KCI_FI003045160

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Ⅰ. 대상판결의 개요 Ⅱ. 문제의 소재 Ⅲ. 사업 경과에 따른 사업 예정지의 법적 지위

Ⅳ. 건축허용성 확정의 법적 근거 Ⅴ. 대상 판결의 검토

건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획*

64)

대상판결: 대법원 2021. 4. 29. 선고 2020두55695 판결

65)이수안**

Ⅰ. 대상판결의 개요

사실관계

(1) 원고는 2019. 4. 3. 피고 창원시 마산회원구청장(이하 ‘피고’)에

게 전(田) 및 자연녹지지역으로 이루어진 창원시 (주소 생략) 토지(이하

‘이 사건 신청지’) 지상에 단독주택을 신축하기 위한 건축신고(이하 ‘이 사

건 건축신고’)를 하였다. 이 사건 건축신고에는 건축신고로 의제되는 개

발행위허가 신청 등이 포함되어 있다.

이 논문은 2022년 11월에 개최된 사단법인 행정판례연구회 제381차 월례발표회에

서 발표한 내용을 수정·보완하여 작성하였습니다. ** 법학박사, 김·장 법률사무소 변호사. 이 논문의 내용은 필자의 개인적 견해이며, 필

자가 속한 사무실의 입장과는 다를 수 있습니다.

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(2) 피고는 2019. 4. 19. 이 사건 건축신고를 불수리하였다(이하 ‘이

사건 처분’). 피고는 이 사건 처분을 하면서, 처분 사유로 ‘이 사건 신청

지는 자족형 복합행정타운을 위하여 개발제한구역이 해제된 자연녹지

지역의 일부로 해제 목적에 부합하는 개발행위에 한하여 허용하고 있으

나, 원고의 신청용도(단독주택)의 건축 및 그에 따른 개발행위(토지형질변

경)는 사업시행에 지장을 초래하고 도시·군계획사업의 내용에 부합하지

않는다’는 점을 들었다.

소송경과

(1) 원고는 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 원고

는 이 사건 신청지는 이 사건 처분 시를 기준으로 ｢국토의 계획 및 이

용에 관한 법률｣(이하 ‘국토계획법’) 제58조 제1항 제2호가 정한 도시관리

계획이 수립· 공고된 지역 또는 같은 항 제3호가 정한 도시계획사업이

시행 중인 지역이 아니므로, 원고의 건축신고가 도시계획사업 시행에

지장을 초래하고 그 사업 내용에 부합하지 않는다고 볼 수 없기 때문에

위 신고를 불수리한 것은 그 처분사유가 존재하지 않아 위법하다고 주

장하였다.

(2) 제1심 법원은 이 사건 신청지는 ① 국토계획법 제58조 제1항

제2호가 정한 ‘도시관리계획이 수립· 공고된 지역’이라고 볼 수 없고,

② 국토계획법 제58조 제1항 제3호가 정한 ‘도시계획사업이 시행 중인

지역’이라고 볼 수도 없으며, ③ 개발행위허가 제한지역에 해당하지도

않는다고 판단하였다(창원지방법원 2020. 6. 18. 선고 2019구합52469 판결).

이처럼 제1심은 이 사건 처분은 처분사유가 부존재하여 위법하다고 보

아, 원고의 청구를 인용하여 이 사건 처분을 취소하였다. 피고는 위 판

결에 항소하였으나, 제2심 법원 역시 제1심 법원과 같은 이유로 피고의

항소를 기각하였다(부산고등법원 2020. 11. 4. 선고 2020누11339 판결). 피고

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 383

는 제2심 판결에 대해 상고하였다.

(3) 대법원은 제2심 법원이 국토계획법 제58조 제1항 제3호를 이

사건 처분사유로 삼을 수 없다고 보아 이 사건 처분이 위법하다고 단정

한 것은 국토계획법 제58조 제1항 제3호, 개발행위허가에 관한 재량권

일탈·남용에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여

판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 제2심 판결을 파기환송하였

다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2020두55695 판결, 이하 ‘대상판결’).

판결요지

(1) 국토계획법상 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고

가 국토계획법령이 정하는 개발행위 허가기준을 갖추지 못한 경우 행정

청은 건축신고의 수리를 거부할 수 있다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두

14954 전원합의체 판결, 대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두49079 판결 등 참조).

(2) 국토계획법 제63조 제1항은 개발행위허가의 제한에 관하여 규

정하면서, 도시· 군관리계획상 필요하다고 인정되는 지역에서 일정한

기간 동안 개발행위허가를 전면적으로 제한할 수 있다고 정하고 있다.

구체적으로 국토계획법 제63조 제1항 제3호는 ‘도시· 군기본계획이나

도시· 군관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 그 도시· 군기본계획이

나 도시· 군관리계획이 결정될 경우 용도지역 등의 변경이 예상되고 그

에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역’에

서 개발행위허가를 제한할 수 있다고 규정하고 있고, 아직 수립되지 않

은 도시·군관리계획의 내용도 일정한 경우 개발행위허가의 재량 행사에

반영할 수 있도록 하고 있다.

(3) 국토계획법 제58조 제1항 제3호는 개발행위허가의 기준으로

‘도시· 군계획사업의 시행에 지장이 없을 것’이라고 정하고 있다. 이때

‘도시· 군계획사업’은 개발행위허가신청에 대한 처분 당시 결정·고시되

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384 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

어 그 시행이 확정된 사업만을 의미하는 것이 아니고, 도시·군계획사업

에 관한 구역지정 절차 내지 도시·군계획 수립 등 절차가 구체적으로

진행되어 있는 경우를 포함한다. 따라서 구체적으로 시행이 예정되어

있는 도시· 군계획사업의 시행에 지장을 초래하는 개발행위도 허가하지

않을 수 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누5298 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선

고 2011두2569 판결 등 취지 참조).

(4) 종전 사업시행자인 경상남도개발공사가 이 사건 사업 참여 취

소 통보를 한 이후에도 창원시가 이 사건 도시관리계획의 변경안을 수

립·보완하여 사업을 계속해서 추진해왔고, 그 결과 2018. 12.경 위 변경

안에 대한 중앙도시계획위원회의 조건부 의결이 있었다. 그렇다면, 이

사건 건축신고 및 처분이 이루어진 2019. 4. 경에는 이 사건 사업의 시

행이 구체적으로 예정되어 있었다고 볼 수 있다.

(5) 나아가 이 사건 사업은 복합행정타운 조성을 목적으로 하는 것

으로 일정 비율의 공동주택 확보가 필수적이고, 중앙도시계획위원회에

서도 공공임대주택 비율을 35% 이상 확보할 것을 조건으로 변경안에

대해 의결하였다. 이러한 상황에서 이 사건 신청지 상에 단독주택 신축

을 위한 건축신고를 수리할 경우, 이 사건 사업의 시행에 지장이 있을

것으로 예상되므로 피고가 이 사건 건축신고를 반려한 데에는 재량권

일탈·남용이 있다고 보기 어렵다.

Ⅱ. 문제의 소재

이 사건의 하급심과 상고심의 판단을 가른 결정적인 분기점은 이

사건 처분의 처분사유가 존재하는지 여부에 대한 견해 차이였다. 하급

심은 피고가 이 사건 신고를 반려할 만한 사유가 없었다고 보았다. 이

사건 신청지가 ‘도시관리계획이 수립·공고된 지역’이라거나 ‘도시계획사

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 385

업이 시행 중인 지역’이라고 볼 수 없으며, 개발행위허가 제한 지역에

해당하지도 않으므로, 국토계획법 제58조 제1항 제2호, 제3호 및 제63

조 제1항상 달리 개발행위 허가를 제한할 사유가 없어서 개발행위 허가

가 의제되는 이 사건 신고를 반려할 적법한 처분사유가 없다는 것이다.

반면, 상고심은 하급심과 달리 국토계획법 제58조 제1항 제3호와

국토계획법 제63조에 따르더라도 처분사유가 존재한다고 판단하였다.

국토계획법 제63조 제1항에 따르면 ‘아직 수립되지 않은 도시·군관리계

획의 내용’도 일정한 경우 개발행위허가의 재량행사에 반영할 수 있는

데, 이에 따르면 제58조 제1항 제3호를 이미 수립된 도시·군계획사업뿐

만 아니라 구체적으로 시행이 예정되어 있는 도시·군계획사업의 시행에

지장을 초래하는 개발행위도 허가하지 않을 수 있다고 본 것이다. 즉,

상고심은 이 사건 신고를 수리할 경우 이 사건 사업의 시행에 지장이

있을 것으로 예상된다는 점이 건축신고를 반려할 만한 적법한 처분사유

라고 보았다.

국토계획법의 관점에서 이 사건 처분의 처분사유가 존재하는지 여

부를 검토하기 위해서는, 이 사건 신청지가 포함된 ‘창원 자족형 복합행

정타운 조성사업’(이하 ‘이 사건 사업’)의 시행 경과와 위 사업의 시행예정

지의 법적 지위가 어떻게 변동되어 왔는지에 대한 검토가 선행되어야

한다. 상고심이 ‘구체적으로 시행이 예정되어 있는 도시·군계획사업의

시행에 지장을 초래하는 개발행위도 허가하지 않을 수 있다’고 판단한

이상, 이 사건 건축신고 및 이 사건 처분이 이루어지기까지 위 시행예

정지의 법적 지위가 도시계획사업이 구체적으로 시행될 것이 예정된 상

태로 볼 수 있는지 여부에 대한 검토가 필요하기 때문이다.

이하에서는 먼저 이 사건 사업 예정지의 법적 지위가 어떻게 변동

해왔는지 살펴보면서, 이 사건 건축신고 및 처분이 이루어진 시점에 도

시개발사업이 구체적으로 시행될 것이 예정되어 있었다고 볼 수 있는지

여부를 확인하고 상고심이 인정한 바와 같이 사업의 시행이 예정되어

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386 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

있는 상태로 볼 수 있는지 검토한다(이하 Ⅲ.). 설령 상고심의 판단과 달

리 이 사건 신청지에서 도시계획사업의 시행이 구체적으로 예정되어 있

다고 보기 어려울지라도, 이 사건 건축신고의 반려가 적법하다고 판단

한 대상판결의 결론 자체가 곧바로 잘못되었다고 단정할 수는 없다. 개

발행위허가가 의제되는 건축신고가 수리를 요하는 신고이기 때문에 행

정청이 수리 여부를 심사하면서 적법한 재량을 행사하여 다른 이유로

인해 건축신고를 불수리할 수 있기 때문이다. 이에 피고의 위 건축신고

불수리가 적법하다는 대상판결의 결론이 타당한지 확인하기 위하여, 개

발행위허가가 의제된 건축신고의 수리 여부를 좌우하는 요소인 건축허

용성의 개념을 살펴보고(이하 Ⅳ. 1.), 이 사건 신청지의 건축허용성을 좌

우하는 요소를 확인한 뒤(이하 Ⅳ. 2.) 대상판결의 타당성을 검토한다(이

하 Ⅴ.).

Ⅲ. 사업 경과에 따른 사업 예정지의 법적 지위

사업 시행 경과

이 사건 신청지는 2007년경에 창원시 일대에 발표된 이 사건 사업

계획에 포함된 부지였다. 이 사건 신청지를 포함하는 이 사건 사업의

시행 경과 및 사업 예정지를 둘러싼 각종 인· 허가 발급 내역은 아래와

같다.1)

1) 이하의 사실관계 중 2018. 12. 13.까지의 내용은 하급심의 사실 인정과 대상판결에

드러난 사실관계에 기반하여 정리한 것이고, 2019. 9. 17. 이후의 사실관계는 ‘창원

자족형 복합행정타운’ 홈페이지의 사업 연혁 및 관련 고시 등을 통해 확인한 내용

이다.(https://cwadmintown.com/bbs/sub.php?sub=sub_10&menu=20&move=03/

최종접속일: 2022. 11. 2.)

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 387

1. 21. 창원시장, 이 사건 사업 예정지를 3년간 개발행위허가 제한지 역으로 지정·고시
1. 5. 국토해양부장관, 이 사건 사업을 위해 사업 예정지 일부를 개 발제한구역에서 해제하는 내용의 도시관리계획을 결정·고시 (이 사건 사업예정지에 대한 개발계획안 첨부)
1. 4.

창원시장, 2010. 2. 4. ｢창원 복합행정타운 도시개발구역 지 정 및 사전환경성검토서(초안) 주민열람 공고｣2)

(이 사건 사업예정지를 도시개발구역으로 지정하고, 경상남도 개발공사가 2009년부터 2014년까지 도시개발사업을 시행하 는 내용 등을 포함)

1. 24. 창원시장, 이 사건 사업 예정 지역에 대해 개발행위허가 제한 기간을 2년 연장(2013. 2. 23.까지)하고 이를 고시함.
1. 23. 개발행위허가 제한 기간 만료.
1. 5. 경상남도개발공사, 이 사건 사업 참여를 취소함.
6.경

창원시, 사업시행자 변경 등을 통해 이 사건 사업을 계속 진행 하기로 하는 내용의 도시관리계획 변경안을 수립하였고, 중앙 도시계획위원회 심의절차에서 보완요구를 받은 후 이에 대한 조치계획을 수립함.

1. 13. 중앙도시계획위원회, 위 변경안에 대한 재심의 절차에서 ‘공공 임대주택 비율을 35% 이상 확보하고, 공공시설용지를 26% 이상 확보할 것 등을 조건으로 한 조건부 의결을 함.
1. 17. 우선협상대상자 선정
1. 14. 중앙도시계획위원회 재보고 의결
1. 19. 사업협약 체결
1. 22. 법인(PFV, AMC) 설립
1. 29. 도시개발사업구역지정 및 개발계획 신청
1. 24. 개발계획 등 주민공람공고
1. 24. 창원시 도시계획위원회 심의 완료
1. 10. 도시개발사업 구역지정 및 개발계획 고시

2) 구 ｢도시개발법｣(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에

따른 의견청취의 일환이었다.

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388 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

사업 단계별 사업 예정지의 공법적 지위

이 사건 사업 예정지의 법적 지위는 도시계획사업의 시행자 변경

을 기준으로 2007년 이후 크게 세 단계로 나누어 볼 수 있다. 1단계는

이 사건 사업 계획이 발표된 이후 경상남도개발공사가 사업시행자가 되

는 등 사업 추진을 본격화한 단계이고, 2단계는 2014년 경상남도개발공

사가 사업을 시행하지 않을 의사를 밝힌 이후 실질적인 사업시행자가

부재한 단계이다. 마지막으로 3단계는 이 사건 건축신고가 이루어진 이

후의 시기로 이 사건 사업을 시행할 사업시행자가 다시 지정되어 사업

이 정상화되는 궤도에 이른 단계이다. 각 단계에 따라 사업시행자가 변

경되어 다르다는 점 외에도 이 사건 사업 예정지의 공법적 지위, 즉 개

발행위허가의 대상이 될 수 있는지 여부가 달라졌다.

(1) 1단계: 사업 추진을 위한 건축허용성 재편

1단계는 2007년 이 사건 사업 계획이 발표된 이후 사업시행자로

지정된 경상남도개발공사가 2014년에 돌연 사업시행을 하지 않을 의사

를 밝히기까지의 단계이다. 이 기간에 이 사건 사업 예정지는 이 사건

사업의 시행을 위하여 2008. 2. 21.부터 개발행위 제한지역으로 지정되

었고, 이 사건 사업 예정지의 일부는 2009. 8. 5. 개발제한구역에서 해

제되었다.3) 한편, 이 사건 사업 예정지에 대한 개발행위 제한기간은

1. 24.까지였으나, 국토계획법 제63조 제1항에 의하여 2013. 2.

3) ‘개발행위 제한지역’과 ‘개발제한구역’은 다른 제도이다. 개발행위 제한지역은 국토

계획법 제63조 제1항에 근거하여 일정한 사유가 있는 경우 개발행위허가를 발급하

는 것을 일괄적으로 제한할 수 있도록 설정하는 지역이다. 개발제한구역은 국토계

획법 제38조 및 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 근거하여 설정

하는 구역으로 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하

여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있

을 때 설정하는 구역이다. 이에 대한 상세한 내용은 Ⅳ. 2.항에서 검토한다.

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 389

23.까지로 한 차례 연장되었다.

또한 이 사건 사업 예정지는 이 사건 사업을 도시개발법상 도시개

발사업으로 시행할 것을 전제로, 2010. 2. 4. 도시개발구역으로 지정되

었다.4) 위 도시개발구역 지정 공고에 따르면 이 사건 사업의 사업시행

자는 경상남도개발공사였고, 위 사업의 시행기간은 2009년부터 2014년

까지였다.

이 단계는 사업구역 내의 건축허용성5)을 도시관리계획 내지 도시

개발사업을 중심으로 재편(再編)하는 단계였다. 이 사건 사업 예정지에

서 개발사업을 시행하기 위하여 사업예정지 내의 개발제한구역을 해제

하여 개발행위를 가능하게 하되, 위 사업 외의 개발행위는 원칙적으로

제한하여 사업 예정지 내에서는 이 사건 사업과 관련된 개발행위만 이

루어지게 한 것이다. 행정청도 개발제한구역 해제를 통해 이 사건 사업

예정지에 건축허용성을 부여하는 동시에, 국토계획법상 개발행위허가

제한지역 설정을 통해 이 사건 사업과 무관한 개발행위를 원칙적으로

제한하여, 도시계획사업인 도시개발사업6)의 개발계획과 충돌하거나 모

순되는, 또는 효율적인 개발을 저해하는 개발행위를 원천적으로 막겠다

는 관점에서 이 사건 사업예정지 내의 건축허용성을 조정하였다.

(2) 2단계: 건축허용성 재편 근거의 상실

2단계는 경상남도개발공사가 이 사건 사업을 더 이상 시행하지 않

4) 도시개발구역으로 지정된 이 사건 사업 예정지에서는 원칙적으로 개발행위가 제한

되었을 것이다. 도시개발법 제9조 제5항에서 도시개발사업의 목적과 취지가 달성

될 수 있도록 도시개발구역 지정에 관한 주민 등의 의견청취를 위한 공고가 있기

만 하면 개발행위를 제한하도록 규정하고 있기 때문이다. 5) 건축허용성이란, ‘하나의 토지단위에서 그 지상에 건축물을 건축할 수 있는 공법적

지위’를 뜻하는 강학상 개념이다(김종보·박건우, ｢국토계획법상 토지형질변경허가

와 건축허용성-대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결-｣, 󰡔행정법연구󰡕제64

호, 2021. 3., 47면). 건축허용성의 의의와 기능 등은 Ⅳ. 1.항 이하에서 상술한다. 6) 국토계획법 제2조 제11호 나목.

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390 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

을 의사를 밝힌 이후 사업이 답보 상태에 놓여있던 단계이다. 경상남도

개발공사가 2014. 9. 5. 이 사건 사업을 시행하지 않을 의사를 표명한

후, 창원시는 2016. 6. 이 사건 사업시행자를 창원시로 변경하는 내용의

도시관리계획 변경안을 수립하여 2018. 12. 13. 중앙도시계획위원회로

부터 위 변경안에 대한 조건부 의결을 받았다. 중앙도시계획위원회가

제시한 조건은 ‘공공임대주택 비율을 35% 이상 확보하고, 공공시설용지

를 26% 이상 확보할 것’ 등이었다.

이 단계에서 창원시는 기존의 사업시행자였던 경상남도개발공사가

사업시행자에서 물러난 이후에도 창원시가 직접 사업시행자 지위를 이

어받는 내용의 도시관리계획 변경안을 마련하고 의결을 받으면서 이 사

건 사업을 강행하려는 의지를 보였다. 그러나 이 사건 사업을 시행하기

위하여 지정된 도시개발구역은 2014년에 이미 실효되었고, 개발행위 제

한기간도 만료되어 국토계획법 제63조 제1항의 취지상 이 사건 사업 예

정지에서 개발행위허가를 더 이상 일괄적으로 제한할 수 없게 되었다.

비록 창원시가 새로운 사업시행자가 되는 내용의 도시관리계획 변경안

을 수립하기는 하였으나 어디까지나 변경‘안’을 수립한 것이고 2단계에

는 새로운 도시개발사업 구역지정 등이 이루어지지는 않았다. 결국 2단

계에는 이 사건 사업을 추진하는 것과 관련된 실효성 있는 처분이 부존

재했던 셈이다. 이는 향후 이 사건 사업을 추진하기 위한 근거가 되는

처분이 없었다는 뜻이기도 하지만, 앞서 1단계에서 건축허용성을 재편

한 근거가 소멸되었음을 의미한다.

(3) 3단계: 이 사건 사업의 재개 또는 새로운 사업의 시작

3단계는 이 사건 사업이 다시 또는 새롭게 구체화되는 단계이다.

이 사건 사업은 2018. 12. 13. 사업시행자를 창원시로 변경하는 내용의

도시관리계획 변경안이 조건부 의결되면서 사업 시행이 구체화되었다.

1. 17.에 이르러 우선협상대상자가 선정되었고, 2020. 1. 22. 설립

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 391

된 ‘창원 자족형복합행정타운㈜’가 이 사건 사업의 사업시행자로 지정

되었다. 위 특수목적법인은 창원시가 51%, ㈜태영건설과 경남은행을

비롯한 민간이 49%의 지분을 소유한 구조로 이루어져 있다. 이 사건 사

업 예정지에 대한 도시개발사업 구역지정과 개발계획 고시는 사업시행

자가 지정된 이후인 2020. 12. 10.에 다시 이루어졌다.

3단계에 대한 법적 평가에 따라 1단계에 진행되던 이 사건 사업이

3단계에 이르러 ‘재개’된 것으로 볼 수도 있고, 3단계에 종전 사업과 구

별되는 새로운 사업이 시작된 것으로 판단할 수도 있다. 3단계에서 진

행되는 사업은 1단계의 사업이 재개된 것이라고 보는 관점에서는 1단계

의 사업과 3단계의 사업 모두 도시개발법에 근거하여 시행하는 ‘자족형

복합 행정타운’을 조성하는 동일한 목적의 도시개발사업이므로 두 사업

의 본질이 다르지 않음을 이유로 제시할 것이다. 반면, 두 사업이 전혀

다른 사업이라고 주장하는 입장에서는 1단계에서 시행되던 도시개발사

업의 실시계획이 실효되었기 때문에 사업의 내용과 방향이 큰 틀에서

유지된다고 하더라도 사업 시행의 근거가 된 처분이 다른 점, 1단계와

3단계에서 각 시행된 사업 사이에는 사업 시행의 근거가 된 처분이 부

존재하여 처분 사이의 연속성이 단절되었다면 아무리 근거 법령과 사업

목적이 동일하더라도 두 사업은 다른 사업이라는 점을 이유로 들 것이

다. 특히 원고가 이 사건 건축신고를 하고 반려받은 시점은 2019. 4.인

데, 이 시점은 3단계가 시작되기 전이라는 점에 주목할 필요가 있다. 원

고의 위 건축신고가 향후 ‘구체적으로 시행될 것이 예정되어 있는 도시

계획사업’에 ‘지장을 초래’한다는 이유로 반려되었다는 점을 고려한다면

3단계에서 ‘도시개발사업이 새롭게 구체화되는 상황’을 법적으로 어떻

게 평가할 수 있는지에 대한 검토가 필요하다.

1단계에 시행되던 도시개발사업과 3단계에 시행되고 있는 도시개

발사업은 법적으로도 구별되는 전혀 다른 사업이다. 우선, 1단계에 이

루어진 도시개발사업구역 지정은 이미 실효되었다. 도시개발법은 도시

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392 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

개발구역 지정이 되었다고 하더라도 구역이 지정·고시된 날로부터 3년

이 되는 날까지 실시계획인가를 신청하지 않는 경우에는 그 3년이 되는

날의 다음 날에 구역 지정이 해제된다고 정하고 있는데,7) 1단계에서 구

역 지정이 된 이후에 실시계획인가를 신청한 사실이 없기 때문이다. 따

라서 1단계의 사업은 향후 재개될 것을 전제로 잠정적으로 중단된 것이

아니라 도시개발사업 구역 지정의 효과가 소멸하여 사업을 더 이상 시

행할 수 없게 된 것이다.8) 또한, 사업시행자는 3단계에 이르러 2020. 5.

이 사건 사업 예정지에 대한 구역 지정과 개발계획을 신청하였다.

만일 1단계 사업이 향후 재개될 것을 전제로 잠정적으로 중단된 상태라

거나 1단계 사업과 3단계 사업이 동일한 사업이라면 구역 지정 및 개발

계획 신청을 다시 할 필요가 없다. 이처럼 1단계 사업과 3단계 사업은

사업시행자를 비롯한 개발계획의 구체적인 내용이 다르고, 2단계에는

이 사건 사업 예정지에 대한 구체적인 개발 가능성이 부재하여, 1단계

에 진행되는 사업과 3단계에 시행되는 사업은 단지 사업 예정지만 같을

뿐 사업 내용과 근거의 동일성과 연계성이 없는 별개 사업이다.

공표되지 않은 도시계획에 근거한 개발행위 제한의 문제점

대상판결에서 원고는 이 사건 사업 예정지에 대한 도시관리계획이

실질적으로 부존재했던 2단계에서 이 사건 건축신고를 하였다가 반려

되었다. 대법원은 이 사건 처분이 적법하다고 판단하면서, 국토계획법

제63조 제1항의 취지상 수립되지 않은 도시관리계획의 내용으로 개발

행위를 제한할 수 있다는 전제 하에 구체적으로 예정된 도시개발사업의

7) 도시개발법 제10조 제1항 제1호. 8) 하급심 판결의 사실인정에도 행정청이 구역지정이 실효되었음을 인정하는 취지의

회신을 하였다는 점이 드러나 있다.

13페이지

건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 393

시행에 지장을 초래할 우려가 있는 개발행위를 허가하지 않는 것이 적

법하다고 판단하였다. 이는 ‘도시관리계획인 도시개발사업상 개발계획

이 수립되지 않은 상태’도 ‘도시개발사업이 구체적으로 예정되어 있는

상황’으로 보는 듯한 논리로 오해될 소지가 있다.

이러한 판시가 일반화될 경우, 사업시행자와 토지소유자들 사이의

복잡한 이해관계로 인해 장기간 시행되는 경우가 많은 개발사업의 특성

상, 어느 단계에 이르러야 비로소 개발사업이 구체적으로 예정되어 있

다고 볼 수 있는지 불분명하기 때문에 예상하지 못한 부작용이 발생할

우려가 있다. 토지소유자들을 비롯한 이해관계인들은 구역지정 공고 내

지 구역지정 공고 직전의 의견청취도 이루어지기 전에는 도시개발사업

의 시행 여부에 대해 구체적으로 인지하기 어렵다. 또한 개발계획이 수

립되기 이전에는 도시개발사업의 시행 방향이 어떠한지, 해당 사업이

본인의 토지소유권에 미치는 영향이 어떠한지를 파악하기 쉽지 않다.

대상판결의 일반론적 설시가 제한 없이 수용된다면, 도시관리계획 또는

도시개발사업의 시행이 확정 및 고시되지도 않았거나 현실적으로 사업

시행에 관한 사실이 대외적으로 알려졌다고 보기 어려운 시점에 행정청

과 사업시행자가 내부적으로 개발사업을 시행하려고 검토 중이라는 점

만으로도 행정청의 재량을 과도하게 확장하여 사인의 개발행위를 제한

하는 처분을 정당화하여 토지소유자의 재산권을 명시적인 법적 근거도

없이 제한하게 된다.

원고가 이 사건 건축신고를 한 2단계는 구역지정은 실효되고 개발

행위 제한지역이 해제되는 등 건축허용성 재편 근거가 상실된 상황이므

로, 구역지정 또는 도시개발사업이 시행되는 구역이라는 점은 이 사건

건축신고를 반려할 수 있는 사유가 될 수 없다. 그렇다면, 이러한 상황

에서 과연 무엇을 근거로 이 사건 사업 예정지에 대한 신고 수리 여부

를 판단하여야 하는지, 즉 건축허용성 확정 여부를 결정하여야 하는지

문제된다. 대상판결은 ‘도시개발사업이 구체적으로 시행될 것이 예상되

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394 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

는 상황에서 사업에 지장을 주는지 여부’를 그 기준으로 제시하였다. 그

러나 구체적인 사실관계를 살펴보면, 이 사건 건축신고와 처분이 이루

어진 2단계는 3단계에서 본격적으로 도시개발사업구역을 지정하기 이

전이다. 원고는 이 사건 사업 예정지에 토지를 소유하고 있다고 해도

구역지정 신청이 이루어진 2020. 5. 29. 이전에는 사업 예정지 내의 도

시개발사업의 시행 여부를 인지하기 어려웠을 것이다. 실제로 2020. 5.

29.은 구역지정 ‘신청’이 이루어진 시점일 뿐, 구역지정에 대한 의견청

취가 이루어졌거나 구역지정이 고시되기 이전이어서 도시개발사업의

시행에 관여하지 않는 사인들은 구체적으로 사업이 시행될 상황이라는

점을 아는 것이 불가능하다. 그렇다면, 도시개발사업이 구체적으로 시

행될 것이 예상 가능한지 여부를 근거로 사인에게 침익적인 처분을 하

기 위해서는 도시개발사업이 구체적으로 시행될 것으로 예상되는 사정

이 대외적으로 고시되어야 한다. 확정 또는 고시되지 않은 도시계획에

근거하여 개발행위를 제한하는 것이 허용된다고 하더라도, 대외적으로

향후 고시될 도시계획의 내용을 알 수 없는 단계부터 확정되지 않은 도

시계획이 사인의 개발행위를 제한하는 근거로 사용될 수는 없다. 이는

이하에서 살펴보는 바와 같이 국토계획법 제63조 제1항을 비롯한 법체

계에도 부합하지 않는다.

대상판결이 이 사건 처분을 적법하다고 판단한 근거의 타당성이

의문스럽다는 점이 토지형질변경허가를 받아 이 사건 신청지에 건축을

하겠다는 원고의 건축신고가 반드시 수리되었어야 함을 의미하지는 않

는다. 그렇다면, 구체적 타당성 측면에서 원고는 이 사건 신청지에 건물

을 신축할 수 있어야 했는가? 이하에서는 대상판결이 이 사건 처분이

적법하다고 판단하면서 제시한 근거의 타당성은 별론으로 하고, 이 사

건 신청이 수리되는 것이 타당한지, 다시 말해 이 사건 신청지에 건축

허용성이 부여되는 것이 적법한지에 대해 검토한다.

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 395

Ⅳ. 건축허용성 확정의 법적 근거

도시계획의 핵심 요소인 건축허용성

1) 건축허용성의 의의

국토계획법은 토지의 합리적 이용이라는 관점에서 건축물을 통제

한다. 건축법이 개별 건축물을 경찰법적 관점에서 통제한 결과 건축물

에 기인한 위험을 방지하기 위한 허가 요건을 위주로 건축물을 규율하

는 것과 대조적으로, 국토계획법은 토지를 합리적으로 이용한다는 전제

에서 건축법적 규율보다 앞선 단계에서 ‘해당 토지에 건축물을 두어도

좋은지 여부’에 대하여 통제한다.9) 토지의 합리적 이용이라는 관점에

서, 특정 토지단위에 건축물이 들어서도 좋은지 여부를 판단하여 건축

물을 건축할 수 있도록 해당 토지에 부여하는 공법적 지위를 ‘건축허용

성’이라는 강학상 개념으로 설명한다.10) 건축허용성이라는 개념은 어떠

한 토지에 어떠한 종류의 건축물을 건축할 수 있는지 정하는 것으로 도

시계획의 핵심적인 요소로 기능한다.11)12)

2) 현행 도시계획법제의 건축허용성 확정 기능

(1) 현행 도시계획의 한계

건축허용성이 도시계획의 핵심적인 요소 중 하나이기 때문에, 건축

9) 김종보, 󰡔건설법의 이해󰡕, 제7판, 북포레, 2023, 14면 참조. 10) 김종보·박건우, 앞의 글, 48면, 각주 5 참조. 11) 김종보, ｢도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌｣, 󰡔행정법연구󰡕제16호, 2006.

10, 61면 참조. 12) 건축법상 건축허가는 강학상 허가에 해당한다는 기존의 통설과 달리, 최근 대법원

이 건축허가가 국토의 합리적 이용을 고려하는 개념인 건축허용성 확정 기능을 겸

한다는 점에서 건축허가를 재량행위로 보는 방향으로 법리를 사실상 확인하였다는

점에 관하여는 우미형, ｢건축행위 허가의 법적 성격-건축허가 요건에 관한 법령

규율 변화와 판례 이론의 전개-｣, 󰡔강원법학󰡕제62호, 2021. 3, 359-389면 참조.

16페이지

396 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

허용성의 개념상 원칙적으로 도시계획은 건축허용성을 확정하는 기능

을 수행할 수 있어야 한다. 건축허용성이 도시계획의 핵심적인 요소인

만큼, 도시계획을 통해 건축허용성을 결정하는 것이 제도적 측면에서

완결적이라고 볼 수 있지만, 현행 도시계획의 한계로 인해 도시계획만

으로 건축허용성을 모두 실질적으로 통제하지는 못한다.13) 독일의 대표

적인 도시계획인 지구단위계획(Bebauungsplan)이 건축이 허용되는 토지

와 건축이 허용되지 않는 토지를 정하도록 직접 정하도록 한 것과 달

리,14) 우리나라 국토계획법상 마련된 도시계획은 이를 직접 정할 수 있

는 기능을 하지 못하는 한계가 있다.

국토계획법이 예정한 도시계획은 용도지역제 도시계획, 개발제한

제 도시계획, 도시자연공원제 도시계획, 시가화조정제 도시계획, 수산자

원보호제 도시계획, 도시계획시설계획, 도시개발사업· 정비사업제 도시

계획, 지구단위계획, 입지규제최소제 도시계획 등이 있다(국토계획법 제2

조 제4호 각 목). 이러한 종류의 도시계획은 해당 지역이나 구역의 건축

허용성을 대략적으로 결정할 뿐, 모든 토지에 대한 건축허용성을 구체

적으로 확정하지는 못한다.

13) 박건우, ｢도시계획과 수용토지의 보상-건축허용성, 건축단위를 중심으로｣, 󰡔행정

판례연구󰡕제24집 제2호, 2019, 381면 참조. 14) ‘Bebauungsplan’이란, 구속력 있는 건설기준계획으로써 도시계획적 질서를 수

립하기 위한 법적 구속력 있는 결정들을 포함하는 행정계획이다(Ulrich Battis,

󰡔Öffentliches Baurecht und Raumordnungsrecht󰡕, 7. Aufl., Kohlhammer, 2017, 67면

참조). 이는 독일 ｢연방건설법전(Baugesetzbuch)｣ 제1조 제5항 제1호에 따라 공공

복리에 부합하는 토지이용을 보장하기 위하여 계획지역 내의 토지에 대한 내용규

정이면서 동시에 제한규정으로 작동한다(김종보, ｢都市計劃의 樹立節次와 建築物의

許容性에 관한 硏究: 韓國의 都市計劃法制와 獨逸의 聯邦建設法(BauGB)制에 관한 比

較硏究｣, 서울대학교 대학원 박사학위논문, 1997, 35면 참조). ‘Bebauungsplan’을

‘건설계획(建設計劃)’ 또는 ‘지구상세계획(地區詳細計劃)’이라고 번역하는 문헌들도

있지만, 이 글에서는 ‘지구단위계획’이라고 번역하기로 한다. ‘Bebauungsplan’이 우

리나라에서 도시가 유기적으로 기능하도록 토지이용계획과 함께 건축계획과 그 한

계를 함께 규율하고 있는 지구단위계획과 유사한 기능을 하기 때문이다.

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 397

우리나라의 대표적인 도시계획인 용도지역제 도시계획을 살펴보

면, 우리나라 도시계획이 건축허용성 확정 측면에서 갖는 한계가 무엇

인지 잘 알 수 있다. 용도지역제 도시계획이란, ‘용도지역, 용도지구의

지정 또는 변경에 관한 계획’이다(국토계획법 제2조 제4호 가목). 위 도시

계획이 정하는 용도지역은 국토를 합리적으로 이용하기 위하여 국토의

일부를 도시지역, 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역으로 결정하여,

해당 지역의 토지의 이용 및 건축물의 용도, 건폐율, 용적률, 높이 등을

제한하는 방식의 도시계획이다(국토계획법 제2조 제15호). 그러나 용도지

역제 도시계획에 의하여 특정 지역이 상업지역으로 지정되어 있다고 하

더라도 해당 지역에 토지를 소유한 자가 곧바로 상업용 건물을 신축할

수 있는지 여부는 알 수 없다. 실무상 지목이 대(垈)인 경우에만 건축허

용성이 부여되었다고 보아 건축허가가 발급되기 때문이다.15)

(2) 도시계획에 의한 건축허용성 확정

현행 도시계획법제에 비추어 보면, 건축허용성이 확정되는 방식은

크게 도시계획의 결정에 의한 방식과 그 외의 방식으로 나누어진다. 비록

온전하지는 않지만, 우리나라 도시계획법제도 건축허용성을 직접 통제하

는 기능을 부분적으로 수행하고 있다.16) 우선 도시계획의 결정에 의하여

건축허용성이 확정되는 예로는 지구단위계획, 개발제한제 도시계획, 도시

계획시설계획, 도시개발사업· 정비사업제 도시계획 등이 있다.17)

이 중 개발제한제 도시계획과 도시계획시설계획은 특정 도시계획

의 목적을 달성하기 위하여 일부 토지에 건축허용성이 부여되는 것을

차단하는 방식으로 운용된다. 개발제한제 도시계획은 도시의 무질서한

확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생

활환경을 확보하는 것을 목적으로 개발제한구역에서 토지의 형질변경

15) 박건우, 앞의 글, 379면 참조. 16) 김종보, 앞의 책, 224-227면 참조. 17) 위의 책, 226-227면 참조.

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398 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

을 원칙적으로 금지한다.18) 토지형질변경을 금지하는 것은 곧 개발제한

구역 내의 건축허용성을 구역 지정 당시 상태로 유지하고 새롭게 건축

허용성을 부여하는 것을 제한함을 의미한다.19)

도시계획시설계획은 도시계획의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획

이다.20) 이때 도시계획시설이란 기반시설 가운데 도시계획으로 결정된

시설을 지칭한다.21) 도시계획시설계획은 용도지역제 도시계획에 포함

되어 결정되는 경우가 많다. 그러나 국토계획법이 용도지역제 도시계획

과 도시계획시설계획을 도시계획의 종류로 개별적으로 규정하고 있기

때문에 두 도시계획은 독립적으로 구별되어야 한다.22) 도시계획시설계

획이 결정되면 위 계획의 대상 부지에서는 토지 이용행위가 원칙적으로

금지되고, 예외적으로 기반시설의 설치 및 그 목적에 위반되지 않을 때

에만 허용된다. 실제로 도시계획시설계획이 수립된 지역은 일반적으로

수용된다.23) 이처럼 도시계획시설계획도 개발제한제 도시계획과 마찬

가지로 도시계획으로 부지 내의 건축허용성을 원칙적으로 박탈하는 도

시계획이다.

(3) 도시계획 이외의 제도에 의한 건축허용성 확정

앞서 살펴본 것처럼, 우리나라의 대표적인 도시계획인 용도지역제

도시계획조차도 토지를 주거, 상업, 공업, 녹지지역으로 나누어 각 지역

에서 허용되는 건축물의 용도 등을 규율하기는 하지만, 개별 필지 단위

의 건축허용성을 구체적으로 확정하지는 못한다. 우리나라의 도시계획

은 건축허용성 확정의 측면에서 독일의 지구단위계획과 근본적인 차이

18) 국토계획법 제38조. 19) 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조 제1항. 20) 국토계획법 제2조 제4호 다목. 김종보, 앞의 책, 342면 이하 참조. 21) 국토계획법 제2조 제7호. 22) 김종보, 앞의 책, 344면 참조. 23) 이종준, ｢개발제한구역의 법적 성질에 관한 연구｣, 서울대학교 법학전문석사학위논

문, 2018, 30면 참조.

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 399

가 있다. 이는 우리나라의 용도지역제 도시계획이 도시계획을 수립하기

전에 이미 토지 활용이 이루어지고 있는 기성시가지에 사후적으로 수립

되는 과정에서 이미 존재하는 각종 건축물의 존재와 토지의 활용상태를

그대로 용인하는 형태로 수립되었기 때문이다. 즉 용도지역제 도시계획

은 태생적으로 기성시가지 내의 건축허용성을 부인하거나 새롭게 건축

허용성을 부여하는 것이 아니라 기존의 토지 이용 상태를 받아들이면서

‘만일 건축이 허용된다면’ 용도지역이 지정하는 건축물의 용도와 용적

률, 건폐율 내에서 건축이 이루어지도록 통제하는 기능만을 수행한

다.24) 이러한 이유로 현행 제도상 건축허용성이 도시계획에 의해서만

결정되지 못하고, 도시계획이 건축허용성을 통제하지 못하고 있는 범위

에서 도시계획의 기능이 지적이나 토지형질변경허가 등 다른 제도에 의

해 사실상 수행되는 구조가 마련되었다.25)

용도지역제 도시계획이 개별 토지의 건축허용성을 확정하는 기성

시가지에서 건축허용성을 확정하는 역할을 한 대표적인 예가 지목과 토

지형질변경허가이다. 지목은 토지의 용도를 정하는 수단이 아니라 필지

의 이용현황을 정리하여 과세 근거로 사용하는 수단이었으나, 토지의

현황을 표시하는 유일한 제도였던 지목에 의존하여 건축허용성을 판단

하는 실무가 오랜 기간 지속되었다.26) 결국 기성시가지에서는 토지별

건축허용성을 판단하지 못하는 도시계획의 한계를 지목이 보완하는 형

태로 법과 실무가 운용되었다.27)

또한, 토지형질변경허가는 ‘필지 단위의 도시계획’으로 기능하면서

기성시가지 내의 개별 토지에 대한 건축허용성을 새롭게 부여하는 역할

을 한다.28) 토지형질변경이란 토지의 물리적인 상태인 ‘형상’과 전, 답

24) 김종보· 박건우, 앞의 글, 51면 참조. 25) 김종보, 앞의 글, 62면 이하 참조. 26) 배기철, ｢한일 도시계획법과 지적의 비교연구-건축허용성과 건축단위를 중심으로｣,

서울대학교 대학원 박사학위논문, 2021, 41면 참조. 27) 김종보· 박건우, 앞의 글, 51면 참조.

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400 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

등 건축허용성이 없는 토지를 대지로 바꾸어 건축허용성을 부여하면서

토지의 ‘성질’을 변경하는 절차이다. 실무적으로 형질변경허가신청에 대

한 심사는 대상 토지에 건축허용성을 부여할 것인지 여부에 대한 판단

인 성질변경에 대한 판단을 먼저 하고, 건축허용성을 부여하겠다는 판단

을 한다면 절토 또는 성토 등을 통해 토지의 형상을 건축물을 신축할 수

있는 형태로 변경하는 형상변경에 대한 판단을 한다. 이처럼 토지형질변

경허가는 개별 필지별로 건축허용성을 확정하는 기능을 수행한다.29)

건축허용성을 확정하는 수단

앞서 살펴본 바와 같이 행정청은 특정 토지에 대한 건축허용성을

제한하거나 부여하기 위한 다양한 수단을 활용하고 있다. 이 사건에서

이 사건 신청지의 건축허용성을 심사하는 과정에서 문제된 건축허용

성 확정 수단으로는 도시개발구역, 개발행위허가 제한, 개발제한구역

이 있다.

1) 도시개발구역

(1) 도시계획사업으로서의 도시개발사업

도시개발법에 따른 도시개발사업은 국토계획법 제2조 제11호의 도

시계획사업의 일종이다. 그리고 도시개발사업은 도시관리계획을 시행하

기 위한 사업으로, 국토계획법적 관점에서 설명하면 도시개발사업에 관

한 계획은 도시관리계획의 일종이다.30) 도시개발사업은 국토의 효율적

이용을 위해서 도시계획으로서 도시관리계획을 현실화하기 위하여 시

행하는 개발사업이다.

28) 김종보, 앞의 책, 414면 참조. 29) 김종보·박건우, 앞의 글, 52-53면 참조. 30) 국토계획법 제2조 제4호 나목.

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 401

(2) 도시개발구역의 지정

도시개발구역이란, 도시개발법상 도시개발사업을 시행하기 위하여

설정하는 사업 대상 부지이다. 도시개발구역이 지정되면서, 해당 구역

에 도시개발사업이 시행될 수 있는 추상적인 가능성이 부여된다.31) 도

시개발구역 지정은 해당 구역에서 도시개발사업을 시행할 수 있는 가능

성이 최초로 발생하는 단계이다. 이는 ｢도시 및 주거환경정비법｣(이하

‘도시정비법’)상 정비구역의 지정에 해당한다.32) 구역지정이 이루어진다

고 하여 곧바로 개발사업에 착수할 수 있는 것은 아니다. 그러나 구역

지정으로 인해 해당 사업구역에 개발허용성이 부여되면서 사업구역과

그 인근에 위치한 토지의 소유자들의 권리･의무에 영향을 미치기 때문

에 구역지정에는 처분성까지 인정된다.33)

(3) 개발계획과의 관계

개발계획이란, 개발사업의 재원조달계획을 포함하는 대략적인 개

발의 방향과 내용 등 사업의 실체적인 요소를 밝힌 계획이다. 도시개발

법은 개발사업의 대략적인 내용을 파악할 수 있는 개발계획의 수립에

대해서 구역 지정과 다른 조문에서 규정하면서, 구역지정과 개발계획

수립을 별도로 고시하도록 정하고 있다.34)

비록 도시개발사업의 구역지정과 개발계획 수립은 서로 다른 법률

규정에 근거를 두고 있지만, 구역지정과 개발계획 수립은 다음과 같은

31) 도시개발법 제3조 및 제11조 제5항. 32) 도시정비법 제8조. 33) 도시개발구역 지정에 처분성을 인정한 판결로는 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두

16219 판결 등 참조. 34) 도시개발법 제4조 제1항, 제9조 제1항. 실무상 하나의 고시문에서 ‘도시개발구역 지

정, 개발계획수립 및 지형도면 고시’라는 제목으로 도시개발구역 지정과 개발계획

을 함께 공고하는 경우도 많다. 그러나 이는 실질적으로는 법률상 독립된 두 가지

처분에 대한 고시를 하나의 고시문으로 공고하는 것일 뿐, 하나의 고시인 것은 아

니다.

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402 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

이유에서 불가분의 관계에 있다. 우선, 개발사업의 개요를 파악할 수 있

는 개발계획이 수립되어야만 해당 구역에서 시행하려는 사업이 무엇인

지 구체적으로 공고될 수 있기 때문에 구역지정과 개발계획은 실질적으

로 독립되어 있다고 보기 어렵다.35) 또한, 도시개발법도 지정권자가 구

역지정을 하기 위해서는 개발계획을 수립하여야 한다고 규정함으로써,

개발계획이 구역지정에 선행된다는 점을 명확히 하고 있다.36) 뿐만 아

니라, 도시개발법은 도시개발구역의 위치와 면적을 개발계획의 일부로

규정하고 있기도 하다.37) 따라서 도시개발법상 구역지정과 개발계획은

도시정비법의 구역지정과 정비계획과 달리 동일한 근거 법조와 절차를

공유하고 있지 않을 뿐이고, 실질적으로는 불가분의 관계이다.

(4) 사업 목적에 따른 건축허용성의 재편

도시개발구역으로 지정될 예정인 지역의 토지에서는 원칙적으로

개발행위가 제한된다. 도시개발법 제9조 제5항은 도시개발사업의 목적

과 취지가 달성될 수 있도록 도시개발구역 지정에 관한 주민 등의 의견

청취를 위한 공고가 있기만 하면 개발행위를 제한하도록 규정하고 있

다. 이는 도시개발구역이 지정되어 본격적으로 개발사업이 시행되기 전

부터 건축물의 건축, 토지형질변경, 토지 분할 등의 개발행위를 제한하

여 도시개발사업에 지장을 주는 상황을 사전에 차단하기 위함이다. 도

시계획인 개발계획이 수립되어 확정되기 이전이라고 하더라도 개발계

획을 포함한 구역지정이 이루어지기 전 단계에서 이미 사업과 모순된

내용의 개발행위를 제한하는 방향으로 구역 내의 건축허용성을 재편하

는 것이 입법자의 의사이다.

35) 김종보, 앞의 책, 748면 참조. 36) 도시개발법 제4조 제1항. 37) 도시개발법 제5조 제1항 제1호.

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 403

2) 개발행위허가 제한

도시개발법에서 도시개발사업을 시행하기 전 단계에서부터 개발행

위를 원칙적으로 제한하는 규정을 두고 있기는 하나, 이 사건 사업과

같이 국토계획법상 개발행위허가 제한 규정에 따라 개발행위허가 제한

기간을 설정하는 경우가 있다.

(1) 개발행위허가의 의의

개발행위허가란, 계획의 적정성, 기반시설의 확보 여부, 주변 환경

과의 조화 등을 고려하여 개발행위에 대한 허가 여부를 결정함으로써

국토의 난개발을 방지하기 위한 제도이다.38) 국토계획법은 개발행위에

대한 정의 규정을 별도로 두지 않고, 국토계획법 제56조 제1항에서 건

축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지형질변경, 토지 분할 등을 개발행

위로 열거하고 구체적인 개발행위허가 대상은 대통령령으로 정하도록

위임하는 방식으로 규율하고 있다.

개발행위허가제는 1962년 도시계획법이 제정되면서 처음 도입되었

다. 당시에는 도시계획사업에 필요한 토지에서 토지형질변경, 공작물

신축 등의 행위를 할 경우 시장 또는 군수의 허가를 받도록 규정하고

있었다. 그러다가 2000년경 준농림지역의 난개발이 문제되자, 이를 바

로잡기 위하여 국토계획법을 제정하여 종전의 도시계획법에 따른 개발

행위허가제의 적용지역을 도시지역에서 비도시지역으로 확대하였다. 이

때 개발행위허가를 할 때 개발계획, 개발밀도의 적정성, 기반시설의 확

보 등을 종합적으로 검토해서 허가 여부를 결정하도록 하였다.39)

(2) 개발행위허가 제한

국토계획법은 개발행위허가 대상을 시행령에서 정하는 방식으로

38) ｢개발행위허가 운영지침｣1-2-1, 법무법인(유한) 태평양 건설부동산팀, ｢국토계획

법의 제문제｣, 박영사, 2020, 153-154면 참조. 39) 헌법재판소 2013. 10. 24.자 2012헌바241 결정 참조.

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404 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

개발행위허가제를 운용하고 있는 한편, 개발행위허가를 원칙적으로 제

한할 수 있는 지역을 지정하는 것을 가능하도록 하였다. 이는 ‘개발행위

허가 제한’ 제도인데, 일정 기간 내에 해당 지역의 건축허용성을 일괄적

으로 배제하는 것을 허용한 것이다.40) 이는 토지소유자에 대한 과도한

재산권 제한의 측면이 있기 때문에, 국토계획법 제63조 제1항은 개발행

위허가 제한지역으로 설정할 수 있는 지역을 열거하면서 엄격한 요건

하에서만 개발행위허가 제한지역을 지정할 수 있도록 규정하고 있다.

위 규정에 따르면, 개발행위허가 제한지역은 도시관리계획상 특히 필요

하다고 인정되는 지역에 한하여 중앙도시계획위원회나 지방도시계획위

원회의 심의를 거쳐 단 한 차례만 3년 이내의 기간 동안 설정할 수 있

다. 일괄적인 건축허용성 배제가 가능하기 위해서 절차적 요건 및 기간

적 제한을 모두 충족해야 한다.

이 사건 사업 예정지와 같은 도시개발구역은 개발계획이 수립된

지역이라는 점에서 국토계획법 제63조 제1항 제3호에 해당하는 ‘도시관

리계획을 수립하고 있는 지역’이라고 볼 수 있고, 구체적인 도시개발사

업의 내용에 따라 개발계획이 결정될 경우 용도지역 등의 변경이 예상

되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는

지역이라고 볼 수 있다. 그러나 이 경우에도 3년 이내의 기간 동안 개

발행위허가가 제한될 수 있고 2년 이내의 기간 동안 개발행위허가의 제

40) 김종보, 앞의 책, 244-245면은 개발행위허가 제한이 개발사업 실무에서 심각하게

문제되는 것에 비해 제도 자체에 대한 충분한 검토가 이루어지지 않다고 지적하면

서, 개발행위허가 제한이란 ‘개발행위허가의 유보’를 의미하는 것이기 때문에 개발

행위허가 제한지역에서 반드시 개발행위허가를 거부하여야 할 의무가 행정청에 있

는 것은 아니라고 본다. 그러나 개발행위허가가 재량행위이기 때문에 행정청은 도

시개발사업의 시행 등 개발행위허가를 제한할 만한 사정이 있다면 개발행위허가를

하지 않을 수 있음에도 불구하고, 국토계획법이 개발행위허가 제한 제도를 별도로

운영하고 있다는 사실은 행정청에게 개발행위허가를 거부하여야 할 법률적 의무가

있다고 보기 어렵다고 하더라도 실질적으로 행정청은 일괄적인 개발행위허가 제한

의무를 부여받았다고 인식하고 있을 가능성이 크다.

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 405

한을 연장할 수 있다.

(3) 도시개발법상 행위 제한과의 관계

앞서 살펴본 것처럼, 도시개발법에서도 도시개발구역 지정에 앞서

개발행위를 제한하는 규정을 두고 있다. 도시개발사업을 시행함에 있어

서는 도시계획으로서 도시관리계획에 적용되는 일반법인 국토계획법과

도시개발사업상 구역지정 및 개발계획 수립에 대한 효과를 규율하는 특

별법인 도시개발법이 함께 적용된다. 도시개발사업에서 국토계획법상

개발행위허가 제한 제도를 활용하는 경우, 국토계획법 제63조 제1항과

도시개발법 제9조 제5항의 행위제한 규정의 관계가 문제된다.

도시개발법은 구역지정에 관한 의견청취에 대한 공고가 이루어진

시점부터 개발행위허가가 제한됨에 비해 국토계획법은 이보다 더 앞 단

계인 도시관리계획이 수립되어 있기만 하면 그 계획에 대한 결정이 이

루어지기 전이라도 개발행위 제한을 가능하도록 규정하고 있다. 또한

도시개발법은 구역지정에 관한 의견청취 공고만 이루어지면 별다른 절

차 및 기간 제한 없이 곧바로 개발행위허가가 제한된다고 규정한 반면,

국토계획법은 도시계획심의위원회의 심의를 거쳐 일정 기간(원칙적으로

3년간 한 차례만 제한이 가능하고, 도시관리계획 수립 지역, 지구단위계획구역으

로 지정된 지역 또는 기반시설부담구역으로 지정된 지역에 한하여 2년 내 한 차

례 연장 가능)만 개발행위허가 제한이 가능한 것으로 규정하고 있다. 이

처럼 국토계획법상 개발행위허가 제한은 도시관리계획이 수립되기만

하면 확정되기 이전이라도 도시개발법상 제한 규정보다 더 이른 시기부

터 적용될 수 있는 만큼, 도시개발법상 행위 제한 규정보다 더 엄격한

통제를 받고 있는 것으로 해석된다. 국토계획법상 개발행위 제한 기간

내에 도시개발법상 구역지정 의견청취 공고가 이루어지면 도시개발법

상 행위제한 규정인 제9조 제5항이 적용되는 것으로 볼 수 있기 때문에

국토계획법상 개발행위 제한제도는 도시개발구역지정에 관한 의견청취

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406 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

공고가 이루어지기 전까지 제도의 실익이 있다.

한편, 국토계획법 제63조 제3항은 개발행위허가 제한지역을 고시

하였다고 하더라도, 해당 지역에서 더 이상 개발행위를 제한할 사유가

없어진 경우에는 그 제한기간이 도과하기 전이라도 지체 없이 개발행위

허가의 제한을 해제하여야 한다고 규정하고 있다. 개발행위허가 제한제

도가 실질적으로 사업구역 지정이 이루어지기 전 단계부터 개발행위허

가를 제한한다는 점에서 사인의 재산권을 과도하게 제한하거나 침해할

소지가 있고, 이러한 부작용을 고려하여 예외적으로 운용되는 제도인

만큼, 지역 지정 사유가 상실된 즉시 재산권에 대한 제한을 없애야 한

다는 의도이다. 국토계획법 제63조 제3항은 국토계획법상 개발행위허가

제한제도가 실무에서는 개발행위허가 제한지역에서 개발행위허가를 발

급하지 않을 의무가 있는 것으로 이해될 수 있다는 점을 보여준다.

3) 개발제한구역(개발제한제 도시계획)

이 사건 사업 예정지의 건축허용성에 영향을 미치는 요소는 도시

개발구역 지정 및 국토계획법상 개발행위허가 제한 제도의 활용 외에도

개발제한구역의 해제가 있다. 이 사건 사업 예정지에서 도시개발사업을

시행하기 위해서 이 사건 사업 예정지에 포함된 개발제한구역이 해제되

었기 때문이다. 이 사건 토지 역시 개발제한구역에 속했다가 도시개발

사업의 시행을 위하여 개발제한구역에서 해제되었다.

(1) 개발제한구역의 지정과 해제의 목적

개발제한구역 제도는 개발제한구역을 지정하거나 해제하고 위 구

역 내에서 개발행위를 제한하는 체계를 일컫는다. 박정희 정권이 1971

년 수도권 주변의 녹지와 농지를 개발제한구역으로 지정하면서 개발제

한구역 제도가 처음 시행된 이후에 이 제도는 서울 변두리의 판자촌이

늘어나지 못하게끔 수도권에 ‘울타리’를 치는 목적으로 사용되었다. 개

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 407

발제한구역법의 제정 목적에서도 드러나듯이 최근에는 개발제한구역이

보전된 녹지대로 도시민의 쾌적한 생활을 영위할 수 있게 하고, 도시의

팽창을 막아 국토의 균형 발전에 기여하고 있다. 개발제한구역은 1971

년부터 7년에 걸쳐 지정된 이후에는 추가적으로 지정되지 않았다. 오히

려 김대중 대통령은 제15대 대통령 선거에서 개발제한구역의 조건부 해

제를 공약을 내세웠고, 당선된 이후 2000년부터 개발제한구역을 해제하

기 시작했다.41) 개발제한구역이 해제되면서, 장기간 개발이 불가능했던

토지에서 개발사업을 시행할 수 있다는 기대가 있었고 도시개발법이

2000년에 제정되는 상황과 맞물려 개발제한구역이 해제된 지역에서 도

시개발사업의 시행이 계획되는 경우도 있었다. 이 사건 사업 예정지 역

시 도시개발사업의 원활한 시행을 위하여 개발제한구역 해제라는 수단

까지 동원되었다.

(2) 개발제한구역으로의 회복

그러나 도시개발사업을 시행하기 위하여 개발제한구역을 해제하였

다고 하여 해당 부지에서 계획한 개발사업이 항상 성공적으로 진행되는

것은 아니다. 도시개발사업 뿐만 아니라 대부분의 개발사업이 계획부터

준공에 이르기까지 장기간 소요되기 때문에 토지소유자 및 사업시행자

의 사정과 갈등에 따라 사업이 중단되는 경우는 비일비재하다. 이 경우

개발사업을 위하여 개발제한구역에서 해제된 토지를 어떻게 취급할 것

인지가 문제된다. 개발제한구역에서 해제한 이유는 개발사업을 위하여

해당 부지의 건축허용성을 조정할 필요가 있었기 때문인데, 개발사업이

장기간 중단되거나 사업계획 자체가 백지화되어 건축허용성을 재편할

사유가 사라진다면 여전히 해당 토지를 개발제한구역에서 배제하여 건

축허용성을 부여할 필요성과 정당성이 있는지에 대한 의문이 제기되는

41) 이종준, ｢개발제한구역의 법적 성질에 관한 연구｣, 서울대학교 법학전문석사학위논

문, 2018, 3-4면 참조.

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408 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

것이다.

개발제한구역 역시 개발제한제 도시계획에 의하여 설정된다. 즉,

개발제한구역을 설정할지 또는 해제할지 여부 역시 계획재량의 영역에

속한다. 개발제한구역을 해제하는 처분이 적법하기 위해서는 그 행정

계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공

익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하는 과정이 필요하

다. 당초 개발제한구역을 해제하는 행정청의 처분이 이루어진 이유가

개발사업을 시행하는 공익이 해당 부지를 개발제한구역으로 설정하여

얻을 수 있는 난개발 방지라는 공익보다 크기 때문이다. 개발사업을 시

행하는 공익이 현실화될 수 없는 상황에서는 해당 부지를 개발제한구

역에서 제외함으로써 달성되는 공익은 전혀 없는 반면, 개발제한구역

을 설정하여 얻을 수 있는 공익만 남는 상황이므로 해당 사업부지를

개발제한구역으로 다시 포함시키는 처분이 이루어지는 것이 정당한 계

획재량의 행사이다.

Ⅴ. 대상 판결의 검토

이 사건 토지의 건축허용성 확정 방식

이 사건 토지의 건축허용성이 도시개발구역, 개발행위 제한지역 및

개발제한구역의 영향을 받아 큰 틀에서 확정되는 상황에서, 원고는 이

사건 토지의 지목 변경을 통해 개별 필지 단위의 건축허용성을 부여받

기 위하여 이 사건 건축신고를 한 것이다. 건축신고에 수반되는 토지형

질변경허가 신청을 함으로써, 개별 필지 단위의 건축허용성을 부여해

줄 것을 신청한 셈이다. 이때 개별 토지의 지목을 변경할 수 있는지 여

부는 해당 토지가 포함된 지역의 도시계획에 의하여 일정 부분 구속될

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 409

수밖에 없다. 토지형질변경이 개별 필지 단위의 도시계획이라고 볼 수

있다고 하더라도, 이는 건축허용성 부여에 대한 검토를 수반하기 때문

에 개별 필지 단위의 도시계획의 상위계획이라고 할 수 있는 도시관리

계획이나 개발제한제 도시계획 등에서 건축허용성을 차단하면, 이 사건

건축신고와 같은 토지형질변경허가를 수반한 건축신고는 반려되는 것

이 전체적인 도시계획의 구도에 부합하기 때문이다.

(1) 도시개발법상 구역지정의 실효

대상판결의 사실관계에서 개별 필지 단위의 도시계획의 상위계획

에 해당하는 도시계획이 존재하는지 구체적으로 살펴보면, 상위계획은

존재하지 않는 것으로 보인다. 우선, 도시개발구역은 실효되었다. 2010

년에 이 사건 사업 예정지에 대한 도시개발사업구역 지정 및 의견청취

공고가 이루어졌는데, 당시 도시개발사업 기간이 2009년에서 2014년까

지로 공고되었다. 도시개발법 제9조 제5항의 행위제한 규정과의 관계

상, 위 공고는 구역 지정에 대한 의견청취 공고라는 의미 외에도 실질

적으로 도시개발사업의 시행을 위한 개발행위허가 제한이 이루어지기

시작했음을 공고하는 의의가 있다. 그렇다면, 도시개발사업 기간을

2014년까지로 공고한 것은 도시개발사업이 시행되는 과정에서 절차적

인 이유로 일부 지연되거나 이를 이유로 사업기간을 연장하는 등의 특

별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 구역 내 개발행위 제

한의 효력이 유지되는 기간이 2014년까지임을 의미한다. 이 사건 사업

과 같이 사업시행자가 더 이상 사업을 시행하지 않겠다는 의사를 밝힘

으로써 사업이 중단되고 사업계획의 내용이 변경되는 상황에서 구역지

정 및 의견청취 공고상의 사업 시행 기간이 도과한 경우에는 구역지정

의 효과가 소멸하였다고 보는 것이 재산권 보호의 측면에서도 타당하

다. 뿐만 아니라 구역지정이 이루어진 후 3년이 되는 2013. 2.까지 실시

계획인가 신청조차 이루어지지 않아 도시개발법 제10조에 따라 구역지

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410 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

정은 실효되었음이 확인된다.

(2) 국토계획법상 개발행위허가 제한 기간 도과

또한, 국토계획법상 개발행위허가 제한 기간도 이미 도과하였기 때

문에 이 사건 사업 예정지는 이 사건 건축신고가 이루어진 시점을 기준

으로 개발행위허가가 일괄적으로 제한되는 구역이 아니다. 국토계획법

제63조의 개발행위허가 제한 제도는 앞서 살펴본 것처럼 개발행위 제한

을 가능하게 하는 시점을 도시관리계획이 결정되기 이전 시점으로 앞당

긴 만큼, 위 제도로 인해 토지 소유자의 재산권이 침해되지 않도록 절

차적·시간적 제한을 엄격하게 두고 있다. 이 사건의 경우, 국토계획법

제63조상 개발행위 제한의 요건을 갖추었다고 하더라도 위 규정이 허용

하고 있는 개발행위제한 제도를 적용할 수 있는 최대 기간인 5년(원칙적

으로 3년 및 예외적으로 한 차례 연장 가능한 기간인 2년)을 모두 도과하였기

때문에 더 이상 국토계획법 제63조에 의존하여 개발행위허가 제한 제도

를 활용하는 것이 불가능하다.

뿐만 아니라, 국토계획법 제63조 제3항은 개발행위 제한지역이 설

정되어 제한기간이 도과하지 않더라도 법상 제한사유가 소멸하면 개발

행위 제한지역을 해제할 의무를 부과하고 있다. 앞서 살펴본 것처럼 이

사건 건축신고와 처분이 이루어진 2단계는 개발행위 제한기간이 도과

하였을 뿐 아니라 이미 구역지정도 실효되었고 사업시행자가 사업을 시

행하지 않을 의사를 밝히는 등 기존에 받은 처분에 근거하여 사업을 시

행하는 것이 불가능했다. 그렇다면 국토계획법 제63조는 이 사건 건축

신고를 반려할 직접적인 근거도 될 수 없고, 이 사건 처분 당시 국토계

획법 제58조의 해석의 전제로 활용할 수도 없다.

(3) 개발제한구역 해제 원인의 소멸

마지막으로, 이 사건 사업 예정지는 개발제한구역 해제의 효과를

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건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 411

더 이상 누릴 수 없다고 보아 건축허용성이 제한되었다고 보는 것이 개

발제한제 도시계획 및 계획재량의 법리상 타당하다. 이 사건 사업 예정

지가 개발제한구역에서 해제된 근본적인 이유는 도시개발사업을 원만

하게 시행하기 위함이었다. 그러나 앞서 살펴본 것처럼 이 사건 건축신

고가 이루어진 2단계에서는 이미 도시개발구역지정이 실효된 이상, 이

사건 토지를 포함한 이 사건 사업 예정지를 개발제한구역에서 제외할

공익이 상실되었고, 건축허용성을 부여할 근거가 없다. 그렇다면, 이 사

건 건축신고를 반려하는 근거는 이 사건 토지가 더 이상 개발제한구역

해제의 효과를 누릴 수 있는 지위에 있지 않다는 점이 되어야 한다. 참

고로 2015. 12. 29. ｢개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법｣(이

하 ‘개발제한구역법’)이 법률 제13670호로 일부 개정되면서, 현행 개발제

한구역법 제5조 제3항에 해당하는 규정이 신설되었다. 이 조문은 ‘해제

된 개발제한구역의 환원’에 관한 규정인데, 개발제한구역의 해제에 관

한 도시관리계획이 결정 고시된 날부터 2년42)이 되는 날까지 관련 개

발사업이 착공되지 않은 경우 또는 관련 개발사업을 위한 사업구역 등

의 지정이 효력을 잃게 된 경우에는 그 다음 날에 개발제한구역으로 환

원된 것으로 본다는 내용이다. 개발제한제 도시계획의 취지에 부합하는

입법이다.

구체적 타당성의 고려: 해제된 개발제한구역을 환원하는 효과

이 사건 건축신고를 반려하는 처분이 적법하다는 대상판결의 결론

은 구체적 타당성의 측면에서는 합리적이고 정당하다. 이 사건 신청지

가 도시개발사업을 시행하기 위한 목적으로 개발제한구역에서 해제된

42) 2019. 4. 23. 법률 제16379호로 2년이 4년으로 개정되었다.

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412 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

것인 만큼, 대외적으로는 개발사업의 시행이라는 위 목적이 무산된 것

으로 보이는 2단계에서는 더 이상 개발제한구역에서 제외되어 건축허

용성을 부여받을 근거가 없기 때문이다. 이 사건 토지가 개발제한구역

에서 제외된 이유는 이 사건 사업 예정지를 도시개발사업의 목적에 부

합하게 활용하기 위함이지, 이 사건 토지의 소유자에게 건축의 자유를

회복시켜 주고 개인이 소유한 토지의 지위에서 건축허용성을 부여하기

위함이 아니라는 점이 고려되어야 한다.43)

다만, 이 사건 사업 예정지는 2015. 12. 29. 법률 제13670호로 일

부 개정된 개발제한구역법이 시행된 2016. 3. 30. 이후에 입안된 개발제

한구역 해제를 위한 도시관리계획에 의하여 개발제한구역이 해제된 부

지가 아니다.44) 따라서 해제된 개발제한구역의 환원에 관한 국토계획법

제5조 제3항의 적용을 받지 못한다. 이러한 이유로 피고가 이 사건 건

축신고를 반려하고, 대상판결이 이 사건 처분이 정당하다고 판시하는

과정에서 ‘구체적으로 시행이 예상되는 도시개발사업에 지장을 주지 않

아야 한다’는 법령에 규정되지 않은 추상적인 근거가 제시되었을 것으

로 미루어 짐작할 수 있다. 대법원이 도시개발사업을 위하여 이 사건

신청지를 포함한 사업 예정지 일부가 개발제한구역이 해제되었다는 구

체적 사실관계를 고려할 때, 향후 도시개발사업이 진행되는 경우에만

개발제한구역에서 벗어난 법적 효과가 발생하여 건축허용성이 부여되

어야 하고, 도시개발사업과 무관한 개인적인 건축행위를 위해서 개발제

한구역 해제의 효과가 조력할 수 없다는 취지의 판시를 해야 할 필요성

을 느낀 것으로 이해된다.

43) 같은 맥락에서 이 사건 신청지가 이미 대지였기 때문에 토지형질변경허가를 받을

필요 없었던 상태에서 건축신고가 이루어졌다고 하더라도 이는 반려되어야 한다.

건축허가가 수리를 요하는 신고라는 점에 대해서는 김종보, 앞의 책, 134-140면

참조. 44) 개발제한구역법(2015. 12. 29. 법률 제13670호로 일부개정된 것) 부칙 제3조 참조.

33페이지

건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 413

일반화의 위험성: 국토계획법상 개발행위 제한을 위한 절차의 형해화

대상판결의 구체적 타당성에도 불구하고, 법원이 이 사건 건축신고

를 반려한 처분을 적법하다고 판단하면서 제시한 근거는 향후 일반화하

였을 때 국민의 재산권을 침해할 소지가 있다는 점에서 아쉬움이 남는

다.45) 대상판결은 국토계획법 제58조 제1항 제3호의 개발행위허가 기

준의 하나로 정하고 있는 ‘도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것’이라

는 요건을 ‘도시계획사업이 결정 고시되어 그 시행이 확정되어 있는 것

외에도 도시계획 수립 등의 절차가 구체적으로 진행되고 있는 등 구체

적으로 시행이 예정된 도시계획사업에 지장을 초래하지 않을 것’이라고

확대해석하면서 침익적 처분의 근거를 확대해석하였다. 이러한 해석의

전제는 개발행위허가 제한 제도에 관한 국토계획법 제63조 제1항이다.

대상판결은 위 규정이 ‘도시관리계획이 결정될 경우 개발행위허가의 기

준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역’에 대해 일정 기간동안 개발행

위허가를 전면적으로 제한할 수 있도록 하였다고 해석하면서, 아직 수

립되지 않은 도시관리계획도 개발행위허가의 재량행사에 반영할 수 있

다고 보아 위와 같은 결론을 내렸다.

그러나 앞서 검토한 바와 같이 국토계획법 제63조 제1항은 도시개

발법상 구역지정에 관한 의견청취 공고 이전부터, 즉 국민들이 해당 지

역에서 향후 개발사업이 진행될 것임을 공식적으로 인식하기 이전인 도

시관리계획 수립 단계부터 개발행위 제한을 허용하는 예외적인 규정으

로 엄격한 제한 하에서만 적용될 수 있다. 따라서 이 사건 사업 예정지

45) 비록 개발제한구역법에 이른바 ‘개발제한구역 환원 제도’가 도입되었다고 하더라도,

위 2.항에서 살펴본 바와 같이 대법원이 대상판결과 같은 논리를 채택하게 된 배경

에 대한 고려 없이 ‘도시관리계획인 도시개발사업상 개발계획이 수립되지 않은 상

태’를 ‘도시개발사업이 구체적으로 예정되어 있는 상황’으로 확대해석하는 것을 제

한 없이 허용하고 있는 것으로 인식될 우려가 있다.

34페이지

414 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

와 같이 1단계 사업을 위해서 이미 한 차례 국토계획법 제63조에 따른

개발행위 제한지역으로 3년간 설정하고 2년간 그 기간을 연장하는 등

법상 제한 기간을 모두 소진하였다면 위 규정을 근거로 이 사건 사업

예정지의 개발행위를 제한할 수 없다. 또한 국토계획법 제63조 제1항은

매우 제한적인 상황에서 정해진 절차 및 기간에만 활용할 수 있는 제도

를 규정한 것이므로 이를 근거로 국토계획법 제58조 제1항 제3호의 개

발행위허가 기준을 해석하는 일반론을 도출하기에도 적절하지 않다. 법

원이 구체적 타당성에 부합하는 판결을 하기 위하여 제시한 위 법리가

의미하는 바가 무엇인지 앞으로 더욱 구체화될 필요가 있다.

35페이지

건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 415

참고문헌

[단행본]

김종보, 󰡔건설법의 이해󰡕, 제7판, 북포레, 2023.

법무법인(유한) 태평양 건설부동산팀, ｢국토계획법의 제문제｣, 박영사,

2020.

Ulrich Battis, 󰡔Öffentliches Baurecht und Raumordnungsrecht󰡕, 7.

Aufl., Kohlhammer, 2017.

[연구논문]

김종보, ｢도시계획의 핵심기능과 지적제도의 충돌｣, 󰡔행정법연구󰡕제16호,

10., 55-81면.

김종보· 박건우, ｢국토계획법상 토지형질변경허가와 건축허용성-대법원

1. 1. 선고 2019두31839 판결-｣, 󰡔행정법연구󰡕 제64호,
3., 45-73면.

박건우, ｢도시계획과 수용토지의 보상-건축허용성, 건축단위를 중심으로｣,

󰡔행정판례연구󰡕제24집 제2호, 2019, 361-407면.

우미형, ｢건축행위 허가의 법적 성격-건축허가 요건에 관한 법령 규율 변

화와 판례 이론의 전개-｣, 󰡔강원법학󰡕제62호, 2021. 3., 359-389면.

[학위논문]

김종보, ｢都市計劃의 樹立節次와 建築物의 許容性에 관한 硏究: 韓國의

都市計劃法制와 獨逸의 聯邦建設法(BauGB)制에 관한 比較硏究｣, 서

울대학교 대학원 박사학위논문, 1997.

배기철, ｢한일 도시계획법과 지적의 비교연구-건축허용성과 건축단위를

중심으로｣, 서울대학교 대학원 박사학위논문, 2021.

이종준, ｢개발제한구역의 법적 성질에 관한 연구｣, 서울대학교 법학전문

36페이지

416 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

석사학위논문, 2018.

[기타]

‘창원 자족형 복합행정타운’ 홈페이지

https://cwadmintown.com/bbs/sub.php?sub=sub_10&menu=20&move

=03(최종접속일: 2022. 11. 2.)

37페이지

건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 417

국문초록

이 사건 건축신고를 반려하는 처분이 적법하다는 대상판결의 결론은 구

체적 타당성의 측면에서는 합리적이고 정당하다. 이 사건 신청지가 도시개

발사업을 시행하기 위한 목적으로 개발제한구역에서 해제된 것인 만큼, 대

외적으로는 개발사업의 시행이라는 위 목적이 무산된 것으로 보이는 시점에

는 더 이상 개발제한구역에서 제외되어 건축허용성을 부여받을 근거가 없기

때문이다.

그러나 대상판결은 국토계획법이 제58조 제1항 제3호의 개발행위허가

기준의 하나로 정하고 있는 “도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것”이라는

요건을 “도시계획사업이 결정 고시되어 그 시행이 확정되어 있는 것 외에도

도시계획 수립 등의 절차가 구체적으로 진행되고 있는 등 구체적으로 시행이

예정된 도시계획사업에 지장을 초래하지 않을 것”이라고 확대해석하면서 침

익적 처분의 근거를 확대해석하였다는 한계가 있다. 이러한 해석의 전제는

개발행위허가 제한 제도에 관한 국토계획법 제63조 제1항이다. 대상판결은

위 규정이 ‘도시관리계획이 결정될 경우 개발행위허가의 기준이 크게 달라질

것으로 예상되는 지역’에 대해 일정 기간 동안 개발행위허가를 전면적으로

제한할 수 있도록 하였다고 해석하면서, 아직 수립되지 않은 도시관리계획도

개발행위허가를 하는 행정청이 재량을 행사하는 중에 고려할 요소가 될 수

있다고 보아 위와 같은 결론을 내렸다.

그러나 국토계획법 제63조 제1항은 도시개발법상 구역지정에 관한 의견

청취 공고 이전부터, 즉 국민들이 해당 지역에서 향후 개발사업이 진행될 것

임을 공식적으로 인식하기 이전인 도시관리계획 수립 단계부터 개발행위 제

한을 허용하는 예외적인 규정으로 엄격한 제한 하에서만 적용될 수 있다. 따

라서 이 사건 사업 예정지와 같이 이미 한 차례 국토계획법 제63조에 따른

개발행위 제한지역으로 3년간 설정하고 2년간 그 기간을 연장하는 등 법상

제한 기간을 모두 소진하였다면 위 규정을 근거로 이 사건 사업 예정지의 개

38페이지

418 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

발행위를 제한할 수 없다. 또한 국토계획법 제63조 제1항은 매우 제한적인

상황에서 정해진 절차 및 기간에만 활용할 수 있는 제도를 규정한 것이므로

이를 근거로 국토계획법 제58조 제1항 제3호의 개발행위허가 기준을 해석하

는 일반론을 도출하기에도 적절하지 않다. 법원이 구체적 타당성에 부합하는

판결을 하기 위하여 제시한 위 법리가 의미하는 바가 무엇인지 앞으로 보다

구체화할 필요가 있다.

주제어: 개발행위허가, 도시·군계획사업, 건축허용성, 도시개발구역, 개발

행위 제한지역, 개발제한구역

39페이지

건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 419

Abstract

‘Unconfirmed Urban plan’ as One of the Criteria for Building Permits

46)Lee, Sooahn*

The Supreme Court's conclusion that the rejection of the building

application in this case (Supreme Court Decision No. 2020Du55695 dated

April 29, 2021) was reasonable and justified. Given that the building site

in this case had been released from the development restriction zone for

the purpose of implementing an urban development project, once such

purpose could no longer be fulfilled, there was no basis to release it

from the development restriction zone and grant a building permit.

However, the Supreme Court’s interpretation that “an urban planning

project” under Article 58(1)3 of the National Land Planning and

Utilization Act refers, not only to urban planning projects that are

determined and notified, but also to those which are yet to be

determined, has its limits in that it expands the grounds for

disadvantageous administrative disposition.

The premise of the Supreme Court’s interpretation is Article 63(1)3 of

the National Land Planning and Utilization Act, which concerns various

restrictions on development activity permits. The Supreme Court took the

view that the above provision stipulated that a blanket restriction of

development activity permits for a certain period of time is allowed in

areas in which it is anticipated that the standards for permit for

development activities are to be greatly altered once an urban

Ph.D., Attorney at Law, KIM&CHANG

40페이지

420 行政判例硏究ⅩⅩⅧ -2(2023)

management plan is determined and concluded that such areas include

those in which an urban management plan is yet to be determined given

that such plans may still affect the administrative authority’s decision

regarding such permit.

However, Article 63(1) of the National Land Planning and Utilization

Act is an exception that allows the restriction of development activities

from the stage of urban management plan formulation, even before the

announcement of the public hearing regarding the designation of urban

development zone under the Urban Development Act, which is when the

public officially recognizes that future development projects will be

carried out in the area. Therefore, such restrictions may only be applied

under strict conditions.

Therefore, if an area has already been designated as a restricted area

for development activities pursuant to Article 63 of the National Land

Planning and Utilization Act for three years and has exhausted all of the

statutory restriction period by extending the restriction for two more

years, such as the building site in this case, the development activities of

the site can no longer be restricted based on the above provision.

Furthermore, given that the restrictions stipulated in Article 63 of the

National Land Planning and Utilization Act can only be utilized in very

limited circumstances, and pursuant to the specified procedure and within

the specified period, it is inappropriate to derive a general principle from

the above provision to interpret the standards for permission for

development activities under Article 58(1)3 of the National Land Planning

and Utilization Act. It will be necessary to further clarify the jurisprudence

set by the Supreme Court in this case.

Keywords: Development Activity Permit, Urban Planning Project,

Eligibility of Building Permit, Urban Development Zone, Development

Restriction Zone

41페이지

건축허용성 판단 기준으로서 확정되지 않은 도시계획 421

투고일 2023. 12. 11.

심사일 2023. 12. 26.

게재확정일 2023. 12. 29.