행정판례의 최근 동향 (9)
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【자 료】
행정판례의 최근 동향
최 선 웅 편
1)
目 次
[수록 체제]
제1부 주요 판례 개관
제2부 행정 관련 판례
Ⅰ. 소송요건에 관한 판례
Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례
Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례
Ⅳ. 국가배상에 관한 판례
Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례
Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례
Ⅶ. 행정법과 사법관계
Ⅷ. 행정 관련 헌법재판소 판례
[수록 체제]
① 수록 범위
금번 뺷행정법연구뺸(제68호, 2022.8.31.)의 ｢행정판례의 최근 동향｣에서 일별하고자 하는
판례의 범위는 기존의 행정법연구 창간호～제67호의 뒤를 이어서, 뺷판례공보뺸(법원도서관
간) 2022.3.1.자(제629호)부터 2022.6.15자(제636호)까지 수록된 대법원 판례들과, 뺷헌법재
판소공보뺸2022.3.20.자(제305호)부터 2022.6.20자(제308호)에 수록된 헌법재판소의 판례들
중 행정 관련 판례들을 대상으로 한다.
- 충북대학교 법학전문대학원 교수.
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행정법연구 제68호 330
먼저 뺷판례공보뺸에 수록된 대법원 판결 중 ｢일반행정｣편의 판례의 판시사항과 판결요지
를 주요대상으로 한다. 다만 뺷판례공보뺸의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하여 있는 판례 중에
서도 예컨대 산업재해 및 부당해고⋅부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위,
선거 등과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률
의 특유한 법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고
찰할 필요성이 없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.
그러나 우리나라 소송실무상 및 뺷판례공보뺸의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하지 아니한 판
례들 중 예컨대 뺷판례공보뺸의 ｢민사｣편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이
고, 그 밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시
켜 소개하기로 한다.
다음으로 뺷헌법재판소공보뺸에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만
한 판결들의 판시사항과 결정요지를 위 뺷판례공보뺸에서의 판시사항과 판결요지에 준하여
소개하기로 한다.
② 분류 체계
금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외
에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, Ⅰ. 소송요건에 관한 판례, Ⅱ. 본안(위법성)에
관한 판례, Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례, Ⅳ. 국가배상에 관한 판례, Ⅴ. 행정조직법에 관한
판례, Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례, Ⅶ. 행정법과 사법관계에 관한 판례, Ⅷ. 행정 관련
헌법재판소 판례 등의 범주를 사용하여 판례들을 분류하여 소개하기로 한다.
③ 서술 내용
위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 뺷판례공보뺸에 게재된 대법원 판례의 판
시사항과 판결요지와, 뺷헌법재판소공보뺸에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지
를 중심으로 판결문을 정리･인용하는 것을 원칙으로 한다.
이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를
중시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된뺷판례공보뺸
나 뺷헌법재판소공보뺸에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여 비
교적 상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고자
한다.
다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류
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행정판례의 최근 동향 331
하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판
시사항을 제외하고 소개하기도 하였다.
제 1 부 주요 판례 개관
- 소송요건에 관한 판례
처분성
수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 있은 후 당사자가 새로운 신청을 하
는 취지로 다시 신청을 하였으나 행정청이 이를 다시 거절한 경우, 이는 새로운 거부처분
이고, 어떤 처분이 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 아니더라도 해당 처
분에 대한 이의신청의 내용이 새로운 신청을 하는 취지로 볼 수 있는 경우, 그 이의신청에
대한 결정의 통보를 새로운 처분으로 볼 수 있다. (2022. 3. 17. 선고 2021두53894 판결)
- 본안(위법성)에 관한 판례
재량의 일탈･남용
부령 형식의 제재적 행정처분의 기준에 부합한다 하여 곧바로 처분이 적법한 것이라고
할 수는 없지만, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용
한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당
하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범
위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다. (2022. 4. 14. 선고
2021두60960 판결)
신고
공중위생관리법에 따라 관할관청이 공중위생영업 양수인의 영업자 지위승계신고를 수리
하는 경우, 관할관청이 양수인의 영업자 지위승계신고를 수리하면 양도인의 기존 영업수행
권은 취소되고 양수인에게 새로운 영업수행권이 설정되는 ‘공중위생영업자 지위 변경’의
공법상 법률효과가 발생하고, 관할관청은 지위승계 증명서류를 통하여 양수인의 영업승계
사실을 확인함과 더불어 양도인의 폐업의사를 인식할 수 있고, 이를 기초로 양수인의 지위
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행정법연구 제68호 332
승계신고 수리 여부를 결정한다. 이와 같이 양수인이 실제 영업자 지위승계신고를 마치기
위해서는 ‘기존 영업자의 폐업신고 의사표시’와 관련하여 양도인의 협력이 필요하다고 볼
수 있다. (대법원ﾠ2022. 1. 27.ﾠ선고ﾠ2018다259565ﾠ판결)
가산세
세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자
가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고･납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는
바에 따라 부과하는 행정상의 제재이다. (대법원ﾠ2022. 1. 14.ﾠ선고ﾠ2017두41108ﾠ판결)
- 쟁송절차법에 관한 판례
집행정지
효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취소소송에서 법원이 본안소송의 판결
선고 시까지 집행정지결정을 한 경우, 처분에서 정해 둔 효력기간은 판결 선고 시까지 진
행하지 않다가 선고된 때에 다시 진행하고, 처분에서 정해 둔 효력기간의 시기와 종기가
집행정지기간 중에 모두 경과한 경우에도 마찬가지이고, 이러한 법리는 행정심판위원회가
행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용된다.
효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분의 효력이 발생한 이후 행정청이 상대방에 대한
별도의 처분으로 효력기간의 시기와 종기를 다시 정할 수 있고, 위와 같은 후속 변경처분
서에 효력기간의 시기와 종기를 다시 특정하는 대신 처음 행정처분의 집행을 특정 소송사
건의 판결 시까지 유예한다고 기재한 경우, 처분의 효력기간은 판결 선고 시까지 집행이
정지되었다가 선고되면 다시 진행하고, 당초의 제재적 행정처분에서 정한 효력기간이 경과
한 후 동일한 사유로 다시 후속 변경처분을 하는 것이 위법한 이중처분에 해당한다. (대법
원ﾠ2022. 2. 11.ﾠ선고ﾠ2021두40720ﾠ판결)
처분사유의 추가･변경
이 사건 당초의 처분사유는 변리사가 아닌 법무법인에는 그 명의로 특허청에 대한 대리
등 업무를 할 권한이 없다는 것이고, 피고가 원심에서 새롭게 주장한 사유는 변리사 자격
이 있는 구성원 변호사가 휴업 상태이므로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 권한이 없다
는 것이어서 기본적 사실관계가 달라 피고가 이 사건 소송에서 위 주장을 이 사건 처분
사유로 추가하는 것이 허용되지 않는다고 판단한 사례. (대법원ﾠ2022. 2. 10.ﾠ선고ﾠ2017두
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행정판례의 최근 동향 333
68837ﾠ판결)
- 국가배상에 관한 판례
수사기관의 피의사실 공표행위의 대상은 어디까지나 피의사실, 즉 수사기관이 혐의를 두
고 있는 범죄사실에 한정되는 것이므로, 피의사실과 불가분의 관계라는 등의 특별한 사정
이 없는 한 수사기관이 ‘범죄를 구성하지 않는 사실관계’까지 피의사실에 포함시켜 수사
결과로서 발표하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다. 따라서 수사기관이 발표한 피의사실
에 ‘범죄를 구성하지 않는 사실관계’까지 포함되어 있고, 발표 내용에 비추어 볼 때 피의사
실은 부수적인 것에 불과하고 오히려 ‘범죄를 구성하지 않는 사실관계’가 주된 것인 경우
에는 그러한 피의사실 공표행위는 위법하다고 보아야 한다. (대법원ﾠ2022. 1. 14.ﾠ선고ﾠ
2019다282197ﾠ판결)
재판에 대하여 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우, 법관이나 다른 공무원의
귀책사유로 불복에 의한 시정을 구할 수 없었다거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부
득이한 사정이 없는 한, 그와 같은 시정을 구하지 않은 사람은 원칙적으로 국가배상에 의
한 권리구제를 받을 수 없다. (2022. 3. 17. 선고 2019다226975 판결)
어떠한 행정처분이 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력으로 곧바로 국가배상
책임이 인정될 수는 없고, ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하
여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한
다. (2022. 4. 28. 선고 2017다233061 판결)
- 행정조직법에 관한 판례
공무원법
지방공무원의 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원
에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서
승진임용자의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위배되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘
사유에 따른 것이라는 일응의 주장･증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니
된다.
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승진임용과 관련하여 인사위원회의 사전심의를 거치는 것은 임용권자가 승진임용 방식으
로 인사권을 행사하고자 하는 것을 전제로 하므로, 임용권자는 결원 보충의 방법과 승진임
용의 범위에 관한 사항을 선택하여 결정할 수 있는 재량이 있다고 보아야 할 것이다.
징계에 관해서는 인사위원회의 징계의결 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다고 분명하
게 규정하고 있는 반면(지방공무원법 제69조 제1항), 승진임용에 관해서는 인사위원회의 사
전심의를 거치도록 규정하였을 뿐 그 심의･의결 결과에 따라야 한다고 규정하고 있지 않으
므로, 임용권자는 인사위원회의 심의･의결 결과와는 다른 내용으로 승진대상자를 결정하여
승진임용을 할 수 있다. (대법원ﾠ2022. 2. 11.ﾠ선고ﾠ2021도13197ﾠ판결)
지방자치법
어떤 법인이 특정한 지방자치단체에서 인적⋅물적 설비를 갖추고 계속적으로 사업을 영
위하면서 해당 지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 특히 이익을 받는 경우에는
구 지방자치법 제138조에 따른 분담금 납부의무자가 될 수 있고, 구 지방자치법 제138조에
따라 분담금 제도를 구체화한 조례에서 정한 부과 요건을 충족하는 경우에는 이중부과 등
과 같은 특별한 사정이 없는 한 그 조례에 따라 분담금을 납부할 의무가 있다. (2022. 4.
- 선고 2020두58427 판결)
서초구의회가 의결한 ‘시가표준액 9억 원 이하의 1가구 1개 주택을 소유한 개인에 대하
여 지방세법이 정한 재산세의 세율을 표준세율의 100분의 50으로 감경하는’ 내용의 ‘서울
특별시 서초구 구세 조례 일부 개정 조례안’에 대하여 서울특별시장이 지방세법 위반의 소
지가 있다는 이유로 재의요구를 지시하였으나 구청장이 따르지 않고 공포하자 조례안 의결
의 효력 배제를 구하는 무효확인의 소를 제기한 사안에서, 위 조례안이 근거조항의 위임범
위의 한계를 일탈하였다거나 조세법률주의, 포괄위임금지 원칙, 조세법률의 명확성 원칙,
지방세특례제한법의 절차, 조세평등주의 등에 위배되어 무효라고 볼 수 없다고 한 사례.
(2022. 4. 14. 선고 2020추5169 판결)
- 행정법과 사법관계에 관한 판례
학교법인이 용도변경이나 의무부담을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 반드시 계약 전
에 관할청의 허가를 받아야만 하는 것은 아니고 계약 후라도 관할청의 허가를 받으면 유효
하게 될 수 있다. 이러한 계약은 관할청의 불허가 처분이 있는 경우뿐만 아니라 당사자가
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행정판례의 최근 동향 335
허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 표시하거나 계약을 이행할 의사를 철회한 경우 또는
그 밖에 관할청의 허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 된 경우 무효로 확정된다. (대법원
ﾠ2022. 1. 27.ﾠ선고ﾠ2019다289815ﾠ판결)
- 행정 관련 헌법재판소의 판례
① 행정소송법 제43조 위헌제청 [2022. 2. 24. 2020헌가12]
국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다고 규정한 행정소송
법 제43조는 국가가 당사자소송의 피고인 경우 가집행의 선고를 제한하여, 국가가 아닌 공
공단체 그 밖의 권리주체가 피고인 경우에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로
평등원칙에 반한다.
② 국가공무원법 제80조 제6항 등 위헌확인 [2022. 3. 31. 2020헌마211]
공무원이 징계처분을 받은 경우 대통령령등으로 정하는 기간 동안 승진임용 및 승급을
제한하는 국가공무원법 제80조 제6항 등은 포괄위윔금지원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여
공무담임권을 침해하지 않는다.
③ 입법부작위 위헌확인 [2022. 5. 26. 2016헌마95]
통일부장관이 2010. 5. 24. 발표한 북한에 대한 신규투자 불허 및 진행 중인 사업의 투
자확대 금지 등을 내용으로 하는 대북조치(이하 ‘2010. 5. 24.자 대북조치’라 한다)가 헌법
제23조 제3항 소정의 재산권의 공용제한에 해당하지 아니학, 2010. 5. 24.자 대북조치로 인
하여 재산상 손실을 입은 자에 대한 보상입법을 마련하지 아니한 입법부작위에 대한 심판
청구가 적법하지 아니하다.
④ 2023학년도 대학 신입학생 입학전형 시행계획 위헌확인 [2022. 5. 26. 2021헌마527]
-
-
- 발표한 ‘서울대학교 2023학년도 대학 신입학생 입학전형 시행계획’ 중 일부
-
내용이 고등교육법 제34조의5 제3항, 제4항에 따라 매 입학연도의 전 학년도가 개시되는
날의 10개월 전에 공표된 것이고, 미리 인터넷 홈페이지에 이 사건 계획을 예고하는 등 청
구인들이 주장하는 신뢰는 원칙적으로 사적위험부담의 범위에 속하는 것이어서 그 신뢰이
익의 보호가치가 크다고 보기 어려운 반면, 이 사건 계획이 추구하는 교실 수업의 질적 개
선에 따른 고교교육 내실화라는 공익은 이보다 더 크다는 이유로, 신뢰보호원칙에 위반에
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해당하지 않는다.
제 2 부 행정 관련 판례
Ⅰ. 소송요건에 관한 판례
- 대상적격
(1) 처분성
항고소송의 대상인 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력
의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용행정소송법 제조 제항 제호을 말한다
행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적 일반적으로 결정할 수 없고구체적인
경우에 관련 법령의 내용과 취지그 행위의 주체 내용 형식 절차그 행위와 상대방 등 이해관
계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해
관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다행정청의 행위가 처분에 해당하는지가
불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과
예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다
수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에
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행정판례의 최근 동향 337
는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시
거절하는 것은 새로운 거부처분이라고 보아야 한다나아가 어떠한 처분이 수익적 행정처분을 구하
는 신청에 대한 거부처분이 아니라고 하더라도해당 처분에 대한 이의신청의 내용이 새로운 신청
을 하는 취지로 볼 수 있는 경우에는그 이의신청에 대한 결정의 통보를 새로운 처분으로 볼 수
있다
시장이 소유 토지의 경계확정으로 지적공부상 면적이 감소되었다는 이유로 지적재조사
위원회의 의결을 거쳐 에게 조정금 수령을 통지하자차 통지 이 구체적인 이의신청 사유와
소명자료를 첨부하여 이의를 신청하였으나 시장이 지적재조사위원회의 재산정 심의 의결을 거
쳐 종전과 동일한 액수의 조정금 수령을 통지한차 통지 사안에서구 지적재조사에 관한 특별법
법률 제 호로 개정되기 전의 것제 조의가 신설되면서 조정금에 대한 이의신청
절차가 법률상 절차로 변경되었으므로 그에 관한 절차적 권리는 법률상 권리로 볼 수 있는 점
이 이의신청을 하기 전에는 조정금 산정결과 및 수령을 통지한 차 통지만 존재하였고 은 신청
자체를 한 적이 없으므로 의 이의신청은 새로운 신청으로 볼 수 있는 점 차 통지서의 문언상
종전 통지와 별도로 심의 의결하였다는 내용이 명백하고단순히 이의신청을 받아들이지 않는다는
내용에 그치는 것이 아니라 조정금에 대하여 다시 재산정심의 의결절차를 거친 결과그 조정금
이 종전 금액과 동일하게 산정되었다는 내용을 알리는 것이므로 차 통지를 새로운 처분으로 볼
수 있는 점 등을 종합하면 차 통지는 차 통지와 별도로 행정쟁송의 대상이 되는 처분으로 보는
것이 타당함에도 차통지의 처분성을 부정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례
- 사법심사의 척도
(1) 처분의 근거
ﾠ ﾠ ﾠ ﾠ ﾠ
구 폐기물관리법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 폐기물관리법이라
한다 제조제 조의 제항 제호구 폐기물관리법 시행규칙 환경부령 제 호로
개정되기 전의 것이하 구 폐기물관리법 시행규칙이라 한다제 조의 제항 별표 의 제호
라목구 비료관리법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 비료관리법이라
한다제조 제호제조 제항제항제 조 제항제 조 제호구 비료 공정규격설정 및 지
정 농촌진흥청고시 제 호로 개정되기 전의 것의 내용과 체계 등을 종합하면
구 폐기물관리법 제 조의 제항 제호구 폐기물관리법 시행규칙 제 조의 제항 별표 의
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제호 라목에서 정한 폐기물 재활용 기준은 위 고시와 같이 폐기물을 친환경적으로 처리하기 위해
폐기물 재활용의 대상과 결과물의 기준과 규격 등을 직접적으로 정하고 있는 경우만 의미한다그
런데 폐기물관리법에 따른 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통공급하려면 비
료생산업 등록을 하여야 한다고 규정한 구 비료관리법 제 조 제항을 폐기물 재활용의 대상이나
결과물의 기준과 규격 등을 직접적으로 정한 조항으로 보기는 어렵다따라서 폐기물처리업자가 비
료생산업 등록을 하지 아니한 채 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통공급하
였다고 하더라도 이에 대하여 구 비료관리법 제 조 제호에 따라 형사적 제재를 하는 것은 별론으
로 하고 그것이 곧바로 폐기물 재활용 기준을 위반한 경우로서 구 폐기물관리법 제 조 제항 제
호에서 정한 폐기물처리업의 허가취소 또는 영업정지 사유에 해당한다고 볼 수는 없다
ﾠ ﾠ ﾠ ﾠ ﾠ
구 대기환경보전법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다제조 제호제
조 제항제항 제호제 조대기환경보전법 시행령 제 조 제항 제호대기환경보전법 시
행규칙 제조 별표 부칙 제조국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제 조 제항
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 대통령령 제 호로 개정되기 전의 것
제 조 제항 제 호 별표 제호 자목 제 호 별표 제호 자목 제 조 제항
전문의 내용과 취지 등을 종합하면기존의 건축물이 대기환경보전법 시행규칙 제조
별표 의 개정으로 특정대기유해물질이 기준 이상으로 발생되는 배출시설에 해당하게 된 경우
부칙 제조 제항에 따라 구 대기환경보전법 제 조에 따른 허가를 받지 않았다면
같은 법 제 조 본문의 사용중지명령 요건에 해당한다
그러나 해당 건축물이 위와 같이 특정대기유해물질이 기준 이상으로 발생되는 배출시설에 해당
하게 됨으로써 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 용도지역 안에서 건축제한규정에 부적합하게 되
었다고 해도기존 용도가 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 확인되는 등 구 국토의 계획 및 이
용에 관한 법률 시행령 대통령령 제 호로 개정되기 전의 것제 조의 건축제한규
정과 관련하여 기존 건축물에 대한 특례를 규정한 같은 시행령 제 조 제항 전문에서 정한 요건에
해당한다면 특례규정에 따라 기존 용도로 계속 사용할 수 있다따라서 위 특례규정이 적용되는지
여부를 따져 보지 않은 채 위 건축제한규정에 위반된다고 단정하여 위 허가를 받는 것 자체가 불가
능하다거나구 대기환경보전법 제 조 단서의 폐쇄명령 요건인 그 설치장소가 다른 법률에 따라
그 배출시설의 설치가 금지된 경우에 해당한다고 볼 것은 아니다설령 해당 건축물에 대하여 위
부칙규정에서 정한 기한 내 허가를 받지 않았다고 해도이러한 사정만으로 곧바로 위 허가기한이
지난 다음부터 위 특례규정의 적용이 배제된다고 볼 수도 없다
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행정판례의 최근 동향 339
- 사법심사의 강도
(1) 재량의 일탈･남용
택시운송사업의 발전에 관한 법률이하 택시발전법이라 한다 제 조 제항제 조 제항 제
호택시운송사업의 발전에 관한 법률 시행령 제 조 별표 개별기준 나목의 규정 문언과 체
계를 종합하면택시운송사업자가 소속 택시운수종사자가 아닌 사람 한 명에게 대의 택시만을 제
공하였더라도 이는 택시발전법 제 조 제항을 위반한 것으로서 택시발전법 제 조 제항 제호에
따른 제재처분의 처분사유에 해당한다고 보아야 한다다만 위와 같은 경우에 행정청이 해당 운송
사업자의 택시운송사업면허 전부를 취소하는 처분을 하였다면 행정청이 비례의 원칙을 위반하여 그
재량의 한계를 일탈 남용하였는지를 살펴 그 처분의 정당성 여부를 판단하면 될 것이다
제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는처분사유인 위반행위의 내
용과 위반의 정도처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따
르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 개인이 입게 될 불이익을
비교 교량하여 판단하여야 한다이러한 제재적 행정처분의 기준이 부령 형식으로 규정되어 있더
라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을
기속하는 효력이 없다따라서 그 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용
과 취지에 따라 판단하여야 한다그러므로 처분기준에 부합한다 하여 곧바로 처분이 적법한 것이
라고 할 수는 없지만처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한
결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정
할 만한 합리적인 이유가 없는 한섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나
재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다
구 근로자직업능력 개발법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 구 직업능
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행정법연구 제68호 340
력개발법이라 한다이 직업능력개발훈련과정의 인정을 받은 사람이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법
으로 비용을 지급받은 경우부정수급액의 반환명령 및 추가징수를 통한 환수 외에 시정명령 훈련
과정 인정취소 인정제한을 할 수 있도록 규정한 취지는부정수급자를 엄중하게 제재하여 부정수
급 행위를 방지하고 직업능력개발훈련에 대한 건전한 신뢰와 법질서를 확립하며 직업능력개발훈련
지원금 예산의 재정건전성을 유지하고자 함에 있다이와 같은 구 직업능력개발법 제 조 제항제
항의 입법 취지나 목적그에 따른 인정취소 및 위탁 인정제한의 세부기준을 정한 구 근로자직업
능력 개발법 시행규칙 고용노동부령 호로 개정되기 전의 것조항들의 구체적인 내
용 등에 비추어 보면같은 시행규칙 제조의 별표 에서 정한 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률
에 합치되지 않는다거나 그 처분기준을 적용한 결과가 현저히 부당하다고 보이지 않는다
- 행정상 법률관계
(1) 신고
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이행의 소는 원칙적으로 원고가 이행청구권의 존재를 주장하는 것으로서 권리보호의 이익이
인정되고이행판결을 받아도 집행이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하다는 사정만으로 그 이익
이 부정되는 것은 아니다제자를 위한 계약에서 제자는 채무자낙약자에 대하여 계약의 이익을
받을 의사를 표시한 때에 채무자에게 직접 이행을 청구할 수 있는 권리를 취득하고민법 제 조
요약자는 제자를 위한 계약의 당사자로서 원칙적으로 제자의 권리와는 별도로 낙약자에 대하여
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행정판례의 최근 동향 341
제자에게 급부를 이행할 것을 요구할 수 있는 권리를 가진다이때 낙약자가 요약자의 이행청구에
응하지 아니하면 특별한 사정이 없는 한 요약자는 낙약자에 대하여 제자에게 급부를 이행할 것을
소로써 구할 이익이 있다
공중위생관리법 제조 제항은 공중위생영업을 하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 시
설 및 설비를 갖추고 시장군수 또는 구청장이하 관할관청이라고 한다에게 신고하여야 한다라
고 정하고제항은 제항의 규정에 의하여 공중위생영업의 신고를 한 자이하 공중위생영업자라
고 한다는 공중위생영업을 폐업한 날로부터 일 이내에 관할관청에 신고하여야 한다라고 정한
다제조의 제항은 공중위생영업자가 그 공중위생영업을 양도한 때에는 그 양수인이 공중위생
영업자의 지위를 승계한다라고 정하고제항은 제항에 의하여 공중위생영업자의 지위를 승계한
자는 월 이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 관할관청에 신고하여야 한다라고 정하며제
조 제항 제호는 제조의 제항 규정에 의하여 공중위생영업자의 지위를 승계한 자가 동조 제
항의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 경우 월 이하의 징역 또는 만 원 이하의 벌금에 처한다
고 정한다공중위생관리법 시행규칙 제조의 제항 제호는 법 제조의 제항에 따라 영업자의
지위승계신고를 하려는 자는 영업자 지위승계신고서에 영업자의 지위를 승계하였음을 증명할 수 있
는 서류를 첨부하여 제출하여야 한다고 정한다관할관청이 양수인의 영업자 지위승계신고를 수리
하면 양도인의 기존 영업수행권은 취소되고 양수인에게 새로운 영업수행권이 설정되는 공중위생영
업자 지위 변경의 공법상 법률효과가 발생한다
이러한 관련 규정의 내용 및 체계영업자 지위승계신고 수리행위의 법률효과 등을 종합하면 지
위승계신고과정에서 제출되는 영업자의 지위를 승계하였음을 증명할 수 있는 서류이하 지위승계
증명서류라고 한다는 단순히 양도인과 양수인 사이에 사법적으로 이미 발생한 영업승계 사실을 증
명하는 서류로서의 의미만을 갖는 것이 아니라양도인의 폐업신고 의사표시를 갈음하는 서면으로
서의 성격도 함께 갖는다고 볼 수 있다관할관청은 지위승계 증명서류를 통하여 양수인의 영업승
계 사실을 확인함과 더불어 양도인의 폐업의사를 인식할 수 있고이를 기초로 양수인의 지위승계
신고 수리 여부를 결정한다이와 같이 양수인이 실제 영업자 지위승계신고를 마치기 위해서는 기
존 영업자의 폐업신고 의사표시와 관련하여 양도인의 협력이 필요하다고 볼 수 있다
호텔 구분소유자들로 구성된 갑 관리단과 위 호텔의 공중위생관리법상 영업자인 을 주식회사
가 갑 관리단이 새로운 위탁운영사를 선정하면 을 회사는 호텔 영업을 완전히 종료하고그 영업신
고 명의를 새 위탁운영사로 변경하여 주기로 하는 내용의 합의를 하고이에 따라 갑 관리단이 선
정한 새로운 위탁운영사 병 주식회사가 을 회사를 상대로 영업권 양수의 의사를 표시한 사안에서
위 합의는 병 회사가 위 호텔에 관한 공중위생관리법상 영업자 지위승계신고를 마칠 수 있도록그
신고절차에 대한 을 회사의 협력의무를 정하고그에 따른 영업자 지위승계신고절차 이행청구권을
병 회사에 귀속시키기로 한 제자를 위한 계약에 해당하므로병 회사는 수익의 의사표시를 한 제
자로서 을 회사에 대하여 영업자 지위승계신고절차 이행의 소를 제기할 수 있고요약자인 갑 관리
단 역시 을 회사에 대하여 병 회사 앞으로 영업자 지위승계신고절차를 이행할 것을 구할 소의 이익
이 있다고 한 사례
- 행정행위
(1) 행정행위의 종류
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행정법연구 제68호 342
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구 국민건강보험법 법률 제 호로 전부 개정되기 전의 것이하 같다 제 조
제항제 조 제항 제호제 조의 제항국민건강보험법 제 조 제항 제호구 국민건강보
험법 시행령 대통령령 제 호로 전부 개정되기 전의 것 제 조 제항 제호제
항구 의료법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다제 조 제항제 조
업무정지처분에 갈음한 과징금 적용기준 보건복지가족부고시 제 호 제조
제호 다목을 종합하면요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용
을 부담하게 한 때에 구 국민건강보험법 제 조 제항 제호에 의해 받게 되는 요양기관 업무정지
처분은 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 것으로서 대물적
처분의 성격을 갖는다따라서 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담
하게 한 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관은 업무를 할 수 없는 상태일 뿐만 아니라 그 처분
대상도 없어졌으므로 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대
하여 업무정지처분을 할 수는 없다
이러한 해석은 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석적용하여야 하고입법
취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것이 아니라고 하더라도 그 해석이
문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다는 법리에도 부합한다더군다나 구 의료법 제 조
제항 제호에 의하면 보건복지부장관은 의료인이 속임수 등 부정한 방법으로 진료비를 거짓 청구
한 때에는 년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있고 이와 같이 요양기관 개설자인 의료인 개인
에 대한 제재수단이 별도로 존재하는 이상위와 같은 사안에서 제재의 실효성 확보를 이유로 구
국민건강보험법 제 조 제항 제호의 요양기관을 확장해석할 필요도 없다
- 행정의 실효성확보
(1) 가산세
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구 국세기본법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다은 제 조 제항에서
정부는 세법에서 규정한 의무를 위반한 자에게 이 법 또는 세법에서 정하는 바에 따라 가산세를
부과할 수 있다라고 규정하고 있다그리고 제 조의 제항제 조의 제항에서 납세의무자가
법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니하거나 그 기한까지 세법에 따른
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행정판례의 최근 동향 343
국세의 과세표준 신고를 한 경우로서 과세표준 또는 납부세액을 신고하여야 할 금액보다 적게 신고
한 경우에는 무신고가산세 또는 과소신고가산세를 부과하도록 규정하고제 조의 제항에서 납세
의무자가 세법에 따른 납부기한까지 국세의 납부를 하지 아니하거나 납부하여야 할 세액보다 적게
납부한 경우에는 납부불성실가산세를 부과하도록 규정하고 있다 법률 제 호로 개
정되기 전의 구 국세기본법은 제 조의 제항에서 같은 내용을 규정하고 있다
세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 정당
한 이유 없이 법에 규정된 신고납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하
는 행정상의 제재이다따라서 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의의의로
인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다
고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기
대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유
가 있는 경우에는 이러한 제재를 과할 수 없다
또한 가산세는 세법에서 규정한 신고납세 등 의무 위반에 대한 제재인 점구 국세기본법이 세
법에 따른 신고기한이나 납부기한까지 과세표준 등의 신고의무나 국세의 납부의무를 이행하지 않은
경우에 가산세를 부과하도록 정하고 있는 점 등에 비추어 보면가산세를 면할 정당한 사유가 있는
지는 특별한 사정이 없는 한 개별 세법에 따른 신고납부기한을 기준으로 판단하여야 한다
Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례
- 집행정지
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행정소송법 제 조에 따른 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 종기까지 존속하고
그 종기가 도래하면 당연히 소멸한다따라서 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취
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행정법연구 제68호 344
소소송에서 법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행정지결정을 하면처분에서 정해 둔 효력기간
집행정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 그 나머지 기간은 판결 선고 시까지 진행하지 않다가
판결이 선고되면 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처
분에서 정한 효력기간이 다시 진행한다이는 처분에서 효력기간의 시기시기와 종기종기를 정해
두었는데그 시기와 종기가 집행정지기간 중에 모두 경과한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 마찬
가지이다이러한 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제 조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도
그대로 적용된다행정심판위원회가 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 처분의 집행을 정지
한다고 결정한 경우에는재결서 정본이 청구인에게 송달된 때 재결의 효력이 발생하므로행정심판
법 제 조 제항제항 참조그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 부활한
다
효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분의 효력이 발생한 이후에도 행정청은 특별한 사정이
없는 한 상대방에 대한 별도의 처분으로써 효력기간의 시기와 종기를 다시 정할 수 있다이는 당
초의 제재적 행정처분이 유효함을 전제로 그 구체적인 집행시기만을 변경하는 후속 변경처분이다
이러한 후속 변경처분도 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반법리에 따라 상대방에게 고지
되어야 효력이 발생한다위와 같은 후속 변경처분서에 효력기간의 시기와 종기를 다시 특정하는
대신 당초 제재적 행정처분의 집행을 특정 소송사건의 판결 시까지 유예한다고 기재되어 있다면
처분의 효력기간은 원칙적으로 그 사건의 판결 선고 시까지 진행이 정지되었다가 판결이 선고되면
다시 진행된다다만 이러한 후속 변경처분 권한은 특별한 사정이 없는 한 당초의 제재적 행정처분
의 효력이 유지되는 동안에만 인정된다당초의 제재적 행정처분에서 정한 효력기간이 경과하면 그
로써 처분의 집행은 종료되어 처분의 효력이 소멸하는 것이므로행정소송법 제 조 후문 참조 그
후 동일한 사유로 다시 제재적 행정처분을 하는 것은 위법한 이중처분에 해당한다
- 처분사유의 추가･변경
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변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허실용신안디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리
이하 특허청에 대한 대리 등이라고 한다하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는
것을 업으로 하고구 변리사법 법률 제 호로 개정되기 전의 것이하 같다제조
변리사가 아닌 자는 위와 같은 대리 업무를 하지 못한다구 변리사법 제 조
한편 위 개정 법률의 시행일인 이전에 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은
변리사 등록을 한 경우 변리사의 자격을 가지는데구 변리사법 제조 제호변리사법 부칙
제조 법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고법무법인의 구성원이나 구성원
아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인
의 업무로 할 수 있으므로변호사법 제 조 제항제항 법무법인은 변리사 자격을 가진 구성원
이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다고
봄이 타당하다
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행정판례의 최근 동향 345
이 사건 처분 사유는 변리사가 아닌 법무법인에는 그 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를
할 권한이 없다는 것이고피고가 원심에서 새롭게 주장한 사유는 변리사 자격이 있는 구성원 변호
사가 휴업 상태이므로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 권한이 없다는 것이어서 기본적 사실관계
가 달라 피고가 이 사건 소송에서 위 주장을 이 사건 처분 사유로 추가하는 것이 허용되지 않는다
고 판단한 사례
Ⅳ. 국가배상에 관한 판례
- 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상
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수사기관의 피의사실 공표행위는 공권력에 의한 수사 결과를 바탕으로 한 것으로 국민들에게
그 내용이 진실이라는 강한 신뢰를 부여함은 물론 그로 인하여 피의자나 피해자 나아가 주변 인물
들에 대하여 큰 피해를 가할 수도 있다는 점을 고려할 때수사기관의 발표는 원칙적으로 일반 국
민들의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 관하여 객관적이고도 충분한 증거나 자료를 바탕으로 한
사실 발표에 한정되어야 하고이를 발표할 때에도 정당한 목적하에 수사 결과를 발표할 수 있는
권한을 가진 자에 의하여 공식의 절차에 따라 행하여져야 하며무죄추정의 원칙에 반하여 유죄를
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행정법연구 제68호 346
속단하게 할 우려가 있는 표현이나 추측 또는 예단을 불러일으킬 우려가 있는 표현을 피하는 등 내
용이나 표현 방법에 대하여도 유념하여야 할 것이므로수사기관의 피의사실 공표행위가 위법성을
조각하는지를 판단할 때에는 공표 목적의 공익성과 공표 내용의 공공성공표의 필요성공표된 피
의사실의 객관성 및 정확성공표의 절차와 형식표현 방법피의사실의 공표로 침해되는 이익의
성질내용 등을 종합적으로 참작하여야 한다
한편 수사기관의 피의사실 공표행위의 대상은 어디까지나 피의사실즉 수사기관이 혐의를 두고
있는 범죄사실에 한정되는 것이므로피의사실과 불가분의 관계라는 등의 특별한 사정이 없는 한
수사기관이 범죄를 구성하지 않는 사실관계까지 피의사실에 포함시켜 수사 결과로서 발표하는 것
은 원칙적으로 허용될 수 없다따라서 수사기관이 발표한 피의사실에 범죄를 구성하지 않는 사실
관계까지 포함되어 있고발표 내용에 비추어 볼 때 피의사실은 부수적인 것에 불과하고 오히려
범죄를 구성하지 않는 사실관계가 주된 것인 경우에는 그러한 피의사실 공표행위는 위법하다고 보
아야 한다
형사소송법 제 조에 의하면압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는
압수를 해제한 것으로 간주한다고 규정되어 있으므로 압수물에 대한 몰수의 선고가 포함되지 않은
판결이 선고되어 확정되었다면 검사에게 압수물을 제출자나 소유자 기타 권리자에게 환부하여야 할
의무가 당연히 발생하고권리자의 환부신청에 대한 검사의 환부결정 등 처분에 의하여 비로소 환
부의무가 발생하는 것은 아니다또한 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 소유권을 포기하는
등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의
무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다
는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼
수는 없다
가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손
해배상채권의 경우장기소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 한 날의 의미는 단지 관념적이고
부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때즉
손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때로 보아야 한다
압수물은 검사의 이익을 위해서뿐만 아니라 이에 대한 증거신청을 통하여 무죄를 입증하고자
하는 피고인의 이익을 위해서도 존재하므로 사건종결 시까지 이를 그대로 보존할 필요성이 있다
다만 형사소송법은 몰수하여야 할 압수물로서 멸실파손부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가
있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다라고 규정하면서제 조 제
항 법령상 생산제조소지소유 또는 유통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기
어려운 압수물은 소유자 등 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기할 수 있다라고 규정하고 있다제
조 제항 따라서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물이라 하더라도 법령상 생산제조
소지소유 또는 유통이 금지되어 있고권한 있는 자의 동의를 받지 못하는 한 이를 폐기할 수 없
고만약 그러한 요건이 갖추어지지 않았음에도 폐기하였다면 이는 위법하다
판결 선고 당시 압수물이 현존하지 않거나 형사소송법 제 조 제항제항 및 제 조에
따라 압수물이 이미 폐기된 경우 법원으로서는 그 물건에 대하여 몰수를 선고할 수 없는바수사기
관이 형사소송법 제 조 제항제항 및 제 조의 요건을 충족하지 아니함에도 위법하게 몰수하
여야 할 압수물을 폐기한 경우이후 형사재판에서 압수물이 현존하지 않는 등의 사유로 해당 압수
물에 대한 몰수형이 선고되지 아니한 채 유죄판결이 선고확정되었다면 다른 특별한 사정이 없는
한 위법한 폐기가 없었더라도 해당 압수물에 대해서는 몰수형이 선고되었을 것이어서 피압수자에게
어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어려울 것이나만약 형사재판에서 무죄판결이 선고확정되었다
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행정판례의 최근 동향 347
면이 경우 위법한 폐기가 없었더라면 압수물 환부의무가 발생하여 압수물의 환부가 이루어졌을
것이므로 결국 위법한 폐기로 인해 압수물의 환부를 받지 못한 피압수자에게 손해가 발생하였음을
인정할 수 있다결국 수사기관의 위법한 폐기처분으로 인한 피압수자의 손해는 형사재판 결과가
확정되기 전까지는 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있을 뿐 아직 현실화되었
다고 볼 수 없으므로수사기관의 위법한 폐기처분으로 인한 손해배상청구권에 관한 장기소멸시효
의 기산점은 위법한 폐기처분이 이루어진 시점이 아니라 무죄의 형사판결이 확정되었을 때로 봄이
타당하다
법관의 재판에 법령 규정을 따르지 않은 잘못이 있더라도 이로써 바로 재판상 직무행위가 국가배
상법 제조 제항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니다법
관의 오판으로 인한 국가배상책임이 인정되려면 법관이 위법하거나 부당한 목적을 가지고 재판을 하
였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이
그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어
야 한다는 것이 판례이다
특히 재판에 대하여 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우법관이나 다른 공무원의 귀책
사유로 불복에 의한 시정을 구할 수 없었다거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이
없는 한그와 같은 시정을 구하지 않은 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없
다
민사집행법은 보전처분 취소재판에 대한 즉시항고에 대하여 집행정지의 효력을 부여하고 있는 민
사소송법 제 조 준용을 배제하고 있다민사집행법 제 조 제항제 조 제항제 조 제항
제 조 제항 이는 집행부정지 원칙을 채택함으로써 증가하는 채권자의 위험을 감수하더라도 보
전재판의 신속한 절차진행이 더 중요하다고 본 입법자의 결단이라고 할 수 있다다만 민사집행법
제 조는 가압류를 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우에불복의 이유로 주장한 사유
가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며그 가압류를 취소함으로 인
하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는법원은 당사자의
신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가압류취소결정의 효력을 정지
시킬 수 있다라고 정하여 일정한 요건을 갖춘 경우 당사자의 신청에 따라 가압류취소결정의 효력
을 정지시킬 수 있도록 하고 있고가처분취소결정에 대해서도 이를 준용하고 있다민사집행법 제
조 이러한 효력정지 제도는 법원의 잘못된 보전처분 취소결정으로 생길 수 있는 손해를 방지하
기 위하여 법률에 규정된 긴급 구제절차라고 할 수 있다
보전재판의 특성상 신속한 절차진행이 중시되고 당사자 일방의 신청에 따라 심문절차 없이 재판
이 이루어지는 경우도 많다는 사정을 고려하여 민사집행법에서는 보전재판에 대한 불복 또는 시정을
위한 수단으로서 즉시항고와 효력정지 신청 등 구제절차를 세심하게 마련해 두고 있다재판작용에
대한 국가배상책임에 관한 판례는 재판에 대한 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있으면 이를 통
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행정법연구 제68호 348
한 시정을 구하지 않고서는 원칙적으로 국가배상을 구할 수 없다는 것으로보전재판이라고 해서 이
와 달리 보아야 할 이유가 없다
어떠한 행정처분이 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력으로 곧바로 국가배상책임
이 인정될 수는 없고 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손
해를 입힌 때라고 하는 국가배상법 제조 제항의 요건이 충족되어야 한다보통 일반의 공무원을
표준으로 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수
있으면 국가배상법 제조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다객관적 정당성을 잃었는지는 침
해행위가 되는 행정처분의 양태와 목적피해자의 관여 여부와 정도침해된 이익의 종류와 손해의
정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다
법령에 따라 국가가 시행과 관리를 담당하는 시험에서 시험문항의 출제나 정답결정에 대한
오류 등의 위법을 이유로 시험출제에 관여한 공무원이나 시험위원의 고의 또는 과실에 따른 국가배
상책임을 인정하기 위해서는해당 시험이 응시자에 대하여 일정한 수준을 갖추었는지를 평가하여
특정한 자격을 부여하는 사회적 제도로서 공익성을 가지고 있는지 여부국가기관이나 소속 공무원
이 시험문제의 출제정답결정 등의 결정을 위하여 외부의 전문 시험위원을 법령에서 정한 요건과
절차에 따라 적정하게 위촉하였는지 여부위촉된 시험위원들이 최대한 주관적 판단의 여지를 배제
하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였으며 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의
결정과정에 다른 의견은 없었는지 여부시험문항의 출제나 정답결정에 대한 오류가 사후적으로 정
정되었고 응시자들에게 국가기관이나 소속 공무원이 그에 따른 적절한 구제조치를 하였는지 여부
등의 여러 사정을 종합하여 시험출제에 관여한 공무원이나 시험위원이 객관적 주의의무를 소홀히
하여 시험문항의 출제나 정답결정에 대한 오류 등에 따른 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다
고 판단되어야 한다
Ⅴ. 행정조직법에 관한 판례
- 공무원법
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행정판례의 최근 동향 349
지방공무원의 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에
대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다따라서 승진임용자
의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위배되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이
라는 일응의 주장증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다특히 임용권자의 인
사와 관련한 행위에 대하여 형사처벌을 하는 경우에는 임용권자의 광범위한 인사재량권을 고려하여
해당 규정으로 인하여 임용권자의 인사재량을 부당히 박탈하는 결과가 초래되지 않도록 처벌규정을
엄격하게 해석적용하여야 할 것이다따라서 누구든지 시험 또는 임용에 관하여 고의로 방해하거
나 부당한 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다라고 규정하는 지방공무원법 제 조의 임용
에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위에 해당하는지를 판단함에 있어서도 임용권자가 합리적인 재
량의 범위 내에서 인사에 관한 행위를 하였다면 쉽사리 구성요건해당성을 인정하여서는 아니 된다
지방공무원법은 공무원의 결원 발생 시 발생한 결원 수 전체에 대하여 오로지 승진임용의 방
법으로 보충하도록 하거나 그 대상자에 대하여 승진임용 절차를 동시에 진행하도록 규정하지 않고
제 조에서 임용권자는 공무원의 결원을 신규임용승진임용강임전직 또는 전보의 방법으로 보충
한다라고 규정하여 임용권자에게 다양한 방식으로 결원을 보충할 수 있도록 하고 있다그리고 지
방공무원법 및 지방공무원 임용령에서는 인사의 공정성을 높이기 위한 취지에서 임용권자가 승진
임용을 할 때에는 임용하려는 결원 수에 대하여 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있다지방
공무원법 제 조 제항지방공무원 임용령 제 조 제항 즉승진임용과 관련하여 인사위원회의
사전심의를 거치는 것은 임용권자가 승진임용 방식으로 인사권을 행사하고자 하는 것을 전제로 한
다이와 달리 만약 발생한 결원 수 전체에 대하여 동시에 승진임용의 절차를 거쳐야 한다고 해석
하면해당 기관의 연간 퇴직률인사적체의 상황승진후보자의 범위업무 연속성 보장의 필요성이
나 재직가능 기간 등과 무관하게 연공서열에 따라서만 승진임용이 이루어지게 됨에 따라 임용권자
의 승진임용에 관한 재량권이 박탈되는 결과가 초래될 수 있으므로임용권자는 결원 보충의 방법
과 승진임용의 범위에 관한 사항을 선택하여 결정할 수 있는 재량이 있다고 보아야 할 것이다
징계에 관해서는 인사위원회의 징계의결 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다고 분명하게 규
정하고 있는 반면지방공무원법 제 조 제항 승진임용에 관해서는 인사위원회의 사전심의를 거치
도록 규정하였을 뿐 그 심의의결 결과에 따라야 한다고 규정하고 있지 않으므로임용권자는 인사
위원회의 심의의결 결과와는 다른 내용으로 승진대상자를 결정하여 승진임용을 할 수 있다 지방
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행정법연구 제68호 350
공무원 임용령제 조의가 임용권자는 특별한 사유가 없으면 소속 공무원의 승진임용을 위한 인
사위원회의 사전심의 또는 승진의결 결과에 따라야 한다라고 규정하고 있으나 위 규정은 지방공무
원법의 구체적인 위임에 따른 것이 아니므로 그로써 임용권자의 인사재량을 배제한다고 볼 수 없으
며문언 자체로도 특별한 사유가 있으면 임용권자가 인사위원회의 심의의결 결과를 따르지 않을
수 있음을 전제하고 있으므로 임용권자로 하여금 가급적 인사위원회의 심의의결 결과를 존중하라
는 취지로 이해하여야 한다
- 지방자치법
(1) 지방자치단체의 사무
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공동주택관리법 제 조는 공동주택관리에 관한 감독이라는 제목으로 제항에서 지방자치단체의
장은 공동주택관리의 효율화와 입주자와 사용자이하 입주자 등이라 한다의 보호를 위하여 다음
각호의 어느 하나에 해당하는 경우입주자 등입주자대표회의나 그 구성원관리주체관리사무소
장 또는 선거관리위원회나 그 위원 등에게 관리비 등의 사용내역 등 대통령령으로 정하는 업무에
관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출이나 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며소속 공무원
으로 하여금 영업소 등에 출입하여 공동주택의 시설장부서류 등을 조사 또는 검사하게 할 수 있
다고 정하고 있고이하 위 조항이라 한다 제항부터 제항까지 지방자치단체의 장의 입주자대표
회의 등 업무에 대한 감사를 정하고 있다
위 조항은 보고나 자료 제출 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있는 요건으로 감사에 필요한 경우제
호 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반하여 조치가 필요한 경우제호 공동주택단지
내 분쟁의 조정이 필요한 경우제호 공동주택 시설물의 안전관리를 위하여 필요한 경우제호
입주자대표회의 등이 공동주택 관리규약을 위반한 경우제호 그 밖에 공동주택관리에 관한 감독
을 위하여 필요한 경우제호를 들고 있다위 조항에 따른 보고 또는 자료 제출 등의 명령을 위반
한 자에게는 만 원 이하의 과태료를 부과한다공동주택관리법 제 조 제항 제호
위 조항의 위임에 따른 구 공동주택관리법 시행령 대통령령 제 호로 개정되기
전의 것제 조 제항은 지방자치단체의 장이 위 조항에 따라 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있는
업무로 입주자대표회의의 구성과 의결관리주체와 관리사무소장의 업무그 밖에 공동주택의 관리
에 관한 업무 등 폭넓게 정하고 있다제호부터 제호까지
공동주택관리법 제 조 제항은 지방자치단체의 장이 입주자대표회의 등에 보고나 자료 제출 그
밖에 필요한 명령이나 조사검사를 함으로써 입주자대표회의 등을 감독하여 공동주택을 효율적으로
관리하고 공동주택의 입주자 등을 보호하려는 데에 그 취지가 있다위 조항은 입주자대표회의 등
이 공동주택관리법 또는 그에 따른 명령이나 처분을 위반하여 조치가 필요하거나 공동주택 관리규
약을 위반한 경우제호제호 공동주택관리를 감독하기 위하여 필요한 경우제호등 위반 행위
를 시정하거나 감독할 필요가 있는 때에도 지방자치단체의 장이 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있다
고 정하면서 명령의 내용을 제한하고 있지 않다
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행정판례의 최근 동향 351
이러한 규정의 문언과 체계공동주택관리의 취지 등을 종합하면지방자치단체의 장은 위 조항
에 근거하여 보고나 자료 제출 외에 위반 행위의 시정이나 감독을 위해 필요한 명령을 할 수 있다
고 봄이 타당하다
(2) 자치입법권 - 조례･규칙의 한계
수도법 제 조 및 수도법 시행령 제 조에서 정한 원인자부담금은 주택단지 등의 시설이 설
치됨에 따라 상수도시설의 신설 증설 등이 필요한 경우에 그 원인을 제공한 자를 상대로 새로운
급수지역 내에서 설치하는 상수도시설의 공사비용을 부담시키는 것이고구 지방자치법
법률 제 호로 전부 개정되기 전의 것제 조제 조 및 이에 근거한 조례에서 정한 시설분
담금은 이미 상수도시설이 설치된 급수지역 내에서 전용급수설비의 신설 등 새롭게 급수를 신청하
는 자를 상대로 기존 상수도시설의 잔존가치를 기준으로 그 공사에 소요된 건설비를 징수하는 것이
어서각각 근거 법령부과 목적 대상산정기준 등을 달리한다
구 지방자치법 법률 제 호로 전부 개정되기 전의 것이하 같다제 조에
따른 분담금 납부의무자인 주민은 구 지방세법 법률 제 호로 개정되기 전의 것
에서 정한 균등분 주민세의 납부의무자인 주민과 기본적으로 동일한 의미이므로법인이 해당 지
방자치단체의 구역 안에 주된 사무소 또는 본점을 두고 있지 않더라도 사업소를 두고 있다면 구
지방자치법 제 조에 따른 분담금 납부의무자인 주민에 해당한다
따라서 어떤 법인이 특정한 지방자치단체에서 인적 물적 설비를 갖추고 계속적으로 사업을 영
위하면서 해당 지방자치단체의 재산 또는 공공시설의 설치로 특히 이익을 받는 경우에는 구 지방자
치법 제 조에 따른 분담금 납부의무자가 될 수 있고구 지방자치법 제 조에 따라 분담금 제도
를 구체화한 조례에서 정한 부과 요건을 충족하는 경우에는 이중부과 등과 같은 특별한 사정이 없
는 한 그 조례에 따라 분담금을 납부할 의무가 있다
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행정법연구 제68호 352
위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능
하고여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것
이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구
체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대
강을 예측할 수 있어야 한다하지만 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가
지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적당해 위임조
항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적 체계적으로 종합하여 판단하여야 하며나아가 각
규제 대상의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토함을 요한다이러한 법리는 조례가 법률로부터
위임받은 사항을 다시 지방자치단체장이 정하는 규칙등에 재위임하는 경우에도 적용된다
서초구의회가 의결한 시가표준액 억 원 이하의 가구 개 주택을 소유한 개인에 대하여 지
방세법이 정한 재산세의 세율을 표준세율의 분의 으로 감경하는내용의 서울특별시 서초구
구세 조례 일부 개정 조례안에 대하여 서울특별시장이 지방세법 위반의 소지가 있다는 이유로 재
의요구를 지시하였으나 구청장이 따르지 않고 공포하자 조례안 의결의 효력 배제를 구하는 무효확
인의 소를 제기한 사안에서위 조례안의 근거조항인 지방세법 제 조 제항 제호 나목의 취지
과세표준 구간이나 누진 정도의 의미를 고려하면위 조례안이 감경하는 세율의 적용 대상을 한정
하여 그에 따라 과세표준 구간이 창설되고 과세표준 구간별 누진 정도가 변경되더라도 이는 근거조
항이 조례로 감경하는 세율의 적용 대상을 한정할 수 있도록 함으로써 생기는 반사적 효과에 불과
하거나 근거조항이 예정하고 있는 것이고 가구 개 주택등에 관한 내용을 분명히 알 수 있거나
예측할 수 있으며지방세특례제한법은 근거조항과는 목적요건과 효과 등을 달리하고위 조례안
에 따라 존재하는 차별에는 합리적인 이유가 있다는 이유로위 조례안이 근거조항의 위임범위의
한계를 일탈하였다거나 조세법률주의포괄위임금지 원칙조세법률의 명확성 원칙지방세특례제한
법의 절차조세평등주의 등에 위배되어 무효라고 볼 수 없다고 한 사례
수도법 제 조 및 수도법 시행령 제 조에서 정한 상수도원인자부담금은 해당 지방자치단체의
조례에서 그 산정시점에 관하여 특별히 정함이 없는 한부과처분일 당시 적용되는 법령에 따라 이
를 산정하여야 한다
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행정판례의 최근 동향 353
Ⅵ. 특별행정작용법에 관한 판례
- 토지행정법
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국토의 계획 및 이용에 관한 법률이하 국토계획법이라 한다제 조 제항은 개발행위허가를
받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로 설치한 공공시설은 그 시설을 관리
할 관리청에 무상으로 귀속되고 개발행위로 용도가 폐지되는 공공시설은 국유재산법과 공유재산
및 물품관리법에도 불구하고 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위에서 개발행위허가
를 받은 자에게 무상으로 양도할 수 있다라고 규정하고제 조는 도시군계획시설사업에 의하여
새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에 제 조를 준용
한다라고 규정하고 있다
국토계획법 제 조 제항제항은 개발행위허가를 받는의제되는 경우를 포함한다모든 개발사
업에 대하여 적용되는 것이 아니라넓은 면적의 사업구역을 대상으로 하는 단지형 개발사업에 한
하여 적용되는 것이며종래의 공공시설이 해당 개발사업의 시행으로 용도가 폐지되는 경우에 해당
할 때 사업시행자에게 무상으로 귀속되거나 양도될 수 있는 대상이 된다
도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 부대공사의 비용이나 도로공사로 인하여 필요하게
된 부대공사의 비용에 대하여도로법 제 조 제항은 전기공급시설 전기통신시설 송유관 가스
공급시설 열수송시설그 밖에 이와 유사한 시설로서 국토교통부령으로 정하는 시설이하 전기공
급시설 등이라고 한다을 설치하는 사업 등 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 점용
료를 감면받은 자도로법 제 조 제호도로법 시행령 제 조 제항는 도로관리청이 도로공사를
시행하는 경우 해당 도로 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용 전부를 부담하여야 한다고
규정하고 있다
이는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 과정에서 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가
설치 점유한 전기공급시설 등에 대하여 부대공사가 필요하게 된 경우 부대공사 비용만큼 도로공사
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행정법연구 제68호 354
의 비용이 증가하게 되는데적어도 부대공사 비용만큼은 점용료를 감면받은 자가 부담하는 것이
형평에 합치된다는 점에 근거하고 있다
여기서 도로관리청이라고 함은 도로에 관한 계획건설관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의
구분에 따라 국토교통부장관특별시장 광역시장 특별자치시장 도지사 특별자치도지사 시장
군수 또는 자치구의 구청장의 기관도로법 제조 제호과 도로법 제 조에 따라 고속국도에 대한
국토교통부장관의 권한을 대행하는 한국도로공사와 민자도로 관리자도로법 제 조 제항를 의미
한다
위와 같은 도로법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 보면도로공사를 시행하기 위하여 혹
은 도로공사로 인하여 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치 점유하고 있는 시설에 대
한 부대공사가 필요한 경우에도 도로관리청이 아닌 자가 도로공사를 시행하는 경우라면 점용료를
감면받은 자에게 부대공사 비용을 청구할 수 없다고 보아야 한다
사업시행자 지정에 관한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 법률 제 호로
개정되기 전의 것이하 구 국토계획법이라고 한다제 조 제항제항구 국토의 계획 및 이용
에 관한 법률 시행규칙 국토해양부령 제호로 개정되기 전의 것제 조의 체계와 내용
등에 비추어 보면구 국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정은 특정인에게 도시계획
시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분이고사업시행자 지정 내용의 고시는 사업시행자
지정 처분을 전제로 하여 그 내용을 불특정 다수인에게 알리는 행위로서 위 사업시행자 지정과 그
고시는 명확하게 구분되는 것이다
Ⅶ. 행정법과 사법관계
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학교법인이 기본재산에 대한 용도변경 등을 하거나 의무를 부담하려는 경우에는 관할청의 허가
를 받아야 하고사립학교법 제 조 제항 본문 관할청의 허가 없이 이러한 행위를 하면 효력이 없
다위 규정은 학교법인의 용도변경 등 자체를 규제하려는 것이 아니라 사립학교를 설치운영하는
학교법인의 재산을 유지보전하기 위하여 관할청의 허가 없이 용도를 변경하거나 의무를 부담하는
것 등을 규제하려는 것이다따라서 학교법인이 용도변경이나 의무부담을 내용으로 하는 계약을 체
결한 경우 반드시 계약 전에 관할청의 허가를 받아야만 하는 것은 아니고 계약 후라도 관할청의 허
가를 받으면 유효하게 될 수 있다이러한 계약은 관할청의 불허가 처분이 있는 경우뿐만 아니라
당사자가 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 표시하거나 계약을 이행할 의사를 철회한 경우 또는
그 밖에 관할청의 허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 된 경우 무효로 확정된다
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행정판례의 최근 동향 355
Ⅷ. 행정 관련 헌법재판소 판례
- 행정소송법 제43조 위헌제청 [2022. 2. 24. 2020헌가12]
심판대상조항은 재산권의 청구에 관한 당사자소송 중에서도 피고가 공공단체 그 밖의 권리주체
인 경우와 국가인 경우를 다르게 취급한다가집행의 선고는 불필요한 상소권의 남용을 억제하고
신속한 권리실행을 하게 함으로써 국민의 재산권과 신속한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 제도
이고당사자소송 중에는 사실상 같은 법률조항에 의하여 형성된 공법상 법률관계라도 당사자를 달
리 하는 경우가 있다동일한 성격인 공법상 금전지급 청구소송임에도 피고가 누구인지에 따라 가
집행선고를 할 수 있는지 여부가 달라진다면 상대방 소송 당사자인 원고로 하여금 불합리한 차별을
받도록 하는 결과가 된다재산권의 청구가 공법상 법률관계를 전제로 한다는 점만으로 국가를 상
대로 하는 당사자소송에서 국가를 우대할 합리적인 이유가 있다고 할 수 없고집행가능성 여부에
있어서도 국가와 지방자치단체 등이 실질적인 차이가 있다고 보기 어렵다는 점에서심판대상조항
은 국가가 당사자소송의 피고인 경우 가집행의 선고를 제한하여국가가 아닌 공공단체 그 밖의 권
리주체가 피고인 경우에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 반한다
재판관 유남석재판관 이석태재판관 김기영재판관 문형배재판관 이미선의 보충의견
심판대상조항이 피고가 국가인 점에서 같고 분쟁의 대상이 재산권의 청구에 관한 것이라도 소송
의 종류가 민사소송인지 또는 당사자소송인지에 따라 가집행선고 가부를 다르게 취급하고 있어 국
가를 상대로 하는 소송이 민사소송인 경우와 당사자소송인 경우 역시 평등원칙 위배 여부 판단이
필요한 비교집단이다당사자소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 점에서 사법상의 법률관계에
관한 소송인 민사소송과 구별되나소송을 통해 실현하고자 하는 권리가 금전적으로 평가할 수 있
는 재산권의 청구인 경우에는 공권력의 행사 자체를 다투는 것이 아니라 법률관계의 한쪽 당사자를
상대방으로 하며 청구취지청구원인 등 소송의 형태가 유사하다는 점에서 민사소송과 당사자소송
을 구별하는 실익이 적다즉재산권의 청구에 대한 당사자소송과 민사소송은 대등한 권리주체간의
관계를 전제로 금전적으로 평가할 수 있는 권리에 대한 다툼이라는 점에서 그 성격이 본질적으로
다르지 않다따라서 심판대상조항이 당사자소송의 피고인 국가만을 차별적으로 우대하는 것은 합
리적인 이유가 없으므로이러한 점에서도 평등원칙에 위반된다
- 국가공무원법 제80조 제6항 등 위헌확인 [2022. 3. 31. 2020헌마211]
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행정법연구 제68호 356
가이 사건 법률조항의 문언상 의미와 입법취지 및 관련 조항 전체를 유기적체계적으로 종합하
여 고려하면이 사건 법률조항의 위임을 받은 대통령령등에는 강등정직감봉견책이라는 징계의
종류 또는 징계사유에 따라 개별 징계처분의 취지를 담보할 정도의 승진임용 또는 승급 제한기간이
규정될 것을 예측할 수 있다위 조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다
나징계처분에 따른 승진임용 제한기간을 정함에 있어서는 일반적으로 승진임용에 소요되는 기
간을 고려하여 적어도 공무원 징계처분의 취지와 효력을 담보할 수 있는 기간이 설정될 필요가 있
다감봉의 경우 개월간 승진임용이 제한되는데 이는 종래 개월이었던 것을 축소한 것이며강
등정직 개월이나 견책개월과의 균형을 고려하면 과도하게 긴 기간이라고 보기는 어렵다비위
공무원에 대한 징계를 통해 불이익을 줌으로써 공직기강을 바로 잡고 공무수행에 대한 국민의 신뢰
를 유지하고자 하는 공익은 제한되는 사익 이상으로 중요하다이 사건 승진조항은 과잉금지원칙을
위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다
다감봉의 경우 개월간 승급이 제한되는데 이는 승진임용 제한기간과 동일한 기간으로서 과도
하다고 보기는 어렵다이 기간은 종래 개월이었던 것을 축소한 것이며강등정직 개월이나
견책개월과의 균형을 고려하면 이보다 더 짧은 기간을 정해야 한다고 보기는 어렵다정근수당은
월과 월의 보수지급일에 연 회 지급되는데수당제한규정은 지급대상기간 중 감봉처분을 받은
경우 회의 정근수당 지급을 제한하는 데 그치고 그 불이익이 지속되는 것은 아니다이 사건 승급
조항 및 수당제한규정은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해하지 않는다
- 청원경찰법 제5조의2 제1항 본문 등 위헌소원 [2022. 5. 26. 2019헌바530]
가이 사건 품위손상조항에서 규정하고 있는 품위손상행위란청원경찰직에 대한 국민의 신뢰를
제고하고 성실하고 공정한 직무수행을 담보하고자 하는 입법취지용어의 사전적 의미 등을 종합하
면 청원경찰이 경찰관에 준하여 경비 및 공안업무를 하는 주체로서 직책을 맡아 수행해 나가기에
손색이 없는 인품에 어울리지 않는 행위를 함으로써 국민이 가지는 청원경찰에 대한 정직성공정
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행정판례의 최근 동향 357
성도덕성에 대한 믿음을 떨어뜨릴 우려가 있는 행위라고 해석할 수 있으므로 명확성원칙에 위배
되지 않는다
또한 이 사건 품위손상조항은 청원경찰이 품위손상행위를 한 경우 청원경찰 전체에 대한 국민의
신뢰가 손상되고 그 결과 직무수행이 어려워지며 공공의 이익을 해하는 결과를 초래할 수 있다는
점에서 제재가 불가피하다는 점청원경찰이 수행하는 업무의 특수성으로 인해 일반 근로자보다 두
텁게 신분이 보장되므로 이에 부합하는 특별한 책임이 요구된다는 점직무와 관련된 사유에 한해
징계사유로 삼는 것만으로 국민의 신뢰를 제고하려는 입법목적을 달성하기 어려운 점 등을 고려하
면 과잉금지원칙에 위배되어 일반적 행동의 자유를 침해한다고 보기도 어렵다
나심판대상조항은 징계의 절차나 그 밖에 징계에 필요한 사항들에 관하여 이를 대통령령에 위
임하고 있고징계의 사유와 종류는 청원경찰법에서 직접 정하고 있다그런데 징계의 절차 등은 징
계기관이나 징계권자가 누구인지에 따라 그 내용이 얼마든지 달라질 수 있는 사항으로서 이를 반드
시 법률에서 정해야 할 본질적인 사항이라고 보기는 어려우므로 심판대상조항은 법률유보원칙에 위
배된다고 볼 수 없다
청원경찰의 징계에 관한 사항에 있어 임용권자인 청원주의 의사를 존중할 필요가 있고징계에
필요한 구체적이고 세부적인 사항들은 각 기관 등에 따라 달리 규율할 필요가 있으므로 그 구체적
내용을 하위법령에 위임할 필요성이 인정되고청원경찰의 신분업무의 특성 등을 종합하면 하위법
령에 규정될 징계절차 등에 관한 내용은 일반 근로자를 기본으로 하되 국가공무원 내지는 경찰공무
원의 성질이 가미되는 복합적 내용이 될 것이라는 점을 예측할 수 있으므로 심판대상조항은 포괄위
임금지원칙에 위배되지 않는다
이 사건 품위손상조항에 대한 재판관 이석태재판관 김기영의 반대의견
품위손상행위를 징계하고자 하는 입법목적이나 수단이 적합하다고 하더라도청원경찰은 제한된
범위에서만 경찰관의 직무를 수행하고 있음에도 직무와 무관한 영역에서의 품위손상행위에 대하여
까지 징계를 받도록 한 것은 지나친 제재이다설령 사적 행위를 규제할 필요가 있다고 하더라도
품위손상행위의 태양이 다양하고 그에 따른 국민의 신뢰에 미치는 영향이 차이가 있음에도 징계가
필요한 품위손상행위의 유형과 내용을 한정하여 규정하지 않고청원경찰법령에서 품위유지의무를
규정하고 있지 않음에도 징계사유로 삼는 것은 법체계상 모순이므로 이 사건 품위손상조항은 과잉
금지원칙에 위배되어 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다
- 입법부작위 위헌확인 [2022. 5. 26. 2016헌마95]
가 자 대북조치가 개성공단에서의 신규투자와 투자확대를 불허함에 따라 청구인이
보유한 개성공단 내의 토지이용권을 사용수익하지 못하게 되는 제한이 발생하기는 하였으나이는
개성공단이라는 특수한 지역에 위치한 사업용 재산이 받는 사회적 제약이 구체화된 것일 뿐이므로
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행정법연구 제68호 358
공익목적을 위해 이미 형성된 구체적 재산권을 개별적구체적으로 제한하는 헌법 제 조 제항 소
정의 공용 제한과는 구별된다그렇다면 자 대북조치로 인한 토지이용권의 제한은 헌법
제 조 제항제항에 따라 재산권의 내용과 한계를 정한 것인 동시에 재산권의 사회적 제약을 구
체화하는 것으로 볼 수 있다
나 자 대북조치에 대하여 보상입법을 두지 않은 입법부작위는 진정입법부작위로서
헌법의 명시적 입법위임이나 헌법해석상 입법의무
가 있을 것을 요건으로 한다헌법 제 조 제항제항은 입법자에게 자 대북조치로
인한 재산권 제한에 대하여 보상하도록 하는 내용의 법률을 제정하여야 할 명시적이고 구체적인 입
법의무를 부과하고 있지 않다북한에 대한 투자는 그 본질상 다양한 요인에 의하여 변화하는 남북
관계에 따라 불측의 손해가 발생할 가능성이 당초부터 있었고경제협력사업을 하고자 하는 자들은
이러한 사정을 모두 감안하여 자기 책임 하에 스스로의 판단으로 사업 여부를 결정하였다
나아가 정부는 예기치 못한 정치적 상황 변동에 따른 경제협력사업자의 손실을 보전하기 위하여
남북협력기금을 재원으로 하는 비영리 정책보험인 경제협력보험제도를 운영하고남북 당국의 조치
에 의하여 개성공단 사업이 상당기간 중단되는 경우 경영 안정을 위한 자금지원투자기업의 국내
이전이나 대체생산시설 설치에 대한 자금지원 등 필요한 조치를 취할 수 있도록 하고 있다이를
종합하면헌법 해석상으로도 자 대북조치로 인하여 재산상 손실을 입은 자에 대한 보상
을 하여야 할 입법의무가 도출된다고 보기 어렵다따라서 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는
부적법하다
- 2023학년도 대학 신입학생 입학전형 시행계획 위헌확인 [2022. 5. 26. 2021헌마527]
가청구인들은 대리인을 선임하지 아니하고 헌법소원심판을 청구한 때 이 사건 법률조항에 의한
기본권침해의 사유가 있음을 알았다고 할 것인데청구인들은 그로부터 일이 경과하였음이 역수
상 명백한 에 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 청구를 추가하였으므로이 사건
법률조항에 대한 심판청구는 청구기간을 경과하여 부적법하다
나이 사건 계획은 대학수학능력시험이하 수능이라 한다의 개편으로 수능 응시자들이 선택할
수 있는 탐구과목의 조합이 크게 늘어나게 되자수능 성적과 아울러 고등학교 교육과정을 충실히
이수하였는지도 입학전형에서 전형요소로 반영하고자 한 것이다
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행정판례의 최근 동향 359
이 사건 계획에 따르더라도 서울대학교 학년도 정시모집 일반전형에서 수학능력시험 성적은
여전히 가장 중요한 전형요소이고 교과평가를 전형요소로 도입한 것은 서울대학교에 입학하고자
하는 수험생이 해당 모집단위 관련 학문 분야에 필요한 수학능력을 지니고 있는지를 평가할 만한
합리적인 지표를 반영하고자 한 것이어서 그 합리성이 인정되며 단계 전형에서 수험생 사이의 교
과평가 점수 차이는 최대 점에 그치고학생생활기록부가 없는 수험생의 경우 대체서류 등을 통하
여 교과평가가 이루어진다는 점을 종합하여 보면이 사건 계획이 불합리하다거나 자의적이라고 볼
수 없고따라서 청구인들의 균등하게 교육을 받을 권리를 침해하지 않는다
다이 사건 계획은 고등교육법 제 조의 제항제항에 따라 매 입학연도의 전 학년도가 개시
되는 날의 개월 전에 공표된 것이고피청구인은 여기에서 한발 더 나아가 이로부터 개월 전에
미리 인터넷 홈페이지에 이 사건 계획을 예고하기도 하였다그리고 이 사건 계획은 매년 새로운
내용이 규정될 수 있는 대학입학전형기본사항에 바탕하여 수립된 것이어서 매년 새로운 내용이 규
정될 수 있다는 점은 충분히 예측할 수 있고청구인들이 주장하는 신뢰는 원칙적으로 사적 위험부
담의 범위에 속하는 것이어서 그 신뢰이익의 보호가치가 크다고 보기 어려운 반면이 사건 계획이
추구하는 교실 수업의 질적 개선에 따른 고교교육 내실화라는 공익은 이보다 더 크다고 할 것이다
따라서 이 사건 계획은 신뢰보호원칙에 위반되지 않으므로청구인들의 균등하게 교육을 받을 권리
를 침해하지 않는다