 개정 공청회

1. 행정청에 대한 자료제출요구(개정안 제28조)

행정소송에서 행정청과 국민간의 정보의 불균형을 해소함과 더불어 처분 등의 위

법성 판단에 대한 충분한 심리를 위하여 법원이 행정청에 대하여 직권으로 자료제출

을 요구할 수 있는 규정을 신설하였다. 아울러 공공기관의 정보공개에 관한 법률 및

기타 정보비공개 관련 법률과의 균형, 정보비공개 유지의 필요성을 고려하여 행정청

의 거부권도 함께 규정하였다.

1. 화해권고결정제도의 제한적 신설(개정안 제35조)

화해권고결정의 도입에 대하여는 견해의 대립이 있었다. 소극설은 ① 화해는 본질

적으로 행정소송과 친하지 않으며, 전국적으로 그 기준이 다를 가능성이 있으며, ②

행정의 불공평이 초래될 우려가 있다는 입장을 취하였다. 반면, 적극설은 ① 현재 실

무상 사실상 화해권고 등을 하는 경우가 빈번하여 이에 대한 명확한 법적 근거의 마

련 및 법적 안정성 확보 차원에서 제도화가 필요하고, ② 화해에 적합한 사건에 대

하여 직권으로 화해권고결정을 할 수 있게 함으로써 분쟁의 자율적, 종국적 해결, 법

원의 업무부담의 경감, 소송의 반복을 피할수 있다는 입장에서 그 도입을 지지하였

다. 결국 다수설에 따라 화해권고결정제도를 도입하되, 다만 그것이 공공공리에 적합

하지 않거나 당해 처분 등의 성질에 반하는 경우에는 허용되지 않는다는 제한규정을

두게 되었다.

1. 결과제거의무규정의 신설(개정안 제34조 제4항)

취소판결의 기속력으로서 위법한 처분 등에 의한 집행결과를 행정청 스스로 제거

하도록 하는 의무규정을 신설하였다. 이미 집행한 행정행위에 대하여 취소판결이 확

정되더라도 행정청이 자발적으로 그 집행으로 인한 위법한 결과를 제거하지 않는다

면 원고는 별소를 제기할 수 밖에 없는 바, 이러한 불편을 해소하기 위하여 행정청

에게 결과제거의무를 부과하였다.

---

21페이지

행정소송법 개정 논의경과 ••• 11

1. 기타 개정사항

(1) 제3자 소제기 사실 통지제도 신설(개정안 제16조)

법원이 피고 외의 행정청 및 이해관계가 있는 제3자에게 소제기 사실을 통지할 수

있도록 하는 규정을 신설하여 행정처분으로 인하여 영향을 받을 이해관계자의 참여

를 보장하여 분쟁의 일회적 해결이 가능하도록 하였다.

(2) 현행 행정소송법 제7조에 의한 사건의 이송제도 삭제

현행 행정소송법 제7조는 종래 행정소송의 1심법원이 고등법원이었을 당시 행정소

송을 지방법원에 잘못 제소하는 경우에 이송이 가능하도록 하기 위하여 신설하였다.

제7조는 이송의 요건으로 “원고의 고의 또는 중대한 과실이 없을 것”을 규정하고 있

는바, 대법원은 이러한 엄격한 요건을 심급관할 위반 뿐만 아니라 행정사건이 민사

사건으로 민사법원에 잘못 제기하는 경우에도 적용하고 있어 일반 국민의 불편을 가

중시켜 왔다. 이에 따라 개정법안은 제7조에 의한 이송제도를 삭제하고 민사소송법

제34조 제1항을 준용하도록 규정하였다(개정안 제7조 제2항).

(3) 처분변경으로 인한 소의 변경기간 연장(개정안 제23조 제2항)

현행법상 처분변경으로 인한 소의 변경기간은 처분변경이 있음을 안 날로부터 60

일 이내로 하고 있는바 일반 제소기간에 맞추어 90일로 연장함으로써 국민의 소송편

익을 도모하였다.

(4) 명령ㆍ규칙의 위헌판결 등 통보대상 개정(개정안 제6조)

현행법 제6조의 “총무처장관”을 명령ㆍ규칙의 성질에 따라 “행정안전부장관 또는

해당 공공단체의 장”으로 개정하여 현행법의 오류를 시정하고 부수적 규범통제의 실

효성을 확보하였다.

(5) 국가를 상대로 한 가집행금지조항 삭제(현행법 제43조)

국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 금지하는 현행법 제43조

는 재산권과 신속한 재판을 받을 권리에서 합리적 이유없이 소송당사자를 차별하여

국가를 우대하는 규정으로서 국민의 신속한 권리구제를 위하여 삭제되었다.

---

22페이지

12 ••• 행정소송법 개정 공청회

(6) 민중소송을 ʻʻ공익소송ʼʼ으로 명칭변경(개정안 제3조 제3호)

행정소송법의 용어를 국민에게 보다 친숙하고 이해하기 쉬운 용어로 변경한다는

취지에서 현행법상 “민중소송”을 “공익소송”으로 변경하였다.

Ⅳ. 도입이 유보된 사항

1. 규범통제제도의 도입

위원회에서는 이번 행정소송개정에서 명령ㆍ규칙 등 행정입법에 대한 직접적 규범

통제를 항고소송의 대상적격의 확대 또는 별도의 규범통제절차를 통하여 도입할 것

을 주장하는 견해가 있었다. 그러나 ① 현재 헌법재판소에서 법규명령에 대하여 헌

법소원의 형태로 직접적 규범통제를 하고 있는 이상 행정소송법에 별도의 규범통제

방안을 강구할 실익이 없을 뿐 아니라, ② 헌법 제107조 제2항과 관련하여 위헌여부

가 논란이 되고 있어 그 도입에는 행정소송법 개정의 범주를 넘어서는 헌법정책적

판단이 요구되며, ③ 직접적 규범통제의 전면적 도입시에 그 파급효과의 불확실성,

④ 원고적격의 범위, 중복소송의 문제, 가구제, 입법부작위소송 등 항고소송과 달리

고려하여야 할 사항이 많음에도 이에 대한 논의 및 검토가 충분히 성숙되지 않았다

는 이유로 그 도입을 유보하기로 하였다.

1. 항고소송의 대상적격의 확대

위원회에서 항고소송의 대상인 처분개념을 확대하여 국민의 권익구제를 확대시킬

것을 주장하는 견해가 있었다. 그러나 직접적 규범통제의 도입은 상술한 이유로 유

보되었다. 이에 따라 항고소송의 대상에 사실행위를 포함시키기 위한 시도로서 현행

법상 처분개념에서 “법집행으로서의”라는 표현을 삭제하자는 의견이 있었으나, 사실

행위는 그 법적 성격 및 효과에 있어서 행정행위와 차이가 있다는 의견 등이 있어

현행법상 처분개념을 그대로 유지하기로 하였다. 향후 이를 당사자소송에서 이행소

송의 대상으로 다루는 것이 타당하다고 판단된다.

---

23페이지

행정소송법 개정 논의경과 ••• 13

1. 피고적격 개정

국민의 피고지정의 불편을 해소하고 이론상 행정법관계의 당사자가 행정주체와 개

인이라는 점을 고려하여 현행법상 피고적격 “행정청”을 “국가 또는 공공단체”로 변

경할 필요성이 있다는 견해가 주장되었으나, 변경할 경우에 법적 혼란의 소지가 있

어 제도개선에 대한 기대효과를 분석한 후에 그 개정을 검토하기로 하였다.

1. 국선대리인제도의 도입

행정소송 중 산재사건, 공무원연금법상의 각종 급여에 관한 사건, 국가유공자 관련

사건 등에 있어서 중증의 장애자 및 언어장애나 정신장애 등으로 인하여 원고본인의

출석이 어렵거나 원고본인에 의한 합리적인 소송수행을 기대하기 어려운 경우가 있

으므로 국선대리인 제도를 도입하자는 견해가 있었으나 변호사보수에 대한 소송구

조, 법률구조공단에 의한 법률구조를 보다 적극적으로 활용함으로써 동일한 효과를

기대할 수 있다는 이유로 그 도입을 유보하였다.

1. 제소기간의 연장

제소기간과 관련하여 ① 주관적 제소기간을 현행 90일에서 120일 또는 180일로 연

장하는 개정안, ② 주관적 제소기간을 현행과 같이 90일로 하되 불변기간 조항을 삭

제하고 객관적 제소기간과 동일하게 “정당한 사유”를 추가시키는 개정안 등이 논의

되었으나 행정법관계의 조속한 확정 및 비교법적 관점에서 현행 제소기간이 적정하

다는 이유에서 현행 규정을 유지하기로 하였다.

1. 항고소송과 당사자소송의 명칭변경

행정소송의 명칭을 개념정의에 충실하게 하고 국민들이 이해하기 쉽게 하기 위하

여 “항고소송”을 “처분소송” 또는 “처분에 대한 소송”으로, “당사자소송”을 “공법관

계소송” 또는 “공법관계에 대한 소송”으로 변경하자는 제안이 있었으나, 30년 가까

이 사용된 명칭이 변경될 경우 혼란이 초래될 우려가 있을 뿐 아니라, 국민의 권리

구제 측면에서 큰 실익이 없다는 이유로 유보되었다.

---

24페이지

14 ••• 행정소송법 개정 공청회

Ⅴ. 結 語

대법원이 2002년 4월 행정소송법 개정작업을 시작한 이래로 이제 만 10년이 경과

하였다. 이렇게 개정작업에 많은 시간이 소요되었던 이유 중의 하나는 개정사안을

둘러싸고 그만큼 학계와 실무계의 논쟁이 진지하고 심각하였기 때문이라고 판단된

다. 그러나 개정이 지연될수록 개정내용에 대한 합의의 적극적 자세도 그만큼 강력

하여졌다. 이번 개정위원회에서는 가능한 한 많은 학자들과 실무가의 의견을 반영하

기 위하여 설문조사를 실시하였으며, 또한 법무부의 후원에 의하여 행정법학회와 한

국변호사협회가 공동으로 학술대회를 개최하였다. 개정위원회에서 마련한 개정안은

그 동안 학계와 실무계의 오랜 숙원이었던 의무이행소송과 예방적 금지소송을 도입

하고, 가구제와 관련하여 집행정지요건을 완화시키고 개별법을 통하여 집행정지를

도입할 가능성을 마련하였으며, 가처분제도를 명문화 하였다. 아울러 당사자소송의

대상을 구체적으로 명문화하여 그 대상을 획기적으로 확대하였고 기관소송법정주의

를 폐지하였다. 비록 직접적 규범통제의 도입은 유보되었으나, 헌법재판소에 의하여

그 통제가 행하여지고 있으며, 아울러 일반법원에 의하여 부수적 규범통제가 적극적

으로 이루어질 수 있다는 점, 또한 사실행위에 대한 통제가능성을 당사사소송의 “기

타 행정상 급부이행청구소송”을 통하여 열어 놓았다는 점에서 이번 개정안은 실질적

개괄주의 실현에 크게 접근하였다고 판단할 수 있을 것이다. 여전히 개정안과 관련

하여 미진한 점들이 있을 수 있으며, 이들은 오늘 공청회를 비롯하여 남은 입법과정

에서 개진되는 훌륭한 의견들에 의하여 충분히 보완될 수 있으리라 믿는다.

---

25페이지

주제발표

원고적격‧ 의무이행소송‧ 화해권고결정

• • •

박 정 훈

서울대 법학전문대학원 교수

행정소송법개정위원회 위원

---

27페이지

서울대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원 박 정 훈

Ⅰ. 서 설

법학은 법학방법론과 철학을 기초로 끊임없는 질문과 근본적 성찰을 시도하는 ‘학

문’이지만, 입법은 그 ‘학문’의 풍성한 발전을 토대로 하면서도 근본적으로는 타협과

조정에 의한 ‘정책’ 내지 ‘정치’이다. 이번 법무부 행정소송법 개정안은 이러한 입법

의 본질과 한계를 직시하여, 2004년 대법원 개정안과 2007년 법무부 개정안을 통하

여 전개된 우리나라 행정법학의 발전상을 담으면서도, 행정법과 행정소송에 관한 특

정한 학문적 견해가 관철되는 것을 지양함으로써, 행정소송에 관하여 다양한 학문적

견해가 공존하고 또한 앞으로 더욱 풍부하게 발전할 수 있도록 하였다는 점에 큰 의

의가 있다. 이러한 학문적 상대성과 다양성은 향후 판례의 발전에 긍정적인 역할을

할 것이다. 또한 판례가 어떠한 방향으로 기울더라도, ‘학문’으로서의 가치는 손상되

지 않고 존속될 것이다.

이러한 의미에서, 금번 개정안은 그동안 학계의 쟁점이었던 처분개념과 소송유형

은 기존의 내용대로 존치하되, 국민의 입장에서 행정소송의 접근성과 가용성을 확대

하기 위하여, 원고적격의 완화 내지 확대, 의무이행소송ㆍ화해권고결정ㆍ가처분ㆍ예

방적 금지소송의 도입, 당사자소송의 확대 등을 새롭게 담고 있다. 본고에서는 이 중

에서 원고적격, 의무이행소송 및 화해권고결정에 관해 설명하고자 한다.

Ⅱ. 취소소송의 원고적격과 협의의 소익

1. 원고적격의 완화 내지 확대

취소소송의 원고적격에 관하여, 개정안 제12조 전문은 기존의 “(처분등의 취소를

구할) 법률상 이익이 있는 자”를 “법적 이익이 있는 자”로 변경하였다. 종래 ‘법률상

원고적격‧ 의무이행소송‧ 화해권고결정

---

28페이지

18 ••• 행정소송법 개정 공청회

이익’의 범위를 처분의 근거법률에 한정하지 않고 관계법률, 즉, 실체법과 절차법을

아울러 원고의 이익에 관련되는 모든 법률들까지 확대함으로써 원고적격이 상당한

정도로 확대되어 왔다. ‘법률상 이익’을 개별 법률의 차원을 넘어, 기본권과 헌법을

포함한 법질서 전체에서 정당화될 수 있는 이익으로 해석하는 것이 학설상 다수설이

었으나, 실무상으로는 ‘법률상’ 이익이라고 하는 문구에 얽매여 원고적격 판단에 있

어 수많은 법령들－심지어 다른 지방자치단체의 조례ㆍ규칙까지－의 조항들이 조

사되고 판단되고 인용되는 불편을 겪어야 했다.

금번 개정안의 공통된 취지는 방법론의 관점에서 이러한 불편을 해소하자는 데 있

다. 견해에 따라서는 ‘법적 이익’의 판단에 있어 법령이 가장 중요한 근거가 되기 때

문에 실무상 원고적격을 인정함에 있어 여전히 근거 법령조항들에 의거하여야 하고

따라서 사실상 원고적격이 전혀 확대된 것이 아니라는 해석도 가능하다. 또한 2004

년 대법원 개정안 등에서 제시되었던 ‘(법적으로) 정당한 이익’으로 변경된 것이 아

니므로, 개인의 주관적 권리ㆍ이익을 주안점으로 하는 원고적격의 본질이 바뀐 것이

아니라는 주장도 성립할 수 있다. 그러나 원고적격에서 ‘법률과의 연결고리’를 끊음

으로써 법질서 전체의 관점에서의 객관적 판단이 가능하게 되었다는 점에서 큰 의미

를 찾을 수 있다는 것이 사견이다. 사견에 의하더라도, 방법론적인 관점에서, 소송실

무에서 아무런 근거 없이 단정적으로 “원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 법적 이

익이 있다 할 것이다.”라고 설시하여서는 아니 되고, 기본권 등 헌법과 관계 법령에

서 그 ‘법적’ 이익의 판단 근거를 찾는 노력을 기울여야 할 것으로 생각한다.

이상과 같은 이유에서, 금번 개정안은 취소소송 등 항고소송을 개인의 권리구제를

위한 주관적 소송으로 파악하는 견해와 개인의 권리구제와 더불어 행정통제도 항고

소송의 중요한 기능으로 파악하는 견해가 공존할 수 있는 여지를 남겨 두는 것이라

고 할 수 있다. 또한 원고적격 조항을 독일법에서와 같이－‘권리의 침해’를 ‘법적

이익의 침해’로 바꾸어－예컨대 “법적 이익의 침해를 주장하는 자”로 변경하지 않

고, 기존의 규정 방식을 그대로 두고 단지 ‘법률상 이익’을 ‘법적 이익’으로만 변경

한 것도 마찬가지의 취지이다.1)

1) 또한 일본 行政事件訴訟法 제10조 제1항의 “취소소송에 있어서는 자기의 법률상 이익과 관련이 없는 위법을 이유로 하여 취소를 구할 수 없다”와 같은 규정을 도입하자는 견해가 있었으나, 개 정위원회의 논의 결과 이에 관해서는 향후 판례ㆍ학설에 맡기자는 취지에서 이와 같은 명문의 규정을 도입하지 않기로 한 것도 마찬가지의 취지이다.

---

29페이지

원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 19

1. 협의의 소익

개정안 제12조 후문은 현행 규정의 “처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행

그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상

이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.”에서 앞부분(～소멸된 뒤에도)은 그대로 존치

하고 뒷부분을 “그 처분등의 취소를 구할 법적 이익이 있는 자”로 변경하였다. 제12

조 전문의 ‘법률상 이익’이 ‘법적 이익’으로 변경됨에 따라 후문의 “법률상 이익”도

“법적 이익”으로 수정하였을 뿐만 아니라, 기존의 “그 처분등의 취소로 인하여 회복

되는”이라는 문구를 삭제하고 그 대신 전문과 동일하게 “그 처분등의 취소를 구할

법적 이익”으로 수정하였다.

먼저 ‘법률상 이익’을 ‘법적 이익’으로 변경한 취지는 상술한 원고적격 부분과 동

일하다. 즉, 반드시 특정한 개별 법령에 의거하지 않더라도, －그러나 방법론적으로

헌법 또는 법령을 판단 근거로 하여－협의의 소익을 인정할 수 있도록 함으로써 협

의의 소익을 완화 내지 확대한 것이다.

다음으로 “처분등의 취소로 인하여 회복되는”이라는 문구를 삭제한 것은, 반드시

어떠한 법적 이익이 상실되었다가 그 당해 이익이 회복되는 경우에 한정하지 않고,

처분의 취소를 통하여 어떠한 법적 이익을 새로이 얻거나 어떠한 법적 불이익을 제

거할 수 있는 경우에도 협의의 소익이 인정될 수 있음을 명문으로 확인하는 취지이

다. 예컨대, 대법원 2007년 전원합의체 판결2)에서 학교법인 임원취임승인 취소처분

에 대하여 그 임원의 임기가 만료된 이후에도 ‘동일한 처분의 반복 위험성’으로 인

한 ‘처분의 위법성 확인 내지 법률문제의 해명의 필요성’에 의거하여 협의의 소익을

인정하였는데, 이 경우에는 정확하게 말해 그 임원취임승인 취소처분의 취소를 통하

여 어떠한 법적 이익이 ‘회복’되는 것은 아니다. 현행 규정에 의하더라도 이러한 확

대 해석이 불가능한 것은 아니지만, 그동안의 대법원 판례의 발전을 반영하여 위와

같이 명문화한 것이다.

다만, 학설상, 협의의 소익과 원고적격의 관계에 관하여, 양자를 엄격하게 구별

하는 견해와 양자의 본질을 동일하게 보는 견해가 대립하고 있다. 또한 제12조 후

문에서와 같이 처분의 효과가 소멸된 뒤에 제기되는 취소소송의 성질에 관해서도,

이는 정확하게 보면 처분의 ‘취소’를 구하는 소송이 아니라－독일의 ‘계속확인소송’

2) 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결.

---

30페이지

20 ••• 행정소송법 개정 공청회

(Fortsetzungsfeststellungsklage)과 같이 －위법성의 ‘확인’을 구하는 소송이라는 견해와

처분의 효과가 소멸된 뒤에도 종전에 일정 기간 존속하였던 처분의 효과를 소멸시킬

실무상 필요가 있다는 견해3)가 있다. 사견에 의하면, 처분의 효과가 소멸된 뒤에도

처분의 ‘취소’가 가능하다는 것은 우리나라의 취소소송이 반드시 처분의 공정력을

소급적으로 소멸시키는, 그럼으로써 현재의 법률관계를 변경하는 ‘형성소송’에 한정

되는 것이 아니라, 처분의 위법성을 확인하는 일종의－處分時의 위법성을 확인하기

때문에 현재의 법률관계의 존부를 확인하는 민사소송상의 확인소송과는 다른－‘공

법상의 확인소송’으로 파악하는 것이 타당하다고 본다. 이와 같이 제12조 후문에 관

해 다양한 견해가 있음을 감안하여, 제12조의 조문 제목을 기존의 ‘원고적격’에서

‘원고적격등’으로 변경하되, 별도의 항 또는 조문으로 분리하지 않고 제12조 후문에

서 함께 규정하고, 또한 ‘취소소송을 제기할 수 있다’ 또는 반대로 ‘처분의 위법성의

확인을 구할 수 있다’라는 식으로 명시하지 않고 그냥 현행 문구대로 “또한 같다”라

고 규정하였다. 앞으로 다양한 견해들이 선의의 학문적 경쟁을 통하여 판례의 풍성

한 발전을 기대할 수 있다.

Ⅲ. 의무이행소송

1. 의무이행소송의 도입 및 부작위위법확인소송의 폐지

금번 개정안의 가장 혁신적인 부분의 하나가 의무이행소송의 도입이다. 그동안 거

부처분에 대해서는 거부처분 취소소송 및 거부처분 취소판결의 기속력(제30조 제2

항)과 간접강제(제34조)를 통하여 상당히 많은 경우가 해결되었으나, 일부 사건에서

는 거부처분 취소판결의 기속력의 시적 범위와 간접강제의 실효성 문제 때문에－처

분시의 위법을 이유로－거부처분 취소판결을 받은 후에도 종국적인 권리구제를 받

지 못하는 경우가 없지 않았다. 부작위의 경우에는 기존의 부작위위법확인소송이 판

례상 ‘응답강제’에 한정됨으로 말미암아 부작위위법확인소송에서 승소하고도 또다시

3) 예컨대, 위법한 운전면허 정지처분에 의한 면허정지 기간 중에 운전을 한 경우, 그 운전면허 정지 처분이 기간 도과로 효과가 소멸된 뒤에도 과거에 존속했던 효력을 없애야만 그 면허정지 기간 중의 운전이 무면허 운전이 되지 않는다는 것이다. 반면에, 앞의 견해에 의하면, 이러한 경우 운 전면허 정지처분의 위법성이 확인되면 그것만으로 과거에 존재하였던 처분의 효력도 소멸되기 때문에 굳이 ‘취소’할 필요가 없다고 할 것이다.

---

31페이지

원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 21

거부처분 취소소송을 제기해야 하는 불편이 있었다. 이러한 문제들을 근본적으로 해

결하기 위하여 거부처분과 부작위에 대하여 바로 계쟁 처분의 발급을 구하는 의무이

행소송을 도입하기로 한 것이다.

일본의 2004년 개정 행정사건소송법에서는 의무이행소송을 도입하되, 부작위위법

확인소송을 존치하고, 처분의 신청을 전제로 하지 않는 의무이행소송에 관해서는

“일정한 처분이 없음으로 인하여 중대한 손해가 생길 우려가 있고 그 손해를 회피하

기 위해 달리 적당한 방법이 없는 경우에 한하여” 제기할 수 있다는 제한을 두고 있

고(제37조의2 제1항, 제3조 제6항 제1호), 처분의 신청을 전제로 하는 의무이행소송

은 부작위위법확인소송과 거부처분 취소소송 또는 무효확인소송과 병합하여 제기하

여야 한다는 제한을 두었다(제37조의3 제3항, 제3조 제6항 제2호). 반면에 우리의 개

정안은 부작위위법확인소송을 전면 폐지하였고, 의무이행소송을 처분의 신청을 전제

로 하는 것과 그렇지 않는 것으로 구분하지 아니함과 동시에, 양자에 대하여 일본법

과 같은 제한들을 두지 아니함으로써, 의무이행소송을 전면적으로 인정하고 있다고

할 수 있다.

1. 의무이행소송의 원고적격

개정안 제44조는 의무이행소송의 원고적격에 관하여, “의무이행소송은 처분을 신

청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 할 것을 구할 법적 이

익이 있는 자가 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있다. ‘처분을 할 것을 구할 법적 이

익’이라는 부분은 상술한 취소소송의 원고적격과 동일한 취지이다. 문제는 전반부의

‘처분을 신청한 자로서’라는 문구인데, 일본법에서 처분의 신청을 전제로 하지 않는

의무이행소송도 허용한 것과 대비된다. 물론 상대방의 신청이 없더라도 행정청이 법

령상 일정한 처분을 할 의무가 있는 경우가 있으나, 이러한 경우에도 일단 행정청에

그 처분을 ‘신청’한 다음－후술하는 바와 같이 그로부터 90일이 도과한 후에－의

무이행소송을 제기하도록 하는 우리의 개정안이 한편으로 행정청의 일차적 판단권

존중과 다른 한편으로 원고의 권리구제의 편의를 위하여 보다 타당한 제도라고 생각

한다.4) 이러한 경우 일본법에서는 처분의 신청을 요구하지 않는 대신, 상술한 바와

4) 이와 같이 신청을 전제로 하지 않고 행정청의 의무가 발생하는 경우, 종래의 판례에서 말하는

‘신청권’이 없더라도 원고의 신청 내지 요구를 행정청이 거부하면 ‘거부처분’이 성립하는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇지 않으면 의무이행소송의 제기요건이 충족되지 않기 때문이다. 이러한

---

32페이지

22 ••• 행정소송법 개정 공청회

같이 ‘일정한 처분이 없음으로 인하여 중대한 손해가 생길 우려가 있고 그 손해를

회피하기 위해 달리 적당한 방법이 없는 경우에 한하여’라는 불확정적인 제한요건을

두고 있기 때문이다.

1. 의무이행소송과 거부처분 취소소송과의 관계

어려운 문제는 의무이행소송과 거부처분 취소소송(또는 무효확인소송, 이하에서는

생략함)의 관계이다. 우선, 의무이행소송을 제기하지 않고, 또는 의무이행소송과 함

께, 거부처분 취소소송을 제기할 수 있는가에 관해 살펴보면, 금번 개정안은 의무이

행소송을 도입하면서 거부처분 취소소송을 명문으로 금지하지 않을 뿐만 아니라, 거

부처분 취소판결의 기속력에 관한 현행 제30조 제2항의 규정을 존치하기로 하였다.5)

이러한 개정안의 취지는 의무이행소송과 거부처분 취소소송 중에 자신에게 유리한

소송형태를 선택할 수 있도록 함으로써 국민의 권리구제의 편의를 제고하자는 데 있

다. 후술할 의무이행소송의 판단기준시와 심리범위의 문제와 관련하여, 거부처분 취

소소송에는 승소할 수 있으나 의무이행소송에서는 승소의 자신이 없는 원고의 경우

에는 의무이행소송을 제기함이 없이 거부처분 취소소송만을 제기할 필요가 있기 때

문이다. 거부처분 취소판결의 기속력을 통하여 처분의 발급도 강제할 수 있으므로

더욱 그러하다. 또한 양자의 장점을 모두 취하기 위하여 의무이행소송과 아울러 거

부처분 취소소송도 함께 제기할 필요성도 있다.6)

다음으로, 의무이행소송을 제기함에 있어 반드시 거부처분 취소소송을 병합 제기

관점에서, 일본에서와 같이 신청을 전제로 하지 않는 의무이행소송을 특별히 규정하지 않는다는 것은 이제 거부처분의 성립요건으로서 ‘신청권’도 요구되지 않는다는 것을 의미한다고 할 수 있 다. 독일의 의무이행소송과 프랑스의 이행명령(l’injonction)에도 신청을 전제로 하지 않는 경우를 구별하지 않고 또한 거부처분의 성립요건으로서 ‘신청권’과 같은 것을 요구하지 않는다. 5) 이는 행정심판법에서 의무이행심판을 도입하면서 거부처분 취소재결의 기속력에 관해 아무런 규 정을 두지 않은 것과 대비된다. 6) 독일에서는 의무이행소송을 제기함이 없이 거부처분 취소소송만을 제기하는 경우를 ‘독립적 취소 소송’(isolierte Anfechtungsklage)라고 하여 그 허용성을 둘러싸고 판례와 학설이 대립된다. 다수설은 의무이행소송을 제기하면 판결시를 기준으로 하여 패소할 것이 명백할 때 행정행위의－행정행위 시의－위법성만을 확정받을 필요가 있다는 등 특별한 사정이 있을 때 예외적으로 허용된다고 하 는 반면, 판례는 양자의 선택은 원고의 처분권 범위 내에 속한다는 이유로 특별한 사정을 요구하 지 않고 독립적 취소소송을 허용한다. (이에 관해서는 대표적으로 Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar, Vorb §40 Rn.91 참조). 우리의 개정안에 따르면, 거부처분 취소소송만으로도 거부처분 취소판결의 기속력을 통하여 처분의 발급까지 강제할 수 있으므로 거부처분 취소소송은 특별한 사정없이도 허용되어야 할 것이다.

---

33페이지

원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 23

하여야 하는가 라는 문제이다. 이에 관하여 금번 개정안은 일본법과는 달리 병합제

기 규정을 두지 않았기 때문에, 원칙으로 돌아가 거부처분 취소소송을 병합 제기할

필요가 없음이 명백하다. 사견에 의하더라도 원고의 소제기 편의를 위해서 병합제기

의무를 부과하지 않는 것이 타당하다고 생각한다. 문제는 의무이행소송의 구조 및

이와 관련된 판단기준시를 어떻게 파악하는가에 있다.

1. 의무이행소송의 구조 및 판단기준시

(1) 학설의 대립

이에 관해서는 원고적격 및 협의의 소익 부분에서 강조한 ‘학설의 공존 가능성’

테제가 다시 대두된다. 한편으로, 항고소송을 단지 소송의 대상이 ‘처분’인 소송들을

지칭하는 상위개념으로 파악하고 형성소송ㆍ이행소송ㆍ확인소송이라는 소송유형을

강조하는 견해에 따르면, 의무이행소송은 이행소송으로서, 형성소송인 취소소송과는

별개의 것이므로, (처분의 신청에 대한) 거부처분 또는 부작위의 위법성은 의무이행

소송의 전제 내지 선결문제에 불과하고, 따라서 그 위법성의 판단기준시도 이행소송

의 일반이론에 따라 판결시로 본다. 그리고 의무이행판결이 선고되면 그것으로 당연

히 거부처분이 취소되는 효과가 발생하는 것으로 이해한다.

다른 한편으로, 항고소송을 소송의 대상의 측면만이 아니라 소송의 기능적 측면에

서 그 특징을 파악하여, 행정청의 조치에 대한 탄핵 내지 불복이 그 핵심으로 이해

하는 견해에 의하면, 의무이행소송도 항고소송에 포함되는 소송으로서, 그 본질은 행

정청의 조치, 즉 거부처분과 부작위에 대한 탄핵을 핵심으로 하되, 원고의 권리구제

의 편의와 피고행정청의 의무의 명시를 위하여 의무이행판결을 선고하는 것으로 본

다. 이러한 관점에서 보면, 원고가 거부처분 취소소송을 병합 제기하지 않더라도, 의

무이행소송에는 당연히 거부처분 취소소송이 결합된 것으로 파악되고, 따라서－종

래의 판례에 따라－처분시를 기준으로 거부처분의 위법성이 인정될 때 그 거부처분

을 취소함과 아울러, 판결시를 기준으로 행정청의 의무가 존속하는 경우에는 의무이

행판결을 선고하게 되는 것이다.

(2) 학설의 공존 가능성

금번 개정안은 위 양 학설의 입장을 조화롭게 고려하여 양자가 공존할 수 있는 틀

---

34페이지

24 ••• 행정소송법 개정 공청회

을 제공하고 있다고 할 수 있다. 즉, 상술한 바와 같이 일본법과는 달리 의무이행소

송에 거부처분 취소소송을 병합 제기하여야 한다는 규정을 두지 아니한 것은 전자의

견해가 반영된 것이고, 개정안 제4조 제3호에서 의무이행소송을 “당사자의 신청에 대

한 행정청의 위법한 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 하도록 하는 소송”으로

정의하고 있는 것은 후자의 견해를 고려한 것이다. 즉, 의무이행소송에 있어 거부처

분 또는 부작위의 위법성이 중요한 요소를 차지한다는 취지이다. 그러나 여기서 ‘위

법한 거부처분 또는 부작위’라고 하는 부분에 있어, 그 ‘위법한’에 관한 판단기준시는

별개의 문제이다. 이 문제에 관해서는 위 양자의 견해가 모두 성립 가능하다. 전자의

견해에 의하면 그 위법성의 판단기준시는 판결시가 될 것이고, 후자의 견해에 의하면

－종래의 판례에서와 같이－부작위의 위법성에 관해서는 동일하게 판결시이지만 거부

처분의 위법성에 관해서는 처분시가 판단기준시가 될 것이기 때문이다.7)

또한 개정안 제47조는 의무이행판결에 관하여 “법원은 행정청의 거부처분이나 부

작위가 위법한 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 판결한다. 거부처분의 경우에는 이

를 함께 취소한다.”고 규정하고 있다. ‘다음 각 호의 구분’에 따른 의무이행판결의

종류는 아래 의무이행소송의 심리범위와 함께 설명한다. 여기서 문제되는 것은 ‘거

부처분이나 부작위가 위법한 때에는’이라는 부분인데, 위 전자의 견해에서는 ‘위법한

때에는’에 관한 판단기준시는 판결시가 될 것이고, 후자의 견해에서는 처분시가 되

며, (후자의 견해에서 더욱 중요한 점은) 그와 같이 처분시를 기준으로 거부처분이

위법하여 취소될 때에만 의무이행판결이 선고될 수 있다는 점이다. 또한 제47조 후

문에서 “거부처분의 경우에는 이를 함께 취소한다”라고 규정하고 있는 것에 대해서

도, 전자의 견해는－독일의 실무와 학설에서와 같이－상술한 바와 같이 의무이행

판결에는 당연히 거부처분의 취소가 포함되기 때문에, 판결주문에서 거부처분의 취

소를 선고하는 것은 법적인 의미는 없고 실무상 거부처분이 취소되었다는 점을 분명

히 하기 위한 주의적인 조치로 파악하게 될 것이다. 반면에, 후자의 견해에 의하면,

이와 같이 거부처분을 취소한다는 것은 항고소송인 의무이행소송에는 구조적으로 행

정청의 거부처분을 탄핵하는 거부처분 취소소송이 당연히 결합되어 있다는 것을 의

7) 부작위의 경우에는 행정청이 일차적 판단권의 행사를 처음부터 포기하였기 때문에, 후자의 견해

(사견)에 의하더라도 위법성에 관한 판단기준시가 판결시라는 점을 인정할 수 있다. 다만, 거부처 분의 경우에는 행정청이 분명히 일차적 판단권을 행사하였기 때문에, 처분시에는 적법하였던 거 부처분을 그 후 사정변경에 의해 판결시에 위법하게 되었다고 하여, 그 거부처분을 취소하고 의 무이행판결을 선고하는 것은 행정청의 일차적 판단권을 본질적으로 침해한다고 보는 것이다.

---

35페이지

원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 25

미한다고 해석하게 될 것이다.

1. 의무이행소송의 제소기간

개정안 제45조에 의하면, 행정청의 거부처분에 대한 의무이행소송에 대하여는 취

소소송의 제소기간(90일)에 관한 제21조의 규정을 준용하고(제1항), 행정청의 부작위

에 대한 의무이행소송은 법령상 처분기간이 정해져 있는 경우에는 그 기간이 지나

기 전에는 제기할 수 없고, 법령상 처분기간이 정해져 있지 아니한 경우에는 특별

한 사정이 없는 한 처분을 신청한 날부터 90일이 지나기 전에는 제기할 수 없다고

규정한다(제2항).

거부처분에 대한 의무이행소송의 제소기간 규정을 둘러싸고 역시 위 양 학설은 공

존할 수 있다. 즉, 전자의 견해에 의하면, 독일에서도 거부처분에 대한 의무이행소송

의 제소기간이 취소소송의 제소기간과 마찬가지로 1개월인데, 우리나라에서도 양자의

제소기간을 동일하게 하기 위하여 위와 같은 준용규정은 둔 것으로 이해할 것이다.

반면에 후자의 견해의 관점에서는, 의무이행소송에는 당연히 거부처분 취소소송이 포

함되기 때문에 취소소송의 제소기간이 준용된다고 해석할 수 있는 여지가 없지 않다.

1. 의무이행소송의 심리범위와 의무이행판결

개정안은 의무이행소송의 심리범위에 관하여 직접적인 명문의 규정을 두지 않고 있

다. 문제의 핵심은, 거부처분의 경우에 처분사유로 제시된 거부사유가－판단기준시가

처분시이든 판결시이든 간에－위법하면 거부처분을 취소하는 것은 분명하지만, 그 밖

에 행정청이 추가ㆍ변경한 거부사유들을, 또는 행정청이 추가ㆍ변경하지 않더라도 그

밖의 근거법령상의 처분발급 요건들을 어디까지 심리하여야 하는가에 있다.

이와 관련하여 의무이행판결의 종류를 규정하고 있는 개정안 제47조를 살펴볼 필

요가 있다. 즉, “당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무를

이행하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청이 그 처분을 하도록 선

고”하고(제1호), “그 밖의 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 판결의 취지에

따라 처분을 하도록 선고한다”(제2호). 재량행위의 경우에는 거부처분이 재량권남용

으로 위법ㆍ취소되더라도 행정청에게 재량의 여지가 존속하기 때문에 제2호의 의무

이행판결이 선고되어야 한다는 점은 분명하다. 문제는 기속행위의 경우에도 거부처

---

36페이지

26 ••• 행정소송법 개정 공청회

분이 위법ㆍ취소되더라도 나머지 법령상의 요건들을 전혀 심리하지 않거나 아니면

심리가 용이한 일부의 요건들만 심리한 채, ‘행정청의 의무가 명백하지 않다’는 이유

로 제1호의 의무이행판결을 하지 않고 제2호의 의무이행판결만을 선고할 수 있는가

에 있다.

독일에서는 제1호의 의무이행판결에 상응하는 특정행위명령판결(Vornahmeurteil)은

‘그러한 판결을 하기에 성숙한’(spruchreif) 것을 요건으로 하는데, 독일 판례에 의하

면, 법원은 기속행위의 경우에 행정행위 발급요건 전부에 관해 주도적으로 심리하여

스스로 ‘판결의 성숙성’을 획득하여야 하고, 임의로 심리를 포기하고 재결정명령판결

(Bescheidungsurteil)을 통해 사건을 행정에게 돌려보내서는 아니 된다는 원칙이 확립

되어 있다.8) 반면에 학설에서는 이러한 판례에 대하여, 행정의 일차적 판단권 및 행

정절차의 경시, 법원의 부담 가중, 사법부의 권위 손상의 우려를 지적하는 유력한 견

해가 있다.9) 사법부의 행정재판권은 행정과 적정한 거리를 유지하면서 행정을 통제

하는 감독적 기능을 수행할 때 사법부의 권위가 살아 있을 수 있는데, 사법부가 의

무이행소송을 통해－행정청이 하는 방식 그대로－행정행위 발급요건을 모두 심사

하게 되면 사법부의 권위를 손상할 우려가 있다는 것이다.

이러한 독일의 경험에 비추어 보면, 독일에 비하여 행정소송에 관한 법원의 인적

ㆍ물적 설비가 현저히 부족한 우리나라에서는 개정안 제47조 제1호의 ‘의무가 있음

이 명백하고’라는 규정을 탄력적으로 해석하여, 의무이행소송의 심리범위를 적절히

제한할 필요가 있다고 할 것이다. 다만, 행정청이 적극적으로 (거부)처분사유를 추가

ㆍ변경하는 경우에는 행정의 일차적 판단권을 명시적으로 포기하는 것이므로 법원은

그 추가ㆍ변경된 처분사유들을 모두 심리하여야 할 것이다. 그렇지 않은 경우에도

개정안 제50조에 의해 준용되는 직권심리원칙(제29조)에 의거하여 운전면허, 영업허

가, 소규모의 건축허가 등 심리가 비교적 간명하게 이루어질 수 있는 사안에서는 모

든 발급요건들을 심리하여 분쟁의 일회적 해결을 기하여야 할 것이다. 반면에, 기속

행위이라 하더라도 그 요건으로 고도의 불확정개념의 충족 여부가 문제되거나 복잡

한 증거조사나 감정이 필요한 사건의 경우에는 제2호의 의무이행판결로 만족하고,

8) BVerwGE 10, 202, 204; 11, 95, 98 ff.; 12, 186; 69, 198, 201 등. 9) Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung. Kommentar. 17.Aufl., 2011, §113 Rn.198; Albert von Mutius, Gerichtsverfahren und Verwaltungsverfahren, in: System des verwaltungsgerichtlichen Rechts- schutzes. Festschrift für C.-F. Menger, 1985, S.575-604 (601 ff.); Bernhard Stüer, Zurückweisung und Bescheidungsverpflichtung im Verwaltungsprozeß, in: a.a.O., S.779-795 (788 ff.) 등 참조.

---

37페이지

원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 27

다시 사건을 행정청으로 되돌려 행정절차를 다시 밟도록 하는 것이 타당하지 않을까

한다.

이상과 같은 의무이행소송의 심리범위의 문제는 결국 판례ㆍ실무에 의해 결정될

것이지만, 이에 대해서도 상술한 의무이행소송의 본질 내지 구조에 관한 양 학설이

공존하면서 영향을 미치게 될 것이다. 전자의 견해는 법원의 심리범위를 가능한 한

넓히는 방향으로, 후자의 견해는 행정청의 일차적 판단권을 존중하는 방향으로 작용

할 것이다.

1. 취소소송의 준용 규정

(1) 우선, 의무이행소송에 관한 규정 중 명시적인 준용 규정은 아니지만 취소소송

에 준하는 내용을 담고 있는 규정으로, 의무이행판결의 기속력 및 간접강제에 관한

제48조ㆍ제49조가 있다. 즉, 제48조는 “행정청에게 당사자의 신청에 따른 처분을 하

도록 선고하거나, 판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선고한 확정판결은 그 사건에

관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.”고 규정한다. 제49조에

의하면, 행정청이 상술한 제1호ㆍ제2호의 의무이행판결이 확정된 후 그 판결에 의한

처분을 하지 아니하는 때에는, 제1심 수소법원이 당사자의 신청에 의하여 결정으로

써 상당한 기간을 정하여 행정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니하는 때에는, 지

연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나, 즉시 배상할 것을 명할 수 있고(제1

항), 법원은 사정 변경이 있으면 당사자의 신청에 따라 그 결정의 내용을 변경할 수

있는데(제2항), 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하는 경우에는 신청의 상대방을 심

문하여야 하고(제3항), 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수

있으나, 간접강제의 결정 또는 그 변경결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정

지하는 효력이 없다(제4항). 또한 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 확정된 때에는 피

고였던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다(제5항).

(2) 소의 변경에 관해서는 독립적인 준용규정을 두고 있다. 즉, 제46조에 의하면,

의무이행소송을 의무이행소송 외의 항고소송이나 당사자소송 또는 민사소송으로 변

경하는 경우 및 민사소송을 의무이행소송으로 변경하는 경우에는 취소소송의 소변경

에 관한 제22조를 준용한다. 따라서 법원은 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에

따라, 청구의 기초에 변경이 없고 위와 같은 소변경이 상당하다고 인정할 때에는 결

정으로써 소의 변경을 허가할 수 있는데(제22조 제1항ㆍ제2항), 소변경에 의해 피고

---

38페이지

28 ••• 행정소송법 개정 공청회

를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 하고, 결정의

정본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다(제3항). 또한 소변경시 소송계속의 간주(제

4항) 및 소취하의 간주(제5항) 그리고 소변경 결정에 대한 즉시항고(제6항)에 관한

규정이 있다.

(3) 일괄적인 준용규정은 제50조인데, 이에 의하면, 취소소송에 관한 제8조(재판관

할), 제9조(행정법원과 지방법원 사이의 관할의 지정), 제10조(관련청구소송의 이송

및 병합) 제13조(피고적격), 제14조(피고경정), 제15조(공동소송), 제16조(행정청 및 제

3자에 대한 소송통지 등), 제17조(제3자의 소송참가), 제18조(행정청의 소송참가), 제

19조(행정심판과의 관계), 제23조(처분변경으로 인한 소의 변경), 제26조(가처분), 제

27조(행정심판기록의 제출명령), 제28조(자료제출요구), 제29조(직권심리), 제31조(재

량처분의 취소), 제32조(사정판결), 제33조(취소판결의 효력), 제34조(취소판결의 기속

력), 제35조(법원의 권고결정에 의한 소송상 화해), 제36조(제3자에 의한 재심청구),

제37조(소송비용의 부담), 제38조(소송비용에 관한 재판의 효력), 제39조(거부처분 취

소판결의 간접강제)가 의무이행소송에 준용된다.

위 준용규정 중 특기할 것은 제34조(제2항)의 거부처분 취소판결의 기속력과 제39

조의 거부처분 취소판결의 간접강제이다. 여기서 의무이행소송에 준용되는 ‘거부처

분 취소판결’이라 함은 의무이행소송과는 별도의 독립된 거부처분 취소소송에서 선

고되는 취소판결이 아니라, 개정안 제47조 본문 제2문에 의하여 ‘의무이행판결에 부

수하여’ 선고되는 거부처분 취소판결이다. 독립된 거부처분 취소소송에서 선고되는

취소판결에 대해서는 취소소송에 관한 규정들이 직접 적용되고 준용규정이 필요없기

때문이다. 이와 같이 ‘의무이행판결에 부수하여’ 선고되는 거부처분 취소판결에 독립

된 기속력과 간접강제가 인정된다면, 거부처분의 위법성 판단기준시를 처분시로 보

는 위 후자의 견해(사견)에 따르면 의무이행판결의 판단기준시와 다르므로 실익이

있겠으나, 거부처분의 위법성 판단기준시를 판결시로 보는 위 전자의 견해에 의하면

의무이행판결의 판단기준시와 동일하기 때문에 실익이 없다.

따라서 양 학설의 공존 가능성을 위하여 위 제34조 제2항 및 제39조의 준용규정은

삭제되는 것이 바람직하다. 후자의 견해에서 의무이행소송이 제기되면 당연히 거부

처분 취소소송이 결합되는 것으로 간주하는 이유는, 거부처분이 처분시를 기준으로

위법하여 취소될 때에만 판결시를 기준으로 의무이행판결 여부를 판단하기 위함이

고, 원고가 명시적으로 거부처분 취소소송을 제기하지 아니한 경우에도 의무이행판

---

39페이지

원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 29

결에 부수하여 선고되는 거부처분 취소판결에 기속력을 부여하고 간접강제를 인정하

자는 취지는 아니다.

Ⅳ. 화해권고결정

1. 화해권고결정 제도의 도입

오랜 기간 동안 행정법학자뿐만 아니라 특히 민사소송법학자들에 의하여, ‘행정소

송’은 그 공익적 성격상 소송상화해가 허용되지 않는다는 견해가 지배적이었다. 그

러나 1998년 행정법원의 설치 이후, 법원의 조정을 통하여 행정청이 처분의 직권취

소 또는 철회ㆍ변경을 약속하고 원고가 소를 취하하는 소위 ‘사실상화해’가 빈번하

게 이루어졌고, 학설상으로도 항고소송과 당사자소송에 관하여, 명문의 규정은 없지

만 민사소송법의 준용을 통하여, 다만 반드시 법원의 화해권고결정을 통해야 한다는

제한 하에, 소송상화해를 긍정하고 그 요건과 절차 및 효과를 구체적으로 제시하는

견해(사견)가 주장되었다.10) 이러한 화해권고결정 제도는 2004년 대법원 개정안에 수

용되었으나, 2007년 법무부 개정안에서는 제외되었다.

금번 개정안에서는, 법원의 화해권고 기준과 행정청의 수용 기준이 전국적으로 통

일되지 아니함으로써 행정의 불공평이 초래될 수 있다는 우려가 있었으나, 이미 실

무관행이 된 ‘사실상화해’의 부작용, 특히 법원의 무리한 화해권고와 행정청의 약속

불이행 등의 부작용을 방지하기 위해서는, 화해권고결정을 통한 화해를 명문으로 인

정하되, 화해권고의 실체적ㆍ절차적 요건을 제한하고 화해의 효력을 명시하는 것이

바람직하다는 취지에서, 화해권고결정 제도를 도입하기로 하였다.

화해권고결정에 관해서도 상술한 ‘학설의 공존 가능성’ 테제는 타당하다. 즉, 취소

소송 등 항고소송의 기능을 개인의 권리구제를 위한 주관소송으로 파악하는 견해에

서는, 독일법에서와 같이, 권리구제의 편의에 주목하여 소송상화해의 가능성을 원칙

적으로 인정하되, 그 남용가능성을 방지하기 위하여 그 화해의 방식을 법원의 화해

권고결정으로 한정하는 것으로 이해할 수 있을 것이다. 반면에, 항고소송의 기능으로

10) 拙稿, 행정소송의 재판상화해, 󰡔인권과 정의󰡕, 1999/11, 8-24면. 이 글은 일부 수정되어 김철용ㆍ 최광율(편집대표), 󰡔註釋 行政訴訟法󰡕, 2004, 특수문제 2, 166-180면에 게재된 후, 현재 拙著, 행 정소송의 구조와 기능, 2006, 제14장, 613-642면에 수록되어 있음.

---

40페이지

30 ••• 행정소송법 개정 공청회

서, 객관적 행정통제를 강조하는 견해에 의한다면, 당사자가 주도하는 일반적인 소송

상화해는 부정하되, 법원의 직권에 의한 화해권고결정 및 그 확정을 통하여 분쟁을

종식시키는 방식을 예외적으로 인정하는 것으로 이해하게 될 것이다. 이러한 관점의

차이는 후술하는 화해권고결정의 적용범위, 실체적ㆍ절차적 요건 및 하자의 효과 등

세부적인 쟁점에 관하여 적지 않은 영향을 미치게 된다.

1. 화해권고결정의 적용범위

취소소송에 있어 화해권고결정에 관한 제35조의 규정은 나머지 다른 항고소송, 즉

의무이행소송(제50조), 무효등확인소송(제43조) 및 예방적 금지소송(제54조)에 준용된

다. 주의할 것은, 이와 같이 항고소송에 관하여 화해권고결정 제도가 명문으로 규정

됨으로써, 더 이상 일반적인 준용규정(제7조)에 의해 민사소송법상 화해에 관한 규정

들이 준용될 수 없다는 점이다. 다시 말해, 항고소송에 있어서는 화해권고결정을 통

해서만 소송상화해가 성립할 수 있다.

반면에, 당사자소송에 관해서는 화해권고결정에 관한 제35조의 규정이 준용되지

않기 때문에, 원칙으로 돌아가 민사소송법상 화해 규정들의 준용 문제가 제기되는데,

당사자소송에는 그 성질상 제한 없이 민사소송법상 화해에 관한 규정들이 준용된다

는 것이 지배적 견해이다. 즉, 반드시 법원의 화해권고결정을 통하지 않고도 당사자

들의 합의에 기한 화해가 성립할 수 있다는 것이다.11)

공익소송(민중소송)과 기관소송에 대해서는 화해권고결정 규정의 준용 여부에 관

한 명문의 규정이 없고, 단지 개정안 제63조에 의하면, 공익소송 또는 기관소송에는

“그 성질에 반하지 아니하는 한” 취소소송, 무효등확인소송 또는 의무이행소송에 관

한 규정이 준용된다고 한다. 공익소송과 기관소송의 강한 공익적 성격에 의거하여

민사송법상 화해 규정뿐만 아니라 행정소송법상 화해권고결정 규정도 공익소송과 기

관소송의 성질에 반한다고 보아 준용되지 않는다고 해석하여야 할 것이다.

11) 사견에 의하면, 금번 개정안에 의해 당사자소송의 대상으로 명시될 행정상 손해배상ㆍ손실보상,

공법상 부당이득의 반환, 공법상계약의 이행에 관해서는 민사소송법상 화해 규정들이 제한 없이 준용되어도 무방한 반면, 사회보장급부, 공무원 급여 등과 같이 행정청이 특별법에 의거한 결정 권한을 행사하지만, 권리구제의 편의성을 위해－거부처분 취소소송이 아니라－직접 당사자소 송의 대상으로 인정되는 경우에는, 엄격한 법적 구속성과 강한 공익관련성 때문에, 당사자소송 이라고 하여 제한 없이 소송상화해를 인정하는 것은 문제가 있다고 생각한다. 이에 관하여 앞으 로 판례ㆍ학설의 발전을 기대한다.

---

41페이지

원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 31

1. 화해권고결정의 실체적 요건

(1) 당사자의 권리 및 권한의 범위

화해권고결정은 당사자의 권리 및 권한의 범위 내에서 이루어져야 한다(개정안 제

35조 제1항 본문). 즉, 화해의 대상이 되는 권리ㆍ의무가 원고에게 속하는 것이어야

하고, 행정청은 화해 대상에 관해 결정권한을 가지고 있어야 한다. 여기서 행정청의

‘권한’이라 함은 추상적인 관할권만을 의미하는지, 아니면 구체적으로 화해권고의 내

용대로 적법하게 결정 또는 조치할 수 있는 권한이 있어야 하는지 문언상으로는 불

분명하다. 그러나 화해권고결정의 남용을 방지해야 한다는 개정안의 취지에 따르면,

후자와 같이 ‘구체적으로 적법한 권한’이 요구된다고 해석하는 것이 타당하다. 다시

말해, 화해권고의 내용이 적법한 것이어야 한다. 기속행위의 경우에는 그 법령상의

요건에 반해서는 아니 되고, 재량행위의 경우에는 그 재량의 범위에 속해야 한다.

(2) 공공복리와 당해 처분등의 성질

또한 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분등의 성질에 반하

는 경우에는 허용되지 아니한다(제35조 단서). 여기서 ‘공공복리’라 함은 사정판결(제

32조)과 집행정지의 배제사유(제24조 제3항) 및 취소사유(제25조)에서의 공공복리와 동

일한 의미로 해석되지만, 화해권고결정의 경우에는 위 규정들과는 달리 ‘현저히’ 또는

‘중대한’ 등과 같은 수식어가 없다. 따라서 사정판결이 가능하거나 집행정지가 배제

또는 취소되어야 할 경우는 물론, 그것보다 공공복리에 미치는 영향이 작은 경우도 포

함된다. 예컨대, 환경 등 공익상의 이유로 대규모시설의 건축허가가 거부된 경우, 그

거부처분을 취소하고 건축허가를 발급할 것을 권하는 화해권고결정은 허용되지 아니

한다. 다만, 환경침해의 효과를 최소화하는 부분적인 건축허가는 가능할 것이다.

‘당해 처분등의 성질에 반하는 경우’에 관해 살펴보면, 대표적으로 법령에 엄격히

기속되는 처분(예컨대, 과세처분)이 이에 해당하는데, 이는 상술한 화해권고결정의

내용적 위법성과 중복된다. 따라서 위 규정은 한편으로 기속행위의 경우에 법령에

위반되어서는 아니 된다는 점을 주의적으로 명시함과 동시에, 기속행위라 하더라도

사실관계가 불명확하고 증거조사가 사실상 불가능한 때 또는 요건상의 불확정개념의

해당 여부가 불명확한 때에는 ‘당해 처분의 성질에 반하지 않는 경우’로서 화해권고

결정이 가능하다는 의미를 갖는 것이라고 할 수 있다.

---

42페이지

32 ••• 행정소송법 개정 공청회

(3) 제3자 또는 관계행정청의 동의

화해권고결정에 의하여 직접 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자 또는 화해의 대

상인 처분등에 관하여 동의ㆍ승인ㆍ협의 등의 법령상 권한을 가진 행정청이 있는 경

우에는 법원은 그 제3자 또는 행정청의 동의를 받아야 하는데, 그 동의를 받지 아니

하고 한 화해권고결정이 확정된 경우에는 그 제3자 또는 행정청이 재심을 청구할 수

있다(제35조 제4항). 재심에 관해서는 후술한다.

(4) 화해권고의 범위

어떠한 내용을 화해권고의 내용으로 담을 수 있는지에 관해서는 명문의 규정을 두

지 않고 있다. 소송물이 된 계쟁처분의 취소ㆍ철회ㆍ변경 또는 발급을 대상으로 할

수 있다는 점은 분명하지만, 소송물의 범위를 넘어 행정청이나 원고의 부수적 조치

에 대해서도 화해권고가 가능한지가 문제된다. 분쟁의 일회적 해결이라는 취지를 감

안하면, 소송물의 범위를 넘더라도 계쟁처분과 직접 관련 있는 사항들에 관해서는

화해권고결정이 가능하다고 보아야 할 것이다.12) 예컨대, 의무위반을 이유로 한 영

업허가취소처분을 다투는 취소소송에서 동 처분을 일정기간의 영업정지처분으로 감

경하는 한편, 원고에게 그 의무위반을 시정하거나 아니면 그 再發을 방지하는 일정

한 작위의무를 부담시키는 화해권고결정은 허용될 수 있다.13) 또한 금번 개정안에

신설되는 취소판결에 따른 행정청의 결과제거의무(제34조 제4항)에 의거하여, 예컨

대, 행정청으로 하여금 파면처분을 취소함과 동시에 복직을 위한 제반조치를 할 것

을 내용으로 하는 화해권고결정은 가능할 것이다.

1. 화해권고결정의 절차적 요건

(1) 법원ㆍ직권ㆍ소송계속

법원은 직권으로 소송계속 중인 사건에 대하여 화해권고결정을 할 수 있다(제35조

제1항 본문). ‘법원’에 제한이 없으므로 제1심ㆍ항소심ㆍ상고심 법원 모두 화해권고

12) 拙著, 전게서(행정소송의 구조와 기능), 637면 이하 참조. 13) 다만, 예컨대, 허가가 취소된 당해 영업 및 업소가 아닌, 별개의 영업 또는 업소에 대하여 영업 허가를 신규 발급하도록 권고하는 것은 소송물과 직접 관련된 사항이 아니기 때문에, 화해권고 의 범위를 벗어난다고 할 것이다.

---

43페이지

원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 33

결정을 할 수 있고, ‘직권으로’ 하기 때문에 설사 당사자가 화해권고결정을 신청하더

라도 이는 ‘직권발동을 구하는 신청’에 불과하여, 이에 대하여 법원이 기각결정을 할

필요가 없고, 기각결정을 하더라도 이에 불복 항고할 수 없다. 또한 ‘소송계속 중인

사건’에 대해서만 가능하므로, 소송계속이 없는 상태에서 ‘제소전화해’를 위한 화해

권고결정은 허용되지 않는다.

(2) 법원의 참작사항 및 이유설시

법원은 화해권고결정을 함에 있어서 소송계속 중인 사건의 법적ㆍ사실적 상태와

당사자의 이익 등 그 밖의 모든 사정을 참작하고, 화해권고결정 이유의 취지를 설시

하여야 한다(제35조 제3항). 여기서 특기할 것은 화해권고결정을 함에 있어 그 ‘이

유’의 취지가 설시되어야 한다는 점이다. 예컨대, 계쟁처분이 제재처분인 경우에 아

무런 이유를 붙이지 않고 당해 제재처분을 감경할 것을 권하는 화해권고결정을 하여

서는 아니 되고, 최소한, 계쟁처분이 과중하여 재량권남용에 해당하고 법원이 권하는

감경이 적정한 제재라는 점은 설시되어야 한다. 이러한 이유 설시는 화해권고의 합

리성을 확보하고 당사자에 대한 설득력을 제고함으로써, 종래 ‘사실상화해’의 남용으

로 지적되어 온 부작용들이 상당 부분 방지될 것으로 기대된다.14)

(3) 화해권고결정의 상대방 및 소송요건

화해권고결정의 상대방에 관해서는 명문의 규정이 없지만, 소송의 당사자, 즉, 원

고와 피고행정청 또는 참가인에 한정되어야 할 것이다. 소송외의 제3자를 화해에 참

여시키기 위해서는 먼저 소송참가가 이루어져야 한다. 당사자에 관해서는 당사자능

력ㆍ소송능력ㆍ변론능력이 요구된다. 반면에, 행정사건인지 여부, 법원의 관할, 대상

적격, 원고적격, 권리보호필요성, 제소기간 등은 화해권고결정의 요건이 되지 않는다

고 하여야 할 것이다. 이러한 항고소송 특유의 소송요건들이 구비되었는지가 불명확

하거나 이에 관해 당사자 사이에 다툼이 있는 경우에도 본안문제에 관하여 화해를

배제할 필요가 없고, 더욱이 화해권고결정이 확정된 이후에 위와 같은 소송요건의

14) 특히 종래의 소송실무에서, 제재처분을 일정한 정도로 감경하도록 ‘사실상화해’를 권고한 다음,

행정청이 이를 수용하지 않으면, 법원은 원고의 청구를 기각하는 사례가 적지 않았는데, 이와 같이 원고의 청구를 기각해야 하는 사안에서는 화해권고결정을 하여서는 아니 되고, 과도한 제 재로서 재량권남용으로 판단되는 경우에 한정되어야 하며 또한 그러한 취지가 화해권고결정에 설시되어야 한다는 것이 금번 개정안의 골자이다.

---

44페이지

34 ••• 행정소송법 개정 공청회

흠결을 이유로 그 효력을 부정할 수 있다면, 분쟁을 더욱 격화시키는 결과가 되기

때문이다.15)

1. 화해권고결정의 확정

화해권고결정의 확정에 관해서는, 개정안 제35조 제7항에 의하여, 민사소송법 제

225조 제2항(결정서 정본의 송달), 제226조(결정에 대한 이의신청), 제227조(이의신청

의 방식), 제228조(이의신청의 취하), 제229조(이의신청권의 포기), 제230조(이의신청

의 각하), 제231조(화해권고결정의 효력), 제232조(이의신청에 의한 소송복귀 등)가

준용된다. 특기할 것은, 민사소송법상 화해권고결정에 대한 이의신청 기간은 조서 또

는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주일이지만(제226조 제1항), 행정소송(항고소

송)에서는 당사자에게 보다 신중한 고려의 기회를 부여한다는 취지에서 기간을 연장

하여 30일로 규정하였다는 점이다(개정안 제35조 제7항 단서).

위 준용규정들을 요약하면, 당사자들이 화해권고결정이 기재된 조서 또는 결정서

를 송달받고 30일 이내에 이의신청을 하지 않거나, 이의신청을 하였더라도 법령상의

방식 위반 또는 신청권 소멸을 이유로 이의신청이 각하되거나, 당사자가 이의신청을

취하하거나 또는 서면으로 이의신청권을 포기한 때에는 화해권고결정은 확정된다.

반면에, 적법한 이의신청이 있으면 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가고, 이

의신청이 없더라도 그 심급에서 판결이 선고되면 화해권고결정은 효력을 상실한다.

1. 확정된 화해권고결정의 효력

(1) 확정판결과 동일한 효력

확정된 화해권고결정은 ‘확정판결’과 동일한 효력을 갖는다(개정안 제35조 제2항).

따라서 확정판결과 동일하게 형성력과 집행력이 발생한다. 화해권고의 취지가 계쟁

처분의 전부 또는 일부 취소인 경우에는 그 취지대로 처분의 효력이 자동적으로 상

실되는데, 취소판결의 대세적 효력(개정안 제34조 제1항)이－명문의 준용규정이 없

더라도－준용되는 것으로 보아야 한다. 일정한 처분의 발급을 권하는 화해권고의

경우에는 그 취지대로 행정청에게 이행의무가 발생하고 불이행에 대해서는 간접강제

15) 拙著, 전게서(행정소송의 구조와 기능), 637면 참조.

---

45페이지

원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 35

가 가능하다.

그러나 계쟁처분의 위법성이나 적법성에 관해 기판력은 발생하지 않는 것으로 보

아야 한다. 화해권고결정 제도의 목적이 분쟁의 평화적 해결에 있을 뿐, 처분의 적법

성 여부를 확정하기 위한 것이 아니고, 뿐만 아니라, 적법성 여부에 관해서는 원고나

행정청이 처분권을 갖지 않기 때문이다. 따라서 계쟁처분을 그대로 유지하는 화해권

고결정이 확정된 후에도 원고는 계쟁처분의 위법성을 이유로 국가배상을 청구할 수

있다. 반대로, 계쟁처분을 취소하는 화해권고결정이 확정되더라도 원고는 다른 소송

에서, 예컨대 국가배상소송에서 처분의 위법성에 관하여 기판력을 원용할 수 없다.16)

(2) 효력의 법적 성격

민사소송법에서는 화해권고결정이 확정되면 ‘재판상화해’와 동일한 효력이 있게

되는데(제231조), 재판상화해는 다시 ‘확정판결’과 동일한 효력을 갖는 것이 된다(제

220조). 반면에 개정안에 의하면, 행정소송에서는 화해권고결정이 확정되면 재판상화

해를 매개함이 없이 바로 확정판결과 동일한 효력을 갖는 것으로 규정되어 있다.

이러한 규정상의 차이는 확정된 화해권고결정이 갖는 효력의 법적 성격과 관련하

여 중요한 의미를 갖는다. 민사소송에서는 화해권고결정이 확정됨으로써 ‘재판상화

해’가 성립되는데, 그 재판상화해의 법적 성격에 관하여 판례와 학설이 갈리기 때문

이다. 즉, 판례와 다수설은 재판상화해를 순수한 소송행위로 파악하지만, 이를 소송

행위와 실체법적 행위(계약)가 결합된 것으로 파악하는 견해도 적지 않다.17) 후자의

견해에 따르면, 재판상화해에 실체법상 무효사유(예컨대 착오ㆍ사기ㆍ강박에 의한

취소)가 있는 경우, 그 재판상화해는 계약으로서 무효일 뿐만 아니라, 소송행위로서

도 무효가 된다. 그렇기 때문에, 실체법상 무효사유가 있는 화해권고결정은 그것이

확정되더라도 그 매개체인 재판상화해가 무효로 됨으로 말미암아 결국 확정판결로서

의 효력도 발생하지 않는다. 따라서 당사자는 재심청구를 통하지 않고 단지 변론재

개 및 기일지정 신청을 통하여 화해권고결정을 다툴 수 있다. 이러한 견해는 독일의

행정소송상 화해 및 화해권고결정에 관하여 판례ㆍ통설을 이루고 있다.18)

16) 拙著, 전게서(행정소송의 구조와 기능), 641면 참조. 17) 이에 관하여 호문혁, 민사소송법 제8판, 2010, 737면 이하 참조. 18) 즉, 독일에서 행정소송상 화해는 소송행위로서의 성격과 실체법적 행위(공법상계약)로서의 성격 을 병유하는 것으로 이해되어, 위법한 내용을 담은 소송상화해는 위법한 공법상계약이 된다. 다 만, 독일 행정절차법 제59조 제2항에 의하면, 위법한 공법상계약이 모두 무효가 되는 것이 아니

---

46페이지

36 ••• 행정소송법 개정 공청회

반면에, 우리 개정안에서와 같이, 확정된 화해권고결정이 재판상화해를 매개함이

없이 바로 확정판결과 동일한 효력을 갖는다고 규정하게 되면, 위와 같은 재판상화

해의 법적 성질 문제가 발생하지 않고, 따라서 논란의 여지없이 확정된 화해권고결

정은, 확정판결과 동일하게, 하자가 극히 중대하여 당연무효로 되는 경우가 아닌 한,

재심을 통해서만 그 효력을 부정할 수 있다는 결론에 이르게 된다.

(3) 확정된 화해권고결정에 대한 불복

개정안은 제3자 또는 관계행정청의 동의ㆍ협의를 결여한 경우에 관하여 명문으로

－당해 제3자 또는 관계행정청에 의한－재심청구를 규정하고 있다(제35조 제4항

단서). 재심청구는 화해권고결정이 확정되었음을 안 날로부터 90일 이내에, 화해권고

결정이 확정된 날부터 1년 이내에 제기하여야 하는데(제5항), 이러한 기간들은 불변

기간이다(제6항).

문제는 그 밖에 다른 실체적ㆍ절차적 요건을 위반한 경우이다. 먼저 절차적 요건

에 관하여 살펴보면, 소송계속의 요건(개정안 제35조 제1항)과 상대방 요건을 위반하

여, 예컨대 소송이 계속되지 아니한 상태에서, 또는 소송외의 제3자를 대상으로 하여

내려진 화해권고결정은 그것이 확정되더라도 그 절차적 하자가 극히 중대하기 때문

에 당연무효가 되는 것으로 보아야 할 것이다. 당사자능력이 흠결된 경우에도, 민사

소송의 확정판결에 관해서는 유효설ㆍ재심설ㆍ무효설이 대립되고 있으나, 행정소송

에서는 그 공익적 성격에 비추어, 그러한 화해권고결정은 당연무효라고 할 것이다.

반면에, 소송능력과 변론능력이 흠결된 경우에는 민사소송법 제451조 제1항 제3호의

재심사유로써 재심청구가 가능하다. 그러나 법원의 참작사항 및 이유설시의무(개정

안 제35조 제3항)에 위반한 경우에는 단순한 절차적 하자로서, 재심사유에 해당하지

않으므로, 담당 법관에 대한 징계 또는 탄핵은 차치하고, 재심을 청구할 수 없을 것

이다. 그렇다 하더라도 법원의 참작사항 및 이유설시의무는 법관을 사전적으로 통제

하는 효과는 충분히 거둘 수 있을 것으로 기대된다.

실체적 요건에 관해서는, 우선, 화해권고의 가능한 범위를 넘어 소송물인 계쟁처분

과 직접 관련이 없는 사항에 대해 화해권고결정을 하였더라도 동 결정이 확정되고

라, 그 위법성이 중대ㆍ명백하거나, 그렇지 아니한 경우에도 당사자 쌍방이 그 위법성을 알고 있었거나, 객관적으로 사실관계 및 법적 상태가 명확하였던 때에만 무효로 되기 때문에, 행정소 송상 화해도 이러한 때에만 무효가 된다. 이에 관해서는 拙著, 전게서(행정소송의 구조와 기능), 620-622면 참조.

---

47페이지

원고적격·의무이행소송·화해권고결정 ••• 37

나면, 유효한 것으로 보아야 하고, 재심청구도 인정되지 않는다고 할 것이다. 당사자

가 그러한 화해권고결정에 대하여 이의신청을 하지 않고 수용하기로 한 의사를 존중

해야 하기 때문이다. 문제는 개정안 제35조 제1항 본문 및 단서이다. 즉, 당사자의

권리 및 권한의 범위에 속하지 않는 사항, 특히 행정청에게 법령에 위반하는 조치를

할 것을 권고한 경우 또는 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처

분등의 성질에 반하는 경우이다. 금번 개정안에서 화해권고결정의 남용을 방지하기

위해 그 요건을 명시적으로 제한하였다는 점을 감안하면, 그 요건을 위반한 경우에

는 민사소송법상 제9호의 재심사유(“판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단

을 누락한 때”)에 준하는 것으로 보아, 재심청구를 인정하는 것이 타당할 것이다.

이러한 재심청구에 관해서는 개정안에서 명문의 규정을 두지 않고 있기 때문에,

원칙으로 돌아가 민사소송법 제456조가 준용된다. 즉, 당사자가 화해권고결정이 확정

된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내(불변기간)에, 동 결정이 확정된 날부터 5

년 이내(제척기간)에 재심을 청구하여야 한다. 화해권고결정의 내용이 위법하거나 공

공복리에 반한다는 것은 알게 되는 시점은 통상 화해권고결정을 송달받은 때라고 할

것이므로, 이의신청기간(30일)의 도과, 이의신청의 취하ㆍ각하 또는 이의신청권의 포

기에 의해 화해권고결정이 확정되면, 바로 그때부터 다시 30일 이내에 재심청구가

가능하고, 이 기간도 도과하면 더 이상 화해권고결정에 불복할 방법이 없게 된다.

Ⅴ. 결 어

일반적으로 ‘법’을 형성하는 3요소는 입법과 판례와 학설이다. 행정법과 행정소송

법에 있어서는 시민과 행정이 추가된다. 우리의 새로운 ‘행정소송법’은 금번 개정입

법에 의해 바로 만들어지지 않는다. ‘학설의 공존 가능성’을 기반으로 하여 다양한

학설들이 전개되고, 이를 통하여 판례가 축적되며, 나아가 시민과 행정에 의하여 행

정소송이 활용됨으로써, 비로소 진정한 새로운 행정소송법으로 모양을 갖추고 성장

할 것이다. 우리 모두의 시대적 사명은 이제 시작되었다.

---

49페이지

주제발표

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련

• • •

김 중 권

중앙대 법학전문대학원 교수

행정소송법개정위원회 위원

---

51페이지

중앙대 법학전문대학원 교수, 행정소송법개정위원회 위원 김 중 권

Ⅰ. 처음에-법제도개선에서의 문제의식

2004년, 2007년, 2011년 세 차례에 걸쳐 행정소송법개정이 강구되었지만 무산되었

다. 개정작업의 출발점은 현행법에 대한 정확한 분석이며,1) 그것은 현행법의 역사를

돌이켜 보는 데서 비롯된다. 그리고 기왕의 개정작업의 공청회에서 개진된 주제발표

와 토론과 더불어 관련 문헌에서 개개의 주제와 관련하여 그 배경과 문제점이 충분

히 개진되었다.2) 이런 선행노력이 있었기에, 오늘의 결실이 영글게 되었다. 새롭게

추진된 금번 개정작업은 기왕의 논의상황을 우선 정리하고 완성하는 데 초점을 맞추

었기에, 기왕에서 논의된 내용을 새삼스럽게 다룰 필요성은 그다지 크지 않다. 이하

에선 기왕의 개정안과 대비시켜 관련 쟁점에 관해 간략하게 논의를 전개하고자 한다.

비단 법제도만이 아니라 기존의 것을 새롭게 하기 위해선 어떤 모델을 본보기로

삼을 수밖에 없다. 이는 후발국가의 숙명이고, 비단 학문에 국한되지도 않는다. 금번

행정소송법의 개정작업 역시 가까운 이웃국가(일본과 대만)의 예는 물론, 멀리 독일

이나 프랑스 등의 경우까지도 염두에 두었다. 사실 인류의 문화형성은 모방의 역사

이고, 무릇 모든 연구가 비교이다(Comparativa est omnis investigatio: Nicolaus von

Cues). 허나 유의할 점이 있다. 일찍이 소설가 崔仁勳은 ｢원시인이 되기 위한 문명한

의식｣에서 “외국문화는 어떤 것이든지 받아들여도 좋다. 다만 原物形으로 받아들일

것이 아니라, 그것을 요소로 분해해서 구조식을 알아내고, 다음에는 소재는 국산자재

1) 대표적 문헌으로 최송화, 현행 행정소송법의 입법경위, 공법연구 제31집 제3호(2003.03), 1면 이하. 2) 그간 일련의 개정과 관련한 공청회에서 주제발표와 지정토론을 맡으신 분은 다음과 같다. 2004년 행정소송법개정안 공청회: 항고소송의 대상 및 유형(주제발표: 박정훈 교수, 지정토론: 홍준형 교 수), 항고소송의 원고적격 및 항고소송에 관한 기타 논점(주제발표: 박균성 교수, 지정토론: 김성 수 교수), 당사자소송 및 기관소송(주제발표: 류지태 교수, 지정토론: 신봉기 교수), 2007년 행정소 송법개정안 공청회: 행정소송법개정 논의경과(주제발표: 배병호 변호사), 의무이행소송ㆍ예방적 금지소송(주제발표: 김연태 교수, 지정토론: 박균성 교수), 가처분제도ㆍ당사자소송활성화ㆍ제소기 간연장 등(주제발표: 이희정 교수, 지정토론: 정하중 교수). 2011 공청회: 현행 행정소송법의 문제 점과 개정방향(주제발표: 정하중 교수, 지정토론: 노경필 판사, 박민영 교수, 이광수 변호사).

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련

• 잠정적 권리구제방도의 확대와 개선 및 당사자소송의 활성화와 관련해서 -

---

52페이지

42 ••• 행정소송법 개정 공청회

든 수입자재든 간에 완제품을 국내생산을 하여 저렴한 가격으로(즉 정신적 낭비-외

국숭배ㆍ물신숭배를 줄이고) 지식시장에 내놓는 일이 바른 태도일 것이다”라고 지적

하였다. 즉, 외국의 법제 자체를 단순히 아는 것이 아니라 그것에서 무언가를 알아내

야 한다. 법제도를 새로이 만들거나 바꾸는 데 있어서 이런 문제의식은 당연히 주효

하여야 한다.

Ⅱ. 예방적 금지소송의 도입

1. 기존 개정안의 주요 내용

2. 대법원안

제4조(항고소송) 항고소송의 종류는 다음과 같다.

1. 예방적 금지소송 : 행정청이 장래에 일정한 처분이나 명령 등을 할 것이 임박

한 경우에 그 처분이나 명령 등을 금지하는 소송

제3절 예방적 금지소송

제55조(원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이 장래에 일정한 처분이나 명령 등을

할 것이 임박한 경우에 그 처분이나 명령 등의 금지를 구할 법적으로 정당한 이

익이 있는 자가 사후에 그 처분이나 명령 등의 효력을 다투는 방법으로는 회복하

기 어려운 손해를 입을 우려가 있는 때에 한하여 제기할 수 있다.

제56조(소의 변경) 제22조의 규정은 예방적 금지소송을 당사자소송이나 민사소송 또

는 예방적 금지소송외의 항고소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을 예방적 금지

소송으로 변경하는 경우에 준용한다.

제57조(금지판결) 법원은 행정청의 장래의 처분이나 명령 등이 위법하고, 그 처분이

나 명령 등을 하지 않도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 때에는 행정청에게 그

처분이나 명령 등을 하지 않도록 선고한다.

제58조(준용규정) 제8조 내지 제10조, 제13조 내지 제19조, 제23조, 제26조 내지 제

29조, 제33조, 제35조, 제36조, 제39조, 제41조, 제43조, 제52조 및 제53조의 규정은

예방적 금지소송의 경우에 준용한다.

---

53페이지

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 43

• 법무부안

제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

1. 예방적금지소송: 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경우에 그 처

분을 금지하는 소송

제3절 예방적금지소송

제48조(원고적격) 예방적금지소송은 행정청이 장래에 일정한 처분을 할 것이 임박한

경우에 그 처분의 금지를 구할 법률상 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력

을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우

에 한하여 제기할 수 있다.

제49조(금지판결) 법원은 행정청이 장래에 행할 일정한 처분이 위법하고 그 처분을

하지 아니하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청에 그 처분을

하지 아니하도록 선고한다.

제50조(준용규정) 예방적금지소송에 대하여는 제8조부터 제10조까지, 제13조부터 제

19조까지, 제23조, 제26조부터 제29조까지, 제33조, 제34조제1항, 제35조 및 제37조

를 준용한다. 다만, 제26조제2항 중 제38조 부분은 예방적금지소송의 경우에 준용

하지 아니한다.

• 자유선진당안

제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

1. 예방적 금지소송: 행정청이 장래에 일정한 처분이나 명령 등을 할 것이 임박한

경우에 그 처분이나 명령 등을 금지하는 소송

제3절 예방적 금지소송

제55조(원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이 장래에 일정한 처분이나 기타의 직무

행위를 할 것이 임박한 경우에 그 처분 등의 금지를 구할 정당한 이익이 있는 자

가 사후에 그 처분이나 명령 등의 효력을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 손

해를 입을 우려가 있는 때에 한하여 제기할 수 있다.

제56조(소의 변경) 예방적 금지소송을 당사자소송이나 민사소송 또는 예방적 금지소

송외의 항고소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을 예방적 금지소송으로 변경하

---

54페이지

44 ••• 행정소송법 개정 공청회

는 경우에는 제22조 규정을 준용한다.

제57조(금지판결) 법원은 행정청의 장래의 처분이나 명령 등이 위법하고, 그 처분이

나 명령 등을 하지 않도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 때에는 행정청에게 그

처분이나 명령 등을 하지 않도록 선고한다.

제58조(준용규정) 예방적 금지소송에 대하여는 제8조 내지 제10조, 제13조 내지 제

19조, 제23조, 제26조 내지 제29조, 제33조, 제35조, 제36조, 제39조, 제41조, 제43

조, 제52조 및 제53조의 규정을 준용한다.

1. 개정시안

제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

1. 예방적 금지소송: 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경우에 그

처분을 금지하는 소송

제51조(원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박

한 경우에 그 처분의 금지를 구할 법적 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력

을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우

에 한하여 제기할 수 있다.

제52조(소의 변경) 예방적 금지소송을 예방적 금지소송 외의 항고소송이나 당사자소

송 또는 민사소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을 예방적 금지소송으로 변경하

는 경우에는 제22조를 준용한다.

제53조(금지판결) 법원은 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박하여 그 처분

을 하지 아니하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청에 그 처분

을 하지 아니하도록 선고한다.

제54조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13조부터 제19조까지, 제23조, 제26조부

터 제29조까지, 제33조, 제34조 제1항, 제35조부터 제38조까지의 규정은 예방적 금

지소송의 경우에 준용한다.

---

55페이지

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 45

1. 개정시안의 검토

(1) 도입의 의의

소송은 본래적으로 진압적 권리구제의 메커니즘이다. 잠정적 권리구제 역시 일단

다툼의 대상이 성립한 뒤에 강구되기에, 소송의 진압적 성격에 배치되지 않는다. 소

송의 진압적 본질에 저촉, 권력분립의 원칙에 대한 침해 및 남소로 인한 행정청의

정책수립 및 수행의 효율성 저해 우려 등을 이유로 도입에 반대하는 입장이 있지만,

도입긍정설이 소극설을 무색할 정도로 반대논거를 압도하여 기왕의 개정작업에서도

도입이 강구되었다. 이미 행정법문헌에선 현행법하에서 한정된 범위 내에서만 허용

된다는 이른바 한정적 긍정설이 다수라고 할 정도로 예방적 금지소송의 도입이 기정

사실화되었기에,3) 금번 개정작업에서도 큰 어려움 없이 마련할 수 있었다. 소송에서

의 사건의 성숙성마냥 제도도입의 성숙성을 실감할 수 있는 예라 하겠다. 요컨대 금

번 개정시안은 종래의 개정안을 바탕으로 하되, 예방적 금지소송의 최후보충성을 확

보하기 위해 몇 가지 요소를 추가하였다.

(2) 도입에 따른 고려사항

예방적 금지소송은 기왕 발해진 행정결정에 관한 진압적 사법통제를 넘어서 그 행

정결정의 제지를 목표로 삼기에, 집행부의 기능영역에 대한 광범한 사법적 개입을 초

래한다. 이 같은 권력분립적 문제제기가 권리보호의 보장과의 형량에서 관철되지 않

는다고 봄이 일반적이나, 그것의 含意를 무시해선 아니 된다. 이 점에서 그것의 성립

요건이 집행정지의 요건에 흡사해선 곤란하다. 독일의 경우 집행정지의 원칙을 취하

기에, 그것의 제한적인 예방적 효과가 효과적인 권리보호를 매개하는 한에 있어서, -

예방적 금지소송을 통한- 예방적인 완전권리보호의 필연성(요청)은 저하된다. 또한 계

속적 확인소송의 가능성 역시 예방적 권리보호에 대한 우선적 대안으로서 고려된다.

요컨대 독일의 경우 예방적 금지소송이 성문화되지 않은 채 판례법적 차원에서 강

구되고 있으며, 이상에서 본 것처럼 집행정지의 원칙과 계속적 확인소송의 존재로

예방적 금지소송의 최후보충성이 제도적으로도 강구되어, 그것의 부작용에 대한 우

려가 그다지 크지 않고, 소송의 현실에서도 그다지 성공가능성이 높지 않다.

3) 그것에 관한 시원적인 문헌으로 김남진, 행정청의 부작위청구소송, 고시계, 1978.10. 그리고 대표 적 문헌으로 이현수, 행정소송상 예방적 구제, 2006.

---

56페이지

46 ••• 행정소송법 개정 공청회

(3) 성립요건을 통한 최후보충성의 확보

독일과는 달리 우리의 경우 그것을 법정화된 소송종류의 하나로 격상하였기에 새

로운 국면에 즈음하여 그것에 관한 세심한 고려가 필요하다. 그것의 최후보충성을 제

도적으로 담보하지 못하는 우리로선 도입에 따른 우려를 허용요건의 차원에서 해소

할 수밖에 없다. 우선 침해된 권리의 구제가 취소소송을 통해 강구될 수 있는 한, 예

방적 금지소송은 동원될 수 없다. 나아가 독일과는 달리 대상행위를 행정처분에 국한

하였고, 이에 더해 -종전의 개정안과는 다르게- 대상처분의 위법성을 추가하였다.

우선 이런 대상의 제한에 대해 예방적 금지소송의 존재이유를 반감시킬 수 있다는

반론이 있을 수 있다. 독일의 경우 그것이 행정행위뿐만 아니라, 경고와 같은 정보제

공작용이나 오염물배출 등과 같은 행정사실행위는 물론 법규범에 대해서도 통용된

다. 독일의 경우 집행정지의 원칙과 연계시켜 그것이 허용된다는 점을 유의해야 한

다. 따라서 행정활동 전반을 대상으로 한 예방적 금지소송을 강구하기 위해선, 집행

정지원칙의 채택과 같은 잠정적 권리구제 메커니즘 자체에 대한 방향전환이 선행되

어야 한다.

예방적 금지소송을 항고소송의 틀에 두는 것이 그것의 본질에 어긋나며 아울러 활

용가능성을 저하시킨다고 반론이 있을 수 있다. 독일에선 예방적 금지소송이 통상적

으로 일반이행소송을 통해 실현되고 있다는 점에, 충분히 수긍할 만한 지적인데, 우

리의 경우 예방적 금지소송을 행정처분에 국한한 관계로 어쩔 수 없다고 여겨진다.

“발급된 또는 발급되어야 할 행정행위” 자체를 문제삼는 것과 그 행정행위의 ”발급”

을 문제삼는 것은 분명히 다르다는 점에서, 예방적 금지소송의 활성화 역시 항고소

송과 같은 기왕의 틀에 대한 방향전환이 출발점이라 하겠다. 행위는 물론 법규범에

대해서도 통용된다. 아울러 독일에선 그것이 통상적으로 일반이행소송을 통해 실현

되고 있다. “발급된 또는 발급되어야 할 행정행위” 자체를 문제삼는 것과 “그 행정

행위의 발급”을 문제삼는 것은 분명히 다르다.

개정시안에서의 이상과 같은 고려가 예방적 금지소송의 도입의 취지를 무색하게

할 수 있다는 반론이 제기될 수 있다. 그것은 행정에 대한 사법통제에서 非常的 수

단이지 정상적 수단은 아니다. 그것을 메이저 제도로 접근하는 것은 국민에게 공허

한 기대를 갖게 하는 즉, 결과적으로 국민들로선 별 성과도 얻지 못하기에 도리어

司法不信을 낳을 수도 있다.

---

57페이지

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 47

Ⅲ. 집행정지제도의 개선

1. 기존 개정안의 주요 내용

2. 대법원안

제24조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의

속행에 영향을 주지 아니한다.

② 취소소송의 제기된 경우에 처분 등이 위법하다는 현저한 의심이 있거나 처분

등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방

하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은

결정으로 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절

차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 할 수 있다. 다만,

처분 등의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을

달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③ 법원은 제2항의 규정에 의한 집행정지결정을 함에 있어서 국가ㆍ공공단체 또는

소송의 대상이 된 처분 등의 상대방에게 손해가 생길 우려가 있는 때에는 권리자

를 지정하여 그 손해에 대한 담보를 제공하게 할 수 있다. 이 경우 권리자로 지정

된 자는 그 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

④ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니

한다.

⑤ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소

명이 있어야 한다.

⑥ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고

할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하

는 효력이 없다.

⑦ 제33조 및 제34조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를

준용한다.

⑧ 제3항의 규정에 의한 담보에 대하여는 민사소송법 제122조, 제124조, 제125조

및 제126조의 규정을 준용한다.

---

58페이지

48 ••• 행정소송법 개정 공청회

• 법무부안

제24조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속

행에 영향을 주지 아니한다.

② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여

생길 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안

(本案)이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청이나 법원의 직권에 의하여 처분등

의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”

라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의

속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있거나 신청인의 본안 청구

가 이유 없음이 명백한 경우에는 허용되지 아니한다.

④ 제2항에 따른 집행정지 결정을 신청할 때에는 그 이유에 대한 소명이 있어야

한다.

⑤ 제2항에 따른 집행정지 결정이나 기각 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수

있다. 이 경우 집행정지 결정에 대한 즉시항고는 결정의 효력에 영향을 미치지

아니한다.

⑥ 제2항에 따른 집행정지 결정에 대하여는 제33조 및 제34조제1항을 준용한다.

• 자유선진당안

제25조(집행정지의 취소) ① 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에

중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권

에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취소결정의 경우에는 제24조제6항 및 제

33조의 규정을, 그 취소결정 또는 기각결정에 대한 불복의 경우에는 제24조제6항

의 규정을 각각 준용한다.

1. 개정시안

제24조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 처분등

의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

---

59페이지

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 49

② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여

생길 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이

계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그

집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정

할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으

로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있거나 신청인의 본안 청구

가 이유 없음이 명백한 경우에는 허용되지 아니한다.

④ (현행 제4항과 같음) 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서

는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.

⑤ 법원은 제2항의 규정에 의한 집행정지결정을 함에 있어서 소송의 대상이 된 처

분 등의 상대방에게 재산상 손해가 생길 우려가 있는 때에는 권리자를 지정하여

그 손해에 대한 담보를 제공하게 할 수 있다. 이 경우 권리자로 지정된 자는 그

담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

⑥ 제4항의 규정에 의한 담보에 대하여는 민사소송법 제122조, 제124조부터 제126

조까지의 규정을 준용한다.

⑦ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고

를 할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정

지하는 효력이 없다.

⑧ 제33조 및 제34조 제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이

를 준용한다.

1. 개정시안의 검토

(1) 공법소송상 잠정적 권리구제의 의의

헌법상의 재판청구권(제27조)의 기능이란 포괄적인 사법적 권리보호의 보장에 있

은 즉, 그것을 통해 (독일 기본법 제19조 제4항과 같은) 효과적인 권리보호의 보장이

강구되어야 한다. 사법통제가 지닌, 사후적, 진압적 권리구제로 인해, 권리보호의 실

효성은 결과적으로 의문시될 수밖에 없다. 잠정적 권리구제(가구제)에 관한 헌법상의

요청에서 결정인자는 효과적인 권리보호와 실질적(실체적) 주관적 권리의 보전이다.

---

60페이지

50 ••• 행정소송법 개정 공청회

이는 다름 아닌 가구제의 기능이 되기도 하다(보전기능과 임시적인 만족기능). 행정

행위의 집행으로 인해 발생할 우려가 있는 회복불능의 결과는 가능한 배제되어야 한

다. 왜냐하면 법원의 적법성심사 전에 행정청이 돌이킬 수 없는 조치를 집행했다고

하면, 재판청구권의 실현을 통한 “포괄적이고 효과적인 권리보호”는 口頭禪일 수밖

에 없기 때문이다.

(2) 집행부정지원칙의 고수와 변화의 싹

금번 개정에서도 집행부정지의 원칙은 유지하는 것으로 되었다. 독일 연방헌법재

판소는 동규정을 효과적인 권리보호의 기본법적 보장의 개별법적 표현으로, 또한 정

지효의 원칙(Grundsatz der aufschiebenden Wirkung)을 공법쟁송의 근본원칙으로 본

다.4) 그리하여 그들은 자연 집행부정지와 집행정지가 원칙과 예외의 관계에 놓이며,

만약 이런 관계를 역전시키는 행정실무는 위헌이라고 한다.5) 비슷한 맥락에서 일부

에서 집행정지와 집행부정지의 문제가 입법정책의 물음이 아님을 들어 집행정지원칙

을 주장하였지만, 지금의 집행부정지의 원칙을 유지하는 것으로 결론이 내려졌다.6)

다만 개정시안은 개별법에 의한 집행정지원칙의 채택가능성을 인정하였다. 현행법이

예외를 전제하지 않은 채 집행부정지원칙만을 천명하여 개별법에 의한 예외가능성을

상정하지 않게 한 측면이 있다는 점을 대비시켜 보면, -집행정지원칙의 채택이 비하

면- 미약하나 의미로운 변화의 일단이라 하겠다.

(3) 행정소송의 본질에 부합한 요건정비

집행정지효에 대해서 우선적으로 부여되는 기능이, 기성사실의 조성을 막는 것이

다. 따라서 집행부정지의 원칙이 고수되면 당연히 논의의 중심은 집행정지요건의 완

화이다. 현행법에서 요건상 문제되는 것이 ‘회복하기 어려운 손해’의 의미이다. 판례

는 그것을 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로 보되, 이는 금전

보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가

참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해

를 일컫는다고 본다.7) 그리고 판례에 의하면, 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급

4) BVerfGE 35, 382(402)=NJW1974, 227; E 80, 244(252)=NJW 1990, 37f. 5) BVerfGE 35, 382(402)=NJW1974, 227; E 51, 268(284f.)=NJW 1980, 35(36). 6) 한편 대만의 경우 개정행정소송법이 여전히 집행부정지원칙(제116조 제1항)을 채택하면서도 행정소 송제기 전에도 집행정지를 신청할 수 있도록 하고 있다(제116조 제3항, 행정심판법 제93조 제3항).

---

61페이지

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 51

한 필요성 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질ㆍ내

용 및 정도, 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성

의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다.8)

비록 예외적이나마 집행정지결정이 크게 어렵지 않게 내려지는 데 있어서 ‘회복하

기 어려운 손해’ 부분은 장애가 될 뿐 더러 소극적 요건사항과의 구별을 모호하게

만든다. 이것의 문제점은 판례에서도 종종 확인할 수 있다.9) 그런데 그것의 초점을

금전보상이 불능인 경우에 기본적으로 맞추는 이상, 이런 가치보장적 관점은 잠정적

권리구제의 기능을 무색하게 하여 집행정지제도의 본질에 어긋날 뿐만 아니라. 제1

차적 권리보호수단으로서 존속보호를 지향하는 행정소송의 본질과도 치명적으로 배

치된다. 이런 차원에서 개정시안은 기왕의 개정안에서 모색한 것처럼 ‘회복하기 어

려운 손해’를 ‘중대한 손해’로 정당하게 바꾸었다.10) 집행정지제도의 활성화를 위한

이런 변화를 더욱 진전시키기 위해선, 그것의 해석과 적용에서 종래의 수인가능성

차원의 논증을 되풀이 하여선 곤란하다. 그리고 여기서의 손해를 재산적 손해에 고

정하여선 곤란하다. 종래의 금전보상적 관점에서 벗어나기 위해선 여기서의 손해는

법익침해로 파악할 필요가 있다. 한편 일본의 경우 여기서의 중대한 손해 여부의 판

단과 관련해서 명시적인 규정을 둔 데서 시사점을 찾을 수 있다.11)

(4) 판례입장을 수용한 요건정비

판례는 법정의 소극적 요건에 해당하는 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’ 이

7) 대법원 2010.5.14. 자 2010무48결정 등. 8) 대법원 2010.5.14. 자 2010무48결정 등, 9) 대법원 2004. 5. 17. 자 2004무6 결정: 원심은, 그 인정 사실에 나타난 여러 사정들과 본안 청구 의 심리에 상당한 기일이 소요될 것으로 예상되는 점에 비추어 보면, 이 사건 처분의 집행으로 인한 운행이 장기화됨에 따라 신청인은 상당한 경제적 손실을 입어 여객자동차운송사업 자체에 중대한 영향을 받거나 심각한 경영상의 위기를 맞을 우려가 있고, 이와 같은 손해는 신청인에게 참고 견디기가 현저히 곤란한 유형ㆍ무형의 손해로서 행정소송법 제23조 제2항의 ‘회복하기 어 려운 손해’에 해당하고 이를 예방하기 위하여 이 사건 처분의 집행을 정지시킬 긴급한 필요가 있으며, 나아가 이 사건 집행정지가 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’가 있다고 보이지 않 는다고 판단하여, 이 사건 집행정지 신청을 받아들인 제1심결정을 유지하였는바, 앞서 본 법리 와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증 법칙 위배로 인한 사실오인, 집행정지의 요건인 ‘회복하기 어려운 손해의 발생’ 및 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’ 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 10) 일본 역시 마찬가지로 바꾸었다(개정 행정사건소송법 제25조 제2항) 11) 제25조 제3항: 재판소는 전항의 규정에 의해 중대한 손해를 발생시키는지 여부를 판단함에 있 어, 손해의 회복의 곤란을 고려하고, 손해의 성질 및 정도, 처분의 내용 및 성질을 감안한다.

---

62페이지

52 ••• 행정소송법 개정 공청회

외에 추가로 ‘본안청구의 이유없음이 명백할 경우’를 소극적 요건으로 요구한다. 종

종 이런 법정외 소극적 요건의 추가가 타당한지가 문제되나,12) 판례는 본안소송에서

처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제

도의 취지에 반한다는 점을 들어 시종 그것을 고수한다.13) 금번 개정시안에선 판례

의 입장을 반영하여 그것을 소극적 요건으로 설정하였다. 그런데 이처럼 소극적 요

건을 추가하면 앞으로 신청사건에서의 판단대상이 문제될 수 있다. 왜냐하면 판례는

행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 위 조항 소정의 요

건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으

로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상

이 되지 아니한다고14) 판시하고 있기 때문이다.

(5) 담보제공 규정의 신설

금번 개정시안은 과거 대법원개정의견에서 채택한 담보제공에 관한 것을 그대로

수용하였다. 현행법은 제3자효 행정행위와 관련해선 취소판결의 제3자효(제29조)를

중심으로, 제3자에 의한 소송참가(제16조), 제3자에 의한 재심청구(제31조)를 두고 있

는데, 개정시안은 이 밖에 추가로 제3자에 대한 소송통지 규정(제16조)과 담보제공

규정을 신설하였다.

담보제공 규정의 신설의 필요성을 두고서 집행정지요건의 완화에 따른 보완의 차

원에서 접근하기도 하나, 동 규정에서 문제를 삼는 사안은 제3자효 행정행위에서 행

정행위의 상대방이 아닌 제3자가 취소소송에 동반하여 집행정지를 신청한 경우이다.

집행정지결정의 제3자효를 인정하고 있는 등(시안 제24조 제항; 현행법 제29조 제2

항), 제3자효 행정행위라 하여 집행정지의 신청에 아무런 문제가 없음에도 불구하고

현실적으로 그 집행정지신청이 받아들여진 경우가 매우 드물다.15)

종래 환경법에서의 원고적격 문제가 유해시설과 근접한 지역에서의 주민과 관련이

있었다면,16) 최근 판례는 공간적 차원을 넘어 환경피해의 실질성이나 종국성에 초점

12) 이런 논의상황에 관해선 특히 김동희, 행정법Ⅰ, 2012, 771면 이하 참조. 13) 대법원 2008.5.6. 자 2007무147결정 등, 14) 대법원 2008.8.26. 자 2008무51결정; 1986. 3. 21.자 86두5결정; 대법원 1994. 10. 11.자 94두35결정 등. 15) 드문 예로 대전고법 2006. 1. 19.자 2005루9결정. 16) 그런데 일찍이 ‘국가 또는 지방자치단체가 법령이 정하는 상수원수 수질기준 유지의무를 다하지 못하고, 법령이 정하는 고도의 정수처리방법이 아닌 일반적 정수처리방법으로 수돗물을 생산ㆍ 공급하였다는 사유만으로 그 수돗물을 마신 개인에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부’의

---

63페이지

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 53

을 맞추어 원고적격 여부를 가늠하였다.17) 이는 종래 환경소송에서 제기된 법적 문

제의 하나인 원고적격의 물음과 관련하여 매우 획기적인 것임에는 분명하지만, -법

적 차원은 물론 정책적 차원(가령 취수장에 위치한 지역과 수돗물의 消費地간의 상

황인식의 간극)에서도- 후속적 물음 역시 사소하지 않다. 하지만 이 판결이 향후 제3

자효 행정행위와 관련한 원고적격의 논의에서 한 장을 연 것만은 분명하다. 제3자효

행정행위에서 제3자의 권리구제의 활성화는 바로 집행정지의 문제를 낳는다.

제3자효행정행위에서의 집행정지신청에선 궁극적으로 행정행위의 수범자(상대방)

인 수익자의 이익과 원고이자 집행정지신청인인 피침익자의 사익이 충돌한다. 여기

서 ‘공공복리에 대한 중대한 영향’과 같은 소극적 요건만으론 이런 사익충돌상황을

대처하기란 쉽지가 않으며, 그것이 오히려 집행부정지의 기각결정의 빌미가 될 수도

있다. 그런 점에서 개정시안에서의 담보제공 규정의 의의는 제3자효 행정행위에서

법원으로 하여금 공익, 원고의 사익, 행정행위의 수범자(상대방)의 사익의 트라이 앵

글에서 조정자의 역할을 수행할 수 있게 하는 데 있다. 분명히 해야 할 점은, 이것이

결코 담보부 집행정지제도의 일반화를 의미하는 것은 아니다.18)

제3자효행정행위에서의 집행정지신청의 궁극적인 대상은 그 수범자가 행정행위

를 기화로 행할 행위(건축행위의 진행 등)이기에, 이 경우 집행정지결정의 실효성

확보를 고민해야 한다. 이상과 같은 수범자를 위한 보호장치에 대응하여 집행정지

결정의 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에 대한 기속 규정(시안 제24조 제8

항, 제34조 제1항; 현행 제23조 제6항, 제30조 제1항) 역시 이제 적극적으로 접근할

필요가 있다.

물음에서, 대법원 2001.10.23. 선고 99다36280판결은 관련규정의 사익보호성을 부정하였다. 17) 낙동강취수장판결: 대법원 2010.4.15. 선고 2007두16127판결: “공장설립으로 수질오염 등이 발생 할 우려가 있는 물금취수장에서 취수된 물을 공급받는 부산광역시 또는 양산시에 거주하는 주민들도 위 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 개별적ㆍ구체적ㆍ직접적으로 보호되는 환경상 이익, 즉 법률상 보호되는 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 주민으로서 원고적격 이 인정된다” 18) 과거 법무부개정안에선 자력유무에 따라 집행정지의 성부가 영향을 받는 것은 적절하지 않다는 점, 시민단체 등이 소송을 수행할 때에는 오히려 장애가 될 수 있다는 점, 독일 등에서도 조세 등 에서 인정되고 있다는 점에서 담보부 집행정지제도의 일반화 문제는 장기적 검토로 판단하였다.

---

64페이지

54 ••• 행정소송법 개정 공청회

Ⅳ. 가처분제도의 도입

1. 기존 개정안의 주요 내용

2. 대법원안

제26조(가처분) ① 처분 등이 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우로서 다음 각 호

의 1에 해당하는 때에는 본안의 관할법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 가처

분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를

실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유지할 필

요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 불이익을 피하거나 급박한 위

험을 막기 위하여 임시의 지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우

② 제1항의 규정에 의한 가처분에 대하여는 제24조제3항 내지 제6항, 제25조, 제34

조제1항, 제52조 및 제53조의 규정을 준용한다.

③ 제1항의 규정에 의한 가처분은 제24조제2항의 규정에 의한 집행정지에 의하여

목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

• 법무부안

제26조(가처분) ① 처분등이나 부작위가 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우로서

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 본안의 관할법원은 당사자의 신청에

따라 결정으로써 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그

권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유

지할 긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험

을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여야 할 긴급한 필요가 있는 경우

② 제1항에 따른 가처분에 대하여는 제24조제3항부터 제5항까지, 제25조, 제33조,

제34조제1항 및 제38조를 준용한다.

③ 제1항에 따른 가처분은 제24조제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있는

---

65페이지

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 55

경우에는 허용되지 아니한다.

• 자유선진당안

제26조(가처분) ① 처분 등이 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우로서 다음 각 호

의 어느 하나에 해당하는 때에는 본안의 관할법원은 당사자의 신청에 따라 결정

으로 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그

권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유

지할 긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험

을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여야 할 긴급한 필요가 있는 경우

② 제1항의 규정에 의한 가처분에 대하여는 제24조제3항 내지 제6항, 제25조, 제34

조제1항, 제52조 및 제53조의 규정을 준용한다.

③ 제1항에 따른 가처분은 제24조제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있는

경우에는 허용되지 아니한다.

1. 개정시안

제26조(가처분) ① 처분등이나 부작위가 위법하다는 현저한 의심이 있는 경우로서

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자

의 신청에 따라 결정으로써 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그

권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유

지할 긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험

을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여야할 긴급한 필요가 있는 경우

② 제1항에 따른 가처분에 대하여는 제24조 제3항부터 제7항까지, 제25조, 제33조,

제34조 제1항을 준용한다.

③ 제1항에 따른 가처분은 제24조 제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있

는 경우에는 허용되지 아니한다.

---

66페이지

56 ••• 행정소송법 개정 공청회

1. 개정시안의 검토

(1) 도입의 의의

민사소송법의 가처분규정을 행정소송에 준용하는지 여부가 논란거리였다. 문헌에

선 준용여부를 두고서 분분하지만, 판례는 시종 부정적인 입장을 견지한다.19) 현행

법의 집행정지제도는 소극적 수단이기에 한계를 지닌다. 더욱이 집행정지결정의 예

외적 성격은 이런 소극성의 한계를 더욱 두드러지게 한다. 특히 거부처분의 경우 이

런 문제에 제도적으로 대응하기 위해 행정소송에 가처분(가명령)제도를 도입할 것인

지가 논의되어 왔다. 의무이행소송과 예방적 금지소송이 전면적으로 도입되는 이상,

이들에 동반하여 가처분제도 역시 도입될 수밖에 없다. 그리하여 기왕의 개정작업에

서 그것을 도입하는 데 의견의 일치를 보았듯이, 금번 개정에서도 그것을 도입하기

로 의견을 모았다.

(2) 주요 내용

일반민사소송에서의 가처분이 계쟁물가처분과 임시지위가처분으로 구성되어 있기

에 그것의 기조를 그대로 행정소송에 이행하느냐가 문제된다. 독일의 경우 민사소

송법의 가처분의 기조를 그대로 전이시켰지만(행정법원법 제123조),20) 일본의 경우

의무이행소송에 대해선 가이행제도를, 예방적 금지소송에 대해선 가금지제도를 두

었다.21) 우리의 경우 종전의 개정작업에서 전자의 입장을 취하였고, 금번 개정작업

19) 가장 최근의 것으로 대법원 2011.4.18. 자 2010마1576 결정. 리딩판례: 민사소송법상의 보전처분 은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로 써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다(대법원 1992.7.6. 자 92마54 결정). 20) 현재상태의 변경에 의해 신청인이 권리를 실현하지 못하거나 이를 실현함이 현저히 곤란할 염 려가 있는 때에, 법원은 신청에 의하여 소송이 제기되기 전이라도 계쟁물에 관한 가명령을 발할 수 있다. 가명령은 다음의 경우에 다툼이 있는 법률관계에 관한 임시의 상태를 규율하기 위해서 도 허용되는데, 그것은 이런 규율이 특히 계속적 법률관계에 있어서 중대한 불이익을 피하거나 임박한 공권력을 저지지하기 위하여 또는 기타의 이유로 필요하다고 인정되는 때이다(행정법원 법 제123조 제1항) 21) 행정사건소송법 제37조의5 ① 의무부여의 소가 제기된 경우에, 그 의무부여의 소에 관한 처분 또는 재결이 행하여지지 않아 발생하는 회복할 수 없는 손해를 피하기 위해 긴급한 필요가 있 고, 또한, 본안에 대해 이유가 있다고 보이는 경우에는, 재판소는, 신청에 의해, 결정으로, 잠정 적으로 행정청에 그 처분 또는 재결을 하여야 한다는 취지를 명하는 행위(이하 ‘가이행’이라고 한다)를 할 수 있다. ② 금지의 소가 제기된 경우에, 그 금지의 소에 관한 처분 또는 재결이 행해지지 않아 발생하는

---

67페이지

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 57

에서도 전자의 방식으로 하기로 의견을 모았다. 종래 행정법문헌상으로 임시지위가

처분의 경우는 익숙하다는 점에서, 앞으로의 관건은 계쟁물가처분이 적용되는 경우

이다.22)

다른 국가보다 월등 행정소송이 활발한 우리로선 권익구제의 확대와 실효성이란

가처분제도의 도입필요성만큼이나 고려해야 할 것이 가처분제도의 남용 및 그에 따

른 법집행의 곤란함이다. 이런 우려를 불식하기 위해, 종전의 개정작업상의 요건 ‘위

법하다는 상당한 의심이 있는 경우’를 ‘위법하다는 현저한 의심이 있는 경우’로 바꾸

었다. 이는 처분등과 부작위의 위법성에 대해 거의 개연성에 근사할 정도를 요구한

다. 그리고 긴급한 필요성을 추가하였다. 그리고 독일과는 달리 처분등에 대한 본안

소송의 계속을 전제로 하며, 집행정지에 대해 보충적으로 기능한다(시안 제26조 제3

항). 만약 집행정지로 가처분을 강구한 목적이 달성될 수 있는 경우에는 법원은 직

권으로 집행정지결정을 내려야 한다.23) 한편 우리의 경우 일본과는 다르게 가처분결

정의 제3자효를 갖는다. 이는 일본과는 달리 우리의 경우 의무이행판결과 금지판결

에 대해서도 제3자효를 인정하기에 당연한 귀결이다. 여기서 가처분결정으로 직접적

인 영향을 받는 제3자를 보호하기 위한 제도적 방책이 필요한데, 집행정지에서의 담

보제공 규정(시안 제24조 제4항)이 그런 기능을 발휘한다.

(3) 가처분규정의 준용과 당사자소송

취소소송에서의 가처분규정은 처분에 관한 다른 항고소송(무효등확인소송, 의무이

행소송, 예방적 금지소송)에 대해선 준용되고 있다. 반면 당사자소송의 경우엔 명시

적 준용규정이 없다. 공법소송으로서의 당사자소송의 활성화와 무관하게 당사자소송

의 경우 개정시안 제7조 제2항에 의해 민사소송법 등이 준용되기에 민사소송에서의

가처분이 그대로 통용될 수 있다.

회복할 수 없는 손해를 피하기 위한 긴급한 필요가 있고, 또한 본안에 대해 이유가 있다고 보이 는 경우에는, 재판소는, 결정에 의해, 잠정적으로 행정청이 그 처분 또는 재결을 해서는 안된다 는 취지를 명하는 행위(이하 ‘가금지’라고 한다)를 할 수 있다. 22) 독일에서의 예: 습득물의 경매금지, 경쟁자의 임용이나 보조금지급에 대한 잠정적 금지, 학군재편성에 대한 학부모의 소송에 대한 판결이 내리기 전까지 학교폐쇄의 금지(Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 8.Aufl., 2011, §33 Rn.14). 23) 이 점에서 가처분의 요건에서 긴급한 필요를 요구한 것은 체계적이라 할 수 있다.

---

68페이지

58 ••• 행정소송법 개정 공청회

Ⅴ. 대상을 확정함으로써 당사자소송의 활성화

1. 기존 개정안의 주요 내용

2. 대법원안

제3조(행정소송의 종류) 행정소송의 종류는 다음과 같다.

1. 당사자소송 : 행정상 손실보상, 처분 등의 위법으로 인한 손해배상ㆍ부당이득반

환, 그 밖의 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를

피고로 하는 소송

• 법무부안

제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네 가지로 구분한다.

1. 당사자소송: 행정상 손실보상, 처분등의 위법으로 인한 손해배상ㆍ부당이득반환

이나 그 밖의 공법상 원인에 의하여 발생하는 법률관계에 관한 소송으로서 그

법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

• 자유선진당안

제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네 가지로 구분한다.

1. 당사자소송 : 당사자간의 법률관계를 확인하거나 형성하는 처분 또는 재결에

관한 소송으로서 법령의 규정에 의하여 그 법률관계의 당사자 일방을 피고로 하

는 소송 및 공법상의 법률관계에 관한 확인소송 그 밖에 공법상의 법률관계에

관한 소송

1. 개정시안

제3조

1. 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에

공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하

는 소송으로 다음 각목에 규정된 것을 포함한다.

가. 공법상 신분ㆍ지위 등 그 법률관계의 존부에 관한 확인소송

---

69페이지

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 59

나. 행정상 손해배상청구소송(단, 자동차손해배상보장법의 적용을 받는 것은 제외

한다)

다. 행정상 손실보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등청구소송

라. 기타 행정상 급부이행청구소송

1. 개정시안의 검토

(1) 행정소송이되 행정소송이지 않은 당사자소송의 바른 자리매김

종래 행정법문헌에서 당사자소송의 활성화론이 주창되었지만,24)25) 판례는 시종 그

것을 민사사건으로 다루어 왔다. 판례의 이런 태도는 소송물(청구권의 근거조항)을

중심으로 민사소송과 당사자소송의 경계를 정하려 한 데서 비롯된다. 이런 접근은

자연 청구권의 근거가 되는 법조문을 통상 민사법으로 취급하게 하는데, 국가배상법

의 성질에 관한 논의가 보여주듯이 이는 법체계와 전혀 맞지 않는 결과를 빚고 있

다. 최근 판례는 당사자소송에 대한 소극적 인식을 탈피하고 사안을 공법적 차원에

서 접근하려는 태도를 보이지만,26) 그런 변화가 전면적으로 강구되고 있지 않는다.

기왕에 해온 틀에서 접근한 판례의 이런 태도는 이론적으로 맞지 않거니와 공법적

접근이 강조되는 지금의 상황에도 부합하지 않는다. 공법사건과 민사사건의 구분에

서 그 논의가 이론과 행정실무에 바탕을 두고서 전개되지 못하고, 기왕의 판례의 입

장을 출발점으로 하여 역으로 정리하는 식으로 전개되는 결과, 구분을 위한 가늠기

준이 제시되지 않은 채 현상을 고착시키기도 한다. 공법과 사법의 구분과 경계마저

무색하게 하여 공법의 근거점 자체가 의문스럽게 된다. 나아가 법학교육에서 으뜸으

로 강조되어야 할 정형적인 기준설정 자체가 불가능하여 행정법의 학문성에 대해 의

문을 갖게 하며, 학설의 불필요한 다툼이 벌어진다.

24) 이에 관한 대표적으로 문헌으로 김남진, 처분성확대론과 당사자소송활용론, 고시연구 제32권 제

3호(2005.03), 15면 이하. 25) 공법상 당사자소송에 관한 대표적 문헌으로 안철상, 공법상 당사자소송에 관한 연구, 2004. 26) 대법원 2006.5.18. 선고 2004다6207 전원합의체판결: 하천법 부칙(1984. 12. 31.) 제2조와 ‘법률 제

3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구 역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’ 제2조, 제6조의 각 규정들을 종합하면, 위 규정들에 의한 손실보상청구권은 1984. 12. 31. 전에 토지가 하천구역으로 된 경우에는 당연히 발생되는 것이 지, 관리청의 보상금지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니므로, 위 규정들에 의한 손실 보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소 정의 당사자소송에 의하여야 한다.

---

70페이지

60 ••• 행정소송법 개정 공청회

금번 개정에선 종전의 개정작업에서와 마찬가지로 공법상 법률관계(또는 공법상

원인)라는 독자적인 개념에 의해 당사자소송의 범위를 확정하고자 하였다. 판단대상

활동이, 공법법규에 분명히 귀속될 수 있는 활동과 분리할 수 없는 실체적 상관관계

에 있을 땐, 그것은 공법에로의 귀속되어야 한다는 것이 소위 실체적 상관관계이론

(Sachzusammenhangstheori)이다.27) 이런 맥락에서 공법사건이 되어야 하는 일체의 사

안이 당사자소송의 대상이 되었으며, 그 대상이 과거보다 구체화되고, 확대되었다.

지금까지 당사자소송은 마치 행정소송의 의붓자식마냥 행정소송이되 행정소송이지

않은 취급을 받아왔다. 금번 개정을 통해 당사자소송은 당당히 행정소송의 일원으로

자리매김하게 된다.

(2) 당사자소송의 활성화의 공법학적 차원의 의의

1) 행정법관계를 권력관계가 아닌 법관계(법률관계)로 바꿀 단초

국가가 자신의 임무를 수행하면, 자연적으로 시민을 상대로 사회적 관계가 성립한

다. 이런 사회적 관계가 법적 규율로부터 비롯된 -적어도 두 권리주체간의- 법적 관

계의 특징을 지니게 되면 그것은 법관계라 할 수 있다.28) 적어도 참여주체의 한쪽이

행정단위일 때 행정법관계가 존재한다. 사실적 관계나 사회적 접촉과는 대조적으로

법관계의 대상은 법적 관계이다. 이것은 적어도 두 권리주체간에 구체적으로 성립하

는, 권리(권리부여)와 의무(의무부여)이다. 다만 여기서 유의할 점은 민사관계와는 달

리 공법관계에선 원칙적으로 권리와 의무가 대응하지 않는다. 즉, 행정이 일반적인

법집행의무를 부담한다고 하여 그것을 기화로 곧바로 시민의 그에 대한 권리가 인정

되진 않는다.

독일 및 독일영향의 행정법과 그 도그마틱의 핵심은 행정작용형식이다. 일종의 스

냅촬영인 셈인 행정행위가 절대적으로 지배하는 행정법상황을 타개하여 행정법시스

템의 기초로 삼기 위해 고안한 것이 행정법관계론이다. 일부에선 그것을 국가중심적

인 관헌국가의 출발점을 벗어날 행정법의 새로운 모멘텀으로 내세우지만, 법관계가

권리와 의무를 위한 직접적인 성립근거가 되지 않는 등 아직은 그것이 행정법시스템

을 선도할 행정법도그마틱의 제도가 되진 않았다. 따라서 행정법은 앞으로도 여전히

27) Burgi, Öffentliches Recht und Privatrecht, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle(Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd.Ⅰ, 2006, §18 Rn.26. 28) Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allg. VerwR, 14.Aufl., 2010, §18 Rn.1.

---

71페이지

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 61

행정작용형식을 지향할 수밖에 없다. 하지만 행정법관계론을 다루는 것이 무가치한

것은 아니다. 관헌국가가 행정법의 기원이어서 그 관헌국가적 잔흔이 여전히 통용되

거니와 경우에 따라선 행정법의 현대화를 위한 향상된 인식을 방해한다. 행정작용관

계를 -관헌국가적 잔흔에 해당하는- 권력관계로 설정하는 것이 대표적인 예이다.29)

이에 행정법관계론을 통해 행정과 시민간의 법관계를 민주적 법치국가에 맞춰 더욱

체계적으로 조망하고 접근할 수 있다. 요컨대 양자는 지향점의 다툼이 아니라 보완

관계에 있다.30)

요컨대 당사자소송의 바른 자리매김은 공법학 특히 행정법학으로선 자신의 존재

및 그 바탕을 새롭게 인식하지 않으면 아니 되게 만들었다. 개정시안의 제1조 입법

목적에서 현행 ‘공법상의 권리관계’를 ‘공법상의 법률관계’로 바꾼 것이 이 점을 바

로 시사하고 있다.

2) 종래 민사법적 논리로부터 벗어날 계기

금번 개정을 통해 당사자소송의 대상이 될 사안은 이제까지 시종 민사적 접근만이

강구된 나머지 민사법적 틀을 벗어날 수 없었다. 그런데 한 당사자가 국가여서 현실

적으로 결코 대등할 수 없음에도 불구하고 대등한 당사자의 법관계를 바탕으로 한

민사법적 논리가 통용됨으로써, 국가의 우월적 지위가 우회적으로 더욱 강하게 되어

버렸다. 대표적인 분야가 국가배상법분야이다. 여기선 민사불법행위적 논증이 강하게

지배하여 공법적 문제제기가 전혀 어필하지 못하였다. 이제 국가배상관계를 공법관

계로 보는 이상 국가책임을 바르게 고양시킬 단초가 마련되었다고 하겠다. 이를 통

해 행정재판이 국민에 더욱 다가서거니와 행정 역시 자신의 활동에 대해 전폭적인

책임을 질 수밖에 없을 것이라 희망을 갖는다.

그리고 당연무효인 조세부과에 의해 기 납부세금에 관한 (부당이득)반환청구사건

과31) 개발부담금부과처분의 직권취소를 이유로 한 부당이득반환청구사건에서32) 법

원은 시종 민사상의 부당이득반환사건으로 접근한다. 이런 입장은 일찍이 독립된 의

29) 여기서 조세법관계에서 과거의 권력관계적 접근에서 벗어나는 단초가 그 관계를 조세채무관계 로 바라보는 데서 비롯되었다는 점을 유념하여야 한다. 30) Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2.Aufl., 2004, 302.
31) 대법원 1995.4.28. 선고 94다55019판결; 1991.2.6. 선고 90프2판결. 32) 대법원 1995. 12. 22. 선고 94다51253판결; 개발부담금 부과처분이 취소된 이상, 그 후의 부당이 득으로서의 과오납금 반환에 관한 법률관계는 단순한 민사관계에 불과한 것이고, 행정소송 절차 에 따라야 하는 관계로 볼 수 없다.

---

72페이지

62 ••• 행정소송법 개정 공청회

의를 갖는 공법적 부당이득반환청구제도를 상정하지 않은 대법원 1969.12.9. 선고 69

다1700 제1부 판결에서 연유한다. 같은 맥락에서 대법원은 국세기본법 제51조 및 제

52조의 국세환급금 및 국세가산금 결정이나 환급 거부 결정에 대해서 행정처분성을

부인하고, 민사소송인 부당이득반환청구의 소에 의하여야 한다고 판시하였다.33) 아

울러 국세환급금의 충당에 대해서도 동일하게 판시하였다.34) 외부법인 당해 규정을

내부적 사무처리절차규정에 불과하다고 판시한 것이 보여주듯이, 목전의 결과에 너

무 몰입한 나머지 전체 법률관계의 이해가 왜곡될 수 있음을 증명하는 대표적인 사

례이다. 그리고 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 등의 환매권

에 대해서 판례가 행정법문헌의 입장과는 달리 사권으로 접근하는 것35) 역시 공법

적 관점을 압도하는 사법적 접근의 한 예이다.

요컨대 행정법학으로선 당사자소송의 활성화는 기왕의 민사관계적 접근으로 인해

빚어진 공법에서의 왜곡상황을 교정하는 계기이자 공법적 관점을 법학 일반에 반영

시킬 수 있는 계기이기도 하다

33) 대법원 1989.6.15. 선고 88누6436 전원합의체판결: (다수의견) 국세기본법 제51조 및 제52조 국세 환급금 및 국세가산금결정에 관한 규정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것에 지나지 않고 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함)결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아 니므로, 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖 는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송 의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다. 동지판례: 대법원 1990.4.27. 선고 89누2912판결; 1990.2.13. 선고 88누6610판결. 34) 대법원 1994.12.2. 선고 92누14250 판결: 국세환급금의 충당은 국세기본법 제51조 제2항, 같은법시 행령 제31조 등에 그 요건이나 절차, 방법이 따로 정하여져 있고 그 효과로 같은 법 제26조 제1 호가 납세의무의 소멸을 규정하고 있으나, 그 충당이 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범 위 또는 소멸에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이라기보다는 국가의 환급금 채무와 조 세채권이 대등액에서 소멸되는 점에서 오히려 민법상의 상계와 비슷하고, 소멸대상인 조세채권이 존재하지 아니하거나 당연무효 또는 취소되는 경우에는 그 충당의 효력이 없는 것으로서 이러한 사유가 있는 경우에 납세의무자로서는 충당의 효력이 없음을 주장하여 언제든지 민사소송에 의하 여 이미 결정된 국세환급금의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이므로, 이는 국세환급결정이나 그 국세환급신청에 대한 거부결정과 마찬가지로 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다. 동 지판례: 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다15482판결; 2004. 3. 25. 선고 2003다6443판결 35) 대법원 1992.4.24. 선고 92다4673판결: ‘징발재산정리에 관한 특별조치법’ 제20조 소정의 환매권 은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이 든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기고, 위 매매는 같은 조 제1항 에 적힌 환매권자와 국가 간의 사법상의 매매라 할 것이다. 헌법재판소 2006.11.30. 자 2005헌가 20 전원재판부: 환매권은 개별법규가 인정한 민사법상의 권리이다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다 4673판결; 헌재 1994. 2. 24. 92헌마283, 판례집 6-1, 107, 114),

---

73페이지

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 63

(3) 당사자소송의 활성화의 행정소송법적 차원의 의의

1) 권리구제의 사각지대 특히 사실행위에 대한 효과적인 권리구제수단의 마련

당사자소송의 대상을 구체화하여 그것의 활성화를 도모함으로써 그것을 포괄적인

권리구제수단이 되게 한다.36) 특히 종래 행정소송에서 사실행위는 권리구제의 사각

지대에 속하였다. 행정사실행위 가운데 이른바 권력적 사실행위에 대해선 일치되게

처분성을 인정하며,37) 최근 특히 정보제공작용(경고, 추천, 교시 등)이 부각되면서 그

것들까지도 행정처분으로 보고자 하는 움직임도이 있다.38) 하지만 이런 시도가 소송

에서 일관되게 주효하지 않는다.39) 과거 行政行爲從屬的 權利救濟觀에 의거하여 권

리구제를 내세워 무리하게 처분성을 논증한 태도의 문제점은 명백히 사실행위임에도

불구하고 처분성을 인정한 교도소장의 수형자서신검열행위 사건(헌재 1998.8.27. 선

고 96헌마398 전원재판부결정)이 잘 보여준다. 사실 권력적 사실행위를 처분으로 본

다 하더라도 궁극적인 권리구제는 이행소송의 형태를 취하여야 하는데, 금번 개정작

업에선 당사자소송의 일환으로 행정상 급부이행소송을 규정하고 있기에 이젠 권력적

사실행위를 전제로 무리하게 체계파괴적인 처분성확대를 도모할 필요가 없다.

2) 항고소송과의 교호작용

종래 행정소송에서 소외되었던 당사자소송이 제자리를 잡음에 따라 항고소송과의

36) 김철용 선생님은 그것의 포괄소송으로서의 성질을 가지며 경우에 따라 확인소송, 이행소송 등 다양한 형태의 소송유형이 허용된다고 지적한다. 동인, 행정법, 2012, 536면. 37) 여기선 행정사실행위 전체에 처분성을 인정하는 입장, 권력적 사실행위 그 자체로 처분성을 인정 하는 입장, 합성처분적 논증에 의거하여 처분성을 인정하는 입장 등 각각의 입장이 매우 다양하다. 그리고 그것의 실정법적 착안점을 둘러싸고도, ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로 서의 공권력의 행사’에서 찾는 입장과 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’에서 찾는 입장으로 나뉜다. 38) 여기에는 과연 처분성이 인정된 것이 진정 사실행위, 특히 권력적 사실행위에 해당하는지 사안 의 내용에 의거하여 세심히 살펴보아야지 그 표제(가령 말소, 단수 등)에 사로잡혀선 곤란하다. 가령 문헌에서 권력적 사실행위의 예로 들곤 하는 ‘주민등록직권말소’는 그 자체가 등록취소로 서 행정행위이며, 단수처분 역시 그 자체가 공적 서비스제공의 법률관계를 소멸시키는 행정행위 이며, 접골사자격증의 반납지시와 회수는 그 자체가 일종의 하명처분이다. 따라서 이들에 대해 서 처분성을 인정한 판례(대법원 1994.8.26. 선고 94누3223 판결 등)를 권력적 사실행위의 예로 드는 것은 타당하지 않다. 39) * 헌재 2011.12.29, 2009헌마527,【결정요지】: 가. 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 이른바

권력적 사실행위에 해당하므로 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대 상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 많은바, 청 구인에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기는 곤란하므로 보충성원칙의 예외로서 헌법소원의 제기가 가능하다

---

74페이지

64 ••• 행정소송법 개정 공청회

동조화를 가져다 줄 것이다. 가령 항고소송에서의 직권심리 규정의 당사자소송에의

준용은 과거와는 다른 의미에서 현실화될 것으로 기대하여 본다. 그밖에도 종래 당

사자소송의 대상에 해당하는 사건에서 공법적 관점이 스며들 수밖에 없을 것이다.

역으로 당사자소송의 활성화에 즈음하여 항고소송 역시 종래의 관헌국가적 잔흔을

없애고 국민이 편하게 다가서는 소송으로 바뀔 것이다. 종래 당사자소송의 대상에

해당하는 사건에서 당사자를 대등하게 보아 접근한 기조는, 행정소송 전반에서 국가

의 우월적 지위를 전제로 한 접근에 대해 -공법에서의 행정의 이니셔티브를 부인하

는 정도에까진 이르지 않더라도- 다소간 영향을 미칠 것이다.

종래의 관행적인 민사적 접근을 획기적으로 바꾸는 것이 당장은 불편을 끼칠 수도

있다. 가령 행정법원은 본원단위로 설치되어 있어 지원소재의 국민으로선 일반 민사

소송의 경우엔 하등 불편을 느끼지 않았는데, 행정소송으로 바뀐다면 당장은 불편을

느낄 것이다. 그러나 이런 불편은 행정법원과 행정재판부를 국민의 편리에 맞춰 사

법기관이 조정하면 될 문제이고, 크게 보아 행정재판의 활성화가 법치행정을 담보하

기에 크게 문제되지 않을 것으로 조심스럽게 판단한다.

3) 행정소송 및 행정법의 미래로서의 당사자소송

금번 개정작업에선 당사자소송의 대상이 되는 사건을 해당소송을 중심으로 설정하

였다. 일본의 경우 당사자소송을 “당사자간의 법률관계를 확인하거나 형성하는 처분

또는 재결에 관한 소송으로 법령의 규정에 의해 그 법률관계의 당사자의 일방을 피

고로 하는 소송, 공법상의 법률관계에 관한 확인소송 그 외 공법상의 법률관계에 관

한 소송”이라고 정의하고 있다(행정사건소송법 제4조). 일본과는 달리 대상을 구체적

으로 정하는 데 대해선 당사자소송의 발전가능성을 차단하였다고 볼 수도 있겠지만,

우리의 경우 당사자소송의 강력한 활성화를 직접적으로 강구하고 있다고 하겠다.

금번 개정작업은 당사자소송의 대상을 구체화하는 데 그쳤다. 따라서 그것의 소송

상의 구체적 형성은 행정소송법이 그 바탕은 되지만 전적으로 법원과 판례에 맡겨져

있다. 종전에 민사사건으로 치부하여 그것의 소송상의 관할정도만 논의될 뿐 내용에

관한 심도 있는 논의를 하지 않았는데,40) 이제 행정법학계으로선 쉽지 않거니와 피

할 수도 없는 과제를 안게 되었다. 당사자소송의 구체적 형성에 공법적 관점을 투영

하여 그것을 완벽한 공법제도로 새롭게 구축하는 것이 그것이다. 종래 민사적 접근

40) 구체적인 사례와 관련해선 박균성, 행정법론(상), 2012, 1053면 이하 참조.

---

75페이지

권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련 ••• 65

을 공법적으로 전환해야 할 판례와 실무에 대해선 학계보다 더 막중한 임무가 주어

지기에, 새로운 틀을 만드는 데 결정적인 역할이 기대된다. 무늬만 행정소송이자 당

사자소송이 되어선 곤란하다.

그런데 여기서 유의할 점이 있다. 당사자소송의 활성화를 곧바로 민사관계를 공법

관계로 전면적으로 치환하는 것으로 받아들여선 곤란하다. 가령 -제 자신 다르게 생

각하지만- 많은 행정법문헌이 판례의 입장과는 달리 국가계약에 대해 공법관계로 접

근할 것을 지적하는데, 그렇게 되면 강행법규인 행정법규 일반의 위반은 당연히 계

약의 무효를 야기한다. 독일처럼 위법하지만 유효한 공법계약의 범주가 마련되지 않

은 이상, 돌이킬 수없는 결과를 낳을 수도 있다. 일체의 법관계를 공법관계로 탈바꿈

할 수도 없거니와 그에 따른 후속파장 역시 대처하기가 쉽지 않다. 또한 국가의 이

니셔티브를 전제로 한다는 점에서 공법관계로의 전환이 항상 국민에게 유리한 것도

아니다. 이 점에서 당사자소송의 활성화를 사법에 대한 공법의 승리행진의 시작으로

삼아선 곤란하다. 도리어 종래 사적자치를 내세워 공법적 관점을 배제하여 온 사법

에 대해 공법적 마인드를 갖게 하는 계기로 인식할 필요가 있다.41) 이에 금번 개정

을 통해 마련된 당사자소송의 활성화 문제에 대해선 더 한층 학계와 실무계의 상호

협력이 요구된다. 그리하여 향후에 당사자소송 일반을 관류하는 내용과 절차에 관해

의견이 모아지면, 대만처럼 민사소송법과 독립된 자족적 행정소송법이 구축될 수 있

을 것이다. ‘남자의 미래는 여자다’란 표제를 패러디하여 표현하자면 활성화된 당사

자소송은 바로 행정소송 및 행정법의 미래라 하겠다.

Ⅵ. 맺으면서-개정행정소송법을 넘어 행정소송법개정의 시즌2

행정법의 역사를 돌이켜 보며, 가령 의무이행소송의 경우 대법원의 종합법률정보

사이트에 의하면 독일에서 행정법원법이 1960년에 시행된 지 얼마 지나지 않아 1964

년도에 벌써 우리에게 처음으로 소개되었다.42) 그리고 일찍이 김도창 선생님 역시

41) 공법, 사법의 양 법체제(Rechtsregime)는 통일된 법질서의 부분영역으로서 다양한 방법으로 상호 영향을 미친다. 따라서 양자의 대립성을 과장해서 표현하는 것은 피해야 한다: “사법과 공법은 한 어머니의 동일한 자식이다”(Otto v. Gierke). Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 1889, Neudruck 1948, S.34(Burgi, Öffentliches Recht und Privatrecht, §18 Rn.1에서 재인용). 42) 김경재, 서독의 의무화소송제도,법제월보 제6권 제12호(1964.12), 76면 이하.

---

76페이지

66 ••• 행정소송법 개정 공청회

당시의 법률하에서의 가능성에 대해선 소극적이었지만, 그것의 필요성 자체에 대해

선 공감하였으며,43) 그 연장에서 1978년 공법학회 학술대회의 주제가 되었다.44) 오

늘의 행정소송법개정작업은 새삼 先學의 이런 문제제기에서 기인한다고 하겠다. 실

로 오늘은 내일의 어제이자 어제의 내일이다.

󰡔禮記󰡕의 學記 편에 나오는 “學然後知不足 敎然後知困]”(배운 뒤에 부족함을 알고

가르친 뒤에 곤란함을 안다)처럼 머지않아 개정행정소송법의 문제점 역시 제기되는

것은 지극히 당연하거니와 마땅히 그리 되어야 한다. 법률의 제ㆍ개정은 그것이 행

해짐과 동시에 또 다른 개정을 생각하게 한다. 황혼에 날아가는 미네르바의 부엉이

의 지혜는 바로 그 하루를 성찰로 보냈다는 데 있다. 넓고 깊은 성찰을 바탕으로 우

리의 눈은 이제 개정행정소송법을 넘어 바라보아야 한다. 즉, 행정소송법개정의 시즌

2를 준비해야 한다.

43) 동인, 전정 일반행정법론(상), 444면. 동지: 박윤흔, 최신 행정법강의(상), 개정판, 390면. 44) 이에 대해선 김남진, 의무화소송, 공법연구 제7집(1979.6) 29-46.

---

77페이지

지정토론

행정소송법 개정 공청회 토론문

• • •

김 용 섭

전북대 법학전문대학원 교수

---

79페이지

전북대 법학전문대학원 교수 김 용 섭

Ⅰ. 머리말

한국전쟁의 와중인 1951년 8월 24일 탄생한 행정소송법은 1984년도에 전면 개정된

이래 1994년에 부분개정을 거쳐 현재에 이르고 있다. 규범이 옷이고 몸이 행정현실

이라면 사회변화에 따른 행정현실의 변화에 따라 몸집이 불어나서 옷을 새롭게 맞추

어야 할 시점이 지났다고 말할 수 있다.

그동안 2002년부터 행정소송법 전면적인 개정노력이 지속되어 오고 있는 바, 2004

년에 대법원 행정소송법 개정의견이 국회에 제출되었고, 2007년에 법무부 행정소송

법 개정안이 정부안으로 확정되어 국회에 제출되었으며, 2011년에 박선영 의원 대표

발의의 행정소송법 개정법률안이 국회에 제출되었으나, 17대 국회와 18대 국회 어느

하나의 법률안도 제대로 된 심의나 검토보고서 채택조차 이루어지지 않은 상태에서

회기말이 도래하여 자동폐기된 바 있다.1)

이제 제19대 국회의 개원을 앞두고 있는 시점에서 지난해 11월에 발족한 법무부

행정소송법개정위원회에서 6개월 정도의 짧은 기간임에도 현실적으로 실현가능성이

높은 훌륭한 내용의 법률안을 성안한 점에 높은 경의를 표하며, 오늘의 소중한 공청

회의 자리에서 지정토론을 할 수 있는 기회를 준 법무부 관계자분께 감사드린다.

오늘의 공청회는 비록 잘 만들어진 행정소송법 개정시안이지만 입법예고를 통한

국민의 의견수렴과 관계부처의 협의, 법제처심사, 국무회의 심의, 대통령 재가 등의

일련의 절차를 거치면서 정부안으로 확정되고, 국회통과와 시행후의 제도 운영상의

혼선과 문제점을 최소화하고 바람직한 법률안이 될 수 있도록 제도 도입의 찬반은

물론 지혜를 모으고 의견을 교환하는 자리라고 할 수 있다.

1) 우리의 행정법과 행정소송법은 다른 법학 분야와 마찬가지로 독일과 일본의 영향을 많이 받고 있 다. 특히 행정의 작용형식론 등 행정실체법은 독일의 이론과 법제의 영향을 많이 받은 반면에 행정 소송법은 일본의 영향을 적지 않게 받다 보니, 행정실체법과 행정소송법 상호간에 연계성이 미흡한 측면이 적지 않아 학계에서 지속적으로 입법개정의 필요성이 강조되어 왔음은 주지의 사실이다.

행정소송법 개정 공청회 토론문

---

80페이지

70 ••• 행정소송법 개정 공청회

이번에 마련된 행정소송법 개정시안은 전체적으로 볼 때 국민의 권익을 증진하고

권리구제를 확대함과 아울러 행정소송제도 이용의 편리성을 제고하여 국민 편익을

신장하기 위한 것으로 그 기본방향성이나 세부 쟁점에 대하여 대국적인 관점에서 전

적으로 찬동하며 조속히 입법이 마련될 필요가 있다는 점을 강조하고자 한다. 여기

서는 토론의 편의상 행정소송법 개정안에 관하여 보완적 차원에서 총괄적 검토와 세

부쟁점별 검토로 나누어서 토론하고자 한다.

Ⅱ. 행정소송법 개정안에 관한 총괄적 검토

1. 행정소송법 개정안에 담긴 함의

행정소송법을 개정한다고 할 경우 기본적 방향이 중요한데, 법무부 국가송무과의

개정방향을 국민의 권익구제범위 확대와 국민이 쉽게 이용할 수 있는 행정소송제도

의 마련에 두고 있다. 아울러 이번 개정은 국민의 권익구제 확대 및 편익증진을 도

모하고, 행정현실과 공익을 고려하는 차원에서 행정소송제도 개선을 마련한 것으로

볼 수 있다.2) 이는 기본적으로 타당한 방향설정이라고 할 것이다

또한 개정의 방향과 관련하여 항고소송과 당사자소송의 기본 체제를 깨뜨리고, 형

성, 확인, 급부소송으로 체제를 재편하는 방식의 근본적으로 행정소송시스템을 변혁

하는 급진적 방식과, 행정소송법의 기본골격을 유지하면서 제도를 전반적으로 보완

하는 점진적 방식을 생각할 수 있는데, 이번의 개정안은 전면개정이면서 종래의 항

고소송과 당사자소송의 틀을 그대로 유지하는 한편, 항고소송에서 의무이행소송과

예방적 금지소송의 도입, 가처분제도의 도입, 당사자소송을 활성화하는 내용의 제도

마련 등 기존에 논의되었던 법률안들을 적절히 절충하면서 현실적인 대안으로서 타

당성을 갖는 제도 도입을 위주로 하여 마련된 것으로 이해할 수 있다.3)

2) 정하중, 행정소송법 개정논의 경과, 행정소송법 개정 공청회 발제문 참조; 이혜은, “국민의 편익 증진을 위한 행정소송제도 개선방향”, 한국행정법학회 행정소송법 개정방향에 관한 공동학술대회 자료집, 2012. 4. 20, 12-14면. 3) 이번 개정안은 당사자 소송에 있어서 일반적 급부이행소송을 인정한 것은 사실행위에 대한 행정 구제의 사각지대를 피하기 위한 것으로 볼 수 있으나, 다만, 예방적 금지소송에 있어서 사실행위 를 염두에 두지 아니하고 처분에 한정한 것은 행정의 정책수행의 어려움을 고려한 현실적인 타 협이라고 할 수 있다.

---

81페이지

행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 71

이번 행정소송법 개정안에 담긴 함의를 살펴본다면 다음과 같다.

첫째로, 종래의 전통적인 침해행정에 대한 취소소송 중심의 권리구제에서 나아가

급부행정영역에서의 거부처분이나 부작위에 대한 권리구제의 실효적 보장을 위하여

의무이행소송과 예방적 금지소송, 나아가 가처분제도를 도입한 것이 큰 의미를 지닌

다고 할 것이다.

둘째로, 아울러 당사자 소송이 그다지 활성화 되지 않고, 민사소송을 통하여 실현

되던 국가배상청구사건 등을 당사자소송의 한 유형으로 하면서 사실행위에 대한 권

익구제장치라고 할 수 있는 급부이행소송을 인정하여 법원에 의한 행정통제를 강화

한 것도 매우 큰 의미를 지닌다고 할 것이다.

셋째로, 국민이 쉽게 이용할 수 있고, 국민편익의 증진을 고려한 측면에서 소의 이

송과 변경의 허용범위를 확대하고, 행정법원과 민사법원간의 관할지정제도 도입, 제3

자에게 소제기 사실 통지 제도, 자료제출요구 제도 등을 들 수 있다.

넷째로, 처분의 확대를 통한 권리구제 확대의 방식보다는 원고적격의 확장을 위한

시도와 다양한 행정의 행위형식에 대응하는 권익구제방식을 강구하고 있는 점에서

진일보 한 것으로 평가할 수 있으며, 논쟁의 휘발성을 갖고 있는 행정입법에 대한

규범적 통제의 문제를 차후로 미룬 것도 바람직한 타협이라고 본다.

1. 행정소송법 개정의 법체계적 측면

(1) 행정소송법의 기본 골격에 관한 사항

종전에 국회에 제출된 바 있는 3개의 기존의 법률안들 모두 제1장 총칙, 제2장 취

소소송, 제3장 취소소송이외의 항고소송, 제4장 당사자소송, 제5장 민중소송 및 기관

소송, 부칙이라는 현행 행정소송법의 틀을 유지하고 있으며, 이번 법무부 행정소송법

개정위원회에서 마련한 행정소송법 개정시안도 민중소송의 명칭을 공익소송으로 변

경하는 외에 그 기본틀을 유지하고 있다.

하지만 기왕에 30년만에 새롭게 행정소송법을 전면 개정하는 차제에 민중소송의

명칭만 공익소송으로 변경할 것이 아니라 항고소송의 명칭도 “권익구제소송”으로 바

꾸고, 제5장에 보칙도 마련하는 등 체제를 보완할 필요가 있다.

현행의 골격을 유지한다면, 제1장 총칙, 제2장 취소소송 형태의 권익구제소송, 제3

장 취소소송이외의 권익구제소송, 제3장 당사자소송, 제4장 공익소송 및 기관소송 제

---

82페이지

72 ••• 행정소송법 개정 공청회

5장 보칙 그리고 부칙 순으로 정하는 것이 입법체계상 무난하다.4)

(2) 이원적 체제의 유지와 항고소송의 명칭의 변경 필요성

학계의 일각에서는 처분성 여부가 관건인 항고소송과 공법상 법률관계의 존부 여

부를 요건으로 하는 당사자소송의 2원적 구조를 해체하고, 다양한 행정소송 유형을

마련하자는 차원의 근본적 개혁을 주장하는 요구도 있었으나,5) 큰 틀을 새롭게 구성

하는 과정에서 행정소송 시스템에 혼선이 야기될 수 있으므로 현행의 기본골격을 유

지한 것으로 이해할 수 있다.

그러나, 항고소송의 명칭은 학계에서는 익숙한 용어이지만, 일반 국민에게 상당히 생

소하고 낯선 용어인데다가 일본 행정소송법에서 사용하고 있는 용어로서, 새술을 새부

대에 담는 과정에서 민중소송을 “공익소송”으로 명칭을 변경한 것 만으로는 다소 미약

하다고 생각된다. 통상 항고라는 표현은 검찰의 불기소 처분에 대한 항고나 법원의 결

정에 대한 항고의 경우처럼 일단 처분이나 결정이 내려진 후에 불복하는 것을 염두에

두고 있으므로, 아직 결정이 내려지지 않은 예방적 금지소송은 처분이 있기 이전의 사

전적 권리구제절차이므로 항고소송의 개념으로 포괄하기 어려운 측면이 있다.6)

따라서, 항고소송의 명칭은 차제에 개명하는 것이 좋을 것이다. 행정소송법 개정위

원회에서 논의된 적이 있는 “처분소송”, “처분에 대한 소송”이라는 명칭으로 대체할

경우, 부작위에 대한 의무이행소송이나 예방적 금지 소송 등을 포괄하기 어려우므로

취소소송, 무효등 확인소송, 의무이행소송, 예방적 금지소송을 포괄하는 상위개념을

사용한다면 개인적 의견으로는 이번의 개정의 기본방향이 의무이행소송, 예방적 금지

소송의 도입 등 권익구제 확대에 있는 만큼 “권익구제소송”이 적절하다고 사료된다.7)

4) 취소소송위주의 행정소송의 패턴을 변경하기 위해서는 기본골격을 제1장 총칙, 제2장 권익구제소송 제1절 취소소송 형태의 권익구제소송. 제2절 취소소송외의 권익구제소송, 제3장 당사자소송, 제4장 공익소송 및 기관소송 제5장 보칙 순으로 정하는 것도 고려할 수 있다. 보칙에서는 행정소송의 고 지제도를 마련하고 불고지의 효과를 마련하고, 아울러 법무부 장관의 정보제공에 관한 규정을 두어, 필요적 행정심판이 되는 법률의 규정을 공표하여 국민의 편익을 증진하도록 할 필요가 있다.
5) 가령, 김해룡, “국민의 권리구제 확충을 위한 행정소송법 개정방향”, 한국행정법학회 행정소송법 개정방향에 관한 공동학술대회 자료집, 2012. 4. 20, 18-20 면. 6) 독일에서는 예방적 금지소송이 일반적 금지소송의 한 형태로 이해하는 측면에서 볼 때도 이를 항고소송으로 분류하는 것이 적절한지 의문이다. 7) 다른 대안으로는 “공권력 소송” 등으로 새롭게 작명하는 것이 우리말 표현에 맞고 국민에게 다가갈 수 있는 용어라고 본다. 아울러 당사자 소송의 명칭은 “공법관계소송”등으로 바꾸는 것 보다는 그대 로 두는 것이 종래의 틀을 이해하는 데 편리하고 민사소송의 규정을 준용하는 데 유리할 수 있다.

---

83페이지

행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 73

Ⅲ. 개정시안에 대한 세부 쟁점별 검토

1. 의무이행소송의 도입과 예방적 금지소송의 도입(안 제4조 제3호 및 제4호, 제44조

내지 제54조)

기본적으로 법무부 행정소송법 개정시안처럼 처분개념의 확장을 전제로 하지 않는

의무이행소송과 예방적 금지소송의 도입을 찬성한다. 그 이유는 처분개념의 확장을

전제로 하지 않은 이번 법무부 행정소송법 개정위원회의 개정시안이 대법원 개정의

견이나 박선영의원 대표발의안과는 다르지만 기존의 학계의 연구성과와 행정부 등

관계부처와의 협의가 용이하고 행정입법에 대한 법원의 전문적인 심사능력 등에 비

추어 합리적이라서 국회 통과가 용이하다고 할 수 있다.

개정시안에서는 의무이행소송의 도입을 하면서 부작위위법확인소송을 삭제하고 있

는 바, 이 부분은 재검토가 필요하다고 본다. 거부처분 취소소송과 의무이행소송은

병행이 가능한 반면에 부작위 위법확인소송과 의무이행소송의 경우에는 의무이행소

송만이 가능하도록 하고 있어 이 부분에 대하여 통일적이지 않은 문제가 있다.

생각건대, 일정한 이행의무를 실현하지 않더라도 응답 자체를 하지 않는 부작위위

법확인 소송 그 자체만을 제기하도록 하는 것도 의미가 있다고 본다. 만약에 부작위

위법확인소송을 인정하지 않는다면 행정청에서는 응답의무가 있음에도 불구하고 거

부처분을 하지 않고 부작위로 나아가는 것을 조장할 우려가 있는 바, 이에 대한 통

제장치로 의무이행소송을 마련하는 것으로 충분하다고 할 수 없다.

아울러, 예방적 금지소송은 처분에 한정하고 있으나, 권력적 사실행위를 법원에서

처분으로 보지 않게 되면 실제로 예방적 금지소송을 제기할 실익이 줄어드는 문제가

있고 처분개념에 권력적 사실행위를 포함시키면 정부의 정책에 대하여 예방적 금지

소송을 남발하게 되어 행정청의 정책의 적기추진을 어렵게 할 수 있는 딜레마에 봉

착하게 된다. 다시 말해 예방적 금지소송은 그야말로 양날의 칼이기 때문에 제도의

도입은 허용하되, 그 요건을 엄격하게 하여 임박성과 보충성을 요건으로 하는 것은

적절하면서 타당한 측면이 있다고 할 것이다. 다만, 예방적 금지소송의 주된 구제 영

역은 권력적 사실행위라고 본다면 우리의 판례가 처분의 개념에 권력적 사실행위를

포함시키는 것을 주저하게 되어, 권력적 사실행위에 대하여 예방적 금지소송이 허용

되는 사례가 그다지 많지 않을 수 있게 된다. 따라서 예방적 금지소송에 있어서 사

---

84페이지

74 ••• 행정소송법 개정 공청회

실행위를 포함시키거나 처분의 개념정의 규정에 명시적으로 권력적 사실행위를 포함

시키는 것도 고려할 필요가 있다.8)

1. 취소소송의 원고적격 확대(안 제12조)

원고적격의 인정여부와 관련하여 처분의 상대방은 수신자이론(Adressatentheorie)에

의하여 일반적으로 원고적격이 인정되나, 제3자에 있어서는 어느 범위에서 원고적격

을 인정할 것인가가 주로 문제된다.

취소소송에서 원고적격을 “처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자”에서 처

분등의 취소를 구할 법적 이익이 있는 자“로 법률상 이익을 ”법적 이익“으로 개정하

더라도 근본적으로 지금까지 판례상 인정되어 오고 있는 제3자의 원고적격의 범위가

근거법률과 관계법률에서 보호하는 직접적이고 구체적인 이익에 한정된다기 보다는

기본권과 관계법령등을 고려하는 측면이 있어 큰 차이가 없다고 볼 것이다. 뒤에서

살펴보는 바와 같이 대법원판례도 근거법률과 관계법률에서 넘어서서 근거법규와 관

계법규로 보고 있으며, 실제로 좁게 법률만을 기초로 제3자의 원고적격을 판정하지

않는다는 점을 알 수 있는 바, 개정시안처럼 법적 이익으로 하여 다소 넓게 인정하

더라도 법관의 법과 법률에의 기속으로 인해 종전의 보호가치 있는 이익구제설과 같

이 실체법령의 틀을 벗어나서 원고적격을 인정하기는 어렵다고 본다.

오히려 이러한 접근 방법보다는 취소소송의 경우에는 처분 등의 공권력의 행사로

자기의 권리와 법적 이익이 침해되었거나 침해가능성이 있다고 주장하는 자가 취소

소송을 제기할 수 있다고 하여 현실적 침해된 자 뿐만 아니라 침해가능성이 있는 자

도 원고적격을 인정하는 방향으로 전환하는 것이 타당한 측면이 있다고 본다. 아울

러 외국의 입법례에서 원고적격의 인정에 있어 권리가 침해되었다고 주장하는 경우

에 인정하는 것으로 규율하고 있는 점도 고려할 필요가 있다.9)

8) 예방적 금지소송에 있어서 일본의 경우에도 처분이나 재결의 경우에 한정하여 인정하는데 반하 여, 독일의 경우에는 사실행위에 대한 권리구제로서의 의미를 더 갖는다고 볼 수 있으므로, 우리 의 경우에도 예방적 금지소송의 경우에는 처분의 해석과 관련되므로 종전의 판례처럼 권력적 사 실행위를 처분에 포함시키지 않는다면 권력적 사실행위에 대하여 예방적 금지소송도 허용되지 않는 결과가 된다. 9) 헌법재판소법 제68조 제1항에서 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자는 법 원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는 점이라든 가 독일 연방행정법원법제42조 제2항에서 행정행위, 거부, 부작위를 통하여 자신의 권리가 침해되었 다고 주장하는 경우에 취소소송과 의무이행소송의 원고적격을 인정하는 점을 참고할 필요가 있다.

---

85페이지

행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 75

우리 대법원 판례중에는 침해의 우려 내지 침해의 가능성만으로 원고적격을 인정

한 예가 있는 바, 대법원 1986. 7. 22. 선고 86누 97판결에서 “행정처분의 법적효과로

서 권리 또는 법률상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있으면 처분의 명의자 아닌

제3자라도 그 처분의 취소를 청구할 수 있다”고 판시한 바 있으며, 대법원 2009.9.24.

선고 2009두2825 판결에서 근거 법규와 관계법규로 넓히고 있으며, 아울러 자신의

환경상 이익이 침해받거나 침해 받을 우려가 있다는 점을 명기하고 있는 점도 고려

할 필요가 있다.10)

개정시안은 법률상 이익에서 법적 이익으로 표현을 변경하여 원고적격을 확대하려

고 하고 있으나, 자신의 권리나 법적이익이 침해되지 아니하고 취소소송을 제기할

수 없다는 관점에서 단순히 취소소송을 제기할 법적 이익으로 규율할 것이 아니라,

처분등 공권력의 행사로 법적 이익이 침해되었거나 침해될 우려가 있는 자가 제기할

수 있다고 규정하는 것이 적절하다고 생각된다. 또한 일본 행정사건소송법 제10조

제1항에서 “취소소송에 있어서는 자기의 법률상 이익과 관계가 없는 위법을 이유로

취소를 구할 수 없다“고 규정하고 있는 것과 유사한 규정을 두거나, 아니면 개정시

안 제30조(취소판결)을 신설하면 ”법원은 처분 등이 위법한 경우에는 그 처분 등을

취소한다“고 규정을 하는 대신에 ”법원은 처분 등이 위법하고 자신의 권리와 법적이

익을 침해한 경우에는 그 처분 등을 취소 또는 변경한다“로 규정하는 것이 주관소송

으로서의 취소소송을 명백히 한다는 점에서 바람직한 입법이라고 할 수 있다. 다만,

제12조 후단의 경우에는 협의의 소의 이익으로 보게 되므로 법적이익으로 두거나 넓

게 정당한 이익으로 하여도 무방할 것으로 보인다.

10) 대법원 2009.9.24. 선고 2009두2825 판결에서 “행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경상 이익이 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소나 무효확인을 구하는 제3자는, 자신의 환경상 이익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적ㆍ 직접적ㆍ구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 입증하여야 원고적격이 인정 된다. 다만, 그 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사 업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피 해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으 로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교 하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 입증하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된 다.” 판시한 바 있다.

---

86페이지

76 ••• 행정소송법 개정 공청회

1. 당사자소송의 대상 확대와 활성화(안 제3조 제2호 및 제4장)

국가배상사건 등을 당사자소송의 대상으로 한 것은 공권력 작용에 대한 적절한 통

제를 한다는 점에서 바람직한 입법방향이라고 할 것이다. 다만, 당사사 소송의 형태

에 포함시키는 것과 아울러, 이를 좀 더 체계화 할 필요가 있으며, 아울러 법률이 정

하는 형식적 당사자 소송도 열거할 필요가 있다. 항고소송에 화해권고결정에 관한

규정을 두고 당사자소송에 이를 준용 하고 있지 않으므로, 별도로 당사자소송에 재

판상 화해와 화해권고결정을 준용할 수 있다는 규정을 마련할 필요가 있으며, 이와

관련하여 법률관계확인소송의 경우에는 즉시확정의 정당한 이익을 필요로 하는 규정

을 마련하거나, 항고소송의 무효확인소송의 경우에는 보충성의 예외를 인정한 대법

원판례11)의 태도에 맡길 것이 아니라 보다 명확히 하기 위하여 명문의 규정을 두는

것이 바람직하다.

아울러, 국가배상청구소송 등을 민사소송을 제기할 경우에는 국민이 인근 지방법

원 지원에 가면 되었는데 당사자 소송으로 볼 경우, 지방법원 본원에 가야하는 불편

이 수반될 여지가 있으므로, 부칙에 의하여 그 시행을 3년간 뒤로 하였지만, 국민의

불편을 최소화 하는 방안을 강구함으로써 민사소송에서 당사자 소송으로 이행되는

과정에서의 소송체계상의 혼선을 최소화할 필요가 있다.

1. 가처분제도의 도입(안 제26조)

발제문에는 의무이행소송과 예방적 금지소송의 도입에 따라 이에 대한 가구제로서

가처분제도가 당연히 도입되어야 한다는 것이 위원회의 일치된 견해라고 하고 있다.

그렇다면 취소소송에서 집행정지에 이어 가처분을 규율할 것이 아니라, 의무이행소

송과 예방적 부작위소송에서 규율하거나 보칙에서 이를 규율하면서 가처분제도를 활

용할 수 있도록 규율하는 것이 적절하며, 취소소송의 경우에는 집행정지로서 충분하

고, 별도로 가처분제도를 활용하도록 하는 것은 적절하지 않다.12)

11) 대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두 6342 전원합의체 판결 [하수도원인자부담금부과처분취소] 12) 일본의 행정사건소송법 제37조의 5에서 가의 의무부과 및 가의 금지에 관한 규정을 두고 있으 면서, 행정사건소송법 제44조에서는 “행정청의 처분 기타 공권력의 행사에 해당하는 행위에 관 하여는 민사보전법에 규정하는 가처분을 할 수 없다”고 명시적으로 배제하는 규정을 두고 있는 점과 독일의 경우에는 연방행정법원법 제123조에서 가명령제도를 두고 있는 점고 함께 고려할 필요가 있다.

---

87페이지

행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 77

가처분제도는 집행정지로 달성할 수 없는 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야

할 필요가 있는데, 거부처분이나 부작위에 대하여 이를 인정하는 것이 바람직하고,

개정시안에서처럼 거부처분에 한정하지 아니하고 “처분 등”으로 규정한 것은 지나치

게 넓게 규정한 것으로 보인다.

1. 법원에 의한 화해권고결정 신설(안 제35조)

(1) 개정이유와 문제점

2006년도 국회에 제출된 대법원 행정소송법개정의견이나, 박선영 의원이 대표발의

한 개정안에는 들어 있으나, 2007년도 법무부 개정안에는 이 부분이 들어 있지 않았

는데, 이번에 법무부 행정소송법 개정시안에 포함되어 있다.

그러나, 위법ㆍ부당한 행정처분에 대한 법원의 화해권고 결정을 통해 분쟁의 자율

적, 종국적 해결이 가능하고, 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해

처분 등의 성질에 반하는 경우에는 허용되지 아니하는 제한규정을 두어 행정의 적법

성 보장이라는 행정소송의 특수성을 유지함과 동시에 그동안 사실상 조정형태로 이

루어진 것을 근거규정을 두어 제도적 보완을 한다는 측면에서 긍정적인 측면이 없지

않다.

더구나 재판외 분쟁해결제도(ADR)의 활성화의 관점에서 시간절약과 당사자의 자

율적 분쟁해결을 도모할 수 있으므로, 나름대로 제도의 도입이 갖는 긍정적 측면이

부각될 수 있다. 그러나 뒤에서 살펴보는 바와 같이 체계적인 문제와 제도운영상의

문제 등이 고려되어야 하고 이 부분에 관하여 좀 더 깊이 있는 세밀한 검토가 필요

하며, 그 이유는 당초의 기대와는 달리 이로 인해 자칫 공익의 가치가 손상되고 법

원의 통제가 잘못되어 결국에 2급적 정의로 만족하는 우를 범할 수 있기 때문이다.

(2) 논란이 대두되는 부분

우선 민사소송에 있어서도 일반적으로 화해권고결정에 대하여 부정적인 견해가 적

지 않다. 민사소송법상의 화해권고제도를 폐지하는 것이 바람직하다는 견해로, “법원

은 분쟁을 법대로 해결하는 곳이고, 법과는 다른 내용으로 적절하게 해결하는 것은

다른 기관에 맡길 일이다”라는 주장도 경청할 만하다.13)

13) 호문혁, 판결과 ADR체계의 정립에 관한 연구, 서울대학교 법학, 제53권 제1호, 2012, 3, 595 면,

---

88페이지

78 ••• 행정소송법 개정 공청회

아울러 행정소송에 있어서 재판상 화해가 허용될 것인가와 관련하여, 행정소송에

서의 화해의 허용성을 긍정하는 견해14)도 있으나, 행정소송에는 직권탐지주의가 적

용되기 때문에 화해가 허용될 수 없다는 견해15)가 있으며, 아울러 행정소송에 직권

탐지주의가 적용되지 않는다는 관점에서도 당사자가 행정처분이 내용을 임의로 변경

할 수 없다는 관점에서 화해가 허용되지 않는다는 견해16)도 있다. 1990년에 제정된

미국의 행정분쟁해결법에서는 ADR에 의할 수 없는 선례적 가치를 위해 결정적이고

권위있는 해결이 요구될 때 등 예외적 사례를 6가지를 명문화 하고 있는 점에 비추

어 화해권고제도에 있어서도 이를 반영하여야 한다는 점에서 소극적인 입장17)이 개

진된 바 있다.

생각건대, 당사자소송의 경우 재판상 화해와 화해권고는 민사소송법을 준용하기

때문에 큰 어려움이 없다고 보고, 종전의 항고소송이 문제인데, 이는 재량처분과 관

련하여 일부취소판결을 통하여 사실상 조정의 방식이라는 우회적 처리를 극복할 수

있다고 본다. 더구나 화해권고결정은 화해와 밀접불가분의 관계에 있는데, 행정소송

법개정시안에는 재판상 화해는 허용되지 않는 반면에 법원의 직권에 의한 화해권고

결정만 허용하고 있고 확정판결과 동일한 효력이 미친다고 하면서, 아울러 기판력이

인정되지 않고, 당사자의 준재심(민사소송법 제461조)도 일체 허용하지 않는 것은 법

리적으로 문제가 된다고 할 것이다. 화해권고제도는 재판상 화해제도와 밀접하게 연

결되어 있는 것이지 재판상 화해와 화해권고결정이 별개의 제도는 아니며, 적어도

행정사건에 있어 화해가 가능한지도 의문이지만 설사 그것이 가능한 경우에 있어서

화해권고결정은 물론 조정도 가능한 것이며, 재판상화해와 분리된 법원의 화해권고

결정의 방식의 도입은 이의신청을 하지 않게 되면 그것이 설사 공익을 해치는 사안

으로 재심사유에 해당한다고 할지라도 더 이상 당사자는 재심이나 준재심의 소를 제

기할 수 없게 되어 법원에 무소불위의 권한을 주는 것으로 기형적인 제도도입이라고

보여진다. 독일의 연방행정법원법 제106조도 화해와 화해권고를 아울러 규정하고 있

으며 그 효력에 대하여는 기본적으로 실체법적 공법상 계약의 효력을 인정하고 있어

기판력이 인정되고 있지 않음은 주지의 사실이다.

14) 대표적으로 박정훈, “행정소송에 있어 소송상 화해”, 인권과 정의 통권 279호, 1999. 11, 8-24면. 15) 이시윤, 신민사소송법, 박영사, 2010, 521면. 16) 김홍엽, 민사소송법, 박영사, 2011, 688면. 17) 윤병철, “행정소송법 개정의 주요쟁점과 과제에 관하여”, 한국행정법학회 행정소송법 개정방향에 관한 공동학술대회 자료집, 2012. 4. 20, 99-101면.

---

89페이지

행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 79

더구나 기본적으로 행정사건은 권리의무에 대한 처분권자들의 이해관계를 조정하

는 민사사건과는 달리 법치주의에 의하여 기속되는 공익을 전제로 하는 것으로 그

일방당사자가 임의로 그 처분권한을 가지고 있지 않는 경우가 일반적이므로 피고 행

정청은 법령을 준수하여야 하기 때문에 쌍방의 양보하에 다툼을 해결하는 화해에 친

숙하지 않은 면이 있고, 원고는 화해를 통하여 소송을 종료할 수 있다고 할지라도

피고인 행정청이 적법한 행정작용임에도 화해를 하거나 법원의 화해권고결정에 응하

는 것은 패소위험이 있는 경우에 이를 피하기 위한 경우 이외에는 실제로 활용되기

어려운 측면이 있다.18)

법원에서 화해권고결정이 남용되면 이를 빌미로 당사자의 실체적 심리를 약화시키

고 판결문을 제대로 작성하지 않고 사건을 용이하게 처리하는 폐단이 무시할 수 없

으며, 화해권고결정은 사건을 담당하는 재판부에 의하여 실제적으로 압력에 굴복할

수 없게 되는 문제가 있으므로 제3자의 중립적 조정인에 의한 분쟁해결보다 실제적

으로 못한 제도라고 보여진다. 분쟁사건의 용이한 해결이라는 관점에서는 화해권고

결정도 고려할 수 있으나 실제로 만족적인 분쟁의 해결이라는 관점에서는 조정이 보

다 나은 ADR 모델이라고 사료된다.

전략적으로 피고 행정청이 1심에서 패소하고 제2심에서 화해권고결정을 원할 수

있으며, 적법한 행정작용에 대하여는 기각판결이 내려져야 함이 마땅하고, 위법한 행

정처분에 대하여는 인용판결이 내려져야 하는데 화해권고결정에 따라 위법과 적법을

구분짓기 어렵게 만드는 결과가 되어 경우에 따라 법치주의원리를 왜곡하고, 법원의

판결문을 집적을 통하여 선례를 만들 필요가 있는 사안에서 조차 화해권고결정으로

해결하게 되면 공익을 해할 수 있다. 당사자는 재판의 결과를 알 수 없는 불안한 지

위를 이용하여 그야말로 “울며 겨자 먹기식”으로 법원의 결정을 수용할 수 밖에 없

어 사실상 구속적 결정으로 현재의 사실상의 조정보다 못할 수 있다.

(3) 검토 및 대안

개정시안에서 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분 등의 성질에 반하는 경

우에 제한 영역을 마련하고 있으나 공공복리라는 개념이 불확정개념인데다가 막연하

고, 처분의 성질이 재량행위에 한정되는 것으로 할 필요가 있는데 이 부분도 해석의

18) 당사자의 자발적이고도 실질적인 분쟁해결이 필요한 것인데, 법원의 판결에서 불리하게 작용할 것 같아 화해권고결정을 수락하는 경우도 있을 수 있어 이에 대한 보완책이 필요하다.

---

90페이지

80 ••• 행정소송법 개정 공청회

여지를 남기고 있는 등 재판상 화해가 되는 영역이나 화해가 되지 않는 예외적 사유

를 보다 구체적으로 명시할 필요가 있다. 아울러 화해권고에 관한 사항을 항고소송

의 경우에만 규정을 두고 별도로 당사자 소송에는 규정을 두고 있지 않은 바, 당사

자 소송의 경우에는 민사소송법의 규정이 준용되기 때문이라고 볼 여지는 있으나,

이 부분도 명확히 규율할 필요가 있다.

아울러 화해권고결정이 확정된 경우에 그 효력을 재판상 화해와 같은 효력을 인정

하는 것이 아니라 곧바로 확정판결과 동일한 효력을 인정하는 것은 법체계상 문제가

있고, 화해권고결정에 곧바로 확정판결과 동일한 효력을 인정하는 것도 문제이지만,

확정판결과 동일한 효력이라고 하면서 기판력을 인정하지 않으면서, 발제문에서 보

는 바와 같이 형성력과 기속력을 인정하여 당사자에게만 미치도록 하는 것이 아니라

제3자에게도 효력을 미치도록 하는 것은 바람직하지 않다고 보여진다.19) 화해권고결

정을 하기에 앞서 동의절차를 밟지 않은 제3자가 재심을 제기할 수 있다고 규정한

부분도 확정판결이 아니고 확정판결과 동일한 효력이므로 재심이라고 보기 보다는

민사소송법 제461조의 준재심이 옳은 표현이라고 할 것이다.

더구나 개정시안에 보면 위법한 처분 뿐만 아니라 부당한 처분의 경우에도 화해권

고결정이 이루어 질 수 있도록 하고 있는 바, 부당한 처분의 경우에는 법원의 본안

심리사항이 아니라서 판결로써 기각될 사안인데, 화해권고결정을 하는 것은 행정의

적법성 통제기구인 법원에서 사실상 합목적성 통제도 하게 되므로 법치국가의 원리

에 반할 우려가 있다.

오히려 대안으로는 조정제도를 활성화 하는 것이 바람직하다고 본다.20) 행정소송

에 있어서는 화해보다 조정이 행정소송의 본질에 더 맞는다는 견해도 있다.21) 항고

소송에 있어서 화해가 가능하다는 전제라면 조정도 불가능하지 않다고 보여지며, 이

를 사건을 담당한 수명법관 등이 비밀유지의무도 없이 사건에 영향을 미치는 방식으

로 처리하는 방식보다는 제3자인 조정위원회나 법원조정센타, 조정 능력을 갖춘 조

정전담 판사에게 회부하여 조정안을 제시하도록 하고 양 당사자가 이를 수락하여 처

리하도록 하는 것이 분쟁해결의 자주성과 객관성 차원에서 바람직하다. 따라서 이러

한 조정을 활성화하기 위하여 우선 행정소송법 제7조 제2항(현행 제8조 제2항)을

19) 이정수, “행정소송상 화해권고제도에 관한 연구”, 법조 통권 595호(2006). 165면. 20) 김용섭, “행정법상 분쟁해결 수단으로서의 조정”, 저스티스 통권 제81호, 2004, 10, 5-39면. 21) 이은상, “행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”, 행정법연구 제17호, 2007, 269면.

---

91페이지

행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 81

“②행정소송에 관하여 이 법에 규정이 없는 절차에 관한 사항에 대하여는 법원조직

법과 민사소송법, 민사조정법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.”로 개정하고 조정을

활성화하기 위한 제도적 장치를 마련할 필요가 있다.22)

아울러 재량적 제재처분에 있어서 변경판결을 허용하거나 과징금 부과처분과 같은

재량처분에 있어서 재량권의 일탈ㆍ남용이 있음에도 일부취소판결23)을 부인하고 전

부취소판결을 내리는 대법원판례24)가 변경되지 않는데서 비롯되므로, 의무이행소송

등을 인정하는 차제에 일부취소판결을 허용할 수 있도록 개정시안에 취소판결에 관

한 규정을 보완하여 대처하는 것이 필요하며, 이럴 경우에는 행정소송에 다소 기형

적인 법원의 화해권고 결정제도를 통하지 않고도 사실상 조정의 효과를 기대할 수

있다.25)

1. 취소소송의 제소기간과 불고지의 효과(안 제21조)

(1) 취소소송의 제소기간

취소소송의 제소기간이 처분이 있음을 안날부터 90일로 되어 있는데, 이는 단기간

이라고 생각되며, 안날로부터 90일을 행정심판과 동일하게 규율하는 것은 바람직하

지 않고, 주관적 제소기간인 처분이 있음을 안날부터 180일로 정하여 행정심판보다

길게 정하는 것이 객관적 제소기간인 1년과의 균형이 맞을 수 있다. 이 경우 단계적

으로 제소하도록 유도할 수 있는 장점이 있다.26)

우리의 경우 1984년 행정소송법에서는 60일에서, 1994년 개정행정소송법에서 90일

22) 서울법원조정센타의 사무관장 범위를 서울행정법원의 사건까지 확장하거나 행정사건 조정위원 회를 행정법원에 설치하여 이를 회부하여 처리하는 방안이 있을 수 있다. 이와 관련하여 독일의 경우에도 조정촉진법(Mediationsgesetz)제정초안이 2011년 의회에 제출되어 계류중이며, 연방행정 법원법 제167조와 168조 및 173조의 일부 개정을 내용으로 하고 있다, 행정법원법 제106조에서 말하는 화해(Vergleich)의 경우에는 공법상 계약으로 실체법적 의미를 지니고, 소송절차를 종료하 는 의미를 지니는데 그치며, 우리의 경우처럼 곧바로 확정판결의 효력인 기판력 등 소송법적인 효력을 인정하는 것은 아니다.
23) 재량적 제재처분에 대한 일부취소판결의 불허하고 전부취소판결을 내리는 대법원판례에 대한 비판적 관점으로는, 김용섭, 행정법상 일부취소, 행정법연구, 제23호 2009. 4 1-40 면. 24) 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두 2270 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 93누 1077판결 등 25) 박해식, 이승민, 오지식, “실무에서 본 현행 행정소송제도의 문제점 및 개선방안”, 한국행정법학 회 행정소송법 개정방향에 관한 공동학술대회 자료집, 2012. 4. 20, 53-54면 26) 이와 관련하여 일본의 2004년도 개정행정사건소송법의 경우에는 취소소송의 경우 처분이 있음 을 안날로부터 180일로 개정하였는 바, 종전의 90일을 연장하여 국민의 편익을 제고하고 있다.

---

92페이지

82 ••• 행정소송법 개정 공청회

로 되어 있는 바, 개정시안에서는 오고지의 효과만 규정하고 있을 뿐 행정절차법이

나 행정심판법에서 규정하고 있는 고지제도를 마련하고 있지 않아 보칙에서 행정소

송의 고지제도를 두면서 불고지의 경우에 행정심판법과의 통일성 차원에서 처분이

있음을 안날부터 180일로 늘리는 것이 바람직하다고 할 것이다.

(2) 행정소송의 고지제도 및 불고지의 효과 신설 필요성

개정시안에서는 행정소송법상 고지제도를 따로 마련하고 있지 아니한 바, 제20조

제3항에서 “행정청이 제소기간을 제1항에 따른 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경

우에 그 잘못 알린 기간내에 소제기가 있는 경우에는 그 소송은 제1항에 따른 기간

내에 제기된 것으로 본다”는 규정만을 두고 있으며, 불고지의 경우에는 어떤 효과를

미칠 것인지, 고지제도에 관하여 행정절차법 26조와, 행정심판법 제58조에 규정되어

있으나, 행정소송법에도 이에 관한 근거 규정을 두어야 할 것으로 보인다.27)

독일 연방 행정법원법 제59조에서도 “연방 행정청은 불복신청이 허용되는 서면에

의한 행정행위를 하는 경우에는 그 행정행위에 대하여 허용되는 법적 구제, 법적구

제를 신청하는 관청 및 기간을 관계인에게 고지하는 표시를 부가하지 않으면 안된

다.”라고 규정하고 있는 바, 이처럼 법적구제의 고지제도를 두고 있으며, 일본행정사

건소송법 제46조에서 피고가 되는 자, 출소기간 등을 교시하도록 의무를 지우고 있

다. 우리의 경우에는 행정절차법 26조28)와 행정심판법 58조에 규정하고 있으나, 보

칙에서 고지의무제도를 두고 불고지나 오고지의 효과를 규율할 필요가 있는데 오고

지의 효과에 대하여만 규율하고 있는 것은 규율의 완결성에 비추어 타당하지 못한

측면이 있다.

제소기간을 잘못 알린 오고지의 경우에만 그 기간내에 제소한 경우 제소기간을 준

수한 것으로 보는 규정뿐만 아니라 행정심판법에서 규정하고 있는 바와 같은 고지제

도를 행정소송법에 마련하여야 하며, 제소기간을 알리지 아니한 불고지의 경우에는 처

분이 있은 날로부터 180일이 경과한 후에 제기할 수 있도록 규정하는 것이 필요하다.

27) 90일은 지나치게 짧을 수 있으며, 당사자가 기간을 준수하지 않는 경우에는 불변기간으로 보면 서, 행정기관이나 법원 등에서는 이를 단지 훈시규정으로 보는 것은 국민의 법령준수의지를 약 화시키는 측면이 있다. 28) 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 기타 필요한 사항을 알려야 한다.

---

93페이지

행정소송법 개정 공청회 토론문 ••• 83

1. 부작위에 의한 의무이행소송의 제소기간(제45조 제2항)

개정시안에 의하면 부작위에 의한 의무이행소송의 제소기간이 법령상 처분기간이

정해져 있는 경우에는 그 기간이 지나기 전에는 제기할 수 없도록 되어 있고, 법령

상 처분기간이 정해져 있지 아니한 경우에는 90일이 경과하지 않으면 제기할 수 없

도록 규정되고 있다. 그러나 개정시안 제2조에서 규정하고 있는 부작위의 개념에서

보는 바와 같이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하지 아니

하는 것을 말하는데, 90일이 지나기 전에는 의무이행소송을 제기할 수 없도록 하고

있으며, 부작위위법확인소송까지 페지하고 있어 부작위에 대한 권리구제상의 문제점

이 있으며, 상당한 기간이 경과하였음에도 90일 전에는 의무이행소송을 제기하지 못

하도록 규정하고 있는 것은 국민의 권익구제를 위축시킬 수 있다고 본다. 이와 더불

어 행정심판의 재결을 거쳐 의무이행소송을 제기하는 경우에는 재결서를 받은 날로

부터 90일 내에 제기할 수 있도록 규정하거나 준용규정을 두는 것이 필요하다고 할

것이다.

1. 행정심판과 행정소송의 관계와 관련하여

행정심판과 행정소송의 관계는 임의적 전치주의가 채택되면서 법원과 행정심판기

구간에 경쟁적인 권익구제 장치로 발전해 나가고 있다. 이는 어느 한편에서는 바람

직한 측면으로 볼 수도 있으나, 다른 한편으로는 동일한 사안에 대하여 중복하여 심

리를 진행하여 어느 쪽에서든 이기면 된다는 식의 논리가 되어 국가의 예산이나 인

력의 활용에 있어 소모적인 측면이 없지 않다. 필요적 행정심판 전치주의가 적용되

는 경우에는 행정심판의 재결이 내려지기까지 행정소송이 진행되지 않지만, 임의적

전치주의의 경우에는 동시에 진행되는 문제가 있어 소송절차 중지제도의 도입등 제

도적 보완이 필요하다.29)

개정시안은 종전과 마찬가지로 필요적 행정심판전치주의와 관련하여 행정소송법에

행정심판을 거치지 아니하면 행정소송을 할 수 없다고 규정되어 있을 뿐이므로 어떤

법률의 조항인지 이 부분에 대하여 보칙의 장을 마련하여 국민편의를 위한 정보제공

29) 일본 행정사건 소송법 제8조 제3항에서 행정심판을 제기한 경우에는 재결이 있을 때(행정심판을 제기한 날부터 3개월이 경과하여도 재결이 없는 때)까지 필요적으로 행정소송절차를 중지하도록 규정하고 있는 점도 입법적으로 참고할 필요가 있다.

---

94페이지

84 ••• 행정소송법 개정 공청회

의 규정을 두고 법무부장관이 이를 주기적으로 공표하도록 하는 내용의 규정을 두는

것도 고려할 필요가 있다.

행정절차법의 청문제도를 제3자가 청문주재관이 되도록 보완하는 것을 전제로, 행

정절차법 제21조의 규정에 의한 청문절차를 거친 경우에는 예외적 필요적 행정심판

의 경우에도 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 거칠 수 있도록 절차간

소화 규정을 두는 것을 고려해 볼 필요가 있다.

Ⅳ. 맺음말

이상에서 살펴본 바와 같이 법무부에서 심혈을 기울여 만드는 행정소송법 전부개

정법률안은 공법적 분쟁해결의 시스템이자 사법제도의 근간이 되는 인프라에 해당된

다고 할 것이다. 이번 행정소송법 개정안에 대해 전체적으로 골격을 새롭게 짜는 시

스템의 새로운 구축이라는 관점에서 다소 미흡하게 느낄 수도 있겠으나, “학리는 절

대이어도, 입법은 타협이다”라는 말을 반추할 필요가 있다.

법무부 행정소송법 개정위원회에서 판례와 학설이 통일되어 있지 않은 행정법의

세계에서, 그리고 사법부와 행정부의 영역의 관점에서 보면 민감한 긴장이 흐를 수

있는 행정통제의 시스템을 합리적이면서 적절히 절충하여, 비교적 짧은 기간에 개정

시안과 같은 훌륭한 작품을 마련하여 공청회의 자리에 내놓는다는 것은 결코 쉬운

일이 아니다.

국회에서 폐기되었지만, 이미 3개의 선행적인 행정소송법 개정법률안이 있었기에

작업이 용이한 측면도 있지만 오히려 그와 같은 법률안이 있기 때문에 시야가 좁아

지는 어려움도 있을 것이다.

한마디로 일국의 입법의 수준이 갑자기 하늘로 치솟는 것이 아니라 그동안의 판례

와 이론의 축적, 국민의 법의식 등 그야말로 학문적 수준과 국력이 반영된 결과라고

할 수 있다. 이번에 어렵게 마련된 행정소송법 개정시안이 정부안으로 확정된 후 새

로 개원되는 19대 국회에서 종전의 뼈아픈 전철을 밟지 않고 반드시 통과되어, 국민

들로부터 크게 호응을 받는 행정소송시스템이 구축되기를 간절히 기원하면서 토론을

마치고자 한다.

---

95페이지

지정토론

행정소송법 전부개정안에 대한 토론문

• • •

서 규 영

정부법무공단 변호사

---

97페이지

행정소송법 개정 논의경과

정부법무공단 변호사 서 규 영

Ⅰ. 머리말

이번 행정소송법 개정안은 그 입법취지가 한 마디로 국민의 권익구제를 확대하는

데 있고, 이는 1984년 발효된 현행 행정소송법을 30년 가까이 지난 지금의 현실적

요청에 맞추는 것으로 타당하다는 생각이다.

이런 입법취지에 따라 특히 의무이행소송, 예방적금지소송, 가처분제도 등을 도입

하고, 원고적격을 확대하려고 시도하며, 행정청에 대한 자료제출요구 규정을 신설한

점 등이 두드려져 보인다. 또 현실적인 필요성에 따라 도입되는 화해권고결정도 눈

에 뜨인다.

이런 새로운 소송관련 제도 도입에 대하여 찬성하는 바이어서 이번 개정안에 대해

서 할 말이 많지 않다. 아래에서는 몇 가지 사항에 대해서 작은 문제점만 몇 가지

지적하려고 한다.

Ⅱ. 중앙행정기관이 피고인 사건의 토지관할 특례의 삭제

현행 행정소송법 9조 1항은 중앙행정기관이 피고인 사건의 행정소송 관할법원을

대법원 소재지 행정법원으로 하는 토지관할에 관한 규정을 두고 있다. 이 규정에 따

라 현재 정부과천청사와 정부대전청사에 있는 중앙행정기관의 소송이 서울행정법원

에서 다루어진다. 인천에 있는 해양경찰청도 마찬가지다. 현재 서울행정법원은 유일

한 행정법원이고, 대량의 행정소송을 담당함으로써 전문법원으로서 설립 이래 큰 발

전을 이루었다고 생각한다.

그런데 개정안은 이 부분을 삭제하였는데, 그 시행시기를 3년 뒤로 잡고 있다. 세

종시로 이전할 중앙행정기관을 염두에 둔 것으로 보인다. 이럴 경우에 세종시 또는

행정소송법 전부개정안에 대한 토론문

---

98페이지

88 ••• 행정소송법 개정 공청회

그 인근(대전 등)에 제2의 행정법원을 설립할 예정인지 궁금하다. 현재 서울행정법원

에서 다루는 소송의 양에 비추어 2개의 행정법원을 운영하는 것이 효율적인지에 대

하여 검토하였는지도 궁금하다. 본인의 생각으로는 제2의 행정법원이 설립될 때도

되었다는 의견이고, 또 상당한 양의 당사자소송이 행정소송으로 다루어지게 되므로

이 삭제안에 대하여 반대하지는 않지만 현실적 문제의 검토가 선행되어야 할 것이다.

Ⅲ. 원고적격의 확대

현행 행정소송법은 취소소송의 원고적격에 대하여 ‘처분등의 취소를 구할 법률상

이익이 있는 자’로 규정하고 있다. 개정안은 ‘법률상 이익’을 ‘법적 이익’으로 바꾸었다.

처분에서 특정된 상대방은 항상 원고적격이 인정된다1). 너무나 당연한 말이다. 문

제는 고시 등을 통한 일반처분으로서 처분의 상대방이 특정되어 있지 않는 경우나

처분의 상대방이 아니지만 원고적격을 인정할 필요가 있는 경우이고, 또 어느 범위

까지 원고적격을 확대할 것인가에 있다. 그래서 현행법은 그 징표를 법률상 이익으

로 규정하였다. 문제는 법률상 이익이라는 개념자체가 매우 추상적이라는 데 있다.

그래서 법률상 이익의 개념에 대해서 매우 많은 학설이 대립하였는데, 현재는 ①

법률상 보호되는 이익 구제설(또는 법적 이익 구제설)과 ② 보호할 가치 있는 이익

구제설 등 두 개로 정리가 된 듯하다. 이 두 견해의 결정적 차이는 이익이 실체법에

근거를 두고 있어야 하는가 그럴 필요가 없는가이다. ① 견해 안에서도 실체법(보호

규범)의 범위에 대하여 많은 다양한 견해로 나뉘는데, 처분의 근거법규는 당연히 포

함되고, 문제는 그 외에 관련법규라든가 일반 민법 등도 포함되는지인데, 견해가 갈

리고 있다. 한편 ① 견해와 관련하여 피보호이익은 개인적 이익을 말하는데, 여기를

넘어서 공익까지 포함되는지 논란이 될 수는 있으나 공익은 포함되지 않는다고 생각

한다. 공익까지 포함하면 항고소송과 민중소송(공익소송)의 경계마저 없는 결과가 되

기 때문이다.

다음 원고적격에 관하여 현재 판례를 살펴보면, 반드시 분명한 것은 아니지만 위

1) 거부처분 취소소송 또는 거부처분에 대한 부작위위법확인소송(개정안의 의무이행소송)의 경우에는 약간의 문제가 있다. 즉 신청권이 없는 사람이 신청을 하였는데 이에 대하여 거부한 경우에는 처분 성이 문제되어 대상적격의 흠결이 될 수도 있고, 또 같은 문제가 원고적격의 흠결이 될 수도 있다.

---

99페이지

행정소송법 전부개정안에 대한 토론문 ••• 89

의 ① 견해를 지지하는 것으로 보인다. 새만금사건의 전원합의체 판결은 ‘(행정소송

법이 규정한) 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에

의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의

결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적ㆍ간접적ㆍ추상적 이익이 생기는 경우

에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다’는 취지로 판단하였는데, 이것이

대표적인 판례이다.

앞서 본 바와 같이 ① 견해(현재는 대세적인 학설로 보인다)나 그 범주에 드는 판

례는 원고적격에 대하여 어떤 식으로든 실체법에 그 이익의 근거가 있어야 한다는

결론이다. 그러면서도 실질적으로는 판례가 개별 사안을 다루면서 ① 견해의 범위

안에서 원고적격의 범위를 점차적으로 확장하고 있는 듯하다. 특히 환경영향평가법

을 근거법규 내지는 관련법규로 인정하면서 원고적격이 획기적으로 확장되었음은 주

지의 사실이고, 최근에는 하천공사와 관련하여 당해 하천에서 취수하는 수돗물을 공

급받아 이용하는 주민에게도 국토계획 및 이용에 관한 법률 58조 3항 및 그 하위법

령을 관련법규로 인정하여 원고적격을 인정하였다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두

16127 판결).

본인도 원고적격을 확대할 필요성에는 공감하지만 그 한계설정도 분명히 필요하

다. 그래서 이번 개정안에서 현행법의 ‘법률상 이익’을 ‘법적 이익’으로 개정하는 데

대하여 찬성하지만, 과연 이러한 개정으로 실제 원고적격이 어느 정도 넓어질지 의

문이고, 특히 법적 이익으로 개정하더라도 보호규범에서 실체법의 근거가 필요하다

는 견해를 뛰어넘기는 어렵다고 생각한다. 그렇다면 현재의 판례가 그대로 유지될

가능성이 커 보이는데, 결론적으로 본인은 이번 개정에도 불구하고 현재의 판례가

유지되는 것이 바람직하고, 다만 현재 판례처럼 사안에 따라 점진적으로 원고적격의

범위를 넓혀가는 것이 좋다고 생각한다.

그래서 던지는 질문이다. 원고적격에 관한 이번 개정안의 입법취지가 무엇이고, 그

취지를 달성하는 방법으로 개정안이 적절한 수단인가?

Ⅳ. 집행정지 요건의 완화

현행 행정소송법 23조 2항은 집행정지의 요건에 관하여 ‘회복하기 어려운 손해를

---

100페이지

90 ••• 행정소송법 개정 공청회

예방하기 위하여 긴급한 필요’를 규정하고 있다. 이번 개정안은 이에 관한 요건을

완화하려고 ‘회복하기 어려운 손해’를 ‘중대한 손해’로 바꾸었다.

현행 집행정지 제도는 침해적 행정행위의 상대방이나 복효적 행정행위의 제3자가

이용할 수 있는 제도이다. 수익적 행정행위를 거부당한 상대방은 마땅한 잠정구제수

단이 없었다. 그래서 개정안이 가처분제도를 도입하는 것은 바람직하다고 생각한다.

그런데 종래의 집행정지 제도에서 그 요건을 완화할 필요가 있는지는 의문이다.

행정행위는 집행부정지의 원칙이 그야말로 원칙이다. 이것이 원칙으로 유지되려면

집행정지는 예외적으로 허락되어야 한다. 현재 판례는 회복하기 어려운 손해를 금전

으로 보상할 수 없는 손해로 해석하고 있다. 그래서 판례는 금전채무를 발생시키는

처분에 대해서는 집행정지를 원칙적으로 허용하지 않는다. 그렇지만 금전채무의 금

액이 매우 커서 처분의 상대방에게 중대한 경영상의 위기를 야기하는 경우에는 예외

적으로 집행정지를 허용하고 있다. 나중에 본안소송에서 이겨서 납부한 금전을 회수

하는 것으로 그 손해를 회복할 수 없다고 판단한 것이다. 그렇지만 현재의 판례에

따를 때 처분으로써 금전채무 이외의 채무를 부담시키든가 또는 법적 효과를 발생시

키는 경우(예컨대 영업정지 등)에는 매우 광범위하게 회복하기 어려운 손해가 발생

한다고 인정하여 집행정지를 허용하고 있다. 실제 행정소송 실무를 해보면 우리가

막연히 생각하는 것보다 훨씬 쉽게 집행정지가 허용되고 있음을 경험으로 알 수 있

다. 매우 작은 규모의 음식점 또는 노래방에 대한 1개월 미만의 영업정지처분에 대

해서 집행정지 신청을 하면 행정법원에서는 쉽게 집행정지 결정을 하고 있는 것이

현재의 실무이다. 이런 사안에서 집행정지가 불허되는 것은 ‘회복하기 어려운 손해’

의 인정이 문제가 된다기보다는 본안소송의 패소가능성이 높다는 것이 그 이유인 경

우가 대부분이다. 이 본안소송에서의 패소가능성은 현행법상 집행정지의 요건으로

규정되어 있지 않지만 판례는 본안청구에서 이유 없음이 명백하지 않을 것을 소극적

요건으로 인정하고 있고, 이 판례는 이번 개정안에 반영되어 있다. 그래서 본인은 집

행정지 요건을 완화할 필요가 없다고 생각한다.

각설하고, 집행정지의 요건을 완화할 목적으로 ‘회복하기 어려운 손해’를 ‘중대한

손해’로 바꾸는 것이 그 수단으로 적절한지도 의문이다. 우선 중대한 손해는 너무도

추상적인 불확정 개념이다. 개정법률이 시행되면 판례가 나름 개념을 잡아갈 것으로

볼 수도 있겠지만 단언하기는 어렵다. 현행법률이 회복하기 어려운 손해라는 개념을

사용하였는데 이것도 사실 그 뜻이 무엇인지 쉽게 손에 잡히지는 않지만, 우리 판례

---

101페이지

행정소송법 전부개정안에 대한 토론문 ••• 91

는 참으로 현명하게도 그것을 금전으로 보상할 수 없는 손해라고 해석하였고, 그 해

석에 근거하여 집행정지 제도를 매우 합리적으로 운영하고 있다고 생각한다. 앞서

본 것처럼 금전채무 이외의 경우에는 오히려 집행정지가 남발되는 측면이 있다고 생

각한다. 이런 걸 전제로 개정안을 살펴보면, 조그만 규모의 영업에 관한 영업정지 처

분에 대해서는 경우에 따라 중대한 손해가 없다는 이유로 집행정지가 거부될 가능성

이 있다. 국민의 권익구제를 확대하려는 입법취지가 그 반대의 부작용을 낳을 수 있

다. 물론 개정안에 따를 때 금전채무를 발생시키는 처분에 대한 집행정지는 더 넓게

허용될 것으로 예상되지만, 본인의 생각으로는 이 부분에 대해서도 현행법률 아래에

서 판례는 집행부정지의 원칙을 유지하면서도 예외적 허용을 적절히 하고 있다고 보

이고, 그런 점에서 굳이 집행정지의 요건을 완화할 것도 아니라고 생각한다.

그래서 본인은 집행정지 제도에 관하여 현행법률이 타당하다고 생각하고, 또 집행

정지의 요건을 완화하려고 하더라도 그 수단에 있어서 개정안은 용어선택이 적절하

지 않다고 생각한다.

Ⅴ. 의무이행소송과 거부처분취소소송의 병존

의무이행소송 제도를 도입하면서 종전의 거부처분취소소송을 그대로 존치하고 있

는데, 이것이 타당한지 질문하고 싶다. 또 타당하다면 그 근거는 무엇인가?

Ⅵ. 당사자소송의 토지관할

개정안에서 당사자소송은 그 범위가 매우 넓어진다. 특히 그동안 민사소송으로 다

루었던 국가배상소송, 간접손실에 관한 손실보상소송, 처분에 관련된 부당이득반환소

송 등은 실제 매우 많이 발생하고 있는 소송이다. 그 중 가장 많은 국가배상소송을

두고 보면, 여기에는 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률이 적용되어 법무부장

관이 국가를 대표하고, 민사소송법 제6조(국가의 보통재판적)는 국가를 대표하는 관

청 또는 대법원이 있는 곳에 토지관할이 인정되어서, 현재는 서울중앙지방법원에 많

은 소송이 제기되고 있다.

---

102페이지

92 ••• 행정소송법 개정 공청회

개정안은 당사자소송의 토지관할에 대하여 민사소송법 규정을 준용하되 행정사건

을 관할하는 법원으로 한다고 규정하고 있다. 개정안에 따를 때 위와 같이 넓어진

당사자소송은 서울행정법원으로 소송이 집중될 가능성이 있으므로 그에 관한 대책이

필요할 것이다.

---

103페이지

지정토론

｢행정소송법 개정｣ 관련 지정토론문

• • •

신 봉 기

경북대 법학전문대학원 교수

---

105페이지

행정소송법 개정 논의경과

경북대 법학전문대학원 교수 신 봉 기

Ⅰ. 들어가며

불과 14개의 조문에 그쳤던 1951년 행정소송법이 1984년 전면개정을 통해 46개의

조문을 가지게 된 이래 30년 가까이 시행된 현행 행정소송법은 제5공화국 당시의 우

리의 현실에서는 나름대로 획기적인 것이었다. 그 후 문민정부→국민의 정부→참여

정부를 거쳐 현재의 실용정부에 이르기까지 국민의 지위는 ‘성년의 주민’(mündiger

Bürger)으로 승격하였고, 이미 국민들의 ‘고양된 권리 의식’(erhöhetes Rechtsbewußtsein)

하에 행정소송법도 국민의 눈높이에 맞출 수밖에 없는 시점에 이르러 있다.1) 이러한

점에서 행정소송법 시안(試案)을 마련한 것은 시대적 조류에 부응한 것으로 판단된

다. 시안에서 도입한 제도적 쟁점들과 국민을 고려한 개선사항들을 볼 때 그동안 논

의된 사항들에 대한 적극적 도입 의지에 깊이 공감하며, 앞으로 여러 의견들을 적극

반영하여 반드시 개정되기를 기대한다.

법률 시안을 보면 특히 우리의 고유한 특수성이라고 할 수 있는 헌법재판소와의

권한 갈등의 소지 등 그동안 우려했던 주요 사항들이 제거됨으로써 법안의 현실화를

고려한 검토를 한 것으로 판단되어 대체로 만족스럽다는 점을 먼저 밝힌다(특히 명

령ㆍ규칙에 대한 행정소송적 통제 즉, 항고소송 대상 확대를 통해 행정입법에 대한

직접적 규범통제를 하고자 했던 입장 및 별도의 규범통제절차를 도입하고자 했던 입

장을 유보한 것은 현 시점에서는 타당한 결론이라고 본다). 이와 함께 개인적인 말

씀을 드린다면, 저의 1985년 석사학위논문 주제가 “행정소송제도에 관한 비교연구”

로서, 당시의 신ㆍ구 행정소송법의 개정논의 과정과 내용을 비교법적으로 검토하였

는바, 당시의 신법(현행법)은 구법에 비해 파격적인 개선이라고 평가되었지만, 당시

1) 이는 주민의 권리의식이 지방자치법에서 입법화되는 과정을 보면 쉽게 알 수 있다.: 재산ㆍ공공 시설이용권과 지방선거참여권 등(1988) →주민투표 근거 신설(1994) →조례제정ㆍ개폐청구권과 주 민감사청구권(1999) →주민투표권(주민투표법 제정, 2004) →주민소송권(2005) →주민소환 근거 신 설(2006) →주민소환권(주민소환법 제정, 2007).

｢행정소송법 개정｣ 관련 지정토론문

---

106페이지

96 ••• 행정소송법 개정 공청회

에 채택되지 못했던 의무이행소송(의무화소송)과 가처분제도 등이 이제야 해결의 실

마리를 보이는 것 같아 감개무량함을 느낀다.

먼저, 개정안 시안에서 추진하는 몇 가지 사항 즉, 의무이행소송ㆍ예방적 금지소송

의 도입, 원고적격 확대, 민사소송에까지 소의 변경 확대, 집행정지 요건완화와 담보

부 집행정지제도 신설, 가처분제도 도입, 행정청에 대한 자료제출요구 근거 신설, 화

해권고규정의 도입, 결과제거의무 규정 신설, 당사자소송 활성화, 기관소송법정주의

일부폐지 등 전반적인 개정방향에 대하여는 입장을 같이한다. 다만, 일부 이견이 있

는바, 그에 대하여 법률시안을 중심으로 아래에서 간략히 언급하고자 한다.

Ⅱ. 법률시안에 대한 의견

1. 의무이행소송 도입 관련

의무이행소송은 과거에 주로 거부처분이나 부작위에 대한 ‘의무화소송’(Verpflichtungsklage)

이라는 용어로 사용되며 학계를 중심으로 도입 주장이 강하게 일었으나(당시 사법부

와 정부에서는 부정적 입장이 압도적이었다), 이제 학계 뿐 아니라 법조계 전반에서

그 도입을 위한 분위기는 충분히 성숙된 것으로 판단된다. 이에 대하여 먼저, 시안

제44조2)상의 의무이행소송의 대상 중 특히 ‘부작위’의 경우에 그 개념에서 현행법상

의 ‘법률상 의무’ 부분을 삭제하였는바,3) 이는 곧 현행법에 의하면 (일정한 법률상

처분의무가 없다는 이유로) 각하되게 될 부작위가 광범위하게 의무이행소송의 대상

이 될 가능성이 커졌음을 의미한다. 이 경우 시안 제47조 제1호4)에 의하면 위법인

2) 시안 제44조(원고적격) 의무이행소송은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 할 것을 구할 법적 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 3) 시안 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 2. “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하지 아

니하는 것을 말한다. 현행법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 2. “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야

할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다. 4) 시안 제47조(의무이행판결) 법원은 행정청의 거부처분이나 부작위가 위법한 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 판결한다. 거부처분의 경우에는 이를 함께 취소한다. 1. 당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무를 이행하도록 하는 것이

상당하다고 인정하는 경우에는 행정청이 그 처분을 하도록 선고한다.

---

107페이지

｢행정소송법 개정｣ 관련 지정토론문 ••• 97

부작위에 대하여 “처분을 할 의무가 있음이 명백”하지 않으면 각하판결을 하게 된

다. 다시 말하면, 현행법에 의할 때에는 ‘법률상 의무’가 없는 부작위의 경우에는 처

음부터 각하판결을 받게 되는 반면(입구통제), 개정시안에 의하게 되면 ‘법률상 의

무’가 없는 부작위에 대하여도 의무이행소송을 허용하지만 의무이행판결 시점에 이

르러 이를 각하판결하게 되는 상황이 벌어질 수 있다(출구통제).5) 이는 오히려 “국민

을 위한” 의무이행소송이 아닌, “국민에게 불리한” 의무이행소송이 될 수 있다. 따라

서 의무이행소송 제도는 입구(入口)를 통제하는 것이 보다 바람직하다고 판단된다.

그렇다면 무분별한 의무이행소송 제기 즉, 남소를 억제하기 위한 방안에 대하여 어

떠한 의견을 가지고 계시는지 궁금하다.

또한 이에 더하여, 의무이행판결의 간접강제(시안 제49조 제1항6))는 제1심수소

법원이 당사자의 신청 뿐 아니라 1심법원이 직접 직권으로 간접강제를 할 수 있

도록 함이 보다 실효성이 있지 않을까 생각된다. 즉, “당사자의 신청에 의하여”

부분을 “직권 또는 당사자의 신청에 의하여”로 함이 타당할 것이라는 점을 지적

하고자 한다.

1. 예방적 금지소송 도입 및 집행정지 요건 완화 관련

시안에서의 예방적 금지소송의 도입 의지는 긍정적으로 평가할 수 있으나(시안 제51

조7)), 또한 무분별하게 남소되는 경우에 공익실현 목적의 행정작용에 제약을 받을 수

있다는 점에서 이를 제한적으로 도입하고자 하는 것은 바람직한 방향으로 생각된다.

먼저, 그런데 예방적 금지소송은 처분이 행해질 것이 임박하였지만 실제로는 아직

처분이 행해지지 않았기 때문에 집행정지 규정이 적용되지 않지만,8) 성질상 처분에

대한 집행정지 요건의 완화 정도와 연계하여 허용범위를 판단함이 타당하다고 본다.

그것이 곧 “공익과 사익의 균형적 제도 도입”이라고 할 것이기 때문이다. 따라서 예

5) 시안 제47조 제1호에서의 ‘의무’를 ‘법률상 의무’로 엄격하게 보든 이를 완화하여 이해하든 차이 가 없다. 6) 시안 제49조(의무이행판결의 간접강제) ① 행정청이 제47조의 확정판결에 의한 처분을 하지 아니 하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행 정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니하는 때에는 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명 하거나 즉시 배상할 것을 명할 수 있다. 7) 시안 제51조(원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경우 에 그 처분의 금지를 구할 법적 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력을 다투는 방법으로 는 회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우에 한하여 제기할 수 있다. 8) 시안 제54조는 집행정지에 관한 조항(제24조, 제25조)을 준용하지 않는다.

---

108페이지

98 ••• 행정소송법 개정 공청회

방적 금지소송이 적법ㆍ정당한 처분의 발령 자체까지도 과도하게 억제하는 결과를

초래한다면 그것은 동 제도의 도입취지에 어긋나는 것이므로 이를 예외적인 경우에

한정하도록 시안의 문언보다 더욱 엄격하게 규율하거나 보다 엄격하게 해석ㆍ적용할

수 있도록 할 필요가 있다고 보이는바, 이에 대하여 의견을 주시기 바란다.

또한 집행정지 요건 완화와 관련하여 동 시안은 현행법의 “회복하기 어려운 손해”

를 “중대한 손해”로 하였는바,9) 전자의 경우 대법원에 의해 이미 “금전으로 보상할

수 없는 손해”를 의미하는 것으로 판례가 정립된 것10)일 뿐 아니라 실무적으로는 집

행정지를 다소 유연하게 적용하는 것으로 파악된다는 점에서, 이를 폐기하고 새로이

추상적인 불확정법개념이라 할 수 있는 “중대한 손해”라는 용어를 사용하여 집행정

지 요건을 확대하고자 하는 것은 상당한 혼란을 초래할 우려가 있지 않을까 생각된

다. 따라서 현행의 “회복하기 어려운 손해”의 의미를 판례변경을 통하여 다소 확장

하는 것이 보다 타당한 방법으로 보이는바, 이에 대하여 어떠한 입장을 갖고 계시는

지 궁금하다.

1. 가처분 제도 관련

행정소송에 있어 가처분제도의 도입은 법개정시 빠질 수 없는 중요한 요구사항의

하나였다. 그런데 시안 제26조 제1항11)은 특히 시설비가 과도하게 많이 투입된 경우

(어업면허)나 중대한 인권침해적 사안(체류기간연장)에 한정하는 것으로 이해되는바,

9) 시안 제24조(집행정지) ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는…. 10) 대법원 2011.4.21, 2010무111 전원합의체 결정(집행정지): 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’란, 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없 는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당 사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는 다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손 해의 성질ㆍ내용 및 정도, 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능 성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다. 11) 시안 제26조(가처분) ① 처분등이나 부작위가 위법하다는 현저한 의심이 있는 경우로서 다음 각

호의 어느 하나에 해당하는 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으 로써 가처분을 할 수 있다. 1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그 권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유지할 긴급한 필요가 있는 경우. 2. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험을 피하기 위 하여 임시의 지위를 정하여야할 긴급한 필요가 있는 경우.

---

109페이지

｢행정소송법 개정｣ 관련 지정토론문 ••• 99

행정목적달성이라는 공익을 고려하지 않을 수 없는 행정현실에서 가처분을 광범하게

확대하는 것은 타당하지 않다고 생각된다. 특히 행정상의 가처분의 요건은 민사상의

가처분 요건12)에 비하여 “(처분등이나 부작위의) 위법하다는 현저한 의심”을 추가적

으로 더 요구하고 있다는 점에서 - 비록 ‘현저한 의심’이라는 추상적ㆍ불확정적 용어

를 사용하고 있긴 하지만 - 일응 긍정적으로 평가된다.

그런데 집행정지와 가처분을 함께 신청하는 것이 타당한지 여부는 논외로 하더라

도, 시안 제26조 제3항은 가처분 허용의 전제로서 “집행정지로 목적이 달성될 수 없

을 것”을 요구하고 있다는 점에서 재고의 여지가 있다고 본다.13) 시안에서는 집행정

지와 가처분을 동시에 신청해서는 안된다는 규정이 없고 또한 양자의 병행 신청이

성질상 타당하지 않다고 보기도 어렵다. 그런데 집행정지보다 가처분이 권리구제에

더 도움이 된다는 것이 일반적인 점에서, 원고가 집행정지신청보다는 가처분신청이

타당하다고 판단하여 가처분을 신청한 경우에 가처분 요건에 해당하지 않는다고 판

단하여 법원이 이를 기각한 때에는 원고는 더 이상의 중간재판을 통한 구제가 어렵

게 되는 문제가 발생할 수 있다. 그러나 전술한 바와 같이 집행정지로 잠정적 권리

구제가 가능한 때에는 가처분을 불허하고 있는 것 즉, 이른바 ‘집행정지신청 우선의

원칙’ 내지 ‘가처분에 있어 집행정지의 보충성’은 동 시안의 큰 흠결이라고 보여진

다. 따라서 이러한 집행정지 우선원칙 내지 보충성의 요구가 보다 정당화ㆍ실효화

되도록 하기 위해서는 (집행정지 신청 없이 가처분신청을 한 경우에 집행정지를 함

이 보다 타당하다고 판단되는 때에는) “이 경우에는 집행정지를 신청한 것으로 본

다.”는 규정을 추가함이 바람직하다고 판단되는바, 이에 대하여 어떠한 의견을 가지

고 계시는지 궁금하다.

1. 행정청에 대한 자료제출요구 규정 신설 관련

시안 제28조14)는 행정청에 대한 자료제출요구 규정을 두고 있는바, 행정청이 처분

12) 민사집행법 제300조(가처분의 목적) ① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다. ② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다. 13) 시안 제26조(가처분) ③ 제1항에 따른 가처분은 제24조 제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할

수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. 14) 시안 제28조(자료제출요구) ① 법원은 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결

---

110페이지

100 ••• 행정소송법 개정 공청회

등의 위법성 심리에 필요한 자료를 제출하지 않는 경우에 법원이 충분한 심리를 위

해 행정청에 자료제출을 요구할 수 있도록 하는 것은 공정한 재판과 행정재판에서의

무기대등원칙의 간접적 실현을 위한 것으로 타당하다고 판단된다. 그러나 시안에서

는 “정보공개법 및 기타 정보비공개 법률과의 균형, 정보비공개 유지의 필요성, 상당

성 등을 고려하여”15) 행정청에게 자료제출 거부권을 인정하고 있는바, 여기서 요구

권과 거부권이 동시에 인정된다는 것은 모순적인 것이어서 타당하다고 보기 어렵다.

먼저, 동 시안이 자료제출 ‘거부권’을 인정한다면 이는 성질상 ‘요구권’이 아니라 단

순히 ‘협조요청권’에 불과한 것이라고 볼 것이다. ① 따라서 이런 취지(거부권 인정

을 전제로 한 요구권)로 도입하고자 한다면 용어를 ‘요청권’으로 수정하는 것이 타당

할 것이다. ② 그러나 개정시안의 취지는 그것을 ‘요구권’으로 이해하는 것으로 판단

되는바, 그렇다면 제2항 단서의 ‘거부권’ 인정범위를 축소해야 할 필요가 있다고 본

다(진행중인 재판자료의 비공개는 법원으로서는 당연히 준수해야 하는 것이므로 법

원의 비공개를 전제로 할 때 행정청ㆍ관계행정청의 거부권은 최소한으로 해석될 필

요가 있을 것이다16)).

또한, 여기서 자료제출요구권은 ‘법원’의 행정청에 대한 권한이지 ‘국민’의 행정청

에 대한 권리가 아니다. 따라서 법원의 자료제출요구권은 “국민과 행정청간의 정보

불균형 해소와 국민의 행정정보자료 접근권 강화”17)와는 무관한 것18)이므로 이를 자

정으로써 당사자인 행정청이나 관계 행정청에 대하여 해당 처분과 관련된 자료를 제출하도록 요구할 수 있다. ② 당사자인 행정청이나 관계행정청은 제1항의 규정에 의하여 요구받은 자료를 지체없이 제 출하여야 한다. 다만, 그 자료를 공개하는 것이 공공의 안전과 이익을 해할 우려가 있는 경우 나 법률상 또는 그 자료의 성질상 비밀로 유지할 필요가 있는 경우에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행정청이나 관계행정청은 자료제출을 거부할 수 있다. ③ 법원은 당사자의 신청에 따라 제2항 단서의 규정에 의한 자료제출거부의 적법 여부를 결 정한다. ④ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 필요하다고 인정하는 때에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행정청 또는 관계행정청에게 그 자료를 제시하도록 요구할 수 있다. 이 경 우 법원은 그 자료를 다른 사람이 보도록 하여서는 아니된다. 15) 법무부 국가송무과 작성의 ｢행정소송법 전부개정(안)｣ 요약집 3/4면에서 ‘자료제출거부권’ 규정 논거로 제시한 것이다. 16) 법원에의 자료제출이 제출자료를 공고하는 것을 의미하는 것이 아님은 물론이다. 정보공개법에 따라 행하는 통상적인 공개 여부 결정과는 전혀 의미가 다르다. 오히려 법원은 제출된 자료의 비밀유지 의무가 있다는 것은 당연하다 할 것이므로, 행정청의 자료제출거부권을 제28조 제2항 단서처럼 광범위하게 허용할 것이 아니라, 엄격하게 최소화 해야 할 것이다. 그렇게 한다면 제2 항단서~제4항의 분량도 줄일 수 있을 것이다. 17) 법무부 국가송무과 작성의 ｢행정소송법 전부개정(안)｣ 요약집 3면 참조.

---

111페이지

｢행정소송법 개정｣ 관련 지정토론문 ••• 101

료제출거부권 허용(신설) 논거로 제시함은 타당하지 않다고 판단된다. 이 논거는 정

보객체인 국민과 정보주체인 행정청간에 적용되는 정보공개법의 입법취지이자, 행정

기관 보유 정보에 대한 개인의 정보공개청구권의 문제라고 할 것이기 때문이다.

1. 기관소송법정주의 일부 폐지 관련

현행법 제45조의 “법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다”

는 기관소송법정주의를 일부 완화한 것은 특히 지방자치가 활성화된 오늘날의 지방

현실을 감안할 때 바람직한 방향이라고 판단된다. 그러나 과거 필자의 비판에도 불

구하고19) 여전히 시안 제63조20)에서 “그 성질에 반하지 아니하는 한” 취소소송ㆍ무

효등확인소송ㆍ의무이행소송ㆍ당사자소송을 준용하도록 하고 있는바, 이러한 불확정

적ㆍ모호한 표현을 사용하는 것은 보다 정치한 항고소송 등 규정에 비추어 입법화에

대한 자신감의 부족으로밖에 보이지 않는다는 점에서 더 이상 사용되어서는 안될 것

이다. 일본 (구)행정사건소송법 제43조21)에서는 적용제외 규정을 명시적으로 밝히고

있음을 참고할 필요가 있다. 일본의 경우 동법 제43조에 의하면, 취소소송을 준용하

는 기관소송에는 원고적격(제9조) 및 취소이유제한(제10조 제1항)에 관한 규정이 적

용되지 않고, 무효등확인소송을 준용하는 기관소송에는 원고적격규정(제36조)이 적용

18) 물론 현실적으로 자료가 원고에게 공유되는 경우도 있어 전혀 무관하다고 볼 수 없는 경우도 있겠지만, 이는 법원이 법률에 따라 판단할 사안이다. 19) 2004. 10. 28. 대법원 주관의 행정소송법 개정안 공청회에서 당사자소송 및 기관소송 개정안에 관한 필자의 지정토론 원고 참조. 20) 시안 제63조(준용규정) ① 공익소송 또는 기관소송으로서 처분등의 취소를 구하는 소송에는 그

성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에 관한 규정을 준용한다. ② 공익소송 또는 기관소송으로서 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구하는 소송에 는 그 성질에 반하지 아니하는 한 무효등확인소송에 관한 규정을 준용한다. ③ 공익소송 또는 기관소송으로서 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 할 것을 구하는 소송 에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 의무이행소송에 관한 규정을 준용한다. ④ 공익소송 또는 기관소송으로서 제1항부터 제3항까지에 규정된 소송 외의 소송에는 그 성질 에 반하지 아니하는 한 당사자소송에 관한 규정을 준용한다. 21) 일본 (구)행정사건소송법 제43조(항고소송 또는 당사자소송에 관한 규정의 준용) ① 민중소송 또 는 기관소송으로 처분 또는 재결의 취소를 구하는 것에 대하여는 제9조 및 제11조 제1항의 규정을 제외하고는 취소소송에 관한 규정을 준용한다. ② 민중소송 또는 기관소송으로 처분 또는 재결의 무효확인을 구하는 것에 대하여는 제36조 의 규정을 제외하고는 무효등확인의 소에 관한 규정을 준용한다. ③ 민중소송 또는 기관소송으로 전 2항에 규정하는 소송 이외의 것에 대하여는 제39조 및 제 40조 제1항의 규정을 제외하고는 당사자소송에 관한 규정을 준용한다.

---

112페이지

102 ••• 행정소송법 개정 공청회

되지 않으며, 당사자소송을 준용하는 기관소송에는 처분행정청에의 통지(제39조) 및

출소기간(제40조 제1항)에 관한 규정이 적용되지 않는다.

1. 원고적격 확대 관련

시안(법적 이익) 및 과거 법개정 논의(‘법적으로 정당한 이익’ 등)에서 보여준 원고

적격 확대를 위한 노력에 감사를 표하고 싶다. 그러나 한편으로는 현행법상의 ‘법률

상 이익’과 시안상의 ‘법적 이익’이 어떤 차이가 있는지에 대하여는 명확하게 이해가

되지 않는다. 만약 구분론의 입장을 옳게 이해했다면 전자는 gesetzliches Interesse를,

후자는 rechtliche Interesse를 의미하는 것이고, 소권(訴權)을 포함하는 공권(公權) 성

립의 제1요소인 ‘강행법규의 존재’에서 말하는 강행법규가 법률(Gesetz)이냐 아니면

보다 광범위한 성문ㆍ불문의 법(Recht)이냐에 법관이 구속됨으로써 현행의 ‘법률상

이익’은 원고적격을 대단히 협소하게 판단하게 만들 수 있다는 점에서 이를 완화시

켜야 한다는 것으로 보인다. 그러나 이에 대하여는 제각기 설득력있는 논거로써 다

수설과 소수설로 나뉘고 있는바, 근본적으로는 그 표현을 어떻게 하든 “판례의 적극

성”이 요구되는 영역이 아닐까 생각된다. 그럼에도 불구하고 개인적으로는, 양자가

같은 취지로 이해될지라도 ‘법적 이익’의 의미가 현재의 원고적격을 확대하고자 하

는 취지임을 고려하여 판례변경이 이루어질 수 있다면 ‘법적 이익’으로 개정하는 것

에 동의한다는 점을 보충적으로 밝힌다.

---

113페이지

지정토론

행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문

• • •

윤 인 성

대법원 재판연구관

---

115페이지

행정

대법원 재판연구관 윤 인 성

Ⅰ. 들어가며

◦2002년 대법원 내 행정소송법 개정위원회가 발족되고 2006년 법무부 내 행정소송

법 개정 특별위원회가 발족된 이래, 국민의 높아진 권리의식에 부응하는 선진 행

정소송 제도를 마련하기 위하여 학계의 여러 저명한 교수님들을 비롯한 여러 분

들의 노력으로 마침내 현행 행정소송법과 비교할 때 상당히 진일보된 행정소송법

전부 개정안이 마련되게 된 것을 진심으로 축하드리는 바입니다.

◦특히 이번에 그 모습을 드러낸 행정소송법 전부 개정안을 일별하여 보니, 철저하

게 국민의 눈높이에 맞추고, 그에 따라 국민의 편의 증진이라는 차원에서 ‘국민의

권익구제 범위의 확대’와 ‘국민이 쉽게 이용할 수 있는 행정소송 제도 마련’이라

는 큰 개정 방향을 설정한 다음, 처음부터 끝까지 그 기조를 비교적 일관되게 유

지하고 있음을 확인할 수 있었습니다.

◦무엇보다도 이번 개정 작업의 경우에는 그 동안 17대 및 18대 국회를 거치면서

진행되어온 선행 논의결과를 바탕으로 최근까지의 대법원 판례 경향과 여러 선진

법제의 입법 자료 및 그 연혁적 논의 과정 등을 충실하게 반영하였고, 특히 행정

소송 제도 운용과 관련된 여러 기관들의 대체적 합의에 따라 그 전부 개정안이

마련되었다는 점에서 과거와는 달리 매우 긍정적인 평가가 가능할 것 같습니다.

◦이하에서는 감히 말씀드리기에는 너무도 일천한 지식과 경험이지만, 법원에서 행

정재판의 일부를 담당하고 있는 지정토론자의 개인 경험 등에 기초하여 행정소송

법 전부 개정안의 주요 내용 중 필요한 부분에 국한해서 일부 의견을 말씀드리는

방법 위주로 지정토론을 진행하고자 합니다. 그 논의 순서는 편의상 법무부 국가

송무과에서 작성한 행정소송법 전부 개정안 설명 자료에 언급된 내용을 일응의

기준으로 삼도록 하겠습니다.

행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문

---

116페이지

106 ••• 행정소송법 개정 공청회

Ⅱ. 당사자소송 확대와 관련하여

◦행정소송법 전부 개정안 중 눈에 띄는 부분 중 하나는 당사자소송의 확대 부분이

라고 생각합니다.

◦행정소송법 전부 개정안은 현행 행정소송법과 대비하여 볼 경우, 당사자소송으로

볼 수 있는 구체적 유형1)을 열거하면서 기타 행정상 급부이행청구소송이라는 포

괄조항을 아울러 마련함으로써 당사자소송의 범위를 매우 상세하게 규정하고 있

습니다.

◦잘 아시는 바와 같이 대법원은 몇 년 전부터 민사소송과 당사자소송의 구별 기준,

항고소송과 당사자소송의 구별 기준 등에 관한 재검토 등을 통하여 당사자소송의

적용범위를 지속적으로 확대해 오고 있습니다. 이러한 상황 하에서 행정소송법 전

부 개정안이 시행된다면, 당사자소송은 더욱 활성화되고 ‘항고소송 중심의 행정소

송제도로는 오늘날 행정법상의 법률관계에서 발생되는 모든 법적 분쟁2)을 올바르

게 해결할 수 없다’는 비판을 어느 정도 극복하면서, 공법 전문가에 의한 공법상

법률관계에 대한 합리적 규율을 상당 부분 담보해 낼 수 있으리라 생각합니다.

◦특히 행정소송법 전부 개정안에 의할 경우에는 소송물이 사권인지 아니면 공권인

지 여부에 따라 민사소송과 당사자소송을 구별하는 판례의 태도 역시 큰 변화를

맞이할 것으로 보이고, 그에 따라 앞으로는 공법상 법률관계에 관한 소송인 경우

에는 당사자소송으로 취급될 가능성이 상당히 높아 보입니다.

◦다만 현재 실무상 문제되고 있는 행정사건 중에서 당사자소송으로 취급하는 것에

큰 문제가 없어 보이는 행정상 부당이득반환청구권 등을 제외하고는 위와 같은

유형화에도 불구하고 깊게 들어갈 경우, 여전히 당사자소송 대상인지 여부가 문제

될 소지가 있어 보이는 소송 유형이 다소간 존재하는 것으로 생각합니다.

◦따라서 행정소송법 전부 개정안 해당 부분이 예정하고 있는 큰 카테고리 안에서

예상 가능한 유형에 대한 보다 심도 있는 검토를 전제로 한 세밀한 유형화를 통

1) 가. 공법상 신분ㆍ지위 등 그 법률관계의 존부에 관한 확인소송 나. 행정상 손해배상청구소송(단, 자동차손해배상보장법의 적용을 받는 것은 제외한다) 다. 행정상 손실보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등청구소송 라. 기타 행정상 급부이행청구소송 2) 오늘날의 행정작용은 개인에 대한 일방적인 공권력행사인 행정행위중심에서 벗어나 행정계획, 공 법상 계약, 행정지도, 비공식적 행정작용 등 비권력적 행위형식에 의하여 상당부분 행해지고 있다.

---

117페이지

행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문 ••• 107

하여 당사자소송의 확대에 따른 혼란을 예방할 필요성이 있다는 지적도 가능하다

고 생각합니다. 이러한 지적에 대하여는 어떻게 생각하시는지 궁금합니다.

Ⅲ. 의무이행소송 도입과 관련하여

◦1951년 제정된 후 몇 차례의 개정을 거쳐 1984년 전면적 개정을 하였으나 민사소

송 제도와 확실히 준별되지 못한 한계를 가지고 있던 행정소송법에 대한 전면적

인 개편 방안 중의 하나로 논의되던 여러 부분 중 의무이행소송 도입은 가장 의

미 있는 분야에 포함된다고 생각합니다.

◦의무이행소송에 관한 행정소송법 전부 개정안은 그 동안 의무이행소송의 내용으

로 설정하거나 편입해야 되는 여러 기본적인 내용을 조화롭게 포섭하고 있다고

생각합니다.

◦다만 실무가 입장에서 의무이행소송에 관한 행정소송법 전부 개정안 중 일부분에

관하여 몇 가지 질문을 드리고자 합니다.

◦행정소송법 전부 개정안은 거부처분취소소송의 병합제기 또는 거부처분취소판결

의 동시 선고에 관한 문제와 관련하여, 병합제기 대신 의무이행판결을 선고할 때

거부처분의 취소판결을 함께 선고할 것을 규정하고 있습니다.3)

◦이 경우 위법판단의 기준시점을 어떻게 보아야 하는지 여부가 다소 궁금합니다.

즉 거부처분취소판결의 경우에 관한 처분시설과 관련하여 의무이행소송의 경우에

는 위법판단의 기준시점을 어떻게 이해하는 것이 바람직할 것인지요.

◦그리고 혹시 이러한 동시 선고 규정이 소송물 이론 관점에서 볼 때 해석상 문제

될 소지는 없겠는지요.

3) 제47조(의무이행판결)

법원은 행정청의 거부처분이나 부작위가 위법한 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 판결한다. 거부처분의 경우에는 이를 함께 취소한다. 1. 당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무를 이행하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청이 그 처분을 하도록 선고한다. 2. 그 밖의 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선 고한다.

---

118페이지

108 ••• 행정소송법 개정 공청회

Ⅳ. 사전 권리구제 절차의 도입과 관련하여

◦그 동안 침익적 행정행위에 대한 사후적 구제만으로 실효성을 확보할 수 없는 예

외적인 경우에 예방적 권리구제 방식을 허용할 필요가 있다는 지적과 함께 수익

적 행정행위에 대한 사전 권리구제 절차 제도가 미비하다는 지적 등이 있었는데

행정소송법 전부 개정안에는 이 내용이 모두 포함되었습니다.

◦특히 예방적 금지소송의 경우에는 행정청에서 우려하듯이 행정부가 추진하는 각

종 정책과 행정계획 등에 대한 남소의 우려가 없도록 제도가 잘 운영될 필요가

있다고 생각합니다.

◦이러한 측면에서 보면, 행정소송법 전부 개정안에 규정된 것처럼 예방적 금지소송

의 엄격한 요건이 유지될 필요가 있으며, 특히 원고적격에 대한 엄격한 심사를 통

하여 남소의 우려를 불식시킬 필요가 있다고 생각합니다.4)

Ⅴ. 집행정지 제도 개선과 관련하여

◦예외적 임시구제 수단으로서 다소 미흡하다는 비판을 받아 왔던 집행정지 제도

역시 이번에 큰 변화를 맞이하게 된 것으로 보입니다.

◦특히 그 동안 대법원 판례에서 인정되어 왔던 일부 요건이 명문 규정으로 입법화

된 점이나, 집행정지의 요건이 ‘중대한 손해’로 완화된 점 등은 제도의 중요한 개

선으로 생각합니다.5)

4) 제51조(원고적격)

예방적 금지소송은 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경우에 그 처분의 금지를 구할 법적 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 중 대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우에 한하여 제기할 수 있다. 5) 제24조(집행정지)

② 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. ③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있거나 신청인의 본안 청구가 이유 없 음이 명백한 경우에는 허용되지 아니한다.

---

119페이지

행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문 ••• 109

◦다만 현행 행정소송법의 ‘회복하기 어려운 손해’ 대신 새로이 규정된 ‘중대한 손

해’의 해석과 관련하여 금전적ㆍ경제적 손해에 대해서 전반적으로 집행정지를 인

용할 수 있는 것인지 여부 등이 행정소송법 전부 개정안에서는 문제될 소지가 있

다고 생각합니다. 만일 ‘중대한 손해’라는 규정이 그대로 입법화 된다면, 이 부분

요건에 대한 면밀한 검토에 따른 합리적인 해석론 및 사례판결의 집적이 반드시

필요해 보입니다.

◦또한 집행정지 제도의 개선과 관련하여 눈에 띄는 부분은 담보제공부 집행정지

제도의 도입입니다. 담보제공이 갖는 의미를 잘 살려 집행정지신청이 제한ㆍ위축

될 가능성이 없으면서도, 종래의 제도 하에서는 집행정지가 불가능했지만 담보제

공이라는 부가조건을 통해 집행정지가 가능한 새로운 영역을 적절히 찾아내는 노

력 또한 필요해 보입니다.

◦담보제공부 집행정지 제도의 안착과 관련해서는 공공의 이익을 전제로 하는 행정

소송의 특성상 담보액 산정에 관한 실무적인 검토가 충분히 뒷받침되어야 할 것

으로 생각합니다.

◦다만 담보액 산정의 문제 역시 민사집행법상의 규율을 참고하여 통상 문제되는

집행정지 유형에 대하여 통일적으로 담보액 산정기준을 마련하고, 이를 기준으로

본안 승소가능성, 집행정지 내용, 집행정지로 인하여 구체적으로 발생하게 될 공

익손상의 내용 등을 고려한 합리적인 결정이 가능하다고 생각합니다만 제도가 도

입된 초기에는 행정소송 관계인들의 많은 노력이 필요할 것으로 예상됩니다.

Ⅵ. 자료제출요구 제도 신설과 관련하여

◦객관적, 실체적 진실발견을 중시하는 행정소송에 있어 증거의 취사선택 내지 그

해석능력이 열등한 원고에게 변론주의의 무조건적인 적용은 큰 부담이 될 수 있

습니다. 따라서 민사소송보다 더 강한 석명의무를 부과할 필요가 있다는 측면에서

보면, 위 제도의 신설 역시 긍정적인 방향이라고 생각합니다.

◦행정소송법 전부 개정안의 구체적 내용6) 역시 자료제출요구에 대한 실효성 담보

6) 제28조(자료제출요구)

① 법원은 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로써 당사자인 행정청

---

120페이지

110 ••• 행정소송법 개정 공청회

연도 전체 처리건수(건) 조정권고 후 소 취하(건) 비율(%)

1999년 1,299 27 2.08

2000년 3,286 317 9.65

2001년 3,929 904 23.01

2002년 4,952 1,218 24.60

와 이에 대한 행정청의 적절한 거부사유를 망라하고 있어 합리적 평가가 가능하

리라고 생각합니다.

◦다만 전부 개정안은 자료제출요구의 주체를 법원으로 한정함으로써 원고의 신청

에 의한 자료제출요구권은 이를 인정하지 않는 것으로 보입니다.

◦정보공개법에 따른 당사자의 열람ㆍ등사권이 인정된다고 하더라도, 행정청과의 무

기대등 원칙 및 현재 진행 중인 쟁송 바로 그 절차 내에서 자료제출요구를 통하

여 분쟁을 실질적이고 신속하게 해결할 수 있다는 측면에서 이 부분에 대한 전향

적인 검토가 필요한 것은 아닌지요.

Ⅶ. 화해권고규정 신설과 관련하여

◦서울행정법원에서 사실상 조정권고 후 소 취하에 의해 종결된 사건의 비율은 아

래 표와 같다고 합니다.7) 그 통계에 따르면 서울행정법원에서 사실상의 조정은

확고하게 행정소송실무의 한 부분을 차지하고 있다고 할 것입니다.

<서울행정법원 조정권고 후 소 취하 사건>

이나 관계 행정청에 대하여 해당 처분과 관련된 자료를 제출하도록 요구할 수 있다. ② 당사자인 행정청이나 관계행정청은 제1항의 규정에 의하여 요구받은 자료를 지체 없이 제 출하여야 한다. 다만, 그 자료를 공개하는 것이 공공의 안전과 이익을 해할 우려가 있는 경우 나 법률상 또는 그 자료의 성질상 비밀로 유지할 필요가 있는 경우에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행정청이나 관계행정청은 자료제출을 거부할 수 있다. ③ 법원은 당사자의 신청에 따라 제2항 단서의 규정에 의한 자료제출거부의 적법 여부를 결정 한다. ④ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 필요하다고 인정하는 때에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행정청 또는 관계행정청에게 그 자료를 제시하도록 요구할 수 있다. 이 경 우 법원은 그 자료를 다른 사람이 보도록 하여서는 아니 된다. ⑤ 당사자인 행정청 또는 관계행정청은 제3항의 규정에 의한 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 7) 최계영, “행정소송에서의 조정”, 행정법연구 제27호(2010. 8.), 행정법이론실무학회, 제199면 참조.

---

121페이지

행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문 ••• 111

연도 전체 처리건수(건) 조정권고 후 소 취하(건) 비율(%)

2003년 5,025 1,013 20.16

2004년 5,241 864 16.49

2005년 5,424 816 15.04

2006년 5,652 669 11.84

2007년 6,240 774 12.40

2008년 6,883 861 12.51

2009년 7,399 1,085 14.66

합계 55,330 8,548 15.45

◦이러한 상황 하에서 오히려 이러한 화해권고제도를 비제도화한다면 그 부작용이

더 클 수 있다는 측면에서 화해권고규정 제도의 도입은 매우 긍정적이라고 생각

합니다.

◦위 제도의 도입을 전제로 몇 가지 질문을 드리고자 합니다.

◦행정소송법 전부 개정안8)은 ‘법원의 화해권고결정에 의하여 직접 권리 또는 이익

의 침해를 받을 제3자’의 경우에는 그 제3자의 동의를 받도록 규정하고 있습니다.

또 다른 동의 대상인 ‘화해의 대상인 처분 등에 관하여 동의ㆍ승인ㆍ협의 등의

법령상 권한을 가진 행정청’은 그 개념이 비교적 분명한 반면 제3자의 경우에는

그 범위가 다소 애매하여 분쟁의 소지가 있을 수 있어 보입니다. 혹시 제3자의 범

위에 관하여 이를 보다 구체화할 필요는 없는지요.

8) 제35조(법원의 권고결정에 의한 소송상 화해)

① 법원은 당사자의 권리 및 권한의 범위 내에서 직권으로 소송계속 중인 사건에 대하여 화해 권고결정을 할 수 있다. 다만, 그 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분 등의 성질에 반하는 경우에는 허용되지 아니한다. ② 확정된 화해권고결정은 확정판결과 동일한 효력을 갖는다. ③ 법원은 제1항의 화해권고결정을 함에 있어서 소송 계속 중인 사건의 법적ㆍ사실적 상태와 당사자의 이익 등 그 밖의 모든 사정을 참작하고, 화해권고결정 이유의 취지를 설시하여야 한다. ④ 법원의 화해권고결정에 의하여 직접 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자 또는 화해의 대 상인 처분 등에 관하여 동의ㆍ승인ㆍ협의 등의 법령상 권한을 가진 행정청이 있는 경우에, 법 원은 그 제3자 또는 행정청의 동의를 받아야 한다. 다만, 제3자 또는 행정청이 화해권고결정에 동의를 하지 아니한 때에는 이를 이유로 확정된 화해권고결정에 대하여 재심을 청구할 수 있다. ⑤ 제4항 단서의 재심청구는 화해권고결정이 확정되었음을 안 날로부터 90일 이내에, 화해권고 결정이 확정된 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다. ⑥ 제5항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다. ⑦ 제1항의 규정에 의한 화해권고결정에는 민사소송법 제225조 제2항 및 제226조부터 제232조 까지의 규정을 준용한다. 다만, 민사소송법 제226조 제1항에 정한 이의신청기간은 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 30일로 한다.

---

122페이지

112 ••• 행정소송법 개정 공청회

◦한편 행정소송법 전부 개정안은 화해권고결정에 대한 이의신청기간을 민사소송법

제226조 제1항이 정한 2주와는 달리 30일로 정하고 있는데, 일반적인 이의신청기

간인 2주(예를 들어 행정판결에 대한 상소기간 등)와 비교할 때 피고 행정청의 내

부 의사결정 기간 등을 감안하더라도 행정소송법상 화해권고결정에 있어 그 기간

이 길다는 지적이 가능할 수 있어 보입니다.

◦또한 영업정지 등의 경우에는 당초 처분의 조속한 종결과 새로운 처분의 신속한

집행을 원하는 경우가 있는데, 오히려 30일이라는 기간이 확정의 지연을 초래하여

조속한 종결을 원하는 당사자에게 불이익을 줄 우려도 있는 것은 아닌지요.

Ⅷ. 제소기간의 특례 중 오고지 신설과 관련하여

◦제소기간의 오고지로 인한 행정상대방의 불이익을 구제해주어야 한다는 측면에서

위 제도9)의 도입은 매우 바람직하다고 생각합니다.

◦다만 강학상 고지상의 잘못으로 논의되는 유형으로는 불고지도 있고, 실무에서도

이 부분이 종종 문제되는 것으로 알고 있습니다.

◦혹시 이 부분도 이번 개정 시에 같이 해결될 필요는 없는지요. 아니면 오고지와

불고지를 이론적으로 달리 취급해야 될 특별한 근거가 존재하는 것인지요.

Ⅸ. 법규명령에 대한 규범통제소송 등의 도입 여부와 관련하여

◦일본을 제외한 대부분의 주요국가(독일, 프랑스, 영국, 미국)에서는 법규명령을 대

상으로 하는 규범통제소송이 정도의 차이는 있지만 행정소송의 방식으로 행해지

고 있는 것으로 들었습니다.

◦현대 행정작용의 핵심은 개별적인 처분에 있는 것이 아니라 법규명령 등 행정입

법에 있다는 지적이 있음을 고려할 때, 법규명령을 항고소송의 대상으로 삼을 필

요성이 제법 있다고 생각합니다.

9) 제21조(제소기간)

③ 행정청이 제소기간을 제1항에 따른 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에 그 잘못 알린 기간 내에 소 제기가 있는 경우에는 그 소송은 제1항에 따른 기간 내에 제기된 것으로 본다.

---

123페이지

행정소송법 개정 관련 공청회 지정토론문 ••• 113

◦그 방법으로는 행정소송법상 ‘처분’ 개념의 재해석에 의해서 또는 입법 정책적 차

원에서 행정소송법의 개정을 통해서 등 강학상 여러 가지 견해가 제시되고 있는

것으로 알고 있습니다.

◦물론 이 부분 논의에 대하여는 다양한 찬반론이 제시되고 있으며, 그 의견 모두

충분한 논거를 가지고 있는 훌륭한 의견임을 잘 알고 있습니다.

◦다만 추상적ㆍ주위적 규범통제소송의 도입은 법원에 새로운 권한을 부여하는 것

이 아니라 개별소송에서 산만하게 이루어지고 있는 부수적 규범통제절차를 집중

화하는 것에 불과하여, 결과적으로 소송방식의 변경에 불과할 수 있다는 지적도

가능하다고 생각합니다.

◦특히 법원은 법규명령에 절차적으로 중대한 하자가 있는 경우, 상위법의 위임범위

를 명백하게 위반하였거나, 평등의 원칙과 같은 법원칙을 명백하게 위반한 경우에

한하여 위헌ㆍ위법으로 판단해 오고 있으며, 현재까지의 실무도 전문적ㆍ기술적

사항에 대한 행정청의 재량을 존중하여 오는 편입니다.

◦따라서 법원에 의한 규범통제소송을 도입하여도 ‘濫訴에 의한 행정의 마비현상’

등은 벌어지지 않을 것이며, 특히 원고적격과 협의의 소의 이익이 濫訴를 방지하

는 소송법적 효과를 발휘할 수 있다고 생각합니다.

◦이러한 차원에서 이번 전부 개정안에서 이러한 내용이 반영되었으면 하는 아쉬움

이 있습니다. 즉 이번 행정소송법 전부 개정안의 기본 방향에 비추어 보더라도,

국민의 권익구제 범위의 확대 등의 차원에서 제도가 설계될 필요가 있으며, 법원

을 비롯한 여러 국가기관이 국민을 위한다는 열린 마음으로 선의의 경쟁을 할 필

요가 있다고 생각합니다.

◦혹시 기회가 된다면, 이러한 부분에 대한 전향적인 재검토가 있었으면 합니다.

Ⅹ. 마치며

◦1951년 제정된 후 1984년 전면적 개정을 하였으나 국민의 권리보호, 새로운 시대

적 요청에 미흡한 불완전한 개정이었다는 태생적 한계를 가지고 있던 행정소송법

에 대하여는 그 동안 여러 차례 전면적인 개정이 논해져 왔으나, 드디어 이번에

그 구체적인 결실을 맺을 가능성이 높아 보입니다.

---

124페이지

114 ••• 행정소송법 개정 공청회

◦이러한 측면을 비롯하여 그 내용을 살펴볼 경우, 이번 행정소송법 전부 개정안은

앞서 언급한 바와 같이 여러 모로 매우 의미 있고 중요한 개정안에 해당한다고

생각합니다.

◦특히 이번 행정소송법 전부 개정안은 그 동안의 행정재판 과정에서 노정된 바 있

는 ‘거시적 측면에서 꼭 필요하였던 다수의 제도’를 합리적인 내용으로 도입하였

을 뿐만 아니라 ‘미시적 측면에서도 소의 변경ㆍ이송의 허용범위 확대, 관할지정

제도 도입, 행정청에 대한 자료제출요구 규정 신설, 화해권고규정 제한적 신설, 결

과제거의무 규정 신설, 제3자 소제기 사실 통지제도 신설’과 같은 여러 제도를 도

입함으로써 국민들의 입장에서 볼 때 보다 유용하고도 편리한 행정소송 제도라는

평가를 받을 수도 있다고 생각합니다.

◦이 소중한 작업에 관여하신 여러 분들의 땀과 노력이 헛되지 않도록 끝까지 좋은

결과가 유지되었으면 합니다. 이러한 결과를 통해 우리 행정소송 제도가 한 단계

비약적으로 도약할 수 있었으면 하는 소박한 희망을 가지고 이상과 같이 부족하

나마 준비한 지정토론을 마치고자 합니다. 끝.

---

125페이지

지정토론

행정소송법 전면개정에 관한 실무적 관점에서의 문제점

• • •

이 제 관

서울고등검찰청 검사

---

127페이지

행정소송법 개정 논의경과

서울고등검찰청 검사 이 제 관

Ⅰ. 서 론

지난 1984년 행정소송법의 전면개정이 이루어진 후 정치적, 사회적, 문화적으로 우

리 사회에 다양한 변화가 발생하였으며 이에 따라 각종 행정행위 역시 복잡하고 다

양해졌습니다. 우리 국민의 권리의식도 한층 성숙되어 지난 1995년 대비 행정소송은

2.7배 가량 증가하여 양적으로 증가하였을 뿐만 아니라 새만금소송, 4대강소송 등 중

요 국책사업에 파급효가 지대한 소송도 증가하였습니다.

그럼에도 현행 행정소송법은 변화된 현실을 충분히 반영하지 못하고 있고 국민의

권익구제 및 행정소송의 공익성을 실현하는데 많은 한계가 있었습니다. 늦은 감이

없지 않지만 이제서라도 법치행정의 발전을 위해 전면 개정에 참여해 주신 여러 관

계자 분들께 감사의 말씀을 드립니다.

Ⅱ. 행정소송법 전면 개정에 관한 전반적 평가

이번 행정소송법 전면 개정의 특징을 요약하자면 ‘국민의 권익구제 확대와 쉽게

이용할 수 있는 제도 마련’으로 볼 수 있습니다. 그런 만큼 국민의 권익구제를 위해

의무이행소송, 예방적 금지소송, 가처분제도, 화해권고제도 등과 같이 현행법에는 존

재하지 않았던 다양한 제도들이 도입되었고, 민중소송이라는 명칭을 공익소송으로

변경한 것과 같이 시대에 뒤떨어진 용어를 국민들이 보다 이해하기 쉽게 바꾸었습니

다. 또한 행정법원과 지방법원 사이의 관할지정제도, 소 변경제도 등을 통해 민사소

송이냐 행정소송이냐, 행정소송이라면 어느 소송유형을 선택할지, 즉 ‘소송유형 선택

의 위험’을 덜어주어 국민들이 이용하기 쉬운 제도로 개선된 것으로 보입니다. 또한

그 동안 추상적으로 규정되어 있어 거의 이용되지 못하였던 공법상 당사자 소송에

관하여도 그 예시를 규정함으로써 강학상 공법상 당사자소송임에도 민사소송으로 처

행정소송법 전면개정에 관한 실무적 관점에서의 문제점

---

128페이지

118 ••• 행정소송법 개정 공청회

리되었던 다양한 분야의 사건들이 행정소송으로 편입되는 결과, 전반적으로 긍정적

인 방향으로 큰 변화가 있을 것으로 생각합니다.

그러나 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 및 하위 법령에 따라 행정청의 소

송 수행을 지휘, 감독하는 업무를 맡고 있는 본 토론자 입장에서, 금번 전면개정에

도입된 몇 가지 제도들과 관련하여 행정의 적정한 재량 보장과 공익성 확보 등의 측

면에서 몇 가지 우려되는 점을 말씀드리고, 마지막으로 ‘화해권고제도’와 관련하여

발제를 하신 박정훈 교수님께 한 가지 질문을 드리고자 합니다.

Ⅲ. 개별적 평가

1. 의무이행소송제도 도입에 관하여

(1) 긍정적인 측면

1984년 행정소송법 개정 당시 행정청의 일차적 판단권 존중을 위한 권력분립적 고

려와 사법자제적 고려 등에 따라 의무이행소송을 도입하지 않고 거부처분취소소송,

부작위위법확인소송만을 도입하되 판결의 구속력을 담보하기 위하여 행정청에게 재

처분 의무를 부여하고 간접강제 제도를 규정한 것으로 알고 있습니다. 그러나 위와

같은 현행 제도들이 국민의 권익구제에 다소 우회적이고 불충분하다는 비판이 있어

금번 전면 개정에 본 제도가 도입된 것으로 보입니다. 특히 행정청의 거부처분에 대

한 취소판결이 확정되었음에도 다른 처분 이유를 들어 행정청이 계속하여 거부처분

을 하는 경우 의무이행소송이 필요할 수 있다고 생각합니다.

(2) 우려되는 점

그러나 실무적 관점에선 그 재량의 폭이 넓은 행정행위에 관하여 의무이행소송이

제기됐을 때 재판부에서 어떠한 결정을 내릴 지도 문제가 됩니다. 왜냐하면 개정시

안 제47조는 ‘~처분을 하도록 선고한다’라고 규정되어 있고, 제48조는 ‘당사자의 신

청에 대하여 판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선고한다’라고 규정하고 있어 법원

에서 특정 처분을 하도록 명하는 판결을 할 것으로 예상되는데, 이는 행정의 재량을

무력화 하여 권력분립의 측면에서 논란이 될 소지가 있다고 생각됩니다. 국가권력을

---

129페이지

행정소송법 전면개정에 관한 실무적 관점에서의 문제점 ••• 119

나누어 각각 다른 기관에 분담시켜 견제와 균형을 통하여 국민의 자유와 권리를 보

장하고자 하는 오래된 원리인 권력분립 원칙의 훼손이 가져올 수 있는 부작용에 대

한 진지한 고려가 필요하다고 생각합니다.

행정은 법 아래에서 법의 규제를 받으면서 국가의 목적 또는 공익을 실현하기 위

한 국가작용인데, 행정에 대하여 비전문가인 법관이 행정청을 대체하여 국가의 목적

또는 공익을 실현하기 위한 최상의 처분이 무엇인지를 심리하고 그 취지를 판결하는

것이 현실적으로 타당하고 또한 가능한 것인지에 관하여 진지하게 고민해 보아야 할

것입니다.

국민의 불편을 덜어주고 국민의 권익구제를 보다 확대하자는 기본 취지에는 공감

하나, 권력분립이라는 원칙의 문제와 다양한 행정 분야에 대한 법관의 전문지식 부

족이라는 현실적 문제점에 대한 대책이 필요하다고 생각됩니다.

1. 화해권고제도 도입에 관하여

(1) 긍정적인 측면

현행법은 명시적인 화해권고제도는 규정되어 있지 않고, 다만 현행 제8조와 같이

민사소송법을 준용할 수 있는 일반 규정이 있습니다. 이에 대하여 화해권고제도가

법치주의를 강조하는 행정소송과 친하지 않다는 측면에서 민사소송법상의 화해권고

제도를 활용할 수 있을지 여부에 관하여 강학상 논란이 있습니다. 실무상으로는 현

재 법원에서 ‘조정권고에 의한 소취하’, 이른바 ‘사실상 화해’라는 우회적인 방법을

사용하고 있는 것으로 알고 있습니다. 그러나 금번 전면 개정을 통해 실무에서 상당

부분 활용되고 있는 제도를 명문으로 규정하여 행정소송에 있어 분쟁의 자율적ㆍ종

국적 해결이 가능하고 또한 비제도화로 인한 부작용도 줄일 수 있을 것이라고 생각

합니다. 개정시안 제35조 제1항 단서는 ‘화해권고 결정이 공공복리에 적합하지 아니

하거나 당해 처분등의 성질에 반하는 경우는 허용되지 아니한다’고 규정함으로써 법

치행정의 원리 및 행정의 공익성 등 그 특수성을 반영하고 있어 긍정적으로 평가하

고 싶습니다.

(2) 우려되는 점

그러나 당사자에게 그 처분권이 있는 계약 등 사인 간의 법률관계와는 달리, 행정

---

130페이지

120 ••• 행정소송법 개정 공청회

처분의 내용은 법령에 따라 객관적으로 정해져야 하는 것이고 행정청이 그 의사에

의하여 임의로 변경할 수 있는 것은 아니므로 행정소송 특히 항고소송에 있어서 행

정청이 그 처분내용을 스스로 변경하여 화해를 하는 것은 즉 법치주의를 형해화할

수 있다는 측면에서 여전히 논란이 될 수 있다고 봅니다. 더욱이 구체적인 제한사유

가 아닌 ‘공공복리 적합성, 처분의 성질’이라는 불확정개념의 사용은 법원에 너무 큰

재량을 부여하고, 권력분립 원칙 및 법치주의 형해화라는 근본적인 논란에서 자유로

울 수 없다고 생각됩니다.

또한 유사한 종류의 사안에서 재판부에 따라 화해권고결정의 내용이 달라지는 경

우 국민의 입장에서 납득할 수 있을 것인지, 그 형평성 논란도 심각할 수 있을 것이

라 생각합니다. 따라서 본 제도를 운용하는 과정에서 있을 수 있는 문제점들에 대하

여 충분히 검토한 후 일정한 기준을 세워 행정의 공익성과 형평성이 훼손되지 않도

록 하여야 한다고 생각합니다.

1. 행정청의 자료제출 요구에 관하여

(1) 긍정적인 측면

행정소송에서는 증거가 되는 문서를 행정청이 대부분 소지하고 있다는 이른바 ‘증

거의 구조적 편재’라는 특수성 있습니다. 이런 상황에서 현재 행정소송법 제25조에

서 규정한 행정심판기록 이외의 나머지 문서 등 자료에 대한 제출명령에 대하여는

민사소송법에 의한 문서제출명령신청을 통해 증거를 확보할 수 있을 뿐입니다. 이에

결정적인 증거를 수집하고자 하는 원고로서는 ‘증거수집의 어려움’을 가질 수밖에

없는 것이 현실입니다. 이런 측면에서 개정시안 제28조에서 ‘자료제출 요구’ 규정을

신설한 것은 행정소송에 있어 국민의 실질적인 권리구제에 도움을 줄 수 있는 긍정

적인 제도로 평가될 수 있다고 생각됩니다.

(2) 우려되는 점

그러나 법원의 자료제출요구에 대하여, 개정시안 제28조 제2항 본문은 ‘행정청에

대한 자료제출의무’를 두고, 동항 단서는 ‘자료제출 거부사유’를 규정함과 동시에, 동

조 제3항에서 ‘자료제출거부에 대한 적법여부 심사 권한’을 법원에 부여하고 있습니

다. 또한 제4항은 ‘법원이 적법여부 결정을 위하여 행정청에 그 자료를 제시하도록

---

131페이지

행정소송법 전면개정에 관한 실무적 관점에서의 문제점 ••• 121

요구할 수 있다’고 규정하고 있습니다.

그러나, 이렇게 되면 공공의 안전과 이익을 해할 우려가 있거나 법률상 또는 그

자료의 성질상 비밀로 유지할 필요가 있어 거부한 자료를 결국은 법원에 제시할 수

밖에 없는데, 이로 인하여 일반적인 행정의 위축은 물론이고 국가 기밀자료의 유출

가능성도 배제할 수 없습니다.

권력분립의 관점에서도 법원이 행정청의 고유한 자료를 검토하고 공개 여부를 결

정할 수 있다는 것은 법원에 의한 행정의 감시나 통제 문제로 남용될 가능성 또한

배제할 수 없습니다.

행정청에 대한 자료제출 요구는 사건의 심리를 위하여 필요 최소한 경우에 그쳐야

하며 국가 기밀자료 등 그 제시만으로도 위험이 야기될 수 있는 자료에 대하여는 제

시를 거부할 수 있도록 하는 규정을 둘 필요가 있지 않나 생각됩니다.

Ⅳ. 질문- 화해권고제도에 관하여

화해권고제도와 관련하여 박정훈 교수님께 한 가지 질문을 드리고자 합니다.

화해권고제도가 행정소송법 상의 공식적인 제도로 도입되는 경우 그동안의 ‘사실상

화해’보다 더욱더 활성화될 것으로 보이는데, 앞서 말씀드린바와 같이 침익적 처분을

대상으로 한 화해는 어떻게 보면 실질적으로 형사 판결과 유사한 형태로 운용될 수

있어 양형위원회가 양형기준을 정하는 것처럼 그 기준에 대한 객관성을 확보할 필요

가 있을 것으로 보입니다. 이에 대한 교수님의 의견은 어떠신지 알고 싶습니다.

뿐만 아니라 화해권고결정을 통하여 재량행위에 대해 의무이행적 강제를 부과하는

측면이 있어 권력분립 원칙을 훼손하는 결과의 발생도 가능할 것으로 보이는데, 이

러한 부정적 측면에 대한 대책이 있는지, 있다면 어떠한 방법들이 있는지 고견을 듣

고자 합니다.

---

133페이지

지정토론

행정소송법 개정시안에 대한 지정토론문

• • •

황 계 영

환경부 정책총괄과장

---

135페이지

행정소송법 개정 논의경과

환경부 정책총괄과장 황 계 영

Ⅰ. 서 언

국가 공권력의 행사로서 행정부의 행위에 대한 사법적 통제를 어떤 경우에 어느

정도까지 해야 하는가에 대해서는 다양한 견해가 있을 수 있으며, 미국, 독일, 프랑

스 등 외국의 경우를 살펴보면, 시대에 따라, 법원의 입장에 따라 소송법제와 판례가

변화 또는 변천해왔음을 알 수 있다.

금번 형사소송법 개정 논의는 현행 행정소송법이 1984년 이후 별다른 개정이 없어

국민의 고양된 권리의식과 급변하는 행정현실을 반영하지 못하고 있다는 문제의식에

서 비롯된 것으로 제시되고 있다.

우리 행정소송법의 제도적 문제점이나 흠결로 인해 국민의 권리구제에서 소홀한

점이나 사각지대가 발생해서는 안 될 것이다. 그러나 우리 현실에 적합하지 않은 제

도적 틀을 무리하게 끼워 맞춰 예기치 못한 혼란과 불필요한 비효율을 초래하는 일

또한 있어서는 안 될 것이다.

이러한 관점에서, 국민들의 권익보호를 극대화하는 한편, 제3자의 예기치 못한 피

해나 행정목적의 달성이 현저히 저해되는 부작용을 최소화하기 위한 심도 있는 검토

가 반드시 필요하며, 아래에서는 행정부의 입장에서 몇 가지 논점에 대한 의견을 제

시해보고자 한다.

Ⅱ. 원고적격 규정 개정을 통한 국민 권익구제 범위 확대

개정시안 제12조가 현행법의 규정과는 달리 “법률상 이익”이라는 용어 대신에 “법

적 이익”이라는 표현을 사용한 것에 대하여 그 개념이 지나치게 불명확하여 규범적

인 용어가 아니라는 비판이 제기될 수 있다. 이는 과거 논의되었던 대법원의 행정소

송법 개정시안의 “법적으로 정당한 이익”이라는 표현보다도 일견 더 광범위하게 원

행정소송법 개정시안에 대한 지정토론문

---

136페이지

126 ••• 행정소송법 개정 공청회

고적격을 인정하는 것으로 볼 여지가 있다. 이러한 개정시안의 입장은, ‘법률상’을

‘법적’으로 바꿈으로써, 국회에서 제정되는 실체적 실정 법률과의 직접적 연계성을

희석시킨 것으로 볼 수 있다.1)

이처럼 행정소송에서의 원고적격을 행정작용의 근거가 되는 실체법적 내용과 단절

시킴으로써 침해의 직접적인 당사자보다는 그러한 법적 이익을 자신의 존재근거로

내세우는 단체 등에게 소송을 자신의 주장 및 목적을 달성하기 위한 수단으로 활용

토록 하는 결과를 초래할 수도 있을 것이다.2) 가령, 인근 지역의 환경을 파괴할 것이

라는 주장이 제기되는 골프장 건설계획과 관련하여, 소관 지자체의 행정처분이 위법

함을 이유로 그 취소를 구함에 있어서, 골프장 인근에 거주하는 주민뿐만 아니라 골

프장 난립에 반대하는 타 지역의 환경단체들도 마찬가지로 법적 이익을 갖는다는 결

론에 이를 수도 있다. 이처럼 원고적격을 확대하여 사법부를 정치적인 논쟁의 장이

되도록 하는 것이 바람직한가에 대해서는 보다 신중한 접근이 필요하다고 생각된다.

또한 이번 개정안은 행정소송의 기본 틀에 큰 변화를 가져올 뿐만 아니라, 이를

통해 국가운영체계에도 적지 않은 영향을 끼칠 수 있다고 생각된다. 현행 행정소송

법이 ‘법률상 이익’이란 용어를 통해 ‘의회’가 제정한 ‘개별 입법’에 의해 법률상 이

익이 인정되는 사람만이 행정소송을 제기할 수 있도록 하고 있는 반면, 개정안은

‘법적 이익’이란 용어를 통해 ‘법원’이 법해석을 통해 원고적격의 범위를 조절할 수

있는 폭을 대폭 넓히고 있기 때문이다. 이러한 문제 제기는, 개정시안이 규정하고 있

는 ‘법적 이익’이 무엇인지가 명확하지 않다는 점에서 비롯되는 것으로 볼 수 있다.

실제로 ‘법적 이익’이 무엇을 의미하는가는 법원의 태도에 달린 것이겠지만, 적어도

개별 행정실체법들이 개개인에게 개별ㆍ구체적으로 보장하는 이익보다는 넓은 범위

의 이익이 포함될 것으로 예상할 수 있다. 그렇다면, 개정안에 따라 행정소송법이 개

정될 경우, 다양한 형태의 이익 주장이 행정소송을 통해 제기되어 법원의 결정을 기

다리게 될 것이고, 이로써 법원이 심사ㆍ결정할 분쟁의 종류와 태양이 다양화되고

그 수가 급증할 것이다.3)

행정기관의 입장에서는 ‘법적 이익’이라는 개념이 새롭게 행정소송법에 도입됨으

로써 우리 행정소송체계에 어떠한 변화가 있을 수 있는지, 즉 종래 원고적격이 부정

1) 조홍식, 󰡔사법통치의 정당성과 한계󰡕(제2판), 박영사, 2010, 150면. 2) 김성수, 항고소송의 원고적격 및 기타 논점에 대한 지정토론, 󰡔2004 행정소송법 개정안󰡕 공청회 자료집, 123면 이하 참조. 3) 조홍식, 전게서, 158-159면 참조.

---

137페이지

행정소송법 개정시안에 대한 지정토론문 ••• 127

되었으나 개정안에 따르면 인정되는 경우들에 대해 구체적으로 검토할 필요가 있으

며, 나아가 이것이 전체적인 국가운영체계에 어떤 영향을 줄 수 있는지를 구체적으

로 검토하는 것이 선행되어야 한다고 생각한다.

이와 관련해서는, 2004년의 행정소송법 개정 논의 과정에서 ‘법률상’이라는 것과

‘법적으로’라는 것과의 사이에 어떠한 차이가 있는지 명확하지 않으며, ‘정당한’이라

는 표현을 통하여 ‘부당한 이익’을 배제하고, ‘법적으로’라는 표현을 통하여 사실상

의 이익을 배제하는 소극적 의미에 불과하다면 현재의 법률상 이익과 별다른 차이가

없고, 그러므로 법적으로 정당한 이익이 가지는 적극적 의미, 구체적으로 어떠한 것

들을 이에 포섭하는 지에 대한 어느 정도 구체화된 논의가 필요하다는 의견4)이 제

시된바 있음을 참고할 필요가 있다.

아울러, 법원은 “다수자의 횡포로부터 개인과 소수자를 보호하는 전통적인 비민주

주의적인 역할”에 머물러야 하고, “다수자의 이익에 공하기 위하여 입법부와 행정부

가 어떻게 기능하여야 하는지에 대한 처방을 내리는 더욱 비민주주의적 역할”을 자

임해서는 안 된다는 견해 또한 참고할 필요가 있다고 생각된다.5)

Ⅲ. 의무이행소송

의무이행소송은 분쟁을 발본적ㆍ일회적으로 해결할 수 있도록 하는 제도로 선진법

제에서 대부분 도입하고 있으며, 현행 권리구제절차(거부처분취소소송이나 부작위위

법확인소송)의 불완전성을 해소할 수 있다는 점에서 대부분 그 도입 필요성을 인정

하고 있는 것으로 보인다. 권력분립의 원칙에 비추어 볼 때 사법부의 행정부에 대한

통제는 인정되지만 지나치게 과도한 통제나 사법부의 판단으로 행정부의 판단을 대

체하는 것은 곤란하다고 생각된다. 그러므로 의무이행소송은 국민의 권익보호를 위해

반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로 인정되어야 하며, 행정의 판단을 사법이 대

체하는데 따른 합리적 근거도 요구된다고 생각된다.6) 아울러 현재 행정소송 수행 현

실은, 대부분 법률전문가가 아니라 행정청의 일반 공무원들이 검찰의 지휘를 받아 소

4) 조균석, 행정소송법개정안에 대한 토론문, 󰡔2004 행정소송법 개정안󰡕 공청회 자료집, 190면. 5) Antonin Scalia, “The Doctrine of Standing as an Essential Element of the Separation of Powers,” 17 Suffolk University Law Review 881 (1983) [조홍식, 전게서, 170면에서 재인용]. 6) 조균석, 전게논문, 191-192면 참조.

---

138페이지

128 ••• 행정소송법 개정 공청회

송을 수행하고 있고, 이에 따라 법정에서의 소송진행상황에 따라 탄력적으로 소송을

수행하지 못하고 있으며, 필요한 주장과 입증을 하는 데에 있어서도 한계가 있는 실

정인바, 이러한 문제를 해결하고 의무이행소송에 있어 적정한 행정행위를 도출하기

위해서는, 심리의 방식 등에 대한 검토도 함께 이루어질 필요가 있다고 생각된다.

의무이행소송과 관련하여 검토가 필요한 또 다른 사항은, 처분 시에는 적법했으나

사정변경으로 판결 시에 위법하게 된 경우, 사정변경 여부 판단에 대한 행정의 선결

성이 침해될 수 있다는 점이다. 이에 대해서는 소송의 심리단계에서 행정청의 주장

을 할 기회가 부여되므로 행정청의 선결권이 박탈되는 것은 아니라는 반론이 있을

수 있으나, 앞서 언급한 것처럼 행정청의 경우 별도로 소송을 전담하는 부서나 조직

이 없이, 소송의 대상이 된 행정처분 업무의 담당자가 이를 같이 수행하는 경우가

대부분인 현실에서, 소송의 심리단계에서 충분히 주장을 펼치기는 실질적으로 어려

운 측면이 있는 것이 사실이다.

또한 위법성 판단시기를 판결 시로 하는 의무이행소송이 도입되는 경우에는, 이와

관련하여 하자의 치유 및 처분사유 추가, 변경의 허용 범위 등을 함께 검토할 필요

가 있다고 생각된다. 현재의 판례는 ‘하자의 치유’를 예외적으로 인정하고 있고, 처

분사유의 추가ㆍ변경은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되

는 범위 내에서 허용된다고 판시하고 있으나, 의무이행소송 도입과 함께 처분사유의

추가ㆍ변경이 가능한 범위 및 시기를 보다 확대하고 이에 관한 명문규정을 둘 필요

성이 있는지를 함께 검토하는 것이 바람직할 것이다.

Ⅳ. 예방적 금지소송

사후에 행정처분의 효력을 다투는 방법으로는 회복하기 어려운 중대한 손해가 발

생할 것이 명백한 경우에, 그 처분을 기다리지 아니하고 처분의 금지를 구할 수 있

도록 하는 것은 행정청에 대한 통제수단으로는 대단히 강력한 방법이지만, 법정책적

으로 또는 헌법상 권력분립의 원칙에 비추어 볼 때 반드시 최선의 선택이라고 할 수

있는지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다고 생각한다.

행정소송 사건의 건수가 매년 증가하고 있고, 특히 영업허가 등 인허가 관련 소송

이 전체 행정소송 사건의 2009년 31%, 2010년 29.1%를 차지하고 있는 실정7)에서 원

---

139페이지

행정소송법 개정시안에 대한 지정토론문 ••• 129

고적격을 확대하고 예방적 금지소송을 도입할 경우에는 행정청의 처분지연 등을 목

적으로 하는 소송이 남발될 우려가 있는 것이 사실이다. 개정시안에 따르면, 예를 들

면 대기환경보전법이나 수질 및 수생태계보전법에 의한 배출허용기준 위반, 폐기물

관리법에 의한 준수사항 위반, 개선명령 미이행 등으로 단속이 된 경우에는 그에 따

라 영업정지나 영업허가 취소 등의 처분을 받을 것이 예상되므로 모두 예방적 금지

소송을 제기할 수 있을 것이다.

또한, 예방적 금지소송의 인용여부를 떠나 예방적 금지소송의 제기 자체만으로도

행정기관의 의사결정과 행정처분이 지연되고, 결과적으로 행정이 위축 또는 소극화

되어 신속하고 능동적인 행정작용이 저해되는 결과를 초래할 우려가 크다고 생각된

다. 이처럼 예방적 금지소송은 행정처분에 대한 사후적 통제가 아닌 사전적 금지를

목표로 하는 것이라는 점에서, 행정 영역에 대한 광범위한 사법부의 개입을 초래할

가능성이 있고, 결과적으로 행정의 적극적인 공익 실현을 저해할 수 있다는 점에서

신중한 검토가 필요하다.

예방적 금지소송과 관련하여 우려되는 점은, ‘행정청이 장래에 위법한 처분을 할

것이 임박한 경우’라는 소제기의 요건에 대한 구체적 판단기준이 지극히 모호하다는

점을 들 수 있다. 어떤 행정기관도 의도적으로 장래에 위법한 처분을 할 것을 예정

하고 있는 경우라는 것은 상정이 불가능하며, 그렇다면 ‘위법한 처분’을 할 것이라는

점, 그러한 처분이 ‘임박’했다는 점 등을 어떤 기준으로 인정할 것인지 현재의 개정

시안으로는 판단하기 매우 어렵고, 따라서 이를 법률에서 보다 구체화하는 것이 필

요하다고 생각된다.

또한 ‘회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우’라는 또 다른 요

건의 경우에도, 가령 택지개발, 산업단지 개발, 댐 건설 등 대규모 개발사업과 환경

에 영향을 미치는 많은 사업들은 소위 ‘불가역성’ 또는 ‘회복불가능성’을 특징으로

하는바, 거의 모든 경우에 이러한 예방적 금지소송의 제기가 가능하다는 결론이 될

수 있다. 그러나 원고적격의 확대와 함께, 이와 같은 모호한 규정에 의해 예방적 금

지소송을 인정할 경우에는, 남소의 우려가 현실화되고 행정의 효율성과 시의성이 현

저하게 저해될 우려가 크다고 생각된다.

즉 개정시안의 “처분의 임박성”, “손해발생의 명백성” 등이 불확정 개념으로 매우

탄력적으로 해석될 소지가 있어 당초의 입법의도와 달리 운용되어질 가능성이 있고,

7) 법무부, 2010년도 국가송무현황(2011년), 78면 참조.

---

140페이지

130 ••• 행정소송법 개정 공청회

따라서 행정부의 각종 정책과 행정계획 등에 대해 이해관계 있는 국민이 처분이 구

체적으로 확정되기 전에 이를 금지하기 위한 소송을 남발할 우려가 크다고 본다.8)

따라서 의무이행소송 및 예방적 금지소송 도입 논의의 전제로서, 새로운 유형의

소송이 행정에 미칠 영향에 대한 실증적인 연구ㆍ분석이 선행될 필요가 있다고 생각

된다. 이를 바탕으로 예방적 금지소송을 도입하는 경우에도, 권력분립원칙 또는 행정

청의 1차적 판단권의 존중의 관점에서, 일정한 제한적 조건, 즉 ① 처분이 행하여질

개연성이 절박하고, ② 처분요건이 일의적으로 규정되어 있으며, ③ 미리 구제하지

않으면 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있고, ④ 다른 구제수단이 없는 경우

에 한하여 이를 인정하는 방안을 검토할 필요가 있다.

Ⅴ. 재판상 화해

개정시안에서는, 위법ㆍ부당한 행정처분에 대한 법원의 화해권고 결정을 통해 분

쟁의 자율적ㆍ종국적 해결을 도모한다는 취지로, 재판상 화해에 관한 규정을 신설하

고 있다. 그리고 그 논거 가운데 하나로, 현재 사실상 화해 활용률이 10～15%에 이

르고 있는데도 제도화가 되어 있지 않아 부작용이 발생하고 있기 때문에 이를 제도

화하면서, 행정의 공익성과 형평성을 고려해서 엄격한 제한규정을 마련하는 것이 타

당하다는 설명을 하고 있다.

그러나 실무에서 법령에 근거가 없음에도 불구하고 화해가 널리 활용되고 있기 때

문에 이를 제도화해야 한다고 하기에 앞서, 우선 행정소송에서 화해에 의해 분쟁을

해결하는 것이 바람직한가를 먼저 검토해야 한다고 생각한다. 행정소송에서도 화해

를 허용하는 것이 바람직하다면 당연히 관련 규정을 신설하는 것이 타당하겠지만,

그렇지 않다면 이를 허용해서는 안 될 것이고, 허용하는 경우에도 그 요건과 범위에

대해 신중하게 검토를 할 필요가 있다고 생각된다.

민사소송의 경우에는 당사자가 사적 자치의 원리에 따라 화해에 의해 자신의 권리

와 이익을 처분하는 것이 당연히 허용된다고 할 것이나, 행정소송의 경우에는 행정

청의 소송수행자가 화해에 의해 분쟁을 해결할 수 있도록 할 경우, 일정한 법령의

적용을 받는 동일하거나 유사한 사실관계를 가진 사안들에 있어서도 사건에 따라 상

8) 권수철, 토론문, 󰡔행정소송법 개정 공청회󰡕 자료집, 법무부, 2007, 120면 참조.

---

141페이지

행정소송법 개정시안에 대한 지정토론문 ••• 131

이한 결론이 내려지게 되고, 이는 행정행위의 통일성과 효율성, 신뢰성을 크게 위협

하고 국민들에게 혼란을 야기할 우려가 크다고 생각된다. 행정소송 중 당사자소송

(국가배상, 부당이득, 손실보상 등) 부분은 현재 대부분 민사소송으로 취급되고 있어

서 화해 관련 제도 이용에 실무상 제약이 없는 상황이고, 설사 이들을 개정시안에

따라 당사자소송으로 처리하더라도 성질상 화해 관련 규정이 준용될 여지가 크기 때

문에 주로 문제되는 것은 항고소송이라고 할 수 있다. 물론, 시안에서도 화해권고결

정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분 등의 성질에 반하는 경우에는 허용

되지 아니하는 제한규정을 두어, 행정의 적법성 보장이라는 행정소송의 특수성을 유

지하고자 하고 있으나, 이를 보다 명확히 하여 재판상 화해가 허용되는 행정소송의

유형을 한정하여 명시하는 방안도 생각해 볼 수 있을 것이다.

또한 엄격한 요건 하에서 재판상 화해를 인정하는 경우에도, 권리 또는 이익의 침

해를 받는 제3자 또는 행정청의 동의를 요하는 시점에 대해서는 재검토가 필요하다

고 판단된다. 개정시안에서는 사후에 부동의를 이유로 재심을 청구하도록 규정하고

있으나, 사전적으로 동의를 요건으로 하는 것이 법률관계를 명확하게 정리하고, 원고

의 입장에서도 분쟁을 1회적으로 해결하는 방안이 될 수 있을 것으로 사료된다.

Ⅵ. 가처분제도

집행정지와는 달리 가처분은 적극적으로 행정처분을 명하는 것인데, 본안에서 기

각판결을 하는 경우에는 가처분에 의해 형성된 법률관계를 다시 원상회복시키는 것

이 쉽지 않을 수가 있다. 따라서 이러한 문제점에도 불구하고 가처분제도를 도입하

여 권익구제의 범위를 확대할 것인지와 함께, 도입할 경우 발생될 수 있는 위와 같

은 문제점에 대한 보완책을 논의할 필요가 있다고 생각된다.

Ⅶ. 맺음말

이번 행정소송법 개정안은 만 10년 이상의 긴 시간동안 법조계와 학계의 진지한

논의를 거쳐 나온 결과물로, 원고적격을 확대하고 새로운 유형의 소송을 도입함으로

---

142페이지

132 ••• 행정소송법 개정 공청회

써 행정에 대한 사법통제를 강화하고 국민의 권익보호를 강화하는데 그 입법취지가

있는 것으로 생각된다.

그러나 원고적격의 확대와 의무이행소송 등 새로운 유형의 소송 도입 등은 우리

행정소송체계는 물론이고 입법과 사법의 관계를 근본적으로 변화시킬 수 있는 것인

만큼, 개정으로 인해 영향을 받을 수 있는 행정부의 의견도 충분히 수렴하는 절차가

필요하다고 생각된다. 또한 새로운 제도 도입의 당위성만을 강조할 것이 아니라 그

로 인해 예상되는 정치적, 경제적, 사회적 영향을 사전에 면밀히 검토하고, 부정적

영향을 최소화하기 위한 노력 또한 반드시 필요하다고 생각된다.

아무쪼록 오랜 논의를 거쳐 마련된 이번 개정안이 향후 폭넓은 의견수렴과 이에

따른 보완을 통해 소기의 성과를 거둘 수 있기를 기원한다.

---

143페이지

개정시안

행정소송법 개정시안 설명자료

• • •

법무부 국가송무과

---

145페이지

행정소송법 개정 논의경과

법무부 국가송무과

Ⅰ. 추진 배경

◦현행 행정소송법은 1984년 이후 별다른 개정이 없어 고양된 국민의 권리의식과

급변하는 행정현실을 반영하지 못하고 있어 개정의 필요성 지속적 제기

◦국민의 높아진 권리의식을 반영, 적정하고 실효성 있는 권리구제절차 마련 등 선

진화된 행정소송 제도 개선 필요

Ⅱ. 추진 경과

◦2011. 11. 행정소송법 개정위원회 구성(학계 및 실무계 위원 14명)

◦2011. 11. ~ 2012. 4. 제10회 전체회의 및 제4회 실무회의 개최

◦2012. 5. 개정시안 마련

Ⅲ. 개정 방향

◦국민의 권익구제 범위 확대

• 행정청의 위법한 거부처분이나 부작위에 대한 의무이행소송제도 도입을 통하여

현행 권리구제절차(거부처분취소소송이나 부작위위법확인소송)의 불완전성 해소

• 사후 소송으로는 회복하기 어려운 손해가 발생할 수 있는 처분에 대하여 사전에

그 처분의 금지를 구할 수 있는 예방적금지소송제도 도입을 통하여 권리구제의

흠결을 보완

행정소송법 개정시안 설명자료

---

146페이지

136 ••• 행정소송법 개정 공청회

• 국민의 실질적 권익구제 가능성을 확대하기 위하여 원고적격 규정 개정(현행 ‘법

률상 이익’ ⇒‘법적 이익’)

• 집행정지요건 완화, 가처분제도 도입 등을 통하여 행정소송에 있어 사전 권리구

제절차 완비

◦국민이 쉽게 이용할 수 있는 행정소송 제도 마련

• 소의 변경ㆍ이송의 허용범위를 확대하고, 행정법원과 민사법원간에 관할지정제

도 도입, 제3자 소제기 사실 통지제도 신설 등을 통하여 국민이 보다 쉽게 행정

소송을 이용할 수 있는 여건 마련

• 행정소송의 공익성에 반하지 아니하는 경우 분쟁의 자율적ㆍ종국적 해결이 가능

하도록 화해권고제도 제한적 도입

Ⅳ. 주요 내용

1. 개 요

◦법률의 내용을 전면 개정

• 현행 5장, 46개, 부칙 7개 조문을 5장, 63개, 부칙 5개 조문으로 개정

• 행정의 적법성 보장 강화

◦목적규정(안 제1조)

• ‘행정의 적법성 보장’에 기여함을 명시

• 국민의 권익구제 확대를 위한 소송제도 개선

◦의무이행소송 도입(안 제4조, 제44조 내지 제50조)

• 분쟁의 발본적ㆍ일회적 해결이 가능한 제도로 선진법제에서 대부분 도입

• 현행 권리구제절차(거부처분취소소송이나 부작위위법확인소송)의 불완전성 해소 가능

◦예방적금지소송 도입(안 제4조, 제51조 내지 제54조)

• 사후 소송으로 회복하기 어려운 손해가 발생할 수 있는 처분에 대한 권리구제의

흠결을 보완

※ 정보공개처분과 같이 사후에 제기하는 취소소송으로는 ‘회복하기 어려운 손해발생’이

예상되는 경우, 처분이전에 공개처분의 금지를 구하는 소송

---

147페이지

행정소송법 개정시안 설명자료 ••• 137

◦원고적격 확대(안 제12조)

• 현행 ‘법률상 이익’[당해 처분의 근거법률 등에 의해 보호되는 직접적, 구체적

이익]은 원고적격 범위를 제한

• 국민의 실질적 권익구제 가능성을 넓히기 위해 원고적격 확대

• 사전 권리구제절차의 완비

◦집행정지 요건 완화 및 담보부 집행정지제도 신설(안 제24조)

• 부담적 처분의 ‘위법성이 명백한 경우’ 및 ‘금전상 손해라도 손해가 중대한 경

우’에 집행정지가 가능하도록 요건 완화

• 제3자에 대한 수익적 행정처분의 취소를 구하는 소송, 이른바 ‘제3자효 행정처분

에 대한 소송’의 경우, 제3자 보호를 위해 담보제공 규정을 신설

◦가처분제도 도입(안 제26조)

• 사전 권리구제절차의 중심인 집행정지제도는 부담적 행정처분을 중심으로 한 것

이고, 수익적 행정처분에 대한 사전 권리구제절차 흠결이 있어 이를 보완하기

위해 가처분제도를 마련

※ 기한부 처분(어업면허, 체류기간연장 등)에 대한 갱신처분을 거부할 경우 판결확정시까지

임시로 어업활동, 체류가 가능하도록 할 급박한 사정이 있는 경우 가처분 허용

1. 이용하기 쉬운 행정소송 제도 개선

◦소의 변경ㆍ이송의 허용범위 확대(안 제22조, 제41조, 제46조, 제52조, 제58조)

• 일반 국민의 입장에서 민사소송과 행정소송의 구분이 어려워 잘못 제소하는 경

우 제소기간 도과, 항고소송ㆍ당사자소송 등 행정소송 유형을 잘못 선택하는 경

우 소각하 등 불이익을 발생할 우려 있음

• 잘못 제소된 경우 소의 변경ㆍ이송이 가능하도록 함으로써 국민의 편익 도모

◦관할지정제도 도입(안 제9조)

• 사건이 행정법원과 지방법원 중 어느 법원의 관할에 속하는지 명백하지 아니한

때, 고등법원이 관할법원을 지정해줄 수 있는 제도 도입

• 일반 국민의 입장에서 관할 법원 선택의 위험 및 불편을 해소

◦행정청에 대한 자료제출요구 규정 신설(안 제28조)

---

148페이지

138 ••• 행정소송법 개정 공청회

• 처분 등의 위법성 심리에 필요한 자료를 제출하지 않는 경우, 법원에서 충분한

심리를 위해 행정청에 자료제출을 요구할 수 있는 규정 신설

• 국민과 행정청간에 정보의 불균형을 해소하여, 행정청이 보유하고 있는 자료에

대한 국민의 접근권 강화

• 공공기관의 정보공개에 관한 법률 및 기타 정보비공개 관련 법률과의 균형, 정보

비공개 유지의 필요성, 상당성 등을 고려하여 행정청의 자료제출 거부권도 규정

◦화해권고규정 제한적 신설(안 제35조)

• 위법ㆍ부당한 행정처분에 대한 법원의 화해권고 결정을 통해 분쟁의 자율적ㆍ종

국적 해결 가능

• 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분등의 성질에 반하는

경우에는 허용되지 아니하는 제한규정을 두어, 행정의 적법성 보장이라는 행정

소송의 특수성을 유지

※ 현재 사실상 화해 활용율이 10~15%로 비제도화로 인한 부작용 발생, 행정의 공익성과

형평성을 고려한 엄격한 제한규정 마련

◦결과제거의무 규정 신설(안 제34조 제4항)

• 현행법은 위법한 행정처분의 집행으로 일정한 위법상태가 발생한 경우, 이에 대한

행정청의 제거 의무는 ‘취소판결의 기속력’으로 규정하고 있으나, 행정청이 자발적

으로 위법한 결과를 제거하지 않는 경우 별소를 제기하여야 하는 문제점 발생

• 동 제도의 신설로, 행정청에 대하여 위법한 결과를 제거하기 위한 필요 조치 의

무를 부여하여, 신속하게 적법 상태를 실현하도록 보장

◦제3자 소제기 사실 통지제도 신설(안 제16조)

• 법원이 피고 외의 다른 행정청 및 이해관계가 있는 제3자에게 소제기 사실을 통

지할 수 있도록 하는 규정 신설

• 행정처분으로 인해 영향 받을 이해관계자의 참여를 보장하여, 일회적 분쟁해결

이 가능토록 함

◦취소소송, 무효등확인소송, 의무이행소송, 예방적금지소송 판결의 의미를 규정하여

국민이 이해하기 쉬운 법률안 마련(안 제30조, 제42조, 제47조, 제53조)

1. 행정소송의 전문성 강화

◦당사자 소송 활성화(안 제3조, 제55조 내지 제59조, 부칙 제1조)

---

149페이지

행정소송법 개정시안 설명자료 ••• 139

• 성질상 행정소송이지만 편의상 민사소송으로 다루어지던 국가배상, 행정상 손실

보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복청구소송 등 공법상 원인에 의해 발생한 법률관계

에 관한 소송을 행정소송의 대상으로 명시

• 행정처분의 위법성 다툼과 직접 관련된 소송의 경우 행정소송의 공익성 등을 고

려할 수 있는 전문법원에서 담당

• 행정법원이 설치되지 아니한 지원 소재지 국민의 불편을 고려하여, 시행여건이

마련될 수 있도록 시행일을 공포 후 3년으로 함

1. 기타 사항

◦기관소송 법정주의 일부 폐지(안 제61조)

• 동일한 공공단체 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있는

경우 분쟁해결 절차의 흠결 보완

◦민중소송을 ‘공익소송’으로 명칭 변경(안 제3조 제3호)

◦명령ㆍ규칙의 위헌판결등 통보 대상 개정(안 제6조)

• ‘총무처장관’을 명령ㆍ규칙의 성질에 따라 ‘행정안전부장관 또는 해당 공공단체

의 장’으로 개정

◦사건의 이송제도 삭제(현행 행정소송법 제7조)

◦처분변경으로 인한 소의 변경 기간 연장(안 제23조 제2항)

• 현행 60일에서 90일로 기간을 연장하여, 국민의 권익 구제 확대

◦국가를 상대로 한 가집행금지조항 삭제(현행 행정소송법 제43조)

• 동 조항은 재산권과 신속한 재판을 받을 권리에서 합리적 이유없이 소송당사자

를 차별하는 규정으로 국민의 신속한 권익구제를 위하여 동 규정 삭제

1. 부 칙

◦법 시행일을 공포후 6개월로 함(안 부칙 제1조 본문)

◦다만, 법적 상태 혼란 방지 및 지원 소재지 국민의 불편 해소등을 위하여 종전의

민사소송이 당사자소송(안 제3조 제2호)으로 되는 부분, 재판관할(안 제8조)의 경

우는 법 시행일을 공포후 3년으로 함(안 부칙 제1조 단서)

---

151페이지

개정시안

행정소송법 개정시안 전문

• • •

---

153페이지

행정소송법 개정시안 전문 ••• 143

법률 제 호

행정소송법 전부개정법률안

행정소송법 전부를 다음과 같이 개정한다.

행정소송법

제1장 총 칙

제1조(목적) 이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의

행사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상 법률

관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함과 아울러 행정의 적법성 보장에

기여함을 목적으로 한다.

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의

행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, “처분등”이라 함

은 처분과 행정심판에 대한 재결을 말한다.

1. “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처

분을 하지 아니하는 것을 말한다.

② 이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법률에 의하여 행정권한의 위임 또는 위

탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다.

제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네가지로 구분한다.

1. 항고소송：행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

2. 당사자소송：행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에

공법상 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는

소송으로 다음 각 목에 규정된 것을 포함한다.

가. 공법상 신분ㆍ지위 등 그 법률관계의 존부에 관한 확인소송

나. 행정상 손해배상청구소송(단, 자동차손해배상보장법의 적용을 받는 것은 제외한다)

---

154페이지

144 ••• 행정소송법 개정 공청회

다. 행정상 손실보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등 청구소송

라. 기타 행정상 급부이행청구소송

1. 공익소송：국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접

자기의 법적 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송

1. 기관소송：국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에

관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의

규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.

제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

1. 취소소송：행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송

2. 무효등 확인소송：행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

3. 의무이행소송：당사자의 신청에 대한 행정청의 위법한 거부처분 또는 부작위에

대하여 처분을 하도록 하는 소송

1. 예방적 금지소송：행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경우에 그

처분을 금지하는 소송

제5조(국외에서의 기간) 이 법에 의한 기간의 계산에 있어서 국외에서의 소송행위 추

완에 있어서는 그 기간을 14일에서 30일로, 제3자에 의한 재심청구에 있어서는 그

기간을 30일에서 60일로, 소의 제기에 있어서는 그 기간을 90일에서 120일로 한다.

제6조(명령ㆍ규칙의 위헌판결등 공고) ① 행정소송에 대한 대법원 판결에 의하여 명령

ㆍ규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이

그 사유를 행정안전부장관 또는 해당 공공단체의 장에게 통보하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 통보를 받은 행정안전부장관 또는 해당 공공단체의 장은

이를 지체없이 관보 등에 게재하여야 한다.

제7조(법적용예) ① 행정소송에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외

하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

② 행정소송에 관하여 이 법에 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소

송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

---

155페이지

행정소송법 개정시안 전문 ••• 145

제2장 취소소송

제1절 재판관할

제8조(재판관할) ① 취소소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법

원으로 한다.

② 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분등에 대한 취소소

송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다.

제9조(행정법원과 지방법원 사이의 관할의 지정) ① 사건이 행정법원과 지방법원 중 어느

법원의 관할에 속하는지 명백하지 아니한 때에는 관계된 법원과 공통되는 고등법

원이 그 관계된 법원 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로써 관할법원을 정한다.

② 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

③ 제1항의 규정에 의하여 행정법원의 관할로 정하여진 사건은 이 법에서 정하는

절차에 따라 처리한다.

제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ① 취소소송과 다음 각 호의 어느 하나에 해당

하는 소송(이하 “관련청구소송”이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우

에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또

는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.

1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ손실보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복ㆍ급부이

행등 청구소송

1. 당해 처분등과 관련되는 취소소송

② 취소소송에는 사실심 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를

상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.

제11조(선결문제) ① 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로

되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리ㆍ판단하는 경우에는 제18조, 제27조

부터 제29조까지 및 제38조의 규정을 준용한다.

② 제1항의 경우 당해 수소법원은 그 처분등을 행한 행정청에게 그 선결문제로 된

사실을 통지하여야 한다.

---

156페이지

146 ••• 행정소송법 개정 공청회

제2절 당사자

제12조(원고적격 등) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법적 이익이 있는 자가 제기

할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여

소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소를 구할 법적 이익이 있는 자의 경우에도 같다.

제13조(피고적격) ① 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행

한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이

다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 행정청이 없게 된 때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속

되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다.

제14조(피고경정) ① 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하

여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다.

② 법원은 제1항의 규정에 의한 결정의 정본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 신청을 각하하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 결정이 있는 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에

소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 결정이 있는 때에는 종전의 피고에 대한 소송은 취하된

것으로 본다.

⑥ 취소소송이 제기된 후에 제13조 제1항 단서 또는 제13조 제2항에 해당하는 사

유가 생긴 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 경정한다. 이

경우에는 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.

제15조(공동소송) 수인의 청구 또는 수인에 대한 청구가 처분등의 취소청구와 관련되

는 청구인 경우에 한하여 그 수인은 공동소송인이 될 수 있다.

제16조(행정청 및 제3자에 대한 소송통지 등) ① 법원은 당사자 외의 관계 행정청 또는

소송결과에 이해관계가 있는 제3자에게 소 제기 사실을 통지하거나, 관보ㆍ공보ㆍ

인터넷 홈페이지 또는 일간신문 등에 공고할 수 있다.

② 제1항에 따른 행정청 또는 제3자는 법원에 의견서를 제출할 수 있다.

---

157페이지

행정소송법 개정시안 전문 ••• 147

제17조(제3자의 소송참가) ① 법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받

을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으

로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다.

② 법원이 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의

의견을 들어야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시

항고를 할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 제3자에 대하여는 민사소송법 제67조의

규정을 준용한다.

제18조(행정청의 소송참가) ① 법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고

인정할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써

그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다.

② 법원은 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 당사자 및 당해 행정청

의 의견을 들어야 한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한 행정청에 대하여는 민사소송법 제76조의

규정을 준용한다.

제3절 소의 제기

제19조(행정심판과의 관계) ① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행

정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만,

다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제

기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니한다.

② 제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는

행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.

1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때

2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한

필요가 있는 때

1. 법령의 규정에 의한 행정심판기관의 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때

2. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때

---

158페이지

148 ••• 행정소송법 개정 공청회

③ 제1항 단서의 경우에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는

행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.

1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때

2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처

분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때

1. 행정청이 사실심의 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된

처분에 관하여 소를 제기하는 때

1. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때

④ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.

제20조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의

경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

제21조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야

한다. 다만, 제19조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있

는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판

청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.

② 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부

터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러

하지 아니하다.

③ 행정청이 제소기간을 제1항에 따른 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에 그

잘못 알린 기간 내에 소 제기가 있는 경우에는 그 소송은 제1항에 따른 기간 내에

제기된 것으로 본다.

④ 제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.

제22조(소의 변경) ① 법원은 취소소송을 취소소송 외의 항고소송이나 해당 처분등에

관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 민사소송

으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는, 청구의 기초에 변경이 없는 한 사

실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 따라 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다.

② 법원은 국가 또는 공공단체에 대한 민사소송을 해당 청구에 관계되는 처분등에

---

159페이지

행정소송법 개정시안 전문 ••• 149

대한 취소소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는, 청구의 기초에 변경

이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 따라 결정으로써 소의 변경을

허가할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하는 경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은

다음과 같은 조치를 취하여야 한다.

1. 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 한다.

2. 결정의 정본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 있는 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음

에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.

⑤ 소의 교환적 변경에 관하여, 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 있는 때에는 종

전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.

⑥ 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

제23조(처분변경으로 인한 소의 변경) ① 법원은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가

제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원

인의 변경을 허가할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 90일 이내에

하여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 변경되는 청구는 제19조 제1항 단서의 규정에 의한 요

건을 갖춘 것으로 본다.

제24조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 처분등

의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여

생길 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이

계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그

집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정

할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으

로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있거나 신청인의 본안 청구

---

160페이지

150 ••• 행정소송법 개정 공청회

가 이유 없음이 명백한 경우에는 허용되지 아니한다.

④ 법원은 제2항의 규정에 의한 집행정지결정을 함에 있어서 소송의 대상이 된 처

분 등의 상대방에게 재산상 손해가 생길 우려가 있는 때에는 권리자를 지정하여

그 손해에 대한 담보를 제공하게 할 수 있다. 이 경우 권리자로 지정된 자는 그

담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

⑤ 제4항의 규정에 의한 담보에 대하여는 민사소송법 제122조, 제124조부터 제126

조까지의 규정을 준용한다.

⑥ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소

명이 있어야 한다.

⑦ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고

를 할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정

지하는 효력이 없다.

⑧ 제33조 및 제34조 제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이

를 준용한다.

제25조(집행정지의 취소) ① 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중

대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에

의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취소결정의 경우에는 제24조 제6항 및 제

33조를 준용하고, 그 취소결정 또는 기각결정에 대한 불복의 경우에는 제24조 제6

항 및 제7항의 규정을 준용한다.

제26조(가처분) ① 처분등이나 부작위가 위법하다는 현저한 의심이 있는 경우로서 다

음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의

신청에 따라 결정으로써 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그

권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유

지할 긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험

을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여야할 긴급한 필요가 있는 경우

---

161페이지

행정소송법 개정시안 전문 ••• 151

② 제1항에 따른 가처분에 대하여는 제24조 제3항부터 제7항까지, 제25조, 제33조,

제34조 제1항을 준용한다.

③ 제1항에 따른 가처분은 제24조 제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있

는 경우에는 허용되지 아니한다.

제4절 심리

제27조(행정심판기록의 제출명령) ① 법원은 당사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써

재결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관한 기록의 제출을 명할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 제출명령을 받은 행정청은 지체없이 당해 행정심판에 관

한 기록을 법원에 제출하여야 한다.

제28조(자료제출요구) ① 법원은 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는

결정으로써 당사자인 행정청이나 관계 행정청에 대하여 해당 처분과 관련된 자료

를 제출하도록 요구할 수 있다.

② 당사자인 행정청이나 관계행정청은 제1항의 규정에 의하여 요구받은 자료를 지

체없이 제출하여야 한다. 다만, 그 자료를 공개하는 것이 공공의 안전과 이익을 해

할 우려가 있는 경우나 법률상 또는 그 자료의 성질상 비밀로 유지할 필요가 있는

경우에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행정청이나 관계행정청은 자료제출을 거

부할 수 있다.

③ 법원은 당사자의 신청에 따라 제2항 단서의 규정에 의한 자료제출거부의 적법

여부를 결정한다.

④ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정을 함에 있어서 필요하다고 인정하는 때에는

자료제출을 요구받은 당사자인 행정청 또는 관계행정청에게 그 자료를 제시하도록

요구할 수 있다. 이 경우 법원은 그 자료를 다른 사람이 보도록 하여서는 아니된다.

⑤ 당사자인 행정청 또는 관계행정청은 제3항의 규정에 의한 결정에 대하여 즉시

항고를 할 수 있다.

제29조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고,

당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

---

162페이지

152 ••• 행정소송법 개정 공청회

제5절 재판

제30조(취소판결) 법원은 처분등이 위법한 경우에는 그 처분등을 취소한다.

제31조(재량처분의 취소) 법원은 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를

넘거나 그 남용이 있는 때에는 이를 취소할 수 있다.

제32조(사정판결) ① 처분등이 위법하다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것

이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구

를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명

시하여야 한다.

② 법원이 제1항의 규정에 의한 판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여

입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다.

③ 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해

시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에

병합하여 제기할 수 있다.

제33조(취소판결의 효력) 처분등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다.

제34조(취소판결의 기속력등) ① 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당

사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는

경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한

처분을 하여야 한다.

③ 제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준

용한다.

④ 판결에 따라 취소되는 처분등이 이미 집행된 경우에는 당사자인 행정청과 그

밖의 관계행정청은 그 집행으로 인하여 직접 원고에게 발생한 위법한 결과를 제거

하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.

---

163페이지

행정소송법 개정시안 전문 ••• 153

제35조(법원의 권고결정에 의한 소송상 화해) ① 법원은 당사자의 권리 및 권한의 범위

내에서 직권으로 소송 계속 중인 사건에 대하여 화해권고결정을 할 수 있다. 다만,

그 화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분등의 성질에 반하는

경우에는 허용되지 아니한다.

② 확정된 화해권고결정은 확정판결과 동일한 효력을 갖는다.

③ 법원은 제1항의 화해권고결정을 함에 있어서 소송 계속 중인 사건의 법적ㆍ사

실적 상태와 당사자의 이익 등 그 밖의 모든 사정을 참작하고, 화해권고결정 이유

의 취지를 설시하여야 한다.

④ 법원의 화해권고결정에 의하여 직접 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자 또는

화해의 대상인 처분등에 관하여 동의ㆍ승인ㆍ협의 등의 법령상 권한을 가진 행정

청이 있는 경우에, 법원은 그 제3자 또는 행정청의 동의를 받아야 한다. 다만, 제3

자 또는 행정청이 화해권고결정에 동의를 하지 아니한 때에는 이를 이유로 확정된

화해권고결정에 대하여 재심을 청구할 수 있다.

⑤ 제4항 단서의 재심청구는 화해권고결정이 확정되었음을 안 날로부터 90일 이내

에, 화해권고결정이 확정된 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다.

⑥ 제5항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.

⑦ 제1항의 규정에 의한 화해권고결정에는 민사소송법 제225조 제2항 및 제226조

부터 제232조까지의 규정을 준용한다. 다만, 민사소송법 제226조 제1항에 정한 이

의신청기간은 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 30일로 한다.

제6절 보칙

제36조(제3자에 의한 재심청구) ① 처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익

의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임이 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로

써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를

이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심을 청구할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결

이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.

③ 제2항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.

제37조(소송비용의 부담) 취소청구가 제32조의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처

---

164페이지

154 ••• 행정소송법 개정 공청회

분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용

은 피고의 부담으로 한다.

제38조(소송비용에 관한 재판의 효력) 소송비용에 관한 재판이 확정된 때에는 피고 또

는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다.

제39조(거부처분취소판결의 간접강제) ① 행정청이 제34조 제2항의 규정에 의한 처분을

하지 아니하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당

한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니하는 때에는 그 지연기

간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다.

② 법원은 사정의 변경이 있는 때에는 당사자의 신청에 따라 제1항에 따른 결정

내용을 변경할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 결정은 변론 없이 할 수 있다. 다만, 결정하기 전에

신청의 상대방을 심문하여야 한다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑤ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 확정된 때에는 피고였던 행정청이 소속된 국

가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다.

제3장 취소소송외의 항고소송

제1절 무효등확인소송

제40조(원고적격) 무효등확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구

할 법적 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

제41조(소의 변경) 무효등확인소송을 무효등확인소송 외의 항고소송이나 당사자소송

또는 민사소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을 무효등확인소송으로 변경하는 경

우에는 제22조를 준용한다.

제42조(무효등확인판결) 법원은 처분등의 무효등확인의 청구가 이유있다고 인정하는

경우에는 처분등의 효력 또는 존재 여부를 확인한다.

---

165페이지

행정소송법 개정시안 전문 ••• 155

제43조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13조부터 제18조까지, 제20조, 제23조부터

제29조까지, 제33조부터 제36조까지 및 제38조의 규정은 무효등확인소송의 경우에

준용한다.

제2절 의무이행소송

제44조(원고적격) 의무이행소송은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부

작위에 대하여 처분을 할 것을 구할 법적 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

제45조(제소기간) ① 행정청의 거부처분에 대한 의무이행소송에 대하여는 제21조의

규정을 준용한다.

② 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송은 법령상 처분기간이 정해져 있는 경우

에는 그 기간이 지나기 전에는 제기할 수 없고, 법령상 처분기간이 정해져 있지

아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 처분을 신청한 날부터 90일이 지나기 전

에는 제기할 수 없다.

제46조(소의 변경) 의무이행소송을 의무이행소송 외의 항고소송이나 당사자소송 또는

민사소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을 의무이행소송으로 변경하는 경우에는

제22조를 준용한다.

제47조(의무이행판결) 법원은 행정청의 거부처분이나 부작위가 위법한 때에는 다음 각

호의 구분에 따라 판결한다. 거부처분의 경우에는 이를 함께 취소한다.

1. 당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가 있음이 명백하고 그 의무를 이행하도록

하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청이 그 처분을 하도록 선고한다.

1. 그 밖의 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 판결의 취지에 따라 처분

을 하도록 선고한다.

제48조(의무이행판결의 기속력) 행정청에게 당사자의 신청에 따른 처분을 하도록 선고

하거나, 판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선고한 확정판결은 그 사건에 관하여

당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

---

166페이지

156 ••• 행정소송법 개정 공청회

제49조(의무이행판결의 간접강제) ① 행정청이 제47조의 확정판결에 의한 처분을 하지

아니하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기

간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니하는 때에는 지연기간에 따

라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상할 것을 명할 수 있다.

② 법원은 사정의 변경이 있는 때에는 당사자의 신청에 따라 제1항의 규정에 의한

결정의 내용을 변경할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하는 경우에는 신청의 상대방을 심문하여야

한다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 간

접강제의 결정 또는 그 변경결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효

력이 없다.

⑤ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 확정된 때에는 피고였던 행정청이 소속하는

국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다.

제50조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13조부터 제19조까지, 제23조, 제26조부터

제29조까지, 제31조부터 제38조까지의 규정은 의무이행소송의 경우에 준용한다.

제3절 예방적 금지소송

제51조(원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한

경우에 그 처분의 금지를 구할 법적 이익이 있는 자가 사후에 그 처분의 효력을

다투는 방법으로는 회복하기 어려운 중대한 손해가 발생할 것이 명백한 경우에 한

하여 제기할 수 있다.

제52조(소의 변경) 예방적 금지소송을 예방적 금지소송 외의 항고소송이나 당사자소

송 또는 민사소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을 예방적 금지소송으로 변경하

는 경우에는 제22조를 준용한다.

제53조(금지판결) 법원은 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박하여 그 처분을 하지 아

니하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에는 행정청에 그 처분을 하지 아니

하도록 선고한다.

---

167페이지

행정소송법 개정시안 전문 ••• 157

제54조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13조부터 제19조까지, 제23조, 제26조부터

제29조까지, 제33조, 제34조 제1항, 제35조부터 제38조까지의 규정은 예방적 금지

소송의 경우에 준용한다.

제4장 당사자소송

제55조(피고적격) 당사자소송은 국가 또는 공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.

제56조(재판관할) 당사자소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 민사소

송법 제2조부터 제25조까지를 준용하되 행정사건을 관할하는 법원으로 한다.

제57조(제소기간) 당사자소송에 관하여 법령에 제소기간이 정하여져 있는 때에는 그

기간은 불변기간으로 한다.

제58조(소의 변경) 당사자소송을 항고소송 또는 민사소송으로 변경하는 경우 및 항고

소송 또는 민사소송을 당사자소송으로 변경하는 경우에는 제22조를 준용한다.

제59조(준용규정) 제9조, 제10조, 제14조부터 제18조까지, 제23조, 제27조부터 제29조까

지, 제34조 제1항, 제37조, 제38조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다.

제5장 공익소송 및 기관소송

제60조(공익소송의 제기) 공익소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제

기할 수 있다.

제61조(기관소송의 제기) ① 기관소송은 다음 각 호의 경우에 제기할 수 있다.

1. 동일한 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있

는 경우

1. 그 밖에 법률이 정하는 경우

② 제1항 제1호의 규정에 의한 소송은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제

외하고는 어느 기관의 처분등 또는 부작위가 다른 기관의 법령상의 독자적 권한을

---

168페이지

158 ••• 행정소송법 개정 공청회

침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 제기할 수 있다.

제62조(기관소송의 재판관할) 기관소송의 제1심관할법원은 다른 법률에 특별한 규정이

있는 경우를 제외하고는 피고의 소재지를 관할하는 고등법원으로 한다.

제63조(준용규정) ① 공익소송 또는 기관소송으로서 처분등의 취소를 구하는 소송에

는 그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에 관한 규정을 준용한다.

② 공익소송 또는 기관소송으로서 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을

구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 무효등확인소송에 관한 규정을 준

용한다.

③ 공익소송 또는 기관소송으로서 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 할 것을

구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 의무이행소송에 관한 규정을 준용

한다.

④ 공익소송 또는 기관소송으로서 제1항부터 제3항까지에 규정된 소송 외의 소송

에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 당사자소송에 관한 규정을 준용한다.

부 칙

제1조(시행일) 이 법은 공포일로부터 6개월 후에 시행한다. 다만, 제3조 제2호의 개정

에 따라 종전의 민사소송이 당사자소송으로 되는 부분, 제8조는 공포일로부터 3년

후에 시행한다.

제2조(계속사건에 대한 경과조치) ① 이 법은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이

법 시행 당시 법원에 계속 중인 사건에도 적용한다. 다만 이 법 시행 전의 소송행

위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.

② 제3조 제2호의 개정규정 시행일 이전에 법원에 제소된 사건에 대하여는 종전의

당사자소송에 관한 규정을 적용한다.

제3조(법 적용의 시간적 범위) 이 법은 이 법 시행 이전에 생긴 사항에도 적용한다.

다만, 종전의 규정에 따라 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다.

---

169페이지

행정소송법 개정시안 전문 ••• 159

제4조(부작위위법확인소송에 대한 경과조치) ① 법원은 이 법 시행 당시 법원에 계속

중인 부작위위법확인소송에 대하여 제22조 제1항을 준용하여 이 법에 의한 항고소

송이나 당사자소송으로 소의 변경을 허가할 수 있다.

② 이 법 시행 당시 법원에 계속 중인 부작위위법확인소송 중 제1항에 의한 소의

변경이 이루어지지 않은 소송에 대하여는 종전의 부작위위법확인소송에 관한 규정

을 준용한다.

제5조(경과조치) 이 법 시행 당시 다른 법률에서 종전의 행정소송법의 규정을 인용

또는 준용한 경우에는 종전의 규정과 동일한 내용의 이 법의 새로운 조항을 인용

또는 준용한 것으로 본다.

---

171페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표

• • •

개정시안

---

173페이지

현 행 개정시안

행정소송법

제1장 총 칙

제1조(목적) 이 법은 행정소송절차를 통하여

행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의

행사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또

는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권

리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하

게 해결함을 목적으로 한다.

행정소송법

제1장 총 칙

제1조(목적) 이 법은 행정소송절차를 통하여

행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의

행사ㆍ불행사등으로 인한 국민의 권리 또

는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 법

률관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하

게 해결함과 아울러 행정의 적법성 보장에

기여함을 목적으로 한다.

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정

의는 다음과 같다.

1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구

체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권

력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에

준하는 행정작용(이하 “처분”이라 한다)

및 행정심판에 대한 재결을 말한다.

1. “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신

청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처

분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도

불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.

② 이 법을 적용함에 있어서 행정청에는

법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁

을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관

또는 사인이 포함된다.

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정

의는 다음과 같다.

1. “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체

적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력

의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에

준하는 행정작용을 말하며, “처분등”이라

함은 처분과 행정심판에 대한 재결을 말

한다.

1. “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신

청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처

분을 하지 아니하는 것을 말한다.

② (현행과 같음)

제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네

가지로 구분한다.

1. 항고소송：행정청의 처분등이나 부작위

에 대하여 제기하는 소송

제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네

가지로 구분한다.

1. (현행과 같음)

행정소송법 개정 논의경과 행정소송법 개정시안 신구조문 대비표

---

174페이지

164 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

1. 당사자소송：행정청의 처분등을 원인으

로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공

법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법

률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

1. 민중소송：국가 또는 공공단체의 기관

이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직

접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그

시정을 구하기 위하여 제기하는 소송

1. 기관소송：국가 또는 공공단체의 기관

상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그

행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대

하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법

제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관

장사항으로 되는 소송은 제외한다.

1. 당사자소송：행정청의 처분등을 원인으

로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에

공법상의 법률관계에 관한 소송으로서

그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하

는 소송으로 다음 각 목에 규정된 것을

포함한다.

가. 공법상 신분ㆍ지위 등 그 법률관계의

존부에 관한 확인소송

나. 행정상 손해배상청구소송(단, 자동차

손해배상보장법의 적용을 받는 것은

제외한다)

다. 행정상 손실보상ㆍ부당이득반환ㆍ원상

회복등청구소송

라. 기타 행정상 급부이행청구소송

1. 공익소송：국가 또는 공공단체의 기관

이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직

접 자기의 법적 이익과 관계없이 그 시

정을 구하기 위하여 제기하는 소송

1. 기관소송：국가 또는 공공단체의 기관상

호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관

한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기

하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의

규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으

로 되는 소송은 제외한다.

제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분

한다.

1. 취소소송：행정청의 위법한 처분등을 취

소 또는 변경하는 소송

1. 무효등 확인소송：행정청의 처분등의 효

력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

1. 부작위위법확인소송：행정청의 부작위가

위법하다는 것을 확인하는 소송

<신설>

<신설>

제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분

한다.

1. 취소소송：(현행과 같음)

2. 무효등 확인소송：(현행과 같음)

3. <삭제>

4. 의무이행소송：당사자의 신청에 대한 행

정청의 위법한 거부처분 또는 부작위에

대하여 처분을 하도록 하는 소송

1. 예방적 금지소송：행정청이 장래에 위법

---

175페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 165

현 행 개정시안

한 처분을 할 것이 임박한 경우에 그 처

분을 금지하는 소송

제5조(국외에서의 기간) 이 법에 의한 기간의

계산에 있어서 국외에서의 소송행위추완에

있어서는 그 기간을 14일에서 30일로, 제3

자에 의한 재심청구에 있어서는 그 기간을

30일에서 60일로, 소의 제기에 있어서는

그 기간을 60일에서 90일로 한다.

제5조(국외에서의 기간) 이 법에 의한 기간의

계산에 있어서 국외에서의 소송행위 추완

에 있어서는 그 기간을 14일에서 30일로,

제3자에 의한 재심청구에 있어서는 그 기

간을 30일에서 60일로, 소의 제기에 있어

서는 그 기간을 90일에서 120일로 한다.

제6조(명령ㆍ규칙의 위헌판결등 공고) ① 행정소

송에 대한 대법원판결에 의하여 명령ㆍ규

칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이

확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사

유를 총무처장관에게 통보하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 통보를 받은 총무

처장관은 지체없이 이를 관보에 게재하여

야 한다.

제6조(명령ㆍ규칙의 위헌판결등 공고) ① 행정소

송에 대한 대법원 판결에 의하여 명령ㆍ규

칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이

확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사

유를 행정안전부장관 또는 해당 공공단체

의 장에게 통보하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 통보를 받은 행정

안전부장관 또는 해당 공공단체의 장은 이

를 지체없이 관보 등에 게재하여야 한다.

제7조(사건의 이송) 민사소송법 제34조제1항의

규정은 원고의 고의 또는 중대한 과실없이

행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못

제기된 경우에도 적용한다.

<삭제>

제8조(법적용예) ① 행정소송에 대하여는 다른

법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하

고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규

정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과

민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용

한다.

제7조(법적용예) ① 행정소송에 관하여 다른

법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하

고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

② 행정소송에 관하여 이 법에 규정이 없

는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소

송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

제2장 취소소송

제1절 재판관할

제9조(재판관할) ① 취소소송의 제1심관할법원

은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으

로 한다. 다만, 중앙행정기관 또는 그 장이

피고인 경우의 관할법원은 대법원소재지의

제2장 취소소송

제1절 재판관할

제8조(재판관할) ① 취소소송의 제1심 관할법

원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원

으로 한다. <단서 삭제>

---

176페이지

166 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

행정법원으로 한다.

② 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의

장소에 관계되는 처분등에 대한 취소소송

은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할

하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다.

②(현행과 같음)

<신설> 제9조(행정법원과 지방법원 사이의 관할의 지정)

① 사건이 행정법원과 지방법원 중 어느

법원의 관할에 속하는지 명백하지 아니한

때에는 관계된 법원과 공통되는 고등법원

이 그 관계된 법원 또는 당사자의 신청에

따라 결정으로 관할법원을 정한다.

② 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를

할 수 있다.

③ 제1항의 규정에 의하여 행정법원의 관

할로 정하여진 사건은 이 법에서 정하는

절차에 따라 처리한다.

제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ① 취소소

송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하

“관련청구소송”이라 한다)이 각각 다른 법

원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송

이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때

에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여

이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할

수 있다.

1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ부

당이득반환ㆍ원상회복등 청구소송

1. 당해 처분등과 관련되는 취소소송

② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지

관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를

상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계

속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.

제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ① 취소소

송과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는

소송(이하 “관련청구소송”이라 한다)이 각

각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관

련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고

인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권

에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으

로 이송할 수 있다.

1. ~ 2.(현행과 같음)

② (현행과 같음)

제11조(선결문제) ① 처분등의 효력 유무 또는

존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어

당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리ㆍ

판단하는 경우에는 제17조, 제25조, 제26조

제11조(선결문제) ① 처분등의 효력 유무 또는

존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어

당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리ㆍ

판단하는 경우에는 제18조, 제27조부터 제

---

177페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 167

현 행 개정시안

및 제33조의 규정을 준용한다.

② 제1항의 경우 당해 수소법원은 그 처분

등을 행한 행정청에게 그 선결문제로 된

사실을 통지하여야 한다.

29조까지 및 제38조의 규정을 준용한다.

② (현행과 같음)

제2절 당사자

제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를

구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수

있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분

등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된

뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되

는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또

한 같다.

제2절 당사자

제12조(원고적격 등) 취소소송은 처분등의 취소

를 구할 법적 이익이 있는 자가 제기할 수

있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분

등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된

뒤에도 그 처분등의 취소를 구할 법적 이

익이 있는 자의 경우에도 같다.

제13조(피고적격) ① 취소소송은 다른 법률에

특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한

행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있

은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다

른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한

행정청을 피고로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 행정청이 없게 된

때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는

국가 또는 공공단체를 피고로 한다.

제13조(피고적격) (현행과 같음)

제14조(피고경정) ① 원고가 피고를 잘못 지정

한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여

결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다.

② 법원은 제1항의 규정에 의한 결정의 정

본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 신청을 각하하는

결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에

는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소

를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에

는 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것

으로 본다.

⑥ 취소소송이 제기된 후에 제13조 제1항

제14조(피고경정) ① ~ ② (현행과 같음)

③ 제1항의 규정에 의한 신청을 각하하는

결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 결정이 있는 때에

는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소

를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 결정이 있는 때에

는 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것

으로 본다.

⑥ (현행과 같음)

---

178페이지

168 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

단서 또는 제13조 제2항에 해당하는 사유가

생긴 때에는 법원은 당사자의 신청 또는

직권에 의하여 피고를 경정한다. 이 경우

에는 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.

제15조(공동소송) 수인의 청구 또는 수인에 대

한 청구가 처분등의 취소청구와 관련되는

청구인 경우에 한하여 그 수인은 공동소송

인이 될 수 있다.

제15조(공동소송) (현행과 같음)

<신설> 제16조(행정청 및 제3자에 대한 소송통지 등) ①

법원은 당사자 외의 관계 행정청 또는 소

송결과에 이해관계가 있는 제3자에게 소

제기 사실을 통지하거나, 관보ㆍ공보ㆍ인

터넷 홈페이지 또는 일간신문 등에 공고할

수 있다.

② 제1항에 따른 행정청 또는 제3자는 법

원에 의견서를 제출할 수 있다.

제16조(제3자의 소송참가) ① 법원은 소송의 결

과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을

제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자

의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써

그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다.

② 법원이 제1항의 규정에 의한 결정을 하

고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의

의견을 들어야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자

는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시

항고할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한

제3자에 대하여는 민사소송법 제67조의 규

정을 준용한다.

제17조(제3자의 소송참가) ① ~ ②(현행과 같음)

③ 제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자

는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시

항고를 할 수 있다.

④ (현행과 같음)

제17조(행정청의 소송참가) ① 법원은 다른 행정

청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정

할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신

청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행

정청을 소송에 참가시킬 수 있다.

제18조(행정청의 소송참가) (현행과 같음)

---

179페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 169

현 행 개정시안

② 법원은 제1항의 규정에 의한 결정을 하

고자 할 때에는 당사자 및 당해 행정청의

의견을 들어야 한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 소송에 참가한

행정청에 대하여는 민사소송법 제76조의

규정을 준용한다.

제3절 소의 제기

제18조(행정심판과의 관계) ① 취소소송은 법령

의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정

심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거

치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른

법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결

을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수

없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니

하다.

② 제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1

에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판

의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제

기할 수 있다.

1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이

지나도 재결이 없는 때

1. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생

길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한

필요가 있는 때

1. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결

또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때

1. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때

③ 제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에

해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을

제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.

1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기

각재결이 있은 때

1. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은

목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처

제3절 소의 제기

제19조(행정심판과의 관계) ① 취소소송은 법령

의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정

심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거

치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른

법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결

을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수

없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니

한다.

② 제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 어

느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는

행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소

소송을 제기할 수 있다.

1. ~ 4.(현행과 같음)

③ 제1항 단서의 경우에 다음 각 호의 어

느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는

행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제

기할 수 있다.

1. ~ 4.(현행과 같음)

---

180페이지

170 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결

을 거친 때

1. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의

대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처

분에 관하여 소를 제기하는 때

1. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠

필요가 없다고 잘못 알린 때

④ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는

이를 소명하여야 한다.

④ (현행과 같음)

제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을

대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우

에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을

이유로 하는 경우에 한한다.

제20조(취소소송의 대상) (현행과 같음)

제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음

을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한

다. 다만, 제18조 제1항 단서에 규정한 경

우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는

경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수

있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가

있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받

은 날부터 기산한다.

② 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년

(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터

1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다.

다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하

지 아니하다.

<신설>

③ 제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간

으로 한다.

제21조(제소기간) ①취소소송은 처분등이 있음

을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한

다. 다만, 제19조 제1항 단서에 규정한 경

우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는

경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수

있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가

있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받

은 날부터 기산한다.

② (현행과 같음)

③ 행정청이 제소기간을 제1항에 따른 기

간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에 그

잘못 알린 기간 내에 소 제기가 있는 경우

에는 그 소송은 제1항에 따른 기간 내에

제기된 것으로 본다.

④ (현행 제3항과 같음)

제21조(소의 변경) ① 법원은 취소소송을 당해

처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가

제22조(소의 변경) ① 법원은 취소소송을 취소

소송 외의 항고소송이나 해당 처분등에 관

---

181페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 171

현 행 개정시안

또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취

소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이

상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에

변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지

원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변

경을 허가할 수 있다.

<신설>

② 제1항의 규정에 의한 허가를 하는 경우

피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이

피고로 될 자의 의견을 들어야 한다.

<신설>

<신설>

③ 제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하

여는 즉시항고할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 허가결정에 대하

여는 제14조제2항ㆍ제4항 및 제5항의 규정

을 준용한다.

계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단

체에 대한 당사자소송 또는 민사소송으로

변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는,

청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의

변론종결시까지 원고의 신청에 따라 결정

으로써 소의 변경을 허가할 수 있다.

② 법원은 국가 또는 공공단체에 대한 민

사소송을 해당 청구에 관계되는 처분등에

대한 취소소송으로 변경하는 것이 상당하

다고 인정할 때에는, 청구의 기초에 변경

이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고

의 신청에 따라 결정으로써 소의 변경을

허가할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하는

경우 피고를 달리하게 될 때에는 법원은

다음과 같은 조치를 취하여야 한다.

1. 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야

한다.

1. 결정의 정본을 새로운 피고에게 송달하

여야 한다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 있는

때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에

소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다.

⑤ 소의 교환적 변경에 관하여, 제1항 또는

제2항에 따른 결정이 있는 때에는 종전의

피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다.

⑥ 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 결정

에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

<삭제>

제22조(처분변경으로 인한 소의 변경) ① 법원은

행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기

된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하

여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의

변경을 허가할 수 있다.

제23조(처분변경으로 인한 소의 변경) ① (현행과

같음)

---

182페이지

172 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

② 제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변

경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하

여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 변경되는 청구

는 제18조 제1항 단서의 규정에 의한 요건

을 갖춘 것으로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 신청은 처분의 변

경이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 하

여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의하여 변경되는 청구

는 제19조 제1항 단서의 규정에 의한 요건

을 갖춘 것으로 본다.

제23조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분

등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행

에 영향을 주지 아니한다.

② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나

그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생

길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하

여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는

본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신

청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나

그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일

부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정

할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분

등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로

써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용

되지 아니한다.

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을

미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

<신설>

<신설>

제24조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 다른

법률에 특별한 규정이 없는 한 처분등의

효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영

향을 주지 아니한다.

② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나

그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생

길 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한

필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속

되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직

권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행

또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정

지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수

있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의

집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목

적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지

아니한다.

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을

미칠 우려가 있거나 신청인의 본안 청구가

이유 없음이 명백한 경우에는 허용되지 아

니한다.

④ 법원은 제2항의 규정에 의한 집행정지

결정을 함에 있어서 소송의 대상이 된 처분

등의 상대방에게 재산상 손해가 생길 우려가

있는 때에는 권리자를 지정하여 그 손해에

대한 담보를 제공하게 할 수 있다. 이 경

우 권리자로 지정된 자는 그 담보물에 대

하여 질권자와 동일한 권리를 가진다.

⑤ 제4항의 규정에 의한 담보에 대하여는

민사소송법 제122조, 제124조부터 제126조

까지의 규정을 준용한다.

---

183페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 173

현 행 개정시안

④ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정

을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소

명이 있어야 한다.

⑤ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정

또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할

수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한

즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효

력이 없다.

⑥ 제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에

의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.

⑥ (현행 제4항과 같음)

⑦ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정

또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고를

할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에

대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하

는 효력이 없다.

⑧ 제33조 및 제34조 제1항의 규정은 제2

항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를

준용한다.

제24조(집행정지의 취소) ① 집행정지의 결정이

확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한

영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때

에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여

결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수

있다.

② 제1항의 규정에 의한 집행정지결정의

취소결정과 이에 대한 불복의 경우에는 제

23조제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.

제25조(집행정지의 취소) ①(현행과 같음)

②제1항의 규정에 의한 집행정지결정의 취

소결정의 경우에는 제24조 제6항 및 제33

조를 준용하고, 그 취소결정 또는 기각결

정에 대한 불복의 경우에는 제24조 제6항

및 제7항의 규정을 준용한다.

<신설> 제26조(가처분) ① 처분등이나 부작위가 위법

하다는 현저한 의심이 있는 경우로서 다음

각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 본

안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청

에 따라 결정으로써 가처분을 할 수 있다.

1. 다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면

당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그

권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려

가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유

지할 긴급한 필요가 있는 경우

1. 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자

의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험

을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여

---

184페이지

174 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

야할 긴급한 필요가 있는 경우

② 제1항에 따른 가처분에 대하여는 제24

조 제3항부터 제7항까지, 제25조, 제33조,

제34조 제1항을 준용한다.

③ 제1항에 따른 가처분은 제24조 제2항에

따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있는

경우에는 허용되지 아니한다.

제4절 심리

제25조(행정심판기록의 제출명령) ① 법원은 당

사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써 재

결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관

한 기록의 제출을 명할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 제출명령을 받은

행정청은 지체없이 당해 행정심판에 관한

기록을 법원에 제출하여야 한다.

제4절 심리

제27조(행정심판기록의 제출명령) (현행과 같음)

<신설> 제28조(자료제출요구) ① 법원은 사건의 심리를

위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결

정으로써 당사자인 행정청이나 관계 행정

청에 대하여 해당 처분과 관련된 자료를

제출하도록 요구할 수 있다.

② 당사자인 행정청이나 관계행정청은 제1

항의 규정에 의하여 요구받은 자료를 지체

없이 제출하여야 한다. 다만, 그 자료를 공

개하는 것이 공공의 안전과 이익을 해할

우려가 있는 경우나 법률상 또는 그 자료

의 성질상 비밀로 유지할 필요가 있는 경

우에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행

정청이나 관계행정청은 자료제출을 거부할

수 있다.

③ 법원은 당사자의 신청에 따라 제2항 단

서의 규정에 의한 자료제출거부의 적법 여

부를 결정한다.

④ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정을 함

에 있어서 필요하다고 인정하는 때에는 자

료제출을 요구받은 당사자인 행정청 또는

---

185페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 175

현 행 개정시안

관계행정청에게 그 자료를 제시하도록 요

구할 수 있다. 이 경우 법원은 그 자료를

다른 사람이 보도록 하여서는 아니된다.

⑤ 당사자인 행정청 또는 관계행정청은 제

3항의 규정에 의한 결정에 대하여 즉시항

고를 할 수 있다.

제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할

때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고,

당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여

도 판단할 수 있다.

제29조(직권심리) (현행과 같음)

제5절 재판

<신설>

제5절 재판

제30조(취소판결) 법원은 처분등이 위법한 경우

에는 그 처분등을 취소한다.

제27조(재량처분의 취소) 행정청의 재량에 속하

는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그

남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할

수 있다.

제31조(재량처분의 취소) (현행과 같음)

제28조(사정판결) ① 원고의 청구가 이유있다

고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는

것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하

다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구

를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판

결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시

하여야 한다.

② 법원이 제1항의 규정에 의한 판결을 함

에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입

게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사

정을 조사하여야 한다.

③ 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가

또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시

설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청

구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에 병

합하여 제기할 수 있다.

제32조(사정판결) ① 처분등이 위법하다고 인정

하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현

저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인

정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각

할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주

문에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야

한다.

② ~ ③(현행과 같음)

제29조(취소판결등의 효력) ① 처분등을 취소하

는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이

제33조(취소판결의 효력) 처분등을 취소하는 확

정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다.

---

186페이지

176 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

있다.

② 제1항의 규정은 제23조의 규정에 의한

집행정지의 결정 또는 제24조의 규정에 의한

그 집행정지결정의 취소결정에 준용한다.

<제2항 삭제>

제30조(취소판결등의 기속력) ① 처분등을 취소

하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인

행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자

의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는

경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의

취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처

분을 하여야 한다.

③ 제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절

차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용

한다.

<신설>

제34조(취소판결의 기속력) ① 처분등을 취소하

는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인

행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

② ~ ③(현행과 같음)

④ 판결에 따라 취소되는 처분등이 이미

집행된 경우에는 당사자인 행정청과 그 밖

의 관계행정청은 그 집행으로 인하여 직접

원고에게 발생한 위법한 결과를 제거하기

위하여 필요한 조치를 하여야 한다.

<신설> 제35조(법원의 권고결정에 의한 소송상 화해) ①

법원은 당사자의 권리 및 권한의 범위 내

에서 직권으로 소송 계속 중인 사건에 대

하여 화해권고결정을 할 수 있다. 다만, 그

화해권고결정이 공공복리에 적합하지 아니

하거나 당해 처분등의 성질에 반하는 경우

에는 허용되지 아니한다.

② 확정된 화해권고결정은 확정판결과 동

일한 효력을 갖는다.

③ 법원은 제1항의 화해권고결정을 함에

있어서 소송 계속 중인 사건의 법적ㆍ사실

적 상태와 당사자의 이익 등 그 밖의 모든

사정을 참작하고, 화해권고결정 이유의 취

지를 설시하여야 한다.

④ 법원의 화해권고결정에 의하여 직접 권

---

187페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 177

현 행 개정시안

리 또는 이익의 침해를 받을 제3자 또는

화해의 대상인 처분등에 관하여 동의ㆍ승

인ㆍ협의 등의 법령상 권한을 가진 행정청

이 있는 경우에, 법원은 그 제3자 또는 행

정청의 동의를 받아야 한다. 다만, 제3자

또는 행정청이 화해권고결정에 동의를 하지

아니한 때에는 이를 이유로 확정된 화해권

고결정에 대하여 재심을 청구할 수 있다.

⑤ 제4항 단서의 재심청구는 화해권고결정

이 확정되었음을 안 날로부터 90일 이내

에, 화해권고결정이 확정된 날부터 1년 이

내에 제기하여야 한다.

⑥ 제5항의 규정에 의한 기간은 불변기간

으로 한다.

⑦ 제1항의 규정에 의한 화해권고결정에는

민사소송법 제225조 제2항 및 제226조부터

제232조까지의 규정을 준용한다. 다만, 민

사소송법 제226조 제1항에 정한 이의신청

기간은 조서 또는 결정서의 정본을 송달받

은 날부터 30일로 한다.

제6절 보칙

제31조(제3자에 의한 재심청구) ① 처분등을 취

소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의

침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는

사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결

의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방

법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로

확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를

할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결

이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이

확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야

한다.

③ 제2항의 규정에 의한 기간은 불변기간

으로 한다.

제6절 보칙

제36조(제3자에 의한 재심청구) ① 처분등을 취

소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의

침해를 받은 제3자는 자기에게 책임이 없

는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판

결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어

방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로

확정된 종국판결에 대하여 재심을 청구할

수 있다.

② ~ ③(현행과 같음)

---

188페이지

178 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

제32조(소송비용의 부담) 취소청구가 제28조의

규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분

등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가

각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피

고의 부담으로 한다.

제37조(소송비용의 부담) 취소청구가 제32조의

규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분

등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가

각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피

고의 부담으로 한다.

제33조(소송비용에 관한 재판의 효력) 소송비용에

관한 재판이 확정된 때에는 피고 또는 참

가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는

공공단체에 그 효력을 미친다.

제38조(소송비용에 관한 재판의 효력) (현행과 같음)

제34조(거부처분취소판결의 간접강제) ①행정청이

제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지

아니하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자

의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간

을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하

지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라

일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손

해배상을 할 것을 명할 수 있다.

② 제33조와 민사집행법 제262조의 규정은

제1항의 경우에 준용한다.

제39조(거부처분취소판결의 간접강제) ① 행정청이

제34조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지

아니하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자

의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간

을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하

지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라

일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 배

상을 할 것을 명할 수 있다.

② 법원은 사정의 변경이 있는 때에는 당

사자의 신청에 따라 제1항에 따른 결정 내

용을 변경할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 결정은 변론

없이 할 수 있다. 다만, 결정하기 전에 신

청의 상대방을 심문하여야 한다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 대하

여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑤ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 확정

된 때에는 피고였던 행정청이 소속된 국가

또는 공공단체에 그 효력을 미친다.

제3장 취소소송외의 항고소송

제35조(무효등 확인소송의 원고적격) 무효등확인

소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여

부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자

가 제기할 수 있다.

제3장 취소소송외의 항고소송

제1절 무효등확인소송

제40조(원고적격) 무효등확인소송은 처분등의 효

력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법

적 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

제36조(부작위위법확인소송의 원고적격) 부작위위 <삭제>

---

189페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 179

현 행 개정시안

법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부

작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이

있는 자만이 제기할 수 있다.

제37조(소의 변경) 제21조의 규정은 무효등 확

인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소

송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에

준용한다.

제41조(소의 변경) 무효등확인소송을 무효등확

인소송 외의 항고소송이나 당사자소송 또

는 민사소송으로 변경하는 경우 및 민사소

송을 무효등확인소송으로 변경하는 경우에

는 제22조를 준용한다.

<신설> 제42조(무효등확인판결) 법원은 처분등의 무효

등확인의 청구가 이유있다고 인정하는 경

우에는 처분등의 효력 또는 존재 여부를

확인한다.

제38조(준용규정) ① 제9조, 제10조, 제13조 내

지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조,

제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은

무효등 확인소송의 경우에 준용한다.

② 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제

20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제

31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위

위법확인소송의 경우에 준용한다.

제43조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13

조부터 제18조까지, 제20조, 제23조부터 제

29조까지, 제33조부터 제36조까지 및 제38

조의 규정은 무효등확인소송의 경우에 준

용한다.

<현행 제38조 제2항 삭제>

<제2절 신설> 제2절 의무이행소송

제44조(원고적격) 의무이행소송은 처분을 신청

한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위

에 대하여 처분을 할 것을 구할 법적 이익

이 있는 자가 제기할 수 있다.

제45조(제소기간) ① 행정청의 거부처분에 대한

의무이행소송에 대하여는 제21조의 규정을

준용한다.

② 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송

은 법령상 처분기간이 정해져 있는 경우에

는 그 기간이 지나기 전에는 제기할 수 없

고, 법령상 처분기간이 정해져 있지 아니

한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 처분

을 신청한 날부터 90일이 지나기 전에는

제기할 수 없다.

---

190페이지

180 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

제46조(소의 변경) 의무이행소송을 의무이행소

송 외의 항고소송이나 당사자소송 또는 민

사소송으로 변경하는 경우 및 민사소송을

의무이행소송으로 변경하는 경우에는 제22

조를 준용한다.

제47조(의무이행판결) 법원은 행정청의 거부처

분이나 부작위가 위법한 때에는 다음 각

호의 구분에 따라 판결한다. 거부처분의

경우에는 이를 함께 취소한다.

1. 당사자의 신청에 따른 처분을 할 의무가

있음이 명백하고 그 의무를 이행하도록

하는 것이 상당하다고 인정하는 경우에

는 행정청이 그 처분을 하도록 선고한다.

1. 그 밖의 경우에는 행정청이 당사자의

신청에 대하여 판결의 취지에 따라 처분

을 하도록 선고한다.

제48조(의무이행판결의 기속력) 행정청에게 당사

자의 신청에 따른 처분을 하도록 선고하거나,

판결의 취지에 따라 처분을 하도록 선고한

확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행

정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

제49조(의무이행판결의 간접강제) ① 행정청이 제

47조의 확정판결에 의한 처분을 하지 아니

하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자의

신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을

정하고 행정청이 그 기간 내에 처분을 하

지 아니하는 때에는 지연기간에 따라 일정

한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상할

것을 명할 수 있다.

② 법원은 사정의 변경이 있는 때에는 당

사자의 신청에 따라 제1항의 규정에 의한

결정의 내용을 변경할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하는

경우에는 신청의 상대방을 심문하여야 한다.

④ 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 대하

---

191페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 181

현 행 개정시안

여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 간

접강제의 결정 또는 그 변경결정에 대한

즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효

력이 없다.

⑤ 제1항 또는 제2항에 따른 결정이 확정

된 때에는 피고였던 행정청이 소속하는 국

가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다.

제50조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13

조부터 제19조까지, 제23조, 제26조부터 제

29조까지, 제31조부터 제38조까지의 규정

은 의무이행소송의 경우에 준용한다.

<제3절 신설> 제3절 예방적 금지소송

제51조(원고적격) 예방적 금지소송은 행정청이

장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경

우에 그 처분의 금지를 구할 법적 이익이

있는 자가 사후에 그 처분의 효력을 다투

는 방법으로는 회복하기 어려운 중대한 손

해가 발생할 것이 명백한 경우에 한하여

제기할 수 있다.

제52조(소의 변경) 예방적 금지소송을 예방적

금지소송 외의 항고소송이나 당사자소송

또는 민사소송으로 변경하는 경우 및 민사

소송을 예방적 금지소송으로 변경하는 경

우에는 제22조를 준용한다.

제53조(금지판결) 법원은 행정청이 장래에 위법

한 처분을 할 것이 임박하여 그 처분을 하

지 아니하도록 하는 것이 상당하다고 인정

하는 경우에는 행정청에 그 처분을 하지

아니하도록 선고한다.

제54조(준용규정) 제8조부터 제10조까지, 제13조

부터 제19조까지, 제23조, 제26조부터 제29

조까지, 제33조, 제34조 제1항, 제35조부터

제38조까지의 규정은 예방적 금지소송의

경우에 준용한다.

---

192페이지

182 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

제4장 당사자소송

제39조(피고적격) 당사자소송은 국가ㆍ공공단체

그 밖의 권리주체를 피고로 한다.

제4장 당사자소송

제55조(피고적격) 당사자소송은 국가 또는 공

공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다.

제40조(재판관할) 제9조의 규정은 당사자소송

의 경우에 준용한다. 다만, 국가 또는 공공

단체가 피고인 경우에는 관계행정청의 소

재지를 피고의 소재지로 본다.

제56조(재판관할) 당사자소송에 대하여는 다른

법률에 특별한 규정이 없는 한 민사소송법

제2조부터 제25조까지를 준용하되 행정사

건을 관할하는 법원으로 한다.

제41조(제소기간) 당사자소송에 관하여 법령에

제소기간이 정하여져 있는 때에는 그 기간

은 불변기간으로 한다.

제57조(제소기간) (현행과 같음)

제42조(소의 변경) 제21조의 규정은 당사자소

송을 항고소송으로 변경하는 경우에 준용

한다.

제58조(소의 변경) 당사자소송을 항고소송 또

는 민사소송으로 변경하는 경우 및 항고소

송 또는 민사소송을 당사자소송으로 변경

하는 경우에는 제22조를 준용한다.

제43조(가집행선고의 제한) 국가를 상대로 하는

당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할

수 없다.

<현행 제43조 삭제>

제44조(준용규정) ① 제14조 내지 제17조, 제22

조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조

및 제33조의 규정은 당사자소송의 경우에

준용한다.

② 제10조의 규정은 당사자소송과 관련청

구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는

경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에

준용한다.

제59조(준용규정) 제9조, 제10조, 제14조부터

제18조까지, 제23조, 제27조부터 제29조까

지, 제34조 제1항, 제37조, 제38조의 규정

은 당사자소송의 경우에 준용한다.

<현행 제44조 제2항 삭제>

제5장 민중소송 및 기관소송

제45조(소의 제기) 민중소송 및 기관소송은 법

률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하

여 제기할 수 있다.

제5장 공익소송 및 기관소송

제60조(공익소송의 제기) 공익소송은 법률이 정

한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기

할 수 있다.

<신설> 제61조(기관소송의 제기) ① 기관소송은 다음 각

호의 경우에 제기할 수 있다.

1. 동일한 공공단체의 기관 상호간에 권한

의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있

는 경우

---

193페이지

행정소송법 개정시안 신구조문 대비표 ••• 183

현 행 개정시안

1. 그 밖에 법률이 정하는 경우

② 제1항 제1호의 규정에 의한 소송은 다

른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제

외하고는 어느 기관의 처분등 또는 부작위

가 다른 기관의 법령상의 독자적 권한을

침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는

때에 한하여 이를 제기할 수 있다.

<신설> 제62조(기관소송의 재판관할) 기관소송의 제1심

관할법원은 다른 법률에 특별한 규정이 있

는 경우를 제외하고는 피고의 소재지를 관

할하는 고등법원으로 한다.

제46조(준용규정) ① 민중소송 또는 기관소송

으로써 처분등의 취소를 구하는 소송에는

그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에

관한 규정을 준용한다.

② 민중소송 또는 기관소송으로써 처분등

의 효력 유무 또는 존재 여부나 부작위의

위법의 확인을 구하는 소송에는 그 성질에

반하지 아니하는 한 각각 무효등 확인소송

또는 부작위위법확인소송에 관한 규정을

준용한다.

<신설>

③ 민중소송 또는 기관소송으로서 제1항

및 제2항에 규정된 소송외의 소송에는 그

성질에 반하지 아니하는 한 당사자소송에

관한 규정을 준용한다.

제63조(준용규정) ① 공익소송 또는 기관소송

으로서 처분등의 취소를 구하는 소송에는

그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에

관한 규정을 준용한다.

② 공익소송 또는 기관소송으로서 처분등의

효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구하는

소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한

무효등확인소송에 관한 규정을 준용한다.

③ 공익소송 또는 기관소송으로서 거부처분

또는 부작위에 대하여 처분을 할 것을 구

하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는

한 의무이행소송에 관한 규정을 준용한다.

④ 공익소송 또는 기관소송으로서 제1항부

터 제3항까지에 규정된 소송 외의 소송에

는 그 성질에 반하지 아니하는 한 당사자

소송에 관한 규정을 준용한다.

부 칙

제1조(시행일) 이 법은 공포일로부터 6개월 후

에 시행한다. 다만, 제3조 제2호의 개정에

따라 종전의 민사소송이 당사자소송으로

되는 부분, 제8조는 공포일로부터 3년 후

에 시행한다.

---

194페이지

184 ••• 행정소송법 개정 공청회

현 행 개정시안

제2조(계속사건에 대한 경과조치) ① 이 법은 다

른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이 법

시행 당시 법원에 계속 중인 사건에도 적

용한다. 다만 이 법 시행 전의 소송행위의

효력에는 영향을 미치지 아니한다.

② 제3조 제2호의 개정규정 시행일 이전에

법원에 제소된 사건에 대하여는 종전의 당

사자소송에 관한 규정을 적용한다.

제3조(법 적용의 시간적 범위) 이 법은 이 법 시

행 이전에 생긴 사항에도 적용한다. 다만,

종전의 규정에 따라 생긴 효력에는 영향을

미치지 아니한다.

제4조(부작위위법확인소송에 대한 경과조치) ① 법

원은 이 법 시행 당시 법원에 계속 중인 부

작위위법확인소송에 대하여 제22조 제1항을

준용하여 이 법에 의한 항고소송이나 당사

자소송으로 소의 변경을 허가할 수 있다.

② 이 법 시행 당시 법원에 계속 중인 부

작위위법확인소송 중 제1항에 의한 소의

변경이 이루어지지 않은 소송에 대하여는

종전의 부작위위법확인소송에 관한 규정을

준용한다.

제5조(경과조치) 이 법 시행 당시 다른 법률에

서 종전의 행정소송법의 규정을 인용 또는

준용한 경우에는 종전의 규정과 동일한 내

용의 이 법의 새로운 조항을 인용 또는 준

용한 것으로 본다.

---

201페이지

행정소송법 개정 공청회

2012년 5월 인 쇄 2012년 5월 발 행

발행 법무부 국가송무과 경기도 과천시 관문로 47 정부과천청사 5동 ☎ 02)2110-3522, Fax 02)504-1379

인쇄 동 광 문 화 사 ☎ 02)503-5165 (E-mail: leelee1974@hanmail.net)