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독일법상 환지의 제도와 그 대장 및 등기(Ⅰ) - 환지에 관한 법리의 재구성 -

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사단법인 행정법이론실무학회 Korea Administrative Law and Practice Association 행정법연구 제74호 2024년 8월 Administrative Law Journal Vol. 74, August 2024

DOI https://doi.org/10.35979/ALJ.2024.08.74.215

독일법상 환지의 제도와 그 대장 및 등기(Ⅰ)* **

— 환지에 관한 법리의 재구성 —

1)

송 시 강***

국문초록

통설에 따르면 공용환지와 공용환권은 그 본질이 서로 다른 것처럼 취급된다. 구체적으로,

공용환지는 토지를 대상으로 하고, 전후 소유권의 동일성이 인정되고, 그 결과 새로운 등기기

록을 개설하지 않고 기존의 등기기록을 활용하는 데 반하여, 공용환권은 토지와 건물을 대상으

로 하고, 전후 소유권의 동일성이 부정되고, 그 결과 기존의 등기기록을 폐쇄하고 새로운 등기

기록을 개설한다. 이처럼 공용환지와 공용환권을 대립적인 구도로 이해하는 태도는 공용환지를

바탕으로 하는 ‘도시개발법’과 공용환권을 바탕으로 하는 ‘도시정비법’을 통합적으로 접근하는

노력에 중대한 장애가 된다. 그러나 공용환지의 경우 전후 소유권의 동일성을 인정하고 이와

달리 공용환권의 경우 전후 소유권의 동일성을 부정할 근거는 논리적인 측면에서나 제도적인

측면에서나 전혀 찾을 수 없다. 새로운 등기기록을 개설하지 않고 기존의 등기기록을 활용하는

방안(공용환지의 경우)과 기존의 등기기록을 폐쇄하고 새로운 등기기록을 개설하는 방안(공용

환권의 경우)은 논리적인 필연이 아니라 실무적인 편의에서 비롯한 결과인바, 이를 근거로 공

용환지의 경우 전후 소유권의 동일성이 인정되고 이와 달리 공용환권의 경우 전후 소유권의

동일성이 부정한다는 결론을 도출하는 것은 잘못된 전제에서 비롯한 논리적인 오류가 아닐 수

  • 이 글은 2023. 10. 26. 사단법인 한국공법학회에서 법원행정처에 제출한 연구보고서, ｢환지등기 개

선방안에 관한 연구｣에서 연구책임자인 필자가 작성한 내용을 수정하고 발전시킨 것입니다. 환지절 차와 그에 따른 대장과 등기에 관하여 공법적으로 연구하는 귀중한 기회를 주신 법원행정처 사법 등기국 조영 국장님과 연구가 진행되는 동안 물심양면으로 아낌없이 지원해 주신 박주홍 사무관님 에게 깊이 감사드립니다. 또한 환지의 현장과 실무에 관하여 폭넓고 깊이 있는 자문을 해 주신 구 연모 박사님(법무법인 세종 전문위원, 전 사법등기심의관), 박형기 등기관님(청주지방법원 충주지 원), 윤상원 부장님(한국토지주택공사 인천본부), 이진하 등기관님(대전지방법원 천안지원 아산등기 소), 임형택 수석연구원님(한국국토정보공사 공간정보연구원), 정신호 차장님(한국농어촌공사 경기지 역본부, 환지사), 정철주 박사님(대경도시개발 대표, 기술사), 조용현 차장님(대전도시공사 도시개발1 팀)에게도 깊이 감사드립니다. 끝으로, 어렵고 희소한 주제의 연구를 공동으로 수행하면서 고락을 함께해 주신 우미형 교수님(충남대학교 법학전문대학원)과 박건우 교수님(영남대학교 법학전문대학 원)에게 깊이 감사드립니다. 다만, 본고의 관점과 오류는 전적으로 필자의 책임입니다. ** 본 논문은 2024학년도 홍익대학교 학술연구진흥비에 의하여 지원되었음. *** 홍익대학교 법과대학 교수.

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없다.

이상과 같은 논증에서 중요한 참고가 되는 것이 바로 독일의 환지에 관한 법제이다. 독일법

은 건물을 토지로부터 독립적인 물건으로 취급하지 않는 점에서, 우리의 공용환권에 해당하는

개념은 따로 없다. 다시 말해, 독일법의 공용환지는 우리의 공용환지 외에 공용환권까지 포괄

하는 개념이다. 독일에서는 환지의 경우 전후 소유권의 동일성이 인정되는지에 관한 논란은 없

다. 오히려 독일에서 중요한 논점은 공용환지가 공용수용과 본질적으로 다르다는 것이다. 이에

따르면, 공용수용이 기본법 제14조 제3항에 근거하는 것과 다르게 공용환지는 기본법 제14조

제1항 제2문의 재산권의 내용 및 한계 규정에 해당한다. 이러한 논의가 아직 우리 학설에서는

진지하게 전개되지 않고 있다. 한편 환지에 특수한 등기 제도를 운용하는 우리와 달리 독일은

환지를 등기 제도에서 특수하게 취급하지 않는다. 등기법의 일반원리에 따라, 새로운 등기기록

을 개설하지 않고 기존의 등기기록을 활용하게 되는 때도 있고, 기존의 등기기록을 폐쇄하고

새로운 등기기록을 개설하는 때도 있다. 이는 등기기록의 폐쇄나 신설이 전후 소유권의 동일성

의 판단에 근거가 될 수 없다는 점을 추론케 하는 사정이 된다.

주제어: 환지, 토지등기, 토지대장, 도시개발법, 도시정비법

목 차

Ⅰ. 환지의 쟁점

Ⅱ. 환지의 도그마틱

Ⅲ. 독일법상 환지의 제도

Ⅳ. 독일법상 환지의 등기

Ⅴ. 독일법상 환지의 대장

Ⅵ. 결론

이하

후속 예정

Ⅰ. 환지의 쟁점

환지(換地)는 토지의 상태, 형태, 규모가 건축 그 밖의 이용에 적합하게 되도록 일단의

토지를 새롭게 조성하는 것을 말한다.1) 이러한 토지의 정비(Bodenordnung)라는 의미에서

구법은 구획정리(區劃整理)라는 용어를 사용하였다. 환지는 사전에 수립된 계획에 따른 ‘토

1) Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 3.Auflage, Verlag C.H.Beck, 2004, 372쪽.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 217

지의 현상적 변경’을 목표로 하고, 이를 위한 ‘토지의 규범적 변경’ 및 그에 따른 ‘권리의

강제적 변경’을 수단으로 한다.

구체적으로, ① 토지의 현상적 변경에 해당하는 가장 대표적인 사례는 기반시설을 설치

하거나 변경하거나 폐지하는 일이다. 이 점에서 환지는 수용과 마찬가지로 도시를 개발하

거나 정비하는 ‘사업’에 종사하는 도구가 된다. 따라서 환지는 수용이 그러한 것처럼 그 자

체가 사업이 아니라 어떠한 사업의 방식에 불과하다. ② 토지의 규범적 변경은 권리의 목

적이 되는 토지의 법적인 인식이 달라진다는 것이다. 토지에 권리를 설정하기 위해서는 토

지가 특정되어야 하는바, 이에 대한 공식적 처리, 즉 지적(地籍)을 관리하는 기술이 바로

토지대장이다. 토지대장은 지역적 단위에 따라 공부(公簿)로 설치되고 하나의 대장에는 해

당 지역에 속하는 토지 전체에 관한 복수의 기록이 일련번호에 따라 편철되는데 이때 하나

의 기록으로 개설되는 토지(일정한 경계 또는 좌표를 통해 일정한 면적을 가진다)가 바로

토지를 특정하는 단위이다. 그 결과 하나의 토지에 하나의 기록이 개설되는 외관이 나타나

는바, 이렇게 대장의 기록이 개설되는 단위에 해당하는 토지를 필지(筆地)라고 부르는데,

모든 필지는 자신이 속하는 대장에서 기록으로 편철되는 순번, 즉 지번(地番)을 가진다. 토

지의 현상적 변경에 뒤따라 그에 적합한 토지의 규범적 변경이 수반되는바, 이는 필지의

분할･합병이나 대장기록의 폐쇄･신설을 초래할 수 있다. 그러나 환지의 경우 논리적인 필

연으로 볼 수 없는데도 토지 전부의 대장기록을 폐쇄하고 새로운 대장기록을 개설하는 결

과 기존의 지번 대신 새로운 지번을 부여하는 것이 실무이다. ③ 권리의 강제적 변경은 토

지의 규범적 변경에 상응하는 권리의 귀속을 위해서, 기존의 권리가 집합적으로 교환된 결

과인 새로운 권리를 배분하고 그 과정에서 발생하는 교환가치의 차이를 금전으로 청산하는

것이다. 이를 통해서 그 자체로는 권리의 귀속과 논리적으로 무관하다는 의미에서 기술적

이고 형식적 성격을 가지는 토지의 규범적 변경이 비로소 실질적이고 내용적인 차원에서

정당화된다. 이러한 권리의 강제적 변경은 ｢민법｣ 제187조에 따라 등기를 요하지 않는 물

권의 취득에 해당하나 그 최종적인 결과는 토지등기에 기재되어야 한다. 여기서 주목할 점

은 토지대장의 경우 환지가 이루어지는 토지 전부에 대해서 기존의 대장기록이 폐쇄되고

새로운 대장기록이 개설되는 데 반하여, 토지등기의 경우 기존의 등기기록을 폐쇄하는 대

신에 그 표제부의 기재사항 변경을 통해서 토지의 규범적 변경을 반영하는 것이 원칙이라

는 점이다.2) 이에 따라 기존의 등기기록을 폐쇄하거나 새로운 등기기록을 개설하는 것은

표제부의 기재사항 변경에 불가피하게 수반되는 경우3)와 표제부의 기재사항 변경이 요청

2) 종전의 토지 1개에 1개의 환지를 교부한 경우를 말한다. 이에 관하여, ｢농업생산기반정비등기규칙｣

제11조(종전의 토지 1개에 대하여 1개의 환지를 교부한 경우의 등기) 참고.

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되지 않는 경우4)에만 예외적으로 허용된다. 더 나아가 환지등기가 금지되는 경우5)도 있다

가 보니 환치처분 이후에 등기 자체가 불가하다고 판명되어 환지절차가 종결되지 못하고

다시 환지계획을 변경하는 단계로 돌아가야 하는 불측의 사태가 발생할 수 있다.

이처럼 환지절차의 대미를 장식하는 토지등기에 환지절차 전체가 좌지우지되는 형국은

‘꼬리가 몸통을 흔든다’(WAG THE DOG)라고 불릴 만도 하다. 환지계획에 따른 환지처분

에 물권의 취득이라는 형성적 효력이 인정된다고 보면 그에 따른 토지등기는 확인적 효력

에 불과하다고 보는 것이 자연스러운 결론이지만, 환지처분에 따른 토지등기가 가능하지

않다면 환지처분 자체가 공시(公示)의 불능으로 인하여 무효가 되는 것이 현실이라는 점에

서 그러하다. 이러한 존재와 당위의 모순은 표면적인 등기의 차원에 국한되지 않고 환지

전반에 걸쳐 서로 무관해 보일 수 있는 여러 이론적 문제점이 켜켜이 쌓인 결과이다. 또한

환지 전체에 걸쳐 다양하게 나타나는 여러 실무적 문제점이 서로 무관해 보이더라도 본질

적인 점에서 그 원인을 같이 하는 것일 수 있다는 점에 인식이 중요하다.

  1. 환지의 실무적 문제

환지의 실무에서 가장 큰 문제가 되는 것은 권리의 확정에 오랜 시간이 소요되고 대량

의 토지를 다루는 업무의 부담이 과중하다는 것이다. 첫째, 권리의 확정에 걸리는 시간을

줄이기 위해서는 기존의 권리가 귀속하는 데 다툼이 없어야 하고 기존의 권리가 새로운 권

리로 변경되는 것에 다툼이 없어야 하며 새로운 권리가 귀속하는 데 다툼이 없어야 한다.

권리의 귀속 문제는 공신력이 인정되지 않을 뿐 아니라 추정력조차 제한적인 범위 내에서

만 인정되는 우리 등기 제도의 결함으로 인하여 조속한 해결이 쉽지 않다. 권리의 변경 문

3) 종전의 토지 여러 개에 1개의 토지를 교부한 경우 종전의 여러 개의 토지 중 1개의 토지에 대해서

만 등기기록의 표제부를 변경하고 나머지 종전 토지의 등기기록은 폐쇄한다. 종전의 토지 1개에 여 러 개의 환지를 교부한 경우 종전의 여러 개의 토지 중 1개의 토지에 대해서만 등기기록의 표제부 를 변경하고 나머지 환지에 대해서는 새로운 등기기록을 개설한다. 이에 관하여, ｢농업생산기반정 비등기규칙｣ 제12조(종전의 토지 여러 개에 대하여 1개의 환지를 교부한 경우의 등기), 제13조(종 전의 토지 1개에 대하여 여러 개의 환지를 교부한 경우의 등기) 참고. 4) 종전의 토지에 환지를 교부하지 않는 경우 기존의 등기기록을 폐쇄한다. 창설환지를 교부한 경우

새로운 등기기록을 개설한다. 이에 관하여, ｢농업생산기반정비등기규칙｣ 제16조(환지를 교부하지 아 니한 경우의 등기), 제17조(창설환지를 교부한 경우의 등기) 참고. 5) ｢환지등기절차 등에 관한 업무처리지침｣ 5. 환지등기를 할 수 없는 경우

가. 소유자가 동일 또는 중복되는 여러 필지의 종전 토지에 대하여 여러 필지의 환지를 교부한 경우 나. 공유토지에 관하여 각 단독소유로 환지를 교부한 경우 다. 종전 토지 중 일부를 다른 토지에 합쳐서 환지를 교부한 경우

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 219

제는 착공(着工) 이전 환지계획을 수립하면서 다툼을 미연에 방지하는 것이 아니고 준공(竣

工)에 이르러 환저처분을 통해 비로소 분쟁을 해결하는 우리 환지절차의 제도적 결함으로

인하여 합리적 해결이 쉽지 않다. 처음부터 환지계획을 제대로 수립해서 이해를 조정한 다

음에 착공하는 것이 아니라 불충분한 환지계획을 수립한 채로 착공한 다음 여러 차례 환지

계획을 변경해 가면서 준공에 이르는 것이다. 이러한 과정에서 환지예정지의 지정은 환지

처분에 선행하는 가행정행위(假行政行爲)의 기능을 하는바, 이에 대해 상대방의 이의가 제

기되면 다시 이해를 조정하기 위해서 기존의 환지계획을 변경하는 절차를 거치게 된다. 이

러한 환류가 반복해서 일어나는 동안 전체 공사 기간은 끊임없이 늘어날 수밖에 없다.

둘째, 환지는 일단의 토지를 대상으로 하는 점에서 대량의 토지가 일거에 처리되어야 한

다는 특성이 있다. 이는 특히 토지의 대장과 등기 업무를 수행하는 방식에 중대한 영향을

미친다. 만약 간편하면서도 정확하게 처리할 수 있다면 최선의 방안이 될 것이다. 예를 들

어, 우리 실무는 기존의 등기기록을 폐쇄하고 새로운 등기기록을 개설하는 방식이 아니라

기존의 등기기록을 활용하면서 그 표제부의 기재사항만을 변경하는 방식으로 처리하면서도

이것이 허용되는 범위를 엄격하게 제한하는데, 이는 수기(手記)에 의한 등기를 전제로 하는

경우 간편성과 정확성 모두를 달성하는 방안이 될 수 있다. 그러나 전산(電算)에 의한 등기

가 전면적으로 시행되는 지금의 관점에서 보면, 엄격한 조건 아래에서 기존의 등기기록을

활용하면서 그 표제부의 기재사항을 변경하는 방식은 결코 간편한 것일 수 없고, 기존의

등기기록을 폐쇄하고 새로운 등기기록을 개설하는 방식에 의하더라도 그 이력의 확인이 가

능하도록 체계를 구성한다면 정확성도 충분히 확보할 수 있을 것이다. 오늘날 등기뿐 아니

라 대장 또한 전산에 의해서 이루어지는바, 여기서 기존의 대장기록을 폐쇄하고 새로운 대

장기록을 개설하는 방식으로 처리하는 우리 실무는 간편성에 있어 큰 장점이 있으나 대장

기록이 폐쇄되고 신설되는 이력을 추적하는 방안이 마련되어 있지 않은 점에서 정확성을

담보하기 어렵다는 큰 단점이 있다.

  1. 환지의 이론적 문제

앞서 설명한 실무적 문제는 이어 설명할 이론적 문제와 무관하지 않다.

가. 공용부담론

통설적인 견해는 공용부담을 일정한 공공복리를 적극적으로 증진하기 위하여 개인에게

부과되는 공법상의 경제적 부담으로 정의한다. 그리고 공용부담을 다시 인적인 것과 물적

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인 것으로 구분한다. 이에 따르면 인적 공용부담은 사람에 대하여 일정한 공공복리를 증진

하기 위하여 일정한 작위, 부작위 또는 급부를 부과하는 것을 말한다. 인적 공용부담은 다

시 일반부담, 특별부담, 우발부담으로 구분된다. 이에 대해 물적 공용부담은 권리에 대하여

일정한 공공복리를 증진하기 위하여 일정한 제한, 수용 또는 교환의 제약을 가하는 것을

말한다. 인적 공용부담은 대인적인 성질을 가지므로 타인에게 이전하지 않지만 물적 공용

부담은 대물적인 성질을 가지므로 권리의 이전과 함께 이전한다. 부담금(금전의 급부), 부

역 또는 현품부담(대체적 서비스와 재화의 급부), 노역 또는 물품(비대체적 서비스와 재화

의 급부)은 인적 공용부담에 해당하고, 공용제한, 공용수용(공용사용은 부분적인 공용수용

에 해당한다), 공용환지, 공용환권은 물적 공용부담에 해당한다.6) 이러한 통설적 견해는 독

일법상 공용부담(Öffentliche Last)의 개념과는 상당한 차이점이 있다. 오토 마이어(Otto

Maywr)가 “공기업(öffentlicheUnternehmen)이 그 목적을 달성하는 데 필요한 수단을 충족

할 수 있도록 공기업에 급부할 신민의 의무”라고 정의한 이래 독일법에서 공용부담은 현물

이나 금전의 ‘급부’(Leistung)만을 의미한다. 더 나아가 금지(Unterlassen)나 수인(Dulden)을

요구하는 행정법상 역권의 부담(Verwaltungsrechtliche Dienstbarkeit)까지 포함하여 광의의

공용부담이라는 개념을 사용하기도 하지만, 우리 통설이 말하는 물적 공용부담에 해당하는

것을 공용부담의 개념으로 설명하지는 않는다. 이러한 공용부담에 관한 우리와 독일 간 인

식의 차이는 독일의 법리를 우리에게 전수한 일본법에 그 원인이 있다. 다나카 지로(田中

二郞)와 미노베 다스키치(美濃部達吉)의 설명이 김도창 교수님을 통해서 전해진 다음에 통

설로 자리를 잡은 것이다.7)

우리의 환지에 관한 이론적 해명이 논리적으로 혼란스러운 첫째의 이유가 바로 여기에

있다. 이른바 물적 공용부담이라는 개념 아래 재산권의 제한(공용제한), 재산권의 수용(공용

수용), 재산권의 교환(공용환지와 공용환권)을 서로 구별하면서도 하나로 공통되게 이해하

는 것에 과연 어떤 이점이 있는지도 의문이지만 이러한 접근에 따랐을 때 논리적인 오류가

발생할 가능성이 있다는 점에 심각한 문제가 있다는 생각이다. 공용환지는 공용수용과 본

질적으로 같은 것이지, 공용환지는 공용환권과 본질적으로 다른 것인지에 관한 논의에서,

이른바 물적 공용부담이라는 개념은 대체로 유익하기보다는 유해하다. 예를 들어, 판례상

“환지처분의 효과로서 종전의 토지소유자는 종전 토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에

새로 부여된 환지의 소유권을 취득한다.”8)라는 명제는 “환지처분을 토지수용에 해당하는

6) 송시강, “공법상 부담금에 관한 연구 – 재원조달책임에 있어서 평등원칙”, 행정법연구 제57호, 행

정법이론실무학회, 2019, 98쪽 이하. 7) 송시강, 앞의 글, 100쪽 이하, 특히 110쪽.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 221

것으로 볼 수 없다.”9)라는 명제와 조화롭게 해석해야 하는바, 그 근거는 “종전의 토지 위

에 존재하던 권리관계는 환지에 그 동일성을 유지하면서 이전하게 된다.”10)라는 명제에서

찾을 수 있다. 그렇지 않고 구 소유권의 상실이라는 점이 지나치게 강조되면, “환지처분을

통하여 모든 토지의 소유권이 일시 수용되었다가 토지소유자의 일부에게 환지가 부여되고

시행자에게 체비지의 소유권이 부여된다. 환지를 지정받지 못하는 이해관계인에게 토지수

용과 동일한 효과를 발생시킨다.”11)라는 결론에 이르는데, 이는 공용환지가 공용수용과 본

질적으로 같다고 볼 때 논리적으로 자연스러운 점에서 이른바 물적 공용부담의 개념이 유

용한 것처럼 보인다. 그런데 문제는 여기에 그치지 않고 “이전고시는 구 소유권을 소멸시

키는 힘을 갖지 못한다. 다만, 이전고시 다음 날 새로운 권리를 부여할 뿐이다. 환지처분은

구 소유권을 소멸시키는 점에서 이전고시와 대조가 된다.”12)라는 결론에 이른다는 것인바,

이는 공용환지가 공용환권과 본질적으로 다르다고 볼 때 논리적으로 자연스러운 점에서,

그렇다면 공용환권은 공용수용과 본질적으로 같다는 것인지 아니면 다르다는 것인지 의문

이 제기되지만 이른바 물적 공용부담이라는 개념에서 그 답을 찾을 수는 없다.

요컨대, 공용부담론이라는 틀에서 환지를 바라보는 것은 환지의 본질에 대한 이해를 방

해할 뿐이다. 공용환지를 한편으로 공용수용과 비교하고 다른 한편으로 공용환권과 비교해

야 한다면 그 타당성에 의문이 있는 이른바 물적 공용부담이라는 개념에 의존하지 말고 좀

더 근본적인 차원에서 재산권에 관한 법리를 통해서 접근하는 것이 바람직하다.

나. 환지처분의 효력

학설이 가장 큰 관심을 가지는 것은 환지처분의 효력에 관한 법리이다. 판례에 따르면,

환지계획에 의하지 아니하고 환지계획에도 없는 사항을 내용으로 하는 환지처분은 무효가

된다는 점13)에서 환지처분에 구속력이 있는 환지계획은 그러나 그 자체 고유한 법률효과를

수반하지 않는다는 점에서 항고소송의 대상이 아니다.14) 그리고 환지처분이 일단 확정되어

효력을 발생한 후에는 이를 소급하여 시정하는 뜻의 환지변경처분은 이를 할 수 없고 그러

한 환지변경처분의 절차가 필요할 때에는 그를 위하여 환지 전체의 절차를 처음부터 다시

8) 대법원 1983. 12. 27. 선고 81다1039 판결. 9) 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다16904 판결.

10) 대법원 2000. 12. 22. 선고 99두11349 판결.

11) 김종보, 건설법의 이해, 제6판, 피데스, 2018, 731쪽 이하.

12) 김종보, 앞의 책, 672쪽.

13) 대법원 1978, 8. 22. 선고 78누170 판결.

14) 대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결.

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행정법연구제74호 222

밟아야 하며 그 일부만을 따로 떼어 환지처분을 변경할 수 없다는 점15)에서 환지처분의

일부에 대해서 그 취소나 무효확인을 구하는 소의 이익이 없고,16) 당초의 환지처분이 환지

계획의 내용에 따르지 아니하여 무효라고 하더라도 환지계획변경 등의 절차를 거쳐 새로운

환지처분이 적법하게 이루어지면 당초의 환지처분이 무효라는 확인을 구할 소의 이익이 없

다.17) 이러한 환지처분에 관한 법리는 공용환권의 분양처분18)과 이에 갈음하는 이전고시19)

에 관한 법리에 유추적용이 이루어지는바, 최근 이전고시에 관한 법리는 그 출발점이 되는

환지처분에 관한 법리보다 한층 더 응용된 형태로 전개되고 있다. 구체적으로, “이전고시의

효력 발생으로 이미 대다수 조합원 등에 대하여 획일적･일률적으로 처리된 권리귀속 관계

를 모두 무효화시키고 다시 처음부터 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록

하는 것은 정비사업의 공익적･단체법적 성격에 배치된다고 할 것이므로, 이전고시가 그 효

력을 발생하게 된 이후에는 조합원 등이 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 법률

상 이익이 없다.”20)는 것이 판례의 입장인바, 이 점은 조합설립인가에 대한 항고소송21)이

나 수용재결에 대한 항고소송22)의 경우에도 마찬가지이다.

다. 등기의 방식

등기는 사실관계 또는 법률관계의 공시를 목적으로 하는 등록(Register)의 일종이다. 이

러한 등록은 실체법적 효과를 가질 수도 있고 절차법적 효과를 가질 수도 있다. 전자는 등

록이 다른 법률효과의 발생에 조건이 되는 경우로서, 물권의 변동에 필요한 등기가 그 대

표적인 사례이다. 후자는 등록 자체에 법률효과가 인정되는 경우로서, 예를 들어, 등기는

증명이 아닌 공시를 목적으로 하지만 추정력, 더 나아가 공신력을 가질 수 있는 점에서 넓

은 의미에서 공증에 해당한다. 환지에 따른 권리의 변경은 법률에 의한 것인 점에서 그 등

기는 오로지 절차법적 효과만 가진다. “환지는 일종의 대물적 행위로서 환지계획을 고시한

날의 다음 날부터 종전의 토지소유자는 환지등기가 없어도 환지된 토지의 소유권을 취득하

고 소유자를 오인하여 소유자가 아닌 다른 사람에게 환지를 하였다 하더라도 다른 사람이

15) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다49459 판결.

16) 대법원 1980. 6. 24. 선고 79누100 판결; 대법원 1994. 11. 8. 선고 94재누32 판결.

17) 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000두2495 판결.

18) 대법원 1991. 10. 8. 선고 90누10032 판결.

19) 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결.

20) 대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결.

21) 대법원 2014. 9. 25. 선고 2011두20680 판결.

22) 대법원 2017. 3. 16. 선고 2013두11536 판결.

9페이지

독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 223

소유권을 취득하는 것은 아니다.”23)라는 판례는 환지처분이 있어야 권리의 변경이 발생하

지만 환지처분은 환지계획의 실행에 불과하다는 점과 아울러 그에 따른 환지등기에 실체법

적 효력이 인정되지 않는다는 점을 잘 보여준다. 이로부터 2가지 점을 추론할 수 있다. ①

환지등기에서 핵심이 되는 것은 표제부라는 점이다. 그런데 표제부의 기재사항은 토지대장

에 종속된다. 여기서 기존의 등기기록을 활용하면서 표제부의 기재사항을 변경할 것인지

아니면 기존의 등기기록을 폐쇄하고 새로운 등기기록을 개설할 것인지에 관한 논란은 실체

적인 법률관계와 관계가 없는 등기에 고유한 기술적 문제에 불과하다는 점이 드러난다. ②

환지등기를 금지하는 경우 또한 실체적인 법률관계와 관계가 없는 고유한 기술적 문제에

불과하다는 점이다. 기존의 등기기록을 폐쇄하고 새로운 등기기록을 개설하는 방식에서는

애당초 문제가 되지 않는 것임을 고려하건대, 기존의 등기기록을 활용하여 표제부의 기재

사항을 변경하는 방식에서도 이를 당연하게만 여기지 말고 과연 환지등기를 금지하는 것

말고는 다른 방안이 없는지를 검토할 필요가 있다. 요컨대, 등기가 등록의 일종에 해당하는

점에서 출발하면 등기에 고유한 기술적 문제에 매몰되지 않고 이를 넘어 토지등기와 토지

대장의 관계, 나아가 실체적인 법률관계까지 종합적으로 고려한 접근이 가능하다.

Ⅱ. 환지의 도그마틱

도그마틱(dogmatic)은 어느 명제를 마치 공리(axiom)나 공준(postulate)처럼 취급하여 그

타당성에 대한 추호의 의심도 없는 전제로 삼아 그로부터 결론을 연역적으로 추론하는 방

법론이다.24) 이하에서는 ｢도시개발법｣(이하 ‘도시개발법’이라 한다)과 ｢농어촌정비법｣(이하

‘농어촌정비법’이라 한다) 등에서 정하는 환지에 관한 기존의 도그마틱을 그중에서 특히 도

시개발법상 환지에 초점을 맞추어서 비판적으로 분석하고 그 결과를 바탕으로 기존의 법리

상 한계를 극복하는 새로운 법리를 구성한다, 한편 도시개발법상 환지에 관한 법리는 ｢도

시 및 주거환경정비법｣(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에서 정하는 이전고시에 관한 법리에

준용되는 점에서, 도시정비법상 이전고시에 관한 법리에 대한 분석 또한 필요한 범위 내에

서 주로 도시개발법상 환지에 관한 법리와 비교하는 방법으로 수행한다.

23) 대법원 2014. 7. 10. 선고 2011다102462 판결.

24) 송시강, “자율규제의 법리적 구성에 관한 연구 - 일반행정법의 관점에서”, 홍익법학 제24권 제1호,

홍익대학교 법학연구소, 2023, 665쪽 이하.

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행정법연구제74호 224

  1. 재산권의 법리 - 권리의 소멸 對 권리의 이전

전술한 바와 같이, 환지에 관한 법리는 공용부담론에서 벗어날 필요가 있다. 환지를 통

해서 기존의 권리가 소멸하고 새로운 권리가 취득되는 것인지(전후 권리의 동일성이 없다

는 보는 경우) 아니면 기존의 권리가 변형되어 이전되는 것인지(전후 권리의 동일성이 있

다고 보는 경우)에 논의의 초점을 맞추고, 이 문제를 재산권의 내용 및 한계 규정(헌법 제

23조 제1항)과 수용(헌법 제23조 제3항)의 체계적 이해에 관한 서로 다른 견해, 즉 경계이

론(Schwellentheorie)과 분리이론(Trennungstheorie)의 비교를 통해 조명해 볼 필요가 있다.

가. 전후 권리의 동일성 여부

권리의 취득은 원시취득(originärer Rechtserwerb)과 승계취득(derivativer Rechtserwerb)으

로 구분된다. 전자는 권리가 존속하는지 또는 타인에게 귀속하는지와 무관하게 발생하고,

후자는 어느 주체의 다른 주체에 대한 권리의 양도를 통해서 발생한다. 후자의 경우 종전

권리자에게 권리가 귀속하는지 그리고 해당 권리가 양도될 수 있는 것인지가 중요하다. 권

리의 승계(Rechtsnachfolge)를 통해서 권리의 상실(Rechtsverlust)이 발생한다. 권리의 상실

은 권리의 소멸(Erlöschen eines Rechts)을 통해서도 발생한다.25)

수용재결의 효과로서 소유권 취득은 법률행위에 의한 승계취득이 아니라 법률의 규정에

의한 원시취득에 해당한다는 것이 판례의 입장이다.26) 이에 대해서는 판례가 법률에 의한

권리의 변동과 원시취득을 마치 동의어처럼 사용하고 있다고 비판하면서, 상속과 같이 법

률에 의한 권리의 변동인데도 승계취득에 해당할 수 있는 점, 원시취득에 해당한다면 기존

의 권리에 제한이 있거나 하자가 있는 경우에도 수용재결을 통해서 완전한 권리를 취득할

수 있게 되는 점 등을 이유로 승계취득에 해당한다고 주장하는 견해가 있다.27) 법률에 의

한 권리의 변동도 승계취득에 해당할 수 있는 점(예: 경매)에서, 법률에 의한 권리의 변동

이면 언제나 원시취득이 되는 것처럼 보이는 판례의 논리는 분명 문제가 있다. 이는 법률

행위에 의한 권리의 변동도 원시취득에 해당할 수 있는 점(예: 선의취득)28)을 고려하면 더

욱 그러하다. 그러나 수용재결은 일종의 대물적 행위로서 그 목적물의 소유자를 오인한 경

25) Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 40,Auflage, C.H.Beck, 2016, 249쪽 이하.

26) 대법원 2016. 6. 23. 선고 2016두34783 판결.

27) 박성연, “수용재결로 인한 취득의 성격 - 권리의 제한이나 하자 승계의 문제가 없는 것은 원시 취

득의 결과인가 행정처분의 효력인가”, 법조 제69권 제2호, 법조협회, 2020, 228쪽 이하.

28) 다만, 선의취득에 대해서는 원시취득설과 승계취득설의 견해가 대립한다. Hanns Prütting, Sachenrecht,

36.Auflage, C.H.Beck, 2017, 193쪽.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 225

우에도 그대로 효과가 발생하며 따로 절차의 위법이 인정되지 않는 이상 그 이유만으로 취

소할 수 없고,29) 권리자가 아닌 자에게 보상금이 지급된 경우에도 채권의 준점유에 관한

법리를 통하여 문제를 해결할 수 있다.30) 다시 말해, 기존의 권리에 하자가 있는 경우에도

수용재결을 통해서 완전한 권리를 취득하게 된다는 결론에는 어떠한 부당함도 없다. 그리

고 이러한 결론은 수용재결에 의한 권리의 변동을 원시취득으로 보는 경우에나 승계취득으

로 보는 경우에나 실질적으로 차이가 없다. 따라서 그보다 주목해야 할 점은 수용재결에

의한 권리의 변동이 원시취득에 해당한다면 기존의 권리에 제한이 있는 경우에도 완전한

권리의 취득을 인정하게 된다는 것이다. 이는 수용재결에 의한 권리의 변동을 승계취득이

아닌 원시취득으로 보는 경우에만 논리적으로 설명할 수 있는데, 이와 동일선상에서 ｢공익

사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제45조 제

1항은 본체의 권리(토지나 물건의 소유권)의 취득과 동시에 부대적 권리(토지나 물건에 관

한 다른 권리)의 소멸을 규정한다. 이는 수용재결을 통해서 취득되는 본체의 권리에는 부

대적 권리가 없어야 한다는 것인데, 여기서 중요한 것은 어디까지나 부대적 권리의 소멸이

고 더 나아가 본체의 권리까지 소멸이 되어야 할 이유는 없다.

요컨대, 수용재결에 의한 권리의 변동이 승계취득이 아니라 원시취득에 해당한다는 판례

는 기존의 권리에 제한이 있는 경우에도 아무런 제한이 없는 권리를 취득한다는 점을 강조

하는 것인바, 이와 관련하여 판례가 사용하는 ‘소유권의 소멸’의 표현은 엄밀히 보아 소유권

자체의 소멸(Erlöschen eines Rechts)이 아니라 소유권의 이전에 따른 상실(Rechtsverlust)을

의미한다고 보아야 한다. 이처럼 수옹재결의 효과로서 본체의 권리가 이전되는 것 및 부대

적 권리가 소멸하는 것을 설명하기 위해서 원시취득의 개념을 사용하는 것인바, 이는 승계

취득의 개념을 통해서 환지처분의 효과나 이전고시의 효과를 설명할 수 있는 것과 대비된

다. 여기서 판례가 환지처분에 의한 권리의 변동이 승계취득에 해당하는 점을 명시적으로

인정한 적은 없다. 다만, 환지계획에서 정하여진 환지가 환지처분으로 종전의 토지로 간주

가 된다는 의미에 관하여, 전술한 바와 같이, 종전의 토지에 존속하는 권리관계가 동일성을

유지한 채 환지로 이행된다고 설명할 따름이다. 이러한 설명이 결국 승계취득을 논증하는

것인 점은 체류지를 포함하는 보류지에 대한 권리의 변동이 원시취득이라고 설명하는 판례

를 통해서 알 수 있다. 도시개발법에 따라 보류지는 환지계획에서 환지로 정하지 아니한

종전의 토지를 말하는 것이고(제34조), 이렇게 환지를 정하지 아니한 종전의 토지에 대해서

는 환지처분으로 종전의 토지에 있던 권리가 소멸한 상태로 소유권을 취득하게 되는데(제

29) 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27617 판결.

30) 대법원 2016. 8. 24. 선고 2014두46966 판결.

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행정법연구제74호 226

42조 제1항 및 제5항), 체비지 기타 보류지는 환지계획에서 정한 자가 환지처분의 공고 다

음 날에 원시취득하고,31) 이러한 효과는 환지처분뿐 아니라 이전고시에도 마찬가지로 인정

된다는 것이 판례의 입장이다.32)

이상으로부터 추론되는 바는 다음과 같다. ① 환지처분으로 환지를 취득하는 것은 종전

의 토지를 목적으로 하는 본체의 권리에 대한 승계취득이다. 이는 수용재결에 의한 권리의

변동이 원시취득인 것과 대비된다. 그러나 원시취득이라는 개념의 실천적 의미는 수용재결

로 취득하는 본체의 권리에 부대적 권리가 없어야 한다는 것이고. 이를 위해서는 종전 토

지를 목적으로 하는 본체의 권리가 이전되면서 그 부대적 권리는 소멸하여야 한다. 이러한

원시취득과 대비되는 승계취득이라는 개념이 가지는 실천성은 종전의 토지에 있던 부대적

권리가 환지처분으로 취득한 환지에 계속해서 존속한다는 데에 있다. ② 판례는 수용재결

의 효과를 설명하면서 ‘소유권의 소멸’(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27617 판결)이라는

표현을 사용하는 한편으로 환지처분의 효과를 설명하면서 ‘소유권의 상실’(대법원 1983.

    1. 선고 81다1039 판결)이라는 표현을 사용하는데, 그 표현의 차이에도 불구하고 본

체의 권리가 소멸하는 것이 아니라 본체의 권리가 그 이전으로 상실된다는 의미라는 점에

차이가 없다. 수용재결의 경우 본체의 권리가 이전되면서 부대적 권리가 소멸하는 데 반하

여 환지처분의 경우 본체의 권리가 이전될 뿐 아니라 부대적 권리도 아울러 이전된다는 점

에서 차이가 난다. 따라서 공용환지는 따로 말할 필요도 없고 공용수용에서도 본체의 권리

는 전후 동일성을 유지한다. 양자의 차이점이 있다면 공용수용에서는 본체의 권리가 원상

대로 이전되는 데 반하여 공용환지에서는 본체의 권리가 변형되어 이전된다는 것이다. ③

이전고시로 토지 또는 건축물을 분양받는 것 또한 종전의 토지 또는 건축물을 목적으로 하

는 본체의 권리에 대한 승계취득이다. 이전고시로 분양받은 토지 또는 건축물에는 종전의

토지 또는 건축물에 있던 부대적 권리가 계속해서 존속한다. 이 점에서 공용환권은 공용환

지와 본질이 같다. 여기서 공용환지는 토지만을 대상으로 하고 공용환권은 토지 또는 건축

물을 대상으로 하는 점에서 차이가 있다고 설명하는 것이 일반적이지만, 그 차이조차 입체

환지라는 개념을 추가로 고려하는 경우 미미하게 되고 만다. 공용환지의 경우 이전고시에

이르기 전에 토지 또는 건축물의 분양을 받지 않는 자의 소유권이 확보될 것이 요청되고

이를 위해서 수용재결 또는 매도청구의 절차가 마련되어 있으나 이러한 절차가 공용환지에

서는 따로 없다는 점이 거의 유일한 차이점이다. 따라서 공용환권이 공용환지와 본질적으

로 다른 것처럼 생각하는 것은 오해이다. 공용환지에서 그러한 것처럼 공용환권에서도 본

31) 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다221566 판결.

32) 대법원 2020. 5. 28. 선고 2016다233729 판결.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 227

체의 권리는 전후 동일성을 유지한다. 또한 본체의 권리가 변형되어 이전된다는 점에서, 본

체의 권리가 원상대로 이전되는 공용수용과 다르다. 여기서 공용환지와 공용환권이 등기의

실무에서 달리 취급되는 이유가 양자의 본질적 차이에 있는 것이 아니라는 점을 잘 알 수

있다.

나. 환지에 의한 재산권의 제한과 그 한계

앞서 공용수용에서조차 본체의 권리가 소멸하는 것이 아니라 그 이전을 통해 상실되는

것임을 설명하였다. 이러한 관점에서 보면 공용수용이 공용환지나 공용환권과 다른 점은

본체의 권리가 원상대로 이전되고 부대적 권리가 소멸한다는 데 있다. 여기서 공용수용이

공용환지나 공용환지와 본질적으로 같은 것인지 아니면 다른 것인지에 관한 근본적인 의문

이 제기될 수 있다. 앞서 공용환지에 관하여 판례가 말하는 ‘소유권의 상실’을 소유권의 이

전에 따른 상실이 아닌 소유권의 소멸로 이해하고 이를 공용수용에 관하여 판례가 말하는

‘소유권의 소멸’과 같은 의미로 보는 견해를 소개하였는데, 이에 따르면 공용환지는 공용수

용과 그 본질이 같은 것으로서 일종의 특수한 공용수용에 해당하게 된다. 이는 수용의 개

념을 실질적으로 이해한 결과이다. 이와 정반대로 본 연구는 공용환지뿐만 아니라 공용수

용조차도 그 본질이 소유권의 소멸이 아니라 소유권의 이전이라는 전제에 서 있는바, 이러

한 전제에서는 공용환지가 공용수용과 본질적으로 같다는 결론이 당연히 도출되지는 않는

다. 수용의 개념을 형식적으로 이해하는 경우 소유권의 이전이라는 결과가 유사하다는 이

유만으로는 공용환지가 공용수용과 본질이 같다고 단정할 수 없기 때문이다. 이 문제를 풀

기 위해서는 우리 헌법 제23조 제3항에서 정하는 ‘수용’의 개념에 대한 해명부터 시작할

필요가 있다.

우리 헌법상 수용의 개념을 이해하기 위해서는 독일법상 논의를 참고할 필요가 있다. 수

용의 고전적 개념(klassischen Enteignungsbegriff)은 공공복리의 증진을 위하여 행정처분을

통해서 재산권을 국가에 종국적으로 이전하고 그에 대해서 보상할 의무를 발생시키는 것이

다.33) 이에 따르면 수용은 재화를 조달하는 과정(Güterbeschaffungsvorgang)으로서, 합의를

통한 매매를 대신하는 강제적인 매매(Zwangskauf)에 해당한다. 이러한 수용에 대한 보상은

프로이센 일반란트법상 일반적인 희생의 원리(allgemeiner Aufopferungsgrundsatz: 공적인

이해와 사적인 이해가 충돌하는 경우 공공복리가 우선한다면 희생을 입은 사적인 권리의

조정을 위해서 반드시 보상이 지급되어야 한다)에서 비롯하는 것이다. 이러한 일반적 희생

33) v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Band 1, 5.Auflage, Verlag Franz Vahlen, 2005, 1425쪽.

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행정법연구제74호 228

에 대한 보상의 권리(allgemeiner Aufopferungsanspruch) 중에서 수용에 대한 보상의 권리

가 바이마르헌법에 명시되면서 그 나머지 희생에 대한 보상의 권리는 관습법으로 남게 되

었다. 여기서 바이마르 헌법상 수용의 개념에 변화가 초래되는데, 재화를 국가에 이전하는

것 외에 재산권을 제한하는 것도 수용의 개념에 포함되었고, 행정행위뿐만 아니라 재산권

의 내용 및 한계를 규정하는 법률도 수용의 개념에 포함되었다. 이러한 확장된 수용 개념

이 기본법 제14조 제3항의 해석론으로 이어진 것인바, 여기서 재산권에 대한 사회적 구속

을 넘어서는 고권적 제한이라는 실질적 의미의 수용 개념(materieller Enteignungsbegriff)이

등장한다. 이에 따르면 개별적인 부담의 정도 내지는 개인이 입는 희생을 기준으로 수용과

재산권의 내용 및 한계 규정이 구분된다. 그 결과 재산권의 이용을 규율하거나 재산권에

과중한 부담을 주는 것 등을 통한 모든 고권적인 재산권의 제한이 수용으로 옮겨올 수 있

게 되는바, 이를 두고 경계이론이라고 하는 것이다. 이러한 수용 개념의 확장은 수용은 보

상을 규정하는 법률로써 하거나 법률에 근거해야 한다는 기본법의 요청과 조화롭게 해석되

어야 하는바, 이를 위한 것이 수용유사침해(Enteignungsgleicher Eingriff)의 법리이다. 이렇

게 확장된 수용의 개념에서는 수용의 규정과 보상의 규정이 상호 결합하여 전자가 적용되

는 경우 반드시 후자가 적용되어야 한다는 의미에서 결부조항(Junktim-Klausel)34)이라고 불

리는 헌법적 요청을 준수하기가 어려운데, 여기서 보상의 규정이 수용의 규정에 결부되어

적법한 경우에 보상이 지급된다고 한다면 그렇지 않아 위법한 경우엔 당연히 보상이 이루

어져야 한다는 물론해석(Erst-recht-Schluss)을 통해서 보상을 지급하는 것이 바로 수용유사

침해의 법리이다. 이러한 수용유사침해의 법리는 연방통상법원에 의해 발전되었으나, 연방

헌법재판소는 자갈채취결정(Nassauskiesungsbeschluss)35)을 통해서 수용유사침해의 법리에

결부된 경계이론과 그 핵심이 되는 실질적 의미의 수용 개념을 배척하는 한편으로 일차적

권리구제의 우선 원칙을 통해서 수용유사침해의 법리가 적용되는 범위를 대폭 축소하였고,

그 결과 수용유사침해의 법리는 이제 기본법 제14조 제3항과 무관하게 관습법인 일반적

희생에 대한 보상의 권리에 근거하게 되었다. 이렇게 고전적 의미의 수용 개념이 그 의미

의 확장을 거쳐 다시 원래대로 돌아온 것을 일컬어 형식적 의미의 수용 개념(formaler

Enteignungsbegriff)이라고 한다. 그 결과 기본법 제14조 제3항이 기본법 제14조 제1항과

34) 법률에서 재산권에 중요한 조치에 관해서만 규정하고 보상이 지급되는 사안에 관하여 더 자세히

규정하지 않아서 실무적인 전환을 통해서 비로소 수용에 해당하는 것으로 판단되는 경우와 같이, 보상의 규정이 언제나 적용되는 것이 아니라 만일 수용에 해당한다면 적용되지만 그렇지 않다면 적용되지 않는다는 입법을 보충조항(salvatorische entschädigungsklausel)이라고 하고, 이를 결부조항 과 개념적으로 구별한다. v. Mangoldt/Klein/Starck, 앞의 책, 1437쪽.

35) Beschluss des Ersten Senats vom 15. Juli 1981 – 1 BvL 77/78.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 229

무관해지는바, 이를 분리이론이라 하는 것이다.36)

이러한 형식적 수용의 개념에 따르면, 일정한 공적인 임무를 수행하기 위해서 기본법 제

14조 제1항 제1문에서 정하는 구체적인 권리의 전부 또는 일부를 박탈하는 것으로서, 구체

적인 공적인 임무의 이행을 위한 사업의 수행에 수단이 되는 재화를 고권적으로 조달하는

경우가 수용이다. 이러한 수용이라는 행위의 형식은 재산권의 내용 및 한계 규정과 엄격하

게 분리되는바, 수용이 기본법 제14조 제1항에서 정하는 권리의 구체적이고 개별적인 박탈

에 대한 것인데 반하여, 재산권의 내용 및 한계 규정은 일반적이고 추상적인 규율로서 재

산권의 이용을 목표로 하고 형식적으로 존속하는 재산적 가치가 있는 권리의 공동화를 초

래하기도 한다. 재산권의 내용 및 한계 규정이 재산권의 사적인 이용에 심각한 제한에 이

른다고 해서 수용이 되는 것은 아니고 비례원칙에 위반되어서 위헌이 될 가능성만 있을 뿐

이다. 재산권의 내용 및 한계 규정에서 준수되어야 하는 비례원칙은 현저하게 부담이 되는

침해가 있는 경우 조정 의무가 있는 사회적 구속(ausgleichspflichtige Sozialbindung)의 형태

로 소유자가 입은 손해의 조정을 요구한다. 국가가 재산권의 정비를 통해서 사적인 이해를

조정할 뿐이고 재화를 조달하는 바가 없다면, 일반적이고 추상적인 성격을 가지는 재산권

의 내용 및 한계 규정은 수용일 수 없다. 따라서 환지는 사적인 이해의 조정을 목적으로

하고 공공복리에 필요한 구체적인 사업을 위한 것이 아닌 점에서 수용이 아니다.37)

요컨대, 독일법상 수용 개념에서 핵심은 공공복리에 필요한 권리의 박탈(Entzug)이다. 여

기서 말하는 박탈은 재화의 조달을 위한 권리의 이전이다. 따라서 공공복리를 위해서 권리

가 제한되거나 소멸하는 것은 그 정도가 심각하더라도 수용이 아니라 재산권의 내용 및 한

계 규정에 해당한다. 여기서 재산권의 제한이 과도한 경우 소유자가 입는 손해에 대한 조

정이 요청된다. 이처럼 이익을 조정하기 위해서 보상이 필요할 수 있는데, 이러한 조정을

위한 보상, 즉 조정적 보상(Ausgleichsentschädigung)은 재산권의 내용 및 한계 규정으로서

기본법 제14조 제1항에서 그 근거를 찾아야 하는 점에서, 기본법 제14조 제3항에 근거하는

수용에 대한 보상, 즉 수용적 보상(Enteignungsentschädigung)과 구별되어야 한다. 수용적

보상의 경우 권리의 이전에 따른 것인 점에서 시장가격에 의한 현금을 통한 보상이 요구되

는 데 반하여, 조정적 보상의 경우 이익의 조정을 위한 것인 점에서 반드시 현금일 필요가

없고 다양한 방법을 통해 손해를 적절하게 경감시키면 충분하다. 따라서 수용적 보상의 경

36) v. Mangoldt/Klein/Starck, 앞의 책, 1425쪽 이하, 1436쪽 이하 그리고 1450쪽 이하 및 1453쪽 이하.

그밖에 Erichsen/Ehlers(Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12.Auflage, De Gruyter Recht, 2002, 719쪽 이하; Fritz Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5.Auflage, Verlag C.H.Beck, 1998, 176쪽 이하; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 2, 6.Auflage, Verlag C.H.Beck, 2000, 600쪽 이하.

37) v. Mangoldt/Klein/Starck, 앞의 책, 1424쪽 이하.

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행정법연구제74호 230

우에는 법률의 근거가 없더라도 법관이 보상의 지급을 명하는 것에 어려움이 없으나, 이와

달리 조정적 보상의 경우에 법률의 근거가 없는데도 보상에 관하여 판결하는 것은 실질적

으로 입법자의 역할을 하는 것인 점에서 법관으로서 쉽지 않은 일이다. 다만, 재산권의 과

도한 제한으로 인하여 권리가 형식적으로 존속할 뿐 그 내용이 남아 있지 않은 상태, 이른

바 사실상 박탈에 해당한다면 법관으로서는 수용의 경우와 마찬가지로 권리의 이전을 전제

로 시장가격에 의한 현금을 통한 보상의 지급을 명할 수 있을 것인바, 이러한 상황에서 결

부조항의 헌법적 요청을 극복하기 위한 것이 원래 수용유사침해의 법리이지만 이제는 더

이상 가능하지 않다.38)

여기서 주의해야 할 점이 있다. 독일에서는 결부조항의 헌법적 요청에 대해서 이론의 여

지가 없고, 이러한 헌법적 요청을 극복하기 위해서 수용유사침해의 법리가 발전되었다가

지금은 사실상 폐기된 것이다. 이와 달리, 우리 헌법은 그 취지가 명확하지 않기에 결부조

항의 헌법적 요청에 대해서 의견이 일치하지 않아서, ① 보상의 규정 없이 수용만을 규정

하는 법률은 위헌이므로 법관이 보상의 지급을 명할 수 없다는 위헌무효설, ② 보상의 규

정 없이 수용만을 규정하는 법률은 위헌이지만 수용유사침해의 법리에 준하여 법관이 보상

의 지급을 명할 수 있다는 간접효력설, ③ 보상의 규정이 없다는 이유로 수용을 규정하는

법률이 위헌이 되는 것은 아니고 법관은 헌법을 근거로 보상의 지급을 명할 수 있다는 직

접효력설이 대립한다. 그중 위헌무효설은 분리이론에, 간접효력설은 경계이론에 가깝지만,

직접효력설은 결부조항의 헌법적 요청을 부정하는 점에서 독일법의 학설과 출발점을 달리

한다. 직접효력설이 당연히 경계이론을 전제하는 것처럼 생각하거나 직접효력설이 분리이

론과 결합하는 것이 불가하다고 생각하는 것은 오해이다. 분리이론은 무엇보다 형식적 의

미의 수용 개념이 주는 명확성을 통해 법적인 안정성을 제고하는 점에서 큰 장점이 있으

나, 그 전제에 해당하는 결부조항의 헌법적 요청까지 우리가 그대로 수용할 이유는 없는바,

이에 직접효력설을 견지하면서 분리이론에 따른 형식적 의미의 수용 개념을 받아들이는 방

안이 바람직하다.39) 이러한 결론은 우리 헌법 제23조 제3항이 독일 기본법 제14조 제3항

과 달리 수용 외에 사용과 제한을 함께 규정하는데, 그중에서 사용은 양적인 일부 수용에

불과하므로 논의할 필요가 없으나 특히 제한이 따로 규정되어 있는 점에서 그 근거를 찾을

수 있다. 재산권의 제한은 그 정도가 심각한 경우에도 수용이 아니라 재산권의 내용 및 한

38) 송시강, “민간투자와 리스크 그리고 손실보상 - 표준실시협약상 위험분담에 관한 공법적 해명”, 홍

익법학 제22권 제2호, 홍익대학교 법학연구소, 2021, 300쪽 이하.

39) 이와는 정반대로, 위헌무효설을 견지하면서 경계이론을 받아들여야 한다는 견해로는 정하중/김광수,

행정법개론, 제18판, 법문사, 2024, 585쪽 이하.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 231

계 규정에 불과하나 사회적 구속을 넘지 않도록 소유자가 입는 손해를 조정할 것이 요청되

고, 이러한 조정을 위한 보상은 소유자의 손해를 경감시키는 다양한 방법으로 가능한 것이

원칙이나 재산권을 제한하는 정도가 사실상 박탈에 이르는 예외적인 경우라면 수용의 경우

와 마찬가지로 법관이 권리의 이전을 전제로 시장가격에 의한 현금을 통한 보상의 지급을

명하는 것이 요청되는바, 이러한 사실상 박탈을 수용의 경우와 동등하게 취급하겠다는 취

지로 재산권의 제한을 수용과 함께 헌법 제23조 제3항에서 규정한 것이라고 해석이 된다.

나아가 헌법 제23조 제3항은 독일 기본법 제14조 제3항과 달리 결부조항의 취지가 분명하

지 않다는 점에서 직접효력설을 따른다면 법관은 보상에 관한 법률의 근거가 없더라도 보

상의 지급을 명할 수 있는 것이다.40) 이러한 접근은 분리이론을 받아들인 헌법재판소의 판

례41)와 이른바 유추적용설(해당 보상의 근거가 아닌데도 만일 유추가 가능하다면 법의 확

대해석을 통해서 보상을 지급할 수 있다는 견해)을 취하는 대법원의 판례42)를 조화롭게 이

해하는 방안이기도 하다.

이상에서 보다시피, 형식적 의미의 수용 개념에 따르면 환지는 수용이 아니라 재산권의

내용 및 한계 규정에 해당한다. 구체적으로, ① 공용환지가 공공적인 성격을 가지는 점은

맞으나 사적인 이해의 조정에 그 본성이 있다는 점을 부정할 수는 없다. 이러한 환지의 이

기적 속성은 소유자로 구성되는 조합이 사업을 시행하는 점에서 더욱 두드러진다. ② 공용

환지를 통해서 기반시설이 새롭게 설치되거나 개량되는 점에서 공공복리에 필요한 재화의

조달이라는 기능이 전혀 없다고 볼 수는 없지만 그 기반시설 또한 사적인 이해의 조정을

위한 수단이라는 점을 부정할 수 없다. ③ 공용수용의 경우 본체의 권리가 원상대로 이전

되는 데 반하여 공용환지의 경우 본체의 권리가 변형되어 이전되는데, 그 차이점은 수용적

보상과 조정적 보상의 대비를 통해서 잘 드러난다. 공용환지의 경우 본체의 권리가 변형되

어 이전되는 과정에서 종전 토지의 소유자는 어느 특정한 환지를 타인에 우선하여 요구할

권리가 없고 종전 토지의 가격과 환지 가격의 차이에 대해서는 환지에 투입되는 전체 비용

과 환지로 발생하는 전체 수입을 종합한 결과에 따라 청산이 이루어져야 하는바, 이는 환

지처분이 가지는 조정적 보상으로서 측면을 잘 보여준다. 그 연장선상에서 환지의 지정을

받지 못하는 자에 대한 청산금의 지급 또한 수용적 보상이 아닌 조정적 보상에 불과한바,

40) 이와 유사한 해법이 미국법상 규제적 수용(regulatory taking)의 법리인데, 직접효력설을 바탕으로

하는 점에서는 공통적이나 사실상 박탈에 이르는 재산권의 제한을 수용과 동등하게 취급하기 위해 서 실질적 의미의 수용 개념(이른바 규제적 수용)을 사용하는 점에서 다르다.

41) 헌법재판소의 판례(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마214, 90헌바16, 97헌바78; 헌법재판소

      1. 선고 97헌바26)에 대한 비판으로는 정하중/김광수, 앞의 책, 587쪽 이하.

42) 대법원 1999. 10. 8. 선고 99다27231 판결.

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행정법연구제74호 232

수용이 아니라 재산권의 제한이 사실상 박탈에 이르는 경우라는 점에서 그러하다.

다. 법리의 재구성

이상에 비추어 보았을 때, 공용수용의 경우 기존의 등기기록을 활용하여 소유권이전등

기를 경료하는 실무의 관행은 원시취득이라는 개념에도 불구하고 본체의 권리가 이전된다

는 점에 주목하면 오히려 자연스럽고, 공용환지의 경우 기존의 등기기록을 활용하여 표제

부의 기재사항을 변경하는 것을 원칙으로 하는 데 반하여 공용환권의 경우 기존의 등기기

록을 폐쇄하고 새로운 등기기록을 개설하는 실무의 관행은 공용환지와 공용환권의 본질이

같다는 점을 고려하면 논리적인 필연이 아니라는 것을 알 수 있다.

※ 권리의 변경에 관한 법리

수용재결 환지처분 이전고시 비고 공용수용 공용환지 공용환권 헌법상 재 산권의 보 장에 관한 근거

제23조 제3항 제23조 제1항 제23조 제1항

수용 재산권의 내용 및 한계

규정

재산권의 내용 및 한계

규정

민법상 권 리의 변경 에 관한 근거

제187조 제187조 제187조

법률에 의한 권리의

변경 법률에 의한 권리의 변경법률에 의한 권리의 변경

소유권 취 득의 법적 인 구성

원시취득 승계취득 승계취득 본체의 권리가 원상대로 이전되 는지 아니면 변 형되어 이전되는 지 및 부대적 권 리가 소멸하는지 여부

본체의 권리가 원래대로

이전

본체의 권리가 변형되어

이전

본체의 권리가 변형되어

이전

부대적 권리의 소멸 부대적 권리의 존속 부대적 권리의 존속

공시를 위 한 등기의 방식

기존의 등기기록 활용 기존의 등기기록

활용(원칙) 기존의 등기기록 폐쇄

소유권이전등기 표제부 기재사항의 변경 새로운 등기기록 개설

  1. 형식적 행정행위의 법리 – 불가변력 對 불가쟁력

판례는 환지처분에 일반적인 행정행위에는 인정되지 않는 특수한 효력을 인정하는바, 일

단 확정되어 효력을 발생한 후에는 그 일부만을 따로 떼어 소급해서 시정하는 변경처분을

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 233

할 수 없고 이를 위해서는 환지 전체의 절차를 처음부터 다시 밟아야 한다는 것이 바로

그것이다. 이는 권리귀속의 관계를 획일적･일률적으로 처리하기 위한 것으로서, 환지절차의

공익적･단체법적 성격에서 비롯한다. 이러한 특수한 효력이 발생하는 조건으로 판례가 내

세우는 ‘환지처분의 확정’은 의사표시의 도달만으로 환지처분의 효과가 발생하고 그밖에

특별하게 요구되는 것이 없는 점을 고려하건대 단순한 수사(修辭)에 그친다. 결국 환지처분

은 일단 효과가 발생한 다음에는 사후적인 변경이 불가하고 환지처분을 변경하기 위해서는

환지계획의 수립부터 다시 절차를 거쳐야 한다는 것인바, 이러한 특수한 효력은 행정행위

의 불가변력(不可變力)으로 이해할 수 있다. 이러한 불가변력의 법리는 판례가 환지처분의

위법이 그 일부에 그치는 경우 환지처분의 일부나 전부에 대해서 취소나 무효확인을 구할

소의 이익을 부정할 뿐만 아니라 그 선행처분의 취소나 무효확인을 구할 소의 이익을 부정

하는 근거가 되는 점에서 중요하다. 이처럼 소의 이익이 부정되면 제소기간이 도과하는 경

우와 마찬가지로 항소소송을 적법하게 제기할 수 없는 상태, 즉 행정행위의 불가쟁력(不可

爭力)이 발생한다. 다시 말해, 환지처분의 불가변력이 환지처분과 그 선행처분의 불가쟁력

을 견인하는 것이다.

※ 개념의 비교43)

판결 행정행위(독일) 행정행위(우리) 비고

자박력 Bindungswirkung

직권취소금지 Ausschluss amtswegiger

Aufhebung

불가변력

직권취소금지

(불가쟁력과

무관) 취소금지** Aufhebungsverbote 형식적 확정력 formelle Rechtskraft

형식적 존속력(불가쟁력)

formelle Bestandskraft

Unanfechtbarkeit

불가쟁력 쟁송취소금지

실질적 확정력* materielle Rechtskraft

실질적 존속력 materielle Bestandskraft

하자의 승계

(선행행위의 후행행위에 대한

구속력)

불가쟁력을 전제한 효력의

존중 모순금지 Abweichungsverbote 존속력과 무관한 모순금지

Bestandskraftunabhängige

Abweichungsverbote

공정력 (구성요건적

효력)

불가쟁력과 무관한 효력의

존중

  • 확정력을 기판력으로 번역할 수도 있으나 그중 실질적 확정력을 기판력으로 번역하는 것이 일반

적임 ** 취소(Aufhebung)는 직권취소와 철회 및 쟁송취소를 포괄하는 것으로서 폐지라는 번역이 일반적임

43) Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 6,Auflage, Verlag C.H.Beck, 2001,

1413 내지 1455쪽의 내용을 바탕으로 한 것이다.

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행정법연구제74호 234

행정행위의 불가쟁력은 행정행위의 불가변력과 논리적으로 무관하다. 그런데도 판례가

환지처분의 불가변력에 관한 법리로부터 환지처분과 그 선행처분에 대한 불가쟁력에 관한

법리를 추론한 이유를 생각해 볼 필요가 있다. 환지처분은 권리의 변경이 발생하기 위한

조건이지만 그 본성은 환지계획의 실행에 불과하다. 환지계획을 위반하는 환지처분이 무효

가 되고, 환지계획에 따른 환지처분의 취소나 무효확인을 구하는 것이 결과적으로 환지계

획의 위법을 주장하는 것이 될 수밖에 없는 이유가 바로 여기에 있다. 이와 관련하여 이전

고시의 전신(前身)에 해당하는 분양처분에 관한 법리는 좋은 참고가 된다. 판례는 “분양처

분 그 자체로는 권리의 귀속에 관하여 아무런 득상･변동을 생기는 것이 아니다.”44)라는 법

리와 함께 “분양처분은 환지처분과 같이 항고소송의 대상이 되는 처분이다.”45)라는 법리를

제시하는데, 이로부터 추론되는 바는 분양처분이 항고소송의 대상은 되지만 그 의사에 따

라 권리의 변경이라는 효과가 발생하는 것이 아닌 점에서 엄밀히 법률행위라고 볼 수 없다

는 것이다. 이는 독일의 형식적 행정행위(formeller Verwaltungsakt)46)와 유사한 맥락이다.

행정행위의 실질이 아닌데도 행정행위의 형식을 가지고 있는 점에서 행정행위로서 항고소

송이 대상이 되는 것이다. 이처럼 환지처분은 환지계획의 단순한 실행에 불과한 것이지만

이로써 환지계획에 따른 권리의 변경이 발생하는 점에서 ‘환지계획의 확정’을 가져온다. 이

점에서 앞서 설명한 판례가 말하는 ‘환지처분의 확정’은 그 표현에도 불구하고 ‘환지처분으

로 인한 환지계획의 확정’으로 이해하여야 한다. 환지처분이 있으면 권리의 변경이 발생하

고 이로써 환지계획이 확정되므로 환지계획의 실행에 불과한 환지처분의 변경을 위해서는

환지계획을 변경하는 절차부터 다시 거쳐야 한다는 것이다.

이러한 환지처분의 효력은 우리의 환지처분과 같은 것이 따로 없는 독일의 경우 환지계

획에 불가쟁력이 발생하는 시점에 권리의 변경이 발생하는 것과 전적으로 같다. 환지계획

에 따라서 권리의 변경이 발생한다는 점에는 차이가 없고, 단지 권리의 변경이 발생하는

시점에 차이가 있는바, 독일의 경우 환지계획에 불가쟁력이 발생하는 때인 데 반하여 우리

는 환지처분의 효과가 발생하는 때이다. 이러한 차이점은 우리의 경우 환지계획의 인가만

받고 나면 권리의 변경이 발생하기도 전에 공사가 개시되는 것과 달리 독일의 경우 권리의

변경이 발생한 다음에야 비로소 공사가 개시되는 것에서 기인한다. 여기서 한 가지 중요한

점이 드러나는데, 우리는 권리의 변경이 확정되지 않은 상태에서 토지의 변경을 추진하는

것에 아무런 거리낌이 없다는 것이다. 어쩌면 너무나 당연한 것에 괜한 의문을 제기한다고

44) 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결.

45) 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9763 판결.

46) Wolff/Bachof/Stober, 앞의 책, 58쪽.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 235

생각할 수 있겠으나, 환지가 아닌 수용의 방식에 의한 사업의 경우에는 용납할 수 없는 사

태이다. 불충분한 정보와 소통만으로 서둘러 환지계획을 수립한 다음에 인가를 받아 곧바

로 공사를 개시하고 나서 공사가 진척됨에 따라 다양하게 제기되는 불만이 쉽게 해소되지

않는 경우 환지계획을 다시 수립하는 절차로 돌아가는 과정을 여러 차례 거듭하다가 공사

가 준공된 다음에야 비로소 환지처분을 통해 권리의 변경을 확정하는 전략은 재산권의 보

장에 소홀하다는 인상을 지우기 어렵다. 충분한 준비 없이 서두르기만 하다가 결국 전체

일정이 늦어지는 실수를 범하기 쉬운 구조인바, 독일에서 하는 것과 같이 별도의 환지처분

없이 환지계획에 불가쟁력이 인정되면 권리의 변경이 발생하고 그와 동시에 공사를 개시하

도록 하거나47) 환지처분으로 권리가 변경되는 지금의 제도를 유지한다면 그 시점을 지금과

같이 준공 이후가 아니라 착공 이전으로 변경하는 것48)이 필요하다는 생각이다.

  1. 등록에 관한 법리 – 확인행위 對 형성행위

우리 학설은 등록을 공증(Beurkundung)의 대표적인 사례로 설명한다.49) 그러나 등록은

공시(Offenbarung)를 직접적인 목적으로 하는 점에서 공증과 개념적으로 일치하지 않는다.

다만, 장부의 기재가 소송법상 증명의 상태에 변경을 초래하는 범위 내에서 공증에 해당할

따름이다.50) 이와 달리 등록이 실체법적인 효과의 발생에 조건이 되는 경우(예: 부동산등기

의 기재)를 공증으로 취급하면 안 된다.51) 그런데도 등록을 공증으로 설명하는 학설의 관

행은 독일 행정법의 초기에 시작된 것이다. 다만, 코르만(Karl Kormann)은 등록을 준법률

행위에 해당하는 공증의 하나로 다루면서도 전통적인 공증과 유형적으로 구분한다.52) 이처

럼 절차법적 효력을 가지는 공증은 확인행위(feststellender Verwaltungsakt)와 결부되는 경

47) 이는 환지계획에 대해서도 관리처분계획의 경우와 마찬가지로 항고소송을 제기할 수 있다는 것을

전제한다. 이를 위해서는 환지계획의 환지처분에 대한 구속력에도 불구하고 그 처분성을 부정하는 대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결의 법리는 반드시 폐기되어야 한다.

48) 이 경우 환지계획의 처분성을 부인하는 대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결의 법리는 그대로

두더라도 환치처분의 취소나 무효확인을 구하는 소의 이익을 부정하는 대법원 1980. 6. 24. 선고 79누100 판결 및 대법원 1994. 11. 8. 선고 94재누32 판결의 법리를 폐기하면 권리구제의 공백을 해소할 수 있다.

49) 김철용, 행정법, 전면개정 제13판, 고시계사, 2024, 263쪽 이하; 박균성, 행정법론(상), 제23판, 박영

사, 2024, 405쪽 이하; 정하중･김광수, 앞의 책, 209쪽.

50) Wolff/Bachof/Stober, 앞의 책, 190쪽.

51) Hanns Prütting, 앞의 책, 58쪽.

52) Karl Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, Verlag von Julius Springer, 1910, 129쪽

이하.

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행정법연구제74호 236

우가 많지만, 법률행위에 해당하는 확인행위와 달리 공증은 준법률행위에 그친다.53)

요컨대, 등록은 법률행위에 해당할 수도 있고 준법률행위(공증을 말한다)에 해당할 수도

있다는 점에 대한 이해가 중요하다. 법률행위인 동시에 준법률행위일 수 있고,54) 법률행위

만일 수도 있으며,55) 준법률행위만일 수도 있다.56) 그밖에 법률행위도 아니고 준법률행위

도 아닌 사실행위에 불과할 수도 있는바, 장부의 기재가 권리나 의무의 발생이나 변경 또

는 소멸에 아무런 영향을 미치지 못하는 경우가 그러하다.57) 그리고 법률행위에 해당하는

경우는 다시 확인행위와 형성행위(gestaltender Verwaltungsakt)로 구분된다. 종래 토지대장

과 토지등기를 비교하면서 전자에 비해 후자를 높게 평가하는 관행은 전자가 확인행위에

그치는 데 반하여 후자가 형성행위에 해당하는 점에 있다는 생각이다. 그러나 등기의 기재

가 형성행위가 되는 경우는 법률행위에 의한 물권의 변동에 관한 사항에 한정되는바, 법률

에 의한 물권의 변동에 관한 사항이나 물권의 변동과 무관한 표제부에 관한 사항은 확인행

위에 불과하다는 점에서 대장의 기재와 차이가 없고, 이 경우 등기와 대장 사이 거리는 크

게 좁혀진다. 그뿐만 아니라 확인행위가 형성행위에 비해 열등하다는 보장도 없다. 예를 들

어, 토지대장의 지목에 관한 기재는 확인행위에 불과한데도 지목과 달리 토지를 이용하기

위해서는 개발행위허가를 통해 토지의 형상을 변경한 다음에 지목의 변경을 신청하여야 하

고 그렇지 않으면 건축허가가 발급되지 않는다.58) 이런 사례를 보면 확인행위에 해당하는

대장의 기재가 차지하는 위상이 등기의 기재가 형성행위에 해당하는 경우와 비교하더라도

결코 손색이 없다는 것을 알 수 있다. 나아가 준법률행위로서 공증의 측면을 고려하면 등

기와 대장 사이 거리는 더욱 좁혀진다. 등기의 기재는 법률상 추정력을 가지는데,59) 이러

한 등기의 추정력은 법률의 명시적 규정이 없는데도 법률상 권리추정으로 보는 것이 일반

적이다.60) 그런데, 이러한 법률상 권리추정은 대장의 기재에도 인정되는바,61) 토지대장의

53) Wolff/Bachof/Stober, 앞의 책, 52쪽. 참고로, 우리 통설은 공증 외에 확인도 준법률행위의 일종으로

설명하나, 이러한 견해는 독일법에서 찾아볼 수 없는바, 그 기원은 일본의 학설에 있다. 이에 관하 여, 송시강, “행정행위 유형론에 대한 재검토 – 허가와 특허, 인가 개념을 중심으로”, 홍익법학 제 12권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2011, 496쪽 이하, 특히 499쪽.

54) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두17359 판결.

55) 대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결.

56) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두12354 판결.

57) 대법원 1982. 7. 13. 선고 81누129 판결.

58) 대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결.

59) 대법원 2023. 7. 13. 선고 2023다223591, 223607 판결.

60) 구연모, 부동산등기법, 제2판, 박영사, 2022, 397쪽.

61) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다82028 판결.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 237

기재는 다른 뚜렷한 반증이 없는 이상 진실과 부합하는 것으로 추정된다.62)

이상과 같이 대장의 기재와 등기의 기재는 모두 등록에 해당하고, 전자도 후자에 못지않

게 중요하다는 점에 대한 인식이 필요하다. 토지대장과 토지등기는 서로 다른 역할을 부담

하면서도 서로 모순이 없도록 상호 체계적으로 관리된다. 이에 따라 토지의 표시에 관해서

는 대장이 우선하는 것과 달리 권리의 변동에 관해서는 등기가 우선하는 결과 어느 하나가

다른 하나에 대해서 절대적으로 우월할 수는 없다. 다만, 환지의 경우 토지의 표시가 무엇

보다 중요한 점을 고려하건대 대장의 기재가 등기의 기재보다 대체로 우위에 서는 것이 자

연스럽다. 그렇다면 기존의 대장기록을 폐쇄하고 새로운 대장기록을 개설하는 방식으로 토

지대장이 관리되는 이상 토지등기 또한 이와 마찬가지로 기존의 등기기록을 폐쇄하고 새로

운 등기기록을 개설하는 방식으로 관리하는 것이 요청된다. 그런데도 기존의 등기기록을

활용하여 그 표제부의 기재사항을 변경하는 방식을 원칙으로 삼는 기존의 실무는 토지대장

과 토지등기 사이 균형을 깨뜨리고 마치 토지등기가 토지대장에 대해서 절대적으로 우월한

것과 같은 착각을 일으킨다. 예를 들어, 공사의 준공 이후 등기의 기재가 대장의 기재에

선행하는 독일에서는 등기의 기재를 위해서 그에 앞서 등기관이 권리의 변경을 심사할 수

밖에 없으나 이 경우에도 행정청의 공증을 바탕으로 하는 형식적 심사가 이루어질 뿐인 데

반하여, 우리의 경우 대장의 기재가 등기의 기재에 선행하는 점에서 대장의 소유자 기재사

항에 이미 반영이 되어 있는 권리의 변동에 관해서는 등기관이 대장의 기재를 바탕으로 형

식적 심사만 하면 충분해 보이는데도 환지의 등기에서 토지대장은 필수적인 고려사항이 아

니다. 같은 일을 서로 무관하게 두 번 하는 것을 당연하게 생각하고 있는 점에서 문제가

심각하다. 그 과정에서 순수하게 등기에 고유한 관점이 실체적인 법률관계를 제약하는 부

당한 결과가 초래될 수 있는바, 예를 들어, 앞서 설명한 환지등기가 금지되는 경우가 환지

에 수반되는 실체적인 법률관계의 왜곡을 방지하기 위한 것이라면 무방하겠으나 그렇지 않

고 등기에 고유한 기술적 문제를 이유로 하는 것이면 폐지하는 것이 타당하고, 만일 이것

이 기존의 등기기록을 활용하면서 표제부의 기재사항을 변경하는 방식에서 불가피한 결과

라고 한다면 기존의 등기기록을 폐쇄하고 새로운 등기기록을 개설하는 방식으로 과감하게

변경되어야 한다는 생각이다.

62) 대법원 1987. 3. 10. 선고 85다카2508 판결.

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행정법연구제74호 238

Ⅲ. 독일법상 환지의 제도

  1. 서론

지구단위계획(Bebauungsplan)63)은 계획이 수립된 지역(Plangebiet) 내부의 실제 토지 경

계와 무관하게 결정되는 점에서, 계획에 따른 이용은 많은 경우 정비조치(ordnende

Maßnahme)64) 없이는 실현되지 않는다. 마찬가지로 지구단위계획이 수립되지 않은 내부 영

역(nicht beplannte Innenbereich)에서 목적에 부합하는 건축적 이용이 지역의 구조적 변경

없이는 발생하지 않는 경우가 많다. 이에 따라 연방건설법전은 토지와 소유권의 관계를 새

로 정비하는 여러 가능성을 규정한다. 연방건설법전 일반도시건설법 제4편의 “토지정

비”(Bodenordnung)라는 장(章)에서 규정하는 환지(Umlegung: 제45 내지 79조)와 간소한 환

지(Vereinfachte Umlegung: 제80 내지 84조)가 대표적으로 이에 해당하고, 그밖에 공용수용

(Enteignung: 제85 내지 122조), 기반시설의 설치(Erschließung: 제123 내지 135조), 환지65)

(Flurbereinigung: 제187 내지 191조)도 이에 해당한다.66)

  1. 법제의 개관67)

가. 환지의 목적

환지는 지구단위계획이 적용되는 구역(Geltungsbereich)과 그에 인접한 시가화구역(im

Zusammenhang bebauten Ortsteil) 내 일정한 지역에서 기반시설을 설치하거나 새로운 토지

를 조성하기 위해서 건축물이 건축된 토지나 그렇지 않은 토지를 새롭게 정비하여 건축 그

밖의 이용에 부합하는 상태, 형태, 규모에 따라 합당하게 토지가 조성되도록 하는 것을 목

적으로 하는 공식적인 절차로서 법률에서 규정하는 것을 말한다(연방건설법전 제45조 제1

문). 환지의 목적은 지구단위계획이 수립된 지역에서 지구단위계획에 따라 객관적으로 주

63) 우리 국토계획법상 도시관리계획에 상응하는 것이다. 독일의 지구단위계획은 우리가 말하는 지구단

위계획보다 넓은 개념이다. 이 점에서 ‘지구상세계획’으로 번역하기도 한다.

64) 토지정비(Bodenordnung)를 말한다. 이에 상응하는 개념으로, 우리는 과거 ｢농촌근대화촉진법｣이나

｢토지구획정리사업법｣에서 구획정리(區劃整理)라는 용어를 사용한 적이 있다.

65) 경지의 정비, 즉 경지에 대한 환지를 말한다. 여기서 경지는 농지 외에 임야도 포함한다.

66) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 372쪽.

67) 경지정리법 또한 환지절차(Flurbereinigungsverfahren)에 관하여 규정하나 편의상 연방건설법전상 환

지절차(Umlegungsverfahren)만을 분석한다.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 239

어지는 이용가능성을 지향하는 것이지 소유자의 주관적인 이익을 지향하는 것이 아니다.

환지는 전체적인 환지지역(Umlegungsgebiet)을 대상으로 하는 것이지 개별적인 토지를 대

상으로 하지 않는바, 그 결과 개별적인 토지가 사실적으로나 법률적으로 변경되지 않는 경

우라고 하더라도 환지에 포함될 수 있다.68) 연방건설법전 제45조 제1문에 따르면 2가지 형

식의 환지가 있다. 첫째, 기반시설의 설치를 목적으로 하는 환지(Erschließungsumlegung)가

있다. 이는 기존의 건축에 적합하지 않은 토지를 건축에 적합하게 만드는 데 사용된다. 둘

째, 새로운 토지의 조성을 목적으로 하는 환지(Neuordnungsumlegung)가 있다. 이는 건축물

이 건축된 토지에 이용의 변경을 준비시킨다.69)

나. 환지의 원칙

경제적인 측면에서 환지는 법률상 강제적 수단을 통해 마련되는 토지교환절차이다. 법적

으로 환지는 소유권의 보존과 물적인 교환의 원칙(연방건설법전 제63조)에 의해 지배된다.

투입된 토지에 대한 소유권은 환지절차 동안에 사라지는 것이 아니라 유지되고 법적으로

그대로 남는다. 할당되는 토지에 대한 새로운 소유권으로 나타나지도 않는다. 오히려 다른

객체의 소유권으로 변화되는바, 기존 소유자의 권한은 이에 승계된다. 따라서 환지로 야기

되는 소유권의 변경은 소유자라는 사람이 아니라 소유권의 대상에서 일어나는 것이다. “새

로운” 소유권의 대상은 이전의 지위에 대한 교환으로 나타난다. 따라서 환지가 본질적으로

의미하는 바는 소유권이 변경된 토지에 중단 없이 승계되는 것이다.70) 연방건설법전은 환

지를 기본법 제14조 제3항에서 정하는 수용이 아니라 기본법 제14조 제1항 제2문에 따른

재산권의 내용 및 한계 규정(Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums)으로서 규

정한다. 공적인 임무의 수행에 이바지하는 구체적인 사업의 실행을 위한 소유권의 전부 또

는 일부를 박탈하는 데 사용되는 수용과 달리, 환지는 계획에 따르고 목적에 부합하는 토

지 이용을 가능하게 하는 점에서 토지 이용에 대한 공공의 이익과 동시에 소유자의 이해를

위하여 사용된다. 환지는 기존의 법적 지위가 박탈되는 경우라고 해도 수용에 해당하지 않

는다는 것이 연방헌법재판소의 입장이다. 구체적인 법적 지위의 박탈은 수용에 해당하기

위한 필수적인 조건이지만 이로써 충분하지는 않다. 수용의 목적이라는 추가적인 조건이

충족되어야 한다. 공적인 임무를 수행하는 차원에서 구체적인 사업의 실행에 사용되는 때

에만 권리의 박탈이 수용에 해당한다. 환지는 이에 해당하지 않는다. 이 점에 있어서 환지

68) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 372쪽.

69) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 372쪽.

70) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 373쪽.

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행정법연구제74호 240

는 소유권의 이기적인 (건축적인) 사용에 관하여 서로 충돌하는 소유자의 이해를 합당하게

조정한다. 환지에서 기존의 법적인 지위가 박탈되는 것은 사적인 이해의 조정을 목적으로

하는 점에서 소유권의 내용 및 한계 규정에 해당할 따름이라는 것이 연방헌법재판소의 입

장이다. 여기서 수용과 구별하는 기준이 되는 것은 재화의 이전 과정의 결여가 아니라 공

공복리에 이바지하는 사업의 이타적 실현이 아닌 소유권의 이기적인 사용을 위한 것이라는

환지의 목적이다.71) 기본법 제14조에 관한 연방헌법재판소의 판례에 따라 재산권의 내용

및 한계 규정과 수용이 경미한 것과 심각한 것의 상대적 관계가 아니라 각각의 고유한 제

도에 해당하는 점을 고려하면, 환지는 실제로 할당된 토지가 투입된 토지의 가치에 미치지

못하기 때문이거나 참여권(Sollanspruch)에 상당히 미달하기 때문이거나 토지를 전혀 할당

받지 못하기 때문에 당사자에게 특별한 희생(Sonderopfer)이 되는 경우라고 하더라도 기본

법 제14조 제3항에서 정하는 수용으로 여겨지지 않는다. 이러한 경우에도 환지는 수용에

해당하지 않는바, 토지소유권의 이기적 사용을 위한 국가의 토지정비조치라는 환지의 원칙

적인 목표의 지향성에 변함이 없는 점에서 그러하다. 이 경우 개별 토지소유자에 대한 특

별한 부담은 반드시 환지절차상 그에 상응하는 조치, 예를 들어, 손실보상의 지급(연방건설

법전 제59조 제2항 및 제5항)을 통해서 조정이 되어야 한다. 따라서 여기서 말하는 손실보

상은 수용적 보상(Enteignungsentschädigung)이 아니라 재산권의 내용 및 한계 규정상 조정

의 의무에 근거하는 조정적 보상(Ausgleichszahlung auf Grund einer ausgleichpflichtigtigen

Inhalts- und Schrankenbestimmung)이다. 법률은 조정 금액의 산정에 관해서만 연방건설법

전 제85조 이하의 손실보상에 관한 규정을 참고하도록 지시한다.72) 환지에서 법적 상태의

변경은 소유권에 대한 것일 수 있지만 물권과 채권을 대상으로 할 수도 있다. 또한 건설부

담(Baulast)73)이 허가관청과 합의를 통해 취소되거나 변경되거나 새로이 부과된다. 모든 법

적인 형성은 환지 목적에 이바지해야 하고, 비례와 최소침해의 원칙에 상응해야 한다. 그

한계에 있어서 환지기관은 재량의 자유를 가진다.74) 환지에서 법적인 변경은 환지계획에서

예정하는 새로운 법적인 상태가 기존의 법적인 상태를 대체한다는 점에 있다. 새로운 법적

인 상태는 법률에 의하여(ipso jure) 나타난다(연방건설법전 제72조). 법적인 변경은 등기부

71) Hoppe/Bönker/Grotefels 앞의 책, 374쪽.

72) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 375쪽.

73) 헤센주 건축법 제85조 (1) 소유권자는 건축감독관청에 대한 의사표시를 통해서 자신의 토지에 대해

서 공법상 규정에 근거가 없는 작위, 부작위 또는 수인을 하기로 의무를 부담할 수 있다. 이러한 건설부담(Baulast)은 건설부담목록에 기재되는 경우 제삼자의 권리에도 불구하고 효력이 있고, 권리 의 승계인에게도 적용된다.

74) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 375쪽.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 241

밖에서 실행되는 점에서 부동산등기부는 부실하게 되는바, 따라서 경정되어야 한다.75)

다. 환지의 조건

환지는 연방건설법전 제45조 제1문에 따라 지구단위계획이 적용되는 영역에서 그리고

그에 인접한 시가화구역에서 실행될 수 있다. 지구단위계획이 예정되어 있다면 환지절차는

예외적으로 지구단위계획의 수립 이전에 시작될 수 있다(연방건설법전 제47조 제2항 제1문

에 따른 병행절차). 이 경우 지방자치단체의 수립 결정이 있어야 하고, 지구단위계획이 환

지계획의 수립에 관한 결정 전에 효력이 발생하여야 한다. 지구단위계획의 무효는 환지계

획의 위법성을 초래한다. 환지계획 자체가 무효인 경우가 아니라면 환지계획은 존속력

(Bestandskraft)의 발생으로 지구단위계획의 상태와 무관하게 구속력을 가지게 된다.76) 지구

단위계획이 수립되지 않은 내부 영역에서 연방건설법전 제45조 제2문 제2호에 따른 환지

의 조건이 되는 바는 새로운 토지의 정비를 위한 충분한 기준이 인접한 환경의 특성에서

비롯한다는 것이다. 이러한 기준은 건축적 이용의 종류와 정도, 건축의 양식 그리고 사정에

따라서는 건축허가관청의 개별적인 의사표시가 필요할 수 있는 건축가능지구(Überbaubare

Grundstücksfläche)에서 발견된다.77) 환지의 추가적인 조건은 환지가 지구단위계획의 실현

이나 내부 영역에서 허용되는 이용에 필요한 것이어야 한다는 것이다. 예를 들어, 오로지

교통지구와 녹지지구를 개별적인 대가 없이 만들기 위한 목적에서 실행되는 환지는 위법하

다. 또한 토지정비가 더 온건한 수단으로, 예를 들어, 합의적인 규율을 통해서(이른바 임의

적 환지) 또는 간소한 환지를 통해서 실현될 수 있는 경우 환지는 필요하지 않다.78) 환지

의 실행에 대한 법적인 청구권은 성립하지 않는다(연방건설법전 제46조 제3항). 지방자치단

체가 기반시설을 설치할 의무가 인정될 수 있는 경우 환지의 임무가 개별 토지소유자에 의

해서 실행될 수 있는 환지의무로 수축이 된다면 예외적으로 청구권이 성립한다.79)

라. 토지의 할당

(1) 환지재산과 할당재산

새로운 토지 조성을 준비하기 위해서 연방건설법전 제55조 제1항에 따라 우선 환지지역

75) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 375쪽.

76) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 375쪽.

77) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 376쪽.

78) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 376쪽.

79) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 376쪽.

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행정법연구제74호 242

에 있는 모든 토지, 즉 사적으로 이용되는 것뿐 아니라 공적으로 이용되는 토지까지 회계

상 하나의 재산인 환지재산(Umlegungsmasse)으로 합일된다. 공적 이용 목적에 구속되지 않

는 공공주체의 토지를 포함하여 사적으로 이용되는 토지 전체는 투입재산(Einwurfsmasse)

으로 지칭된다.80) 그리고 지구단위계획에 따라 지역적인 교통지구(örtliche Verkehrsfläche)

또는 그와 유사한 목적으로 정해진 면적은 이를 위해 필수적인 조정지구(Ausgleichsfläche)

와 함께 환지재산에서 제외되고, 지방자치단체 그 밖의 기반시설의 주체에 할당된다. 이러

한 사전적 할당을 통해서 지방자치단체 그 밖의 기반시설의 주체는 그에 의해서 투입되는

지역적인 교통지구와 녹지지구(Grünfläche)에 대해서 변상을 받는다(연방건설법전 제55조

제3항). 이러한 면적의 공제 후에 회계상 남아 있는 면적이 사적으로 이용되는 할당 토지

의 전체, 다시 말해, 할당재산(Verteilungsmasse)을 구성한다(연방건설법전 제55조 제4항).81)

환지의 법률상 골자에 따라 전체 환지지역에 대한 통일적인 할당재산이 구성되어야 하는

바, 이로써 연방건설법전 제55조 제2항 및 제4항에 따른 면적의 공제(Flächenabzug) 및 연

방건설법전 제58조 제1항에 따른 면적의 공여(Flächenbeitrag)를 통한 면적의 상실

(Flächenverlust)이 환지지역에 있는 모든 토지에 동등하게 적용된다. 이러한 방안은 통상

모든 환지 당사자의 동등한 부담의 원칙(Prinzip der gleichmäßigen Belastung aller

Umlegungsbeteiligter)과 동등한 가치의 토지에 의한 변상의 원칙(Prinzip der wertgleichen

Landabfindung)에 상응한다. 그러나 이러한 원칙은 기반시설의 설치 상황에서 특히 공적인

이용을 위한 면적에 대한 수요가 환지지역의 개별 부분에 따라 서로 다른 경우 적용되지

않는다. 이 경우에 정당한 할당의 원칙(Prinzip der Verteilungsgerechtigkeit)은 환지지역 내

부에 여러 부분 영역(Teilbereich innerhalb des Umlegungsgebiets)을 구성하고, 나아가 할당

재산의 산정과 사후 면적의 할당에 있어서 공제 면적(연방건설법전 제55조 제2항 및 제4

항)과 공여 면적(연방건설법전 제58조 제1항)을 각 부분 영역에 서로 다르게 변환할 것을

요구한다. 이에 따라 각 부분 영역에 따라 서로 다른 할당재산이 구성되고 서로 다른 산정

이 수행되어야 한다.82)

(2) 할당의 원칙

모든 토지소유자는 투입 재산에 참여한 비율에 따라서 할당재산에 동등하게 참여할 권리

가 있다. 이러한 연방건설법전 제56조 제1항 제1문에 따른 참여권(Sollanspruch)은 결국 기

80) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 376쪽.

81) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 377쪽.

82) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 377쪽.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 243

본법 제3조 제1항과 기본법 제14조 제1항 제1문에서 도출되는바, 이에 따라 할당되는 토지

가 투입되는 토지와 동등한 가치가 될 것이 요구된다. 토지의 할당에 관하여 법률은 두 가

지 척도, 즉 종전의 토지가 환지가 있기 전에 차지한 면적의 비율(Verhältnis der Flächen)

또는 가치의 비율(Verhältnis der Werte)을 사용할 수 있도록 한다. 모든 당사자가 합의하는

경우 다른 척도가 허용될 수 있는바(연방건설법전 제56조 제2항), 예를 들어, 바닥면적

(Geschossfläche)이나 접도너비(Frontmeter)가 그러하다. 적용될 척도에 관한 결정은 환지기

관이 의무에 합당한 재량(Pflichtgemäßes Ermessen)에 따라서 내린다(연방건설법전 제56조

제1항 제2문).83)

(가) 가치의 척도에 따른 할당(연방건설법전 제57조)

지구단위계획이 기존의 이용에서 벗어나는 건축물을 정하는데 그 건축물의 종류와 범위

가 토지마다 다른 경우, 예를 들어, 주택용 건축물과 상업용 건축물, 단층 건축물과 고층

건축물을 동시에 규정하는 경우 가치의 척도에 따른 토지의 할당이 제공된다. 이와 다른

경우에 가치의 척도를 적용하더라도 아무런 재량의 하자가 있을 수 없는바, 환지와 관련되

는 토지의 모든 속성이 가치에 명백하게 나타나는 점에서 그러하다.84) 가치의 환지

(Wertumlegung)에서 할당재산은 토지가 투입 재산에 참여한 가치의 비율에 따라서 할당된

다(연방건설법전 제57조 제1문). 그 참여권은 다음과 같이 산출된다.85)

참여권 = 투입가치 × (신) 할당재산의 가치 / (구) 투입재산의 가치

연방건설법전 제57조 제2항에 따라서 모든 소유자는 자신이 투입한 토지의 교환가치 이

상의 토지를 가져야 한다. 투입된 토지뿐만 아니라 할당될 토지도 절차의 개시 시점

(Verkehrswert im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens), 다시 말해, 환지결정 시점의

교환가치가 적용된다(연방건설법전 제47조). 토지의 가치 비교에서는 교환가치에 본질적인

모든 표지, 다시 말해, 특히 토지의 상태, 접근가능성, 이용가능성이 고려되어야 한다. 다만,

환지를 통해 생기는 가치의 변경이 할당될 토지의 거래가격에 포함되어야 한다. 이러한 가

치는 조사되어야 하고, 재량의 여지는 없다. 계획을 조건으로 하는 가치의 증가는 제외될

83) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 377쪽.

84) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 378쪽.

85) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 378쪽.

30페이지

행정법연구제74호 244

수 없다. 환지가 토지의 가치를 높이는 경우, 이는 기반시설의 설치를 목적으로 하는 환지

(Erschließungsumlegung)에서 통상적으로 나타나는데, 소유자가 투입한 것과 비교하여 면적

이 더 작은 토지를 가지더라도 투입된 토지와 비교하여 가치상 동등한 토지를 할당받는다

는 것을 의미한다. 하지만 참여권이 투입된 토지의 가치에 미달하는 경우 소유자는 금전적

인 조정에 대한 청구권(Ausgleichsanspruch)을 가진다. 그 반대의 경우에는 소유자가 초과

가치를 금전으로 지급하여 조정을 해야 한다(연방건설법전 제57조 제5문).86)

(나) 면적의 척도에 따른 할당(연방건설법전 제58조)

면적의 척도에 따르면, 할당재산은 투입된 토지의 면적이 환지재산의 전체 면적에 대해

서 차지한 비율에 따라서 할당된다. 환지를 통해서 생기는 이익은 면적에 따라서 환지기관

이 이익을 조정하기 위한 공여 면적을 공제하는 방법을 통해서 제거된다. 이는 최초로 기

반시설이 설치되는 지역의 경우 투입되는 토지의 30퍼센트를 초과할 수 없고, 나머지 지역

의 경우 투입되는 토지의 10퍼센트를 초과할 수 없다(연방건설법전 제58조 제1항 제2문).

이러한 면적의 공여를 대신하여 환지기관은 그에 상응하는 금전을 징수할 수도 있다(연방

건설법전 제58조 제1항 제3문). 환지 이익이 면적의 공여를 초과하는 경우 연방건설법전

제58조 제1항 제4문에 따라서 잔여의 이익이 금전으로 조정되어야 하는바, 그 결과 경제적

관점에서 보면 가치의 척도와 차이점이 없다.87) 가치적으로 동등한 할당이 이루어질 수 없

는 경우 연방건설법전 제58조 제2항에 따라서 면적 또는 금전의 조정이 이루어진다. 이러

한 규정은 다만 연방건설법전 제59조 제2항의 조정에 관한 규율과 폭넓게 겹친다.88)

(다) 실제의 할당

환지의 목적은 지구단위계획과 그 밖에 건축법, 특히 건축감독법적 규범에 상응하여 합

목적적으로 건축이 가능한 토지를 마련하는 데 있다. 이러한 목표의 설정 아래 연방건설법

전 제59조 제1항에 따라서 가능한 많은 토지가 동등한 상태나 그 가치가 동등한 상태로

그리고 할당의 척도에 따라 산출되는 지분에 상응하여 할당되어야 한다. 다만 이는 가치의

척도가 적용되는 경우에나 면적의 척도가 적용되는 경우에나 가능하지 않은 때가 자주 있

는바, 여기서 투입된 토지와 환지 후에 할당된 토지 사이에 전적으로 동등한 가치를 달성

하기 위한 금전적 조정이 이루어진다(연방건설법전 제59조 제2항).89) 법률은 통상적인 할

86) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 378쪽.

87) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 379쪽.

88) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 379쪽.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 245

당에서 벗어나는 특별한 형태의 변상(Sonderform der Abfindung)이 해당 소유자의 합의가

있는 경우에 가능한 것으로 규정하는바, 금전, 환지지역 외부의 토지, 토지의 공유, 토지와

동등한 권리와 집합건물법(Wohnungseigentumsgesetz)90)에 따른 권리 그 밖에 환지지역 내

부와 외부에 있는 물권이 그러하다(연방건설법전 제59조 제4항). 하지만 토지소유자는 이러

한 형태의 변상에 대해서는 법적인 청구권이 없고 무하자재량행사청구권(Anspruch auf

ermessensfehlerfreie Entscheidung)을 가질 뿐이다. 환지가 지구단위계획이 적용되는 영역에

서 실행되는 때에만 소유자는 그 의사에 반하여 금전으로나 환지지역의 외부에 있는 토지

로 변상을 받게 될 수 있다. 그 조건이 되는 바는 소유자가 지역 내에서는 건축이 가능한

토지를 전혀 받을 수 없다는 것 또는 그렇게 하는 것이 환지의 목표와 목적의 달성에 필

요하다는 것(연방건설법전 제59조 제5항), 예를 들어, 그렇게 하지 않는다면 지구단위계획

에 상응하는 대규모 주거단지를 통한 건축이 실현될 수 없기 때문이라는 점이 그러하다.

건축적인 시설, 수목에 대해서는 그리고 그 밖의 설비에 대해서는 언제나 금전적인 변상이

주어져야 하는바, 민법전 제93조 이하에 따른 토지의 본질적 구성 부분에 해당하는 경우라

고 하더라도 그러하다. 따라서 그 가치는 토지의 가치에 계상되지 않는다.91)

(3) 공동시설의 할당

환지계획에서 환지지역에 있는 토지의 소유자에 대해서는 새로운 토지가 할당될 뿐 아니

라 물권이나 채권적인 청구권이 성립하거나 변경되거나 취소될 수 있다(연방건설법전 제61

조 제1항 제1문). 이러한 규율은 특히 공동시설(Gemeinschaftsanlage)에 필수적이다. 공동시

설과 그 법률관계는 연방건설법전 제61조 제1항 제2문에 따라 환지계획에서 정해지고 규

율될 수 있는바, 공동시설의 법률관계가 토지를 목적에 부합하게 그리고 경제적으로 사용

하는 데 필요하고 지구단위계획의 목표에 합치되게 이루어지는 때에 그러하다. 예를 들어,

지구단위계획에서 정해져 있고 주변의 주거용 건축을 위하여 예정된 어린이놀이터를 공동

시설로 설치할 수 있다. 공동시설에 대한 법률관계는 예를 들어, 다른 당사자를 위한 물적

인 이용권의 성립 아래 환지 당사자에 대한 면적의 할당을 통하여 규율된다. 그뿐만 아니

라 법률은 공동시설의 설치와 유지를 위한 공동소유(Gemeinschaftseigentum)와 공동의무

(gemeinschaftliche Pflicht)의 성립을 허용한다. 1999년 12월 2일의 결정에서 연방헌법재판

89) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 379쪽.

90) 우리 ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣에 상응하는 것이나, 주거용에 초점이 맞추어져 있는

점에서 우리와 다르다.

91) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 380쪽.

32페이지

행정법연구제74호 246

소는 내부 영역에서 구역을 정비 중인 지방자치단체에 의해서 설치된 어린이놀이터에 대한

공동소유의 성립을 명백하게 인정하였다. 이에 따라 사적인 어린이놀이터의 설치를 위한

공동소유의 성립은 “공공복리의 정당한 목표”(vertretbares Gemeinwohlziel)가 되고, 여하튼

구체적인 사안에서 비례적인 조치로 간주가 되었다. 여기서 연방헌법재판소는 유아를 위한

놀이터 마련의 필요성을 강조하고, 주(州) 건축법의 해당 규정을 참고하도록 지시한다. 이

결정은 구체적 사안을 넘어 모든 공동시설에 중요한바, 공동소유의 성립이 기본법 제14조

제1항의 재산권 보장과 원칙적으로 합치한다는 것을 연방헌법재판소가 확정한 점에서 그러

하다.92)

마. 환지의 절차

(1) 관할

환지의 명령과 실행은 고유한 책임으로 활동하는 환지기관(Umlegungsstelle)으로서 지방

자치단체가 관할한다. 환지기관은 환지의 여부와 시기에 관하여 결정하지만 자유롭게 하는

것은 아니며 환지가 지구단위계획의 실현을 위하여 필요하다면 바로 실행하여야 한다(연방

건설법전 제46조 제1항).93) 지방자치단체는 한편으로는 모든 당사자의 이해를 객관적으로

관리하는 지역적인 행정의 주체이지만 다른 한편으로는 기반시설 면적의 소유자로서 스스

로 당사자가 되는 점에서 환지의 실행에 있어 특별한 이해충돌에 연루될 수 있는바, 이에

입법자는 주정부에 법규명령을 통해서 환지절차의 실행에 관한 특별한 환지위원회

(Umlegungsausschuss)를 설치하는 권한을 수권하였다(연방건설법전 제46조 제2항 제1호와

제2호). 이러한 위원회는 독자적으로 결정하는 권한을 가지는 지방자치단체의 기관이다. 그

구성원은 의회에 대해서뿐 아니라 행정에 대해서도 독립적이고, 그 결과 지침이나 지시에

구속되지 않는다.94) 이를 넘어 지방자치단체는 환지를 실행하는 권한을 환지관청

(Flurbereinigungsbehörde) 그 밖에 적합한 행정관청에 위임할 수 있다(연방건설법전 제46조

제4항 제1문, 제2문). 이러한 위임에 따라서 해당 행정관청은 그 범위 내에서 지방자치단체

를 대신하여 환지기관으로 나타난다. 그 밖에 지방자치단체는 연방건설법전 제46조 제4항

제3문에 따라 환지절차에서 내려지는 결정의 준비와 환지의 실행에 필수적인 측량과 토지

대장의 기술적인 임무를 공식적으로 지정된 측량기사(Vermessungsingenieur)에게 위임할 수

있다.95)

92) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 380쪽.

93) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 382쪽.

94) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 382쪽.

33페이지

독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 247

(2) 환지의 명령과 개시

환지절차가 개시되는 조건은 지방자치단체에 의한 환지명령(Anordnung der Umlegung)

이다(연방건설법전 제46조 제1항). 이러한 기본적인 결정은 환지가 일정한 지역에서 이루어

진다는 것과 함께 그 절차를 개시하는 관할기관에 대한 지정을 포함한다. 이 명령 자체는

행정행위가 아니고, 환지기관에 대한 지방자치단체 내부의 위임에 불과하다.96) 공식적인

환지절차의 개시는 소유자에 대한 청문을 거쳐 환지결정(Umlegungsbeschluss)을 통해서 이

루어지는바, 환지결정에는 환지지역이 표시되어야 하고 환지지역에 있는 토지가 개별적으

로 제시되어야 한다(연방건설법전 제47조 제1항 이하, 특히 제52조). 환지결정은 행정행위

이고, 연방건설법전 제50조 제1항에 따라 지방자치단체에서 널리 공고되어야 한다. 공고에

는 권리의 신고에 대한 요청이 포함되어야 하는바, 그 권리는 환지절차에 대한 참가할 권

한을 내포하는데 부동산등기부에 기초하는 것이나 그렇다고 명백한 것은 아니다(연방건설

법전 제50조 제2항). 연방건설법전 제52조 제1항에 따라 환지지역은 환지가 합목적으로 실

행될 수 있도록 그 경계가 설정되어야 한다. 이 때문에 환지기관에 재량이 인정된다. 환지

결정은 환지기관이 그 재량을 하자 있게 행사하면 위법하게 된다.97) 절차의 당사자는 환지

지역에 있는 토지의 소유자, 토지의 취득이나 이용에 대해서 권한이 있는 물권 기타 권리

의 보유자(특히 임차인), 지방자치단체, 환지에서 공공이 이용하는 토지에 대해서 할당을

받은 이용자, 기반시설을 설치하는 주체이다(연방건설법전 제48조 제1항 제1 내지 6호). 참

가의 개념은 순수하게 형식적인 것이다. 이에 따라 열거된 사람은 당사자가 되는바, 그 권

리와 의무가 실체적으로 전혀 다루어지지 않는 경우라고 하더라도 그러하다. 환지결정의

공고가 있으면 환지지역에서 처분과 변경이 금지되는 효력이 발생한다(연방건설법전 제51

조). 이로써 토지의 분할, 토지와 그에 대한 권리의 처분, 매매계약과 토지이용합의(특히 임

대차계약), 표면의 변경과 건축적인 시설의 설치나 변경에 대해서는 허가를 받아야 할 의

무가 성립한다. 연방건설법전 제51조 제3항에 따라서, 허가를 받을 의무가 있는 조치가 환

지의 실행을 불가능하게 만들거나 본질적으로 어렵게 만든다는 것을 인정할 만한 이유가

있는 경우에만 허가가 거부될 수 있다. 나아가 공고와 함께 연방건설법전 제24조 제1항 제

2호에 따른 법률상 선매권(Vorkaufsrecht)이 지방자치단체에 귀속한다.98) 그 밖에 환지결정

을 근거로 환지표기(Umlegungsvermerk)가 등기부에 직권으로 기재되어야 한다(연방건설법

95) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 382쪽.

96) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 382쪽.

97) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 383쪽.

98) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 383쪽.

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행정법연구제74호 248

전 제54조 제1항 제2문). 그러나 그 표기는 단지 보고적 의미에 그치는바, 환지결정의 공

고에 결부되는 법적인 효력은 등기부의 기재와 무관하게 발생하는 점에서 그러하다.99)

(3) 현황도면과 현황명세

새로운 토지의 할당에 대해서 기준이 되고 그 결과 전체 환지절차에 기준이 되는 것은

토지의 현황과 토지에 존속하는 권리이다. 가능한 폭넓은 현황에 대한 작성을 보장하기 위

해서 법률은 특별한 절차에 관한 절(節)에서 환지결정에 따른 절차의 개시에 대해서와 동

등하게 그림과 문자로 서술되는 토지의 현황이 조사되어야 한다고 규정한다(연방건설법전

제53조). 현황도면(Bestandskarte)은 기존의 상태, 규모, 투입되는 토지의 이용을 제시하고,

소유자를 표시한다. 현황명세(Bestandsverzeichnis)에서는 등기부에 기재된 소유자, 등기부와

토지대장에 따른 토지의 표시와 등기부상 제2구(Abteilung II)에 기재된 부담과 제한이 제

시되어야 한다. 현황도면뿐 아니라 현황명세도 1개월 동안 공람하여야 한다(연방건설법전

제53조 제2항 제1문).100)

(4) 환지계획

환지의 물적인 결과는 환지계획(Umlegungsplan)에서 정해지는바, 환지계획은 연방건설법전

제66조 제1항에 따라서 환지기관에 의해서 소유자에 대한 청문을 거쳐서 공고되는 결정을

통해서 수립된다. 이는 환지지역의 새로운 상태를 증명하는바, 이에 환지의 핵심으로 불린

다. 환지계획은 행정행위로서, 환지도면과 환지명세로 구성된다. 환지도면(Umlegungskarte)

은 새로운 토지의 경계와 그 표시 그리고 지역적인 교통지구와 녹지지구를 서술한다. 환지

명세(Umlegungsverzeichnis)가 제시하는 바는 종전의 토지와 새로운 토지, 취소되거나 변경

되거나 새로이 성립하는 권리, 변경이 없는 토지의 부담, 채권자와 채무자의 신고에 따른

금전의 지급(특히 과다하거나 과소한 할당에 대한 금전적인 조정의 지급, 순수한 금전의

변상, 건축적인 시설과 수목 기타 설비에 대한 금전적인 변상), 신설되고 이전되는 지역적

인 교통지구와 녹지지구 및 수로(水路), 도시건설적 명령 및 연방건설법전 제61조 제1항

제3문에 따른 건설부담이다. 끝으로, 절차의 모든 당사자에게 그의 권리와 관계가 있는 부

분을 환지계획에서 발췌하여 송부해야 한다.101) 환지계획은 그 불가쟁력의 발생과 함께 효

력이 생긴다. 환지기관은 불가쟁력이 발생한 시점을 연방건설법전 제71조에 따라 공고하여

99) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 383쪽.

100) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 384쪽.

101) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 384쪽.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 249

야 한다. 공고는 환지에서 법적인 변경을 초래하는바, 할당되는 토지를 차지하는 소유자의

지정을 포함한다(연방건설법전 제72조 제1항). 지방자치단체는 환지계획의 집행(Vollzug

des Umlegungsplans)을 보장하여야 한다. 연방건설법전 제72조 제2항에 따라서 지방자치단

체는 해당 주법의 기준에 따라서 행정강제의 수단을 사용할 수 있다. 당사자는 집행에 대

한 청구권이 있다.102) 환지계획은 연방건설법전 제73조에 따라 불가쟁력의 공고 이후에도

변경될 수 있는바, 환지계획을 변경된 지구단위계획에 맞추기 위해서, 법원의 재판을 고려

하기 위해서 또는 당사자의 합의적인 요구에 따르기 위해서 그러하다. 지구단위계획의 사

실상 변경(이른바 기능의 상실)도 환지계획의 변경을 정당화할 수 있다. 지구단위계획이 규

범통제절차에서 무효로 선고되는 경우 환지기관은 그 변경에 대해서 통상적으로 권한이 있

을 뿐만 아니라 의무도 있다.103)

※ 지구단위계획-현황도면-환지도면104)

(5) 절차의 촉진을 위한 제도

순조롭게 실행되는 환지절차가 환지기관의 신속한 업무에도 수년 동안 계속되는 경우가

많다. 이러한 지역은 그동안 건축이 매우 제한적으로만 이루어지고, 심지어 계획에 부합하

도록 이용된다(연방건설법전 제51조 참고). 이로 인한 손해는 토지소유자에게 귀속될 수 있

는바, 예를 들어, 건설비용의 인상을 통해서 또는 자금조달에 관하여 합의한 기한의 경과를

통해서 그러하다. 이에 법률은 환지절차의 촉진 가능성을 규정한다.105) 연방건설법전 제71조

102) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 384쪽.

103) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 385쪽.

104) https://www.ldbv.bayern.de

105) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 385쪽.

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행정법연구제74호 250

제2항의 조건 아래 환지계획의 공간적이고 사항적인 일부의 사전적 효력 발생(vorzeitige

Inkraftsetzung)이 환지계획에 관한 법적인 분쟁에 대한 재판 전에 가능하다.106) 나아가 해

당 권리의 소지자와 합의가 있다면 환지계획의 수립 전에 개별 토지에 대한 소유관계와 점

유관계 및 기타 법률관계를 규율하는 것이 가능하다(연방건설법전 제76조). 이러한 선행적

규율(Vorausregelung)은 행정행위로서 환지기관의 결정을 통해서 이루어진다.107) 연방건설

법전 제77조에 따라서 동조에서 정하는 조건 아래 사전적 점유의 할당(vorzeitige Besitz-

einweisung)이 가능하다. 토지의 점유가 아닌 소유 기타 법률관계는 아무런 영향을 받지 않

는다. 점유의 할당은 할당받는 자의 신청을 전제로 한다. 이는 환지기관의 결정을 통해서

이루어지는바, 행정행위에 해당한다.108)

바. 기타

환지에서 발생하는 절차적 비용(예를 들어, 환지기관의 인건비, 업무의 수행을 위한 실체

적 비용, 공고와 통지 비용)과 금전 지급 청구권의 변제를 위한 실체적 비용은 지방자치단

체가 연방건설법전 제78조에 따라 부담하여야 한다.109) 환지절차상 권리구제에 관하여 행

정법원이 아니라 지방법원 건설 사건 전담부(Kammer für Baulandsachen)가 관할하는바(연

방건설법전 제217조 이하), 주법에서 정하는 바에 따라서는 이의절차를 먼저 거쳐야 한다.

환지결정, 환지계획의 불가쟁력에 관한 공고와 연방건설법전 제77조에 따른 사전적 점유의

할당에 대한 이의는 집행정지의 효력이 없다(연방건설법전 제212조 제2항).110)

  1. 소결

도시개발법은 도시개발구역의 지정 및 그 개발계획의 수립에 관한 절차를 규정한다. 나

아가 이른바 사업계획절차111)로서 실시계획에 관한 규정도 가지고 있다. 이 점에서 도시개

발법은 수단에 해당하는 환지절차 외에 그 목적이 되는 사업에 관한 배려도 하고 있다. 이

106) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 385쪽.

107) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 385쪽.

108) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 385쪽.

109) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 385쪽.

110) Hoppe/Bönker/Grotefels, 앞의 책, 385쪽.

111) 행정행위의 형식이지만 도시계획의 실질을 가지는 것으로서, 독일 연방건설법전에서 정하는 계획

확정절차와 (제한적이나마) 유사한 역할을 한다. 이에 관하여, 송시강, “사업계획절차에 특수한 쟁 점과 법리 - 대법원 2020두42569 판결 및 대법원 2021두34732 판결”, 행정판례연구 제27권 제2집, 한국행정판례연구회, 2022, 105쪽 이하.

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독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 251

와 달리, 독일의 연방건설법전은 환지절차를 진행하면서 지구단위계획에 관한 절차를 병행

할 수 있도록 하고 있지만 지구단위계획이 환지절차의 특수한 목적으로 설정되어 있지 않

다. 우리처럼 환지절차에 특수한 사업계획절차에 관한 규정도 없다. 이 점에서만 보면 우리

가 사업적 측면에서 유리하다고 생각할 수도 있겠으나 전체적으로 우리가 장점이 있다고

단정하기는 쉽지 않다. 독일에서는 우리 토지보상법이 수용에 관한 일반법으로서 역할을

하는 것처럼 연방건설법전이 수용뿐만 아니라 환지에 관한 일반법으로서 역할을 한다. 이

와 달리, 우리는 환지절차를 규정하는 개별 법률에 따라서 환지절차에 앞서 특수한 도시관

리계획(예: 도시개발구역의 지정 및 그 개발계획의 수립)의 절차부터 밟아야 한다. 또한 우

리처럼 환지계획에 특수한 사업계획절차가 없다는 것일 뿐 독일의 연방건설법전도 도시정

비법의 규율을 가지고 있다. 오히려 우리 법제가 전체적으로 균형이 맞지 않는다는 평가가

가능하다. 독일의 환지절차는 지방자치단체가 환지기관이 되어서 진행한다는 점에서, 공공

외에 민간에게 전면적으로 개방이 되어 있는 우리와 차이가 난다. 환지절차는 종전재산과

종후재산을 객관적으로 평가하고 공정한 비율에 따라 권리를 배분하고 비용을 부과하는 것

이 핵심인데, 토지소유자들로 구성되는 조합이 자체적으로 수행하거나 민간의 외부 기관의

도움을 받아 수행하는 경우 그 투명성과 공정성에 의심을 사기 쉬운 환경에 있다. 이에 공

공을 중심으로 절차를 진행하도록 하되 민간이 절차를 진행하는 경우엔 공공에서 인증하는

일정한 자격을 갖추고 있는 개인 또는 법인이 투명하고 공정하게 업무를 수행할 수 있도록

인증 내지 자격 제도를 개선해 나갈 필요가 있다. 이와 관련하여, 농어촌정비법상 환지사

제도를 개편하고 확대하는 한편으로 도시개발법에 명시적으로 도입하는 것은 큰 어려움 없

이 당장에 실천이 가능한 방안이라는 생각이다.

  • 이하 후속 예정 -

(투고일: 2024. 8. 11. 심사완료일: 2024. 8. 19. 게재확정일: 2024. 8. 25.)

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행정법연구제74호 252

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39페이지

독일법상환지의제도와그대장및등기( Ⅰ) 253

Land Reallocation, Land Registry and Cadaster

under the German Law

Song, Sikang*

112)

The dominant view divides public burdens into personal burdens and material burdens,

and material burdens are further divided into public taking, land reallocation, and property

reallocation. As a result, land reallocation and property reallocation are treated as if they

are different in nature. Specifically, land reallocation targets land, recognizes the identity of

before-after ownership, and utilizes the existing registry without creating a new registry,

while property reallocation targets land or building, denies the identity of before-after

ownership, and closes the existing registry and creates a new registry. This understanding

of land reallocation and property reallocation as contrasting constructs poses a significant

obstacle to efforts to integrate urban development laws based on land reallocation and

urban renewal laws based on property reallocation. However, while this distinction between

land reallocation and property reallocation may be a result of the influence of Japanese

law, which considers building as object independent of land, there is no logical or

institutional basis for recognizing the identity of before-after ownership in the case of land

reallocation and denying the identity of before-after ownership in the case of property

reallocation. Since utilizing the existing registry without establishing a new registry (in the

case of land reallocation) and closing the existing registry and establishing a new registry

(in the case of property reallocation) are the result of practical expediency, not logical

necessity, it is a logical error to draw the conclusion that the identity of before-after

ownership is recognized in the case of land reallocation and denied in the case of property

reallocation, based on a false premise. The purpose of this article is to discover the correct

legal doctrine on this issue and validate it by comparing it to German law.

Key Words: land reallocation, land registry, land cadaster, land development law, land

renewal law

  • Professor of Law at Hongik University.