행정판례의 최근 동향 (15)

원본 파일: 행정판례의 최근 동향 (15).pdf
변환 일시: 2026-04-09 22:44

1페이지

【자 료】

행정판례의 최근 동향

최 선 웅 * 편

1)

[수록 체제]

제1부 주요 판례 개관

제2부 행정 관련 판례

Ⅰ. 소송요건에 관한 판례

Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례

Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례

Ⅳ. 국가배상에 관한 판례

Ⅴ. 손실보상에 관한 판례

Ⅵ. 행정조직법에 관한 판례

Ⅶ. 특별행정작용법에 관한 판례

Ⅷ. 행정법과 사법에 관한 판례

Ⅸ. 행정 관련 헌법재판소 판례

[수록 체제]

① 수록 범위

금번 뺷행정법연구뺸 (제62호, 2020.8.31.)의 ｢행정판례의 최근 동향｣에서 일별하고자 하는 판

례의 범위는 기존의 행정법연구 창간호～제61호의 뒤를 이어서, 뺷판례공보뺸(법원도서관 간)

2020.5.1.자(제585호)부터 2020.7.15자(제590호)까지 수록된 대법원 판례들과, 뺷헌법재판소공보뺸

2020.5.20.자(제283호)부터 2020.7.20자(제285호)에 수록된 헌법재판소의 판례들 중 행정 관련

판례들을 대상으로 한다.

먼저 뺷판례공보뺸에 수록된 대법원 판결 중 ｢일반행정｣편의 판례의 판시사항과 판결요지를

주요대상으로 한다. 다만 뺷판례공보뺸의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하여 있는 판례 중에서도

충북대학교 법학전문대학원 교수.

2페이지

행정법연구 제62호 196

예컨대 산업재해 및 부당해고･부당노동행위 등 노동 관련 판결이나 불공정거래행위, 선거 등

과 관련된 판결, 그리고 구체적인 사실관계의 확정에 관한 판결 및 개별 단행법률의 특유한

법률요건의 해석에 관한 판결 등은, 특별히 행정법 이론과 실무와 관련하여 고찰할 필요성이

없는 한, 일단 본고의 고찰 대상에서 제외하기로 한다.

그러나 우리나라 소송실무상 및 뺷판례공보뺸의 편제상 ｢일반행정｣편에 속하지 아니한 판례

들 중 예컨대 뺷판례공보뺸의 ｢민사｣편에 속하여 있는 국가배상과 관련된 판례는 물론이고, 그

밖에 행정법 이론과 실무에서 관심을 가지고 검토할 만한 판례 등을 본고에 포함시켜 소개하

기로 한다.

다음으로 뺷헌법재판소공보뺸에 수록된 헌법재판소의 판결 중 행정과 관련하여 고찰할 만한

판결들의 판시사항과 결정요지를 위 뺷판례공보뺸에서의 판시사항과 판결요지에 준하여 소개하

기로 한다.

② 분류 체계

금번 호의 서술체계는, 행정법이론적인 쟁점과 행정소송실무적인 관점을 결합하고, 그 외

에 행정 관련 헌법재판소 판례를 추가하여, Ⅰ. 소송요건에 관한 판례, Ⅱ. 본안(위법성)에 관

한 판례, Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례, Ⅳ. 국가배상에 관한 판례, Ⅴ. 손실보상에 관한 판례,

Ⅵ. 행정조직법에 관한 판례, Ⅶ. 특별행정작용법에 관한 판례, Ⅵ. 행정법과 사법에 관한 판

례 등의 범주를 사용하여 판례들을 분류하여 소개하기로 한다.

③ 서술 내용

위와 같은 분류체계에 따른 본고의 서술내용은 뺷판례공보뺸에 게재된 대법원 판례의 판시

사항과 판결요지와, 뺷헌법재판소공보뺸에 게재된 헌법재판소 판례의 판시사항과 결정요지를

중심으로 판결문을 정리･인용하는 것을 원칙으로 한다.

이와 아울러 최근 대학에서의 법학교육뿐만 아니라 실제로 각종 시험에 있어서 사례를 중

시하는 경향에 따라서, 특히 관심을 가지고 고찰할 만한 사례들은 이미 출간된 뺷판례공보뺸나

뺷헌법재판소공보뺸에 직접 게재 여부와 관계없이 직접 원판결문을 토대로 재구성하여 비교적

상세하게 소개함으로써 최근의 행정과 관련된 판례의 동향을 개괄적으로 살펴보고자 한다.

다만 하나의 판결에 다수의 판시사항이 경우에는 편의상 주된 판시사항을 중심으로 분류

하여 하나의 판결이 분산되지 않도록 모두 하였으나, 특별히 부득이한 경우에는, 일부의 판시

사항을 제외하고 소개하기도 하였다.

3페이지

행정판례의 최근 동향 197

제1부 주요 판례 개관

소송요건에 관한 판례

처분성

항고소송의 대상인 처분에 관한 법리에 비추어 근로복지공단이 사업주에 대하여 하는 ‘개

별 사업장의 사업종류 변경결정’은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공

권력의 행사인 ‘처분’에 해당한다. (2020. 4. 9. 선고 2019두61137 판결)

원고적격

경업자에 대한 행정처분이 경업자에게 불리한 내용이라면 그와 경쟁관계에 있는 기존의

업자에게는 특별한 사정이 없는 한 유리할 것이므로 기존의 업자가 그 행정처분의 무효확인

또는 취소를 구할 이익은 없다고 보아야 한다. (2020. 4. 9. 선고 2019두49953 판결)

본안(위법성)에 관한 판례

법규명령

‘소속 지방법무사회는 법무사 사무원이 법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고

인정되는 행위를 하였을 경우에는 그 채용승인을 취소하여야 한다’고 규정한 법무사규칙 제

37조 제6항 후단 부분이 모법인 법무사법 제23조 제4항의 위임 범위를 일탈한 것이어서 법

률유보원칙에 위배되는지 문제 된 사안에서, 위 규칙조항이 모법의 위임 범위를 일탈한 것으

로 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례 (2020. 4. 9. 선고 2019두49953 판결)

행정계약

공공기관이 여러 거래업체들과의 계약에 적용하기 위하여 거래업체가 일정한 계약상 의무

를 위반하는 경우 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 할 수 있다는 내용을 계약특

수조건 등의 일정한 형식으로 미리 마련하였다고 하더라도, 약관의 규제에 관한 법률 제3조

에서 정한 바와 같이 계약상대방에게 그 중요 내용을 미리 설명하여 계약내용으로 편입하는

절차를 거치지 않았다면 계약의 내용으로 주장할 수 없다. (2020. 5. 28. 선고 2017두66541

판결)

식품위생법에 의한 영업양도에 따른 지위승계 신고를 행정청이 수리하는 행위는 단순히

4페이지

행정법연구 제62호 198

양도･양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 영업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업

을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 양도자에 대한 영업허

가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 영업을 할 수 있는 지위를 설정하여 주는 행

위로서 영업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다. (2020. 3. 26. 선고

2019두38830 판결)

쟁송절차법에 관한 판례

소의 변경

행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소

법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기

간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제

기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변

경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리･판단하여야 한다.

(2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결)

일부취소판결

행정청이 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 제재처분을 하였으나, 위반행위별로 제재처

분의 내용을 구분하는 것이 가능하고 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 제재처

분 부분만이 위법하다면, 법원은 제재처분 중 위법성이 인정되는 부분만 취소하여야 하고 제

재처분 전부를 취소하여서는 아니 된다. (2020. 5. 14. 선고 2019두63515 판결)

국가배상에 관한 판례

甲이 해군교육사령부에서 받은 인성검사에서 ‘부적응, 관심, 자살예측’이라는 결과가 나왔

음에도 자살예방 및 생명존중문화 조성을 위한 법률 및 장병의 자살예방 대책과 관련한 부대

관리훈령 등에 따른 자살우려자 식별과 신상파악 등의 조치가 이루어지지 아니한 사정 등을

이유로 국가의 배상책임을 인정한 사례 (2020. 5. 28. 선고 2017다211559 판결)

행정조직법에 관한 판례

지방자치법

지방자치단체의 장이 공유재산 및 물품관리법에 근거하여 민간투자사업을 추진하던 중 우

5페이지

행정판례의 최근 동향 199

선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하기 위하여 반드시 청문을 실시할 의무가 있다고 볼

수는 없다. (2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결)

행정법과 사법에 관한 판례

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은

사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 본질적인 내용은 사

인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고

는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다. (2020. 5. 14. 선고

2018다298409 판결)

행정 관련 헌법재판소의 판례

여객자동차 운수사업법 제87조 제1항 제3호 등 위헌소원 [2020. 5. 27. 2018헌바264]

택시운전을 주된 업이자 생계수단으로 영위해 온 사람은 심판대상조항으로 직업선택의 자

유에 상당한 제한을 받게 되나, 택시를 이용하는 국민의 생명･신체 등에 중대한 침해를 가할

수 있는 위험이 현실화되는 것을 방지하기 위하여 성폭력처벌법상 범죄로 실형을 선고받은

사람을 택시운송사업 운전업무에서 배제해야 할 공익상 필요는 매우 크다.

제2부 행정 관련 판례

Ⅰ. 소송요건에 관한 판례

대상적격

처분성

1. 1. 선고 2019두61137 판결 〔사업종류변경처분등취소청구의소〕(공2020상, 933)

[1] 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지 불분명한 경우, 이를 판단하는 방법

[2] 근로복지공단이 사업주에 대하여 하는 ‘개별 사업장의 사업종류 변경결정’이 ‘처분’에

해당하는지 여부(적극)

[1] 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대

6페이지

행정법연구 제62호 200

한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하

여야 한다.

[2] 항고소송의 대상인 처분에 관한 법리에 비추어 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수

등에 관한 법률(이하 ‘고용산재보험료징수법’이라 한다) 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제13조 제5항,

제14조 제3항, 제16조의2, 제16조의6 제1항, 제16조의9 제2항, 제3항, 제19조의2, 고용보험 및 산업

재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제9조 제3호, 고용보험 및 산업재해보상보험의

보험료징수 등에 관한 법률 시행규칙 제12조 및 근로복지공단이 고용산재보험료징수법령 등에서 위

임된 사항과 그 시행을 위하여 필요한 사항을 규정할 목적으로 제정한 ‘적용 및 부과업무 처리 규

정’ 등 관련 규정들의 내용과 체계 등을 살펴보면, 근로복지공단이 사업주에 대하여 하는 ‘개별 사

업장의 사업종류 변경결정’은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사

인 ‘처분’에 해당한다.

원고적격
1. 1. 선고 2019두49953 판결 〔도선사업면허변경처분취소〕(공2020상, 918)

[1] 행정처분의 무효확인 또는 취소소송 계속 중 처분청이 다툼의 대상이 되는 행정처분

을 직권으로 취소한 경우, 그 처분을 대상으로 한 항고소송이 적법한지 여부(원칙적 소극)

/ 이때 처분청의 직권취소에도 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정되는

경우

[2] 선행처분의 내용을 변경하는 후행처분이 있는 경우, 선행처분의 효력 존속 여부

[3] 면허나 인허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과

당경쟁에 따른 경영의 불합리 방지를 목적으로 하고 있는 경우, 면허나 인허가 등의 수익

적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자가 경업자에 대한 면허나 인허가 등의

수익적 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구할 이익이 있는지 여부(적극) / 경업자에 대한

행정처분이 경업자에게 불리한 내용인 경우, 기존의 업자가 행정처분의 무효확인 또는 취

소를 구할 이익이 있는지 여부(원칙적 소극)

[4] 행정처분을 취소하는 판결이 확정된 경우, 취소판결의 기속력에 따른 행정청의 의무

[1] 행정처분을 다툴 소의 이익은 개별･구체적 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 행정처분의 무

효확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였더라도, 소송 계속 중

처분청이 다툼의 대상이 되는 행정처분을 직권으로 취소하면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상

존재하지 않는 것이므로, 존재하지 않는 처분을 대상으로 한 항고소송은 원칙적으로 소의 이익이

소멸하여 부적법하다고 보아야 한다.

다만 처분청의 직권취소에도 완전한 원상회복이 이루어지지 않아 무효확인 또는 취소로써 회복

할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동

일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제

에 대한 해명이 필요한 경우 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대

등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다.

7페이지

행정판례의 최근 동향 201

[2] 선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특

별한 사정이 없는 한 효력을 상실하지만, 후행처분이 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는

정도에 불과한 경우에는 선행처분은 소멸하는 것이 아니라 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범

위 내에서는 그대로 존속한다.

[3] 일반적으로 면허나 인허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의

과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면

허나 인허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인허가 등의 수익적 행정처

분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인허가 등 행정처분

의 상대방이 아니라고 하더라도 당해 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구할 이익이 있다. 그러나

경업자에 대한 행정처분이 경업자에게 불리한 내용이라면 그와 경쟁관계에 있는 기존의 업자에게는

특별한 사정이 없는 한 유리할 것이므로 기존의 업자가 그 행정처분의 무효확인 또는 취소를 구할

이익은 없다고 보아야 한다.

[4] 어떤 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면 행정청은 취소판결의 기속

력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 다시 처분을 하거나 그 밖에 위법한 결

과를 제거하는 조치를 할 의무가 있다.

Ⅱ. 본안(위법성)에 관한 판례

사법심사의 척도

(1) 법규명령･행정규칙

1. 1. 선고 2015다34444 판결 〔법무사사무원승인취소처분무효확인등〕(공2020상, 883)

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 판단하는 기준 / 어떠한 처분에 법

령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지가 소송요건 심사단계

에서 고려할 요소인지 여부(소극)

[2] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자에게 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되는 경우

[3] 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였으나

수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우, 법원이 취하여야 할 조치

[4] 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대하여 소속 지방법무사회가 ‘채용승인을 거부’하

는 조치 또는 일단 채용승인을 하였으나 법무사규칙 제37조 제6항을 근거로 ‘채용승인을

취소’하는 조치가 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하는지 여부(적극)

[5] 지방법무사회가 법무사의 사무원 채용승인 신청을 거부하거나 채용승인을 얻어 채용

중인 사람에 대한 채용승인을 취소한 경우, 그 때문에 사무원이 될 수 없게 된 사람에게

항고소송을 제기할 원고적격이 인정되는지 여부(적극)

8페이지

행정법연구 제62호 202

[6] 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기

적･체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 않거나 모법 조

항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 경우, 모법에 직접 위임하는 규정을 두

지 않았다고 하여 무효인지 여부(소극)

[7] ‘소속 지방법무사회는 법무사 사무원이 법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있

다고 인정되는 행위를 하였을 경우에는 그 채용승인을 취소하여야 한다’고 규정한 법무사

규칙 제37조 제6항 후단 부분이 모법인 법무사법 제23조 제4항의 위임 범위를 일탈한 것이

어서 법률유보원칙에 위배되는지 문제 된 사안에서, 위 규칙조항이 모법의 위임 범위를 일

탈한 것으로 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의

행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정

청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적･일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우

에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체･내용･형식･절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불

이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을

고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서

정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소

이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다.

[2] 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다. 행정처

분의 직접 상대방이 아닌 자라 하더라도 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적･직

접적･구체적으로 보호되는 이익이 있는 경우 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.

[3] 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법

원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과

하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어

차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을

행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리･판단하여야 한다.

[4] 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대하여 소속 지방법무사회가 ‘채용승인을 거부’하는 조치

또는 일단 채용승인을 하였으나 법무사규칙 제37조 제6항을 근거로 ‘채용승인을 취소’하는 조치는

공법인인 지방법무사회가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부에

해당하므로 항고소송의 대상인 ‘처분’이라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

법무사가 사무원을 채용하기 위하여 지방법무사회의 승인을 받도록 한 것은, 그 사람이 법무사법

제23조 제2항 각호에서 정한 결격사유에 해당하는지 여부를 미리 심사함으로써 법무사 사무원의 비

리를 예방하고 법무사 직역에 대한 일반국민의 신뢰를 확보하기 위함이다. 법무사 사무원 채용승인

은 본래 법무사에 대한 감독권한을 가지는 소관 지방법원장에 의한 국가사무였다가 지방법무사회로

이관되었으나, 이후에도 소관 지방법원장은 지방법무사회로부터 채용승인 사실의 보고를 받고 이의

신청을 직접 처리하는 등 지방법무사회의 업무수행 적정성에 대한 감독을 하고 있다. 또한 법무사

가 사무원 채용에 관하여 법무사법이나 법무사규칙을 위반하는 경우에는 소관 지방법원장으로부터

징계를 받을 수 있으므로, 법무사에 대하여 지방법무사회로부터 채용승인을 얻어 사무원을 채용할

의무는 법무사법에 의하여 강제되는 공법적 의무이다.

이러한 법무사 사무원 채용승인 제도의 법적 성질 및 연혁, 사무원 채용승인 거부에 대한 불복절

9페이지

행정판례의 최근 동향 203

차로서 소관 지방법원장에게 이의신청을 하도록 제도를 규정한 점 등에 비추어 보면, 지방법무사회

의 법무사 사무원 채용승인은 단순히 지방법무사회와 소속 법무사 사이의 내부 법률문제라거나 지

방법무사회의 고유사무라고 볼 수 없고, 법무사 감독이라는 국가사무를 위임받아 수행하는 것이라

고 보아야 한다. 따라서 지방법무사회는 법무사 감독 사무를 수행하기 위하여 법률에 의하여 설립

과 법무사의 회원 가입이 강제된 공법인으로서 법무사 사무원 채용승인에 관한 한 공권력 행사의

주체라고 보아야 한다.

[5] 지방법무사회가 법무사의 사무원 채용승인 신청을 거부하거나 채용승인을 얻어 채용 중인 사

람에 대한 채용승인을 취소하면, 상대방인 법무사로서도 그 사람을 사무원으로 채용할 수 없게 되

는 불이익을 입게 될 뿐만 아니라, 그 사람도 법무사 사무원으로 채용되어 근무할 수 없게 되는 불

이익을 입게 된다. 법무사규칙 제37조 제4항이 이의신청 절차를 규정한 것은 채용승인을 신청한 법

무사뿐만 아니라 사무원이 되려는 사람의 이익도 보호하려는 취지로 볼 수 있다. 따라서 지방법무

사회의 사무원 채용승인 거부처분 또는 채용승인 취소처분에 대해서는 처분 상대방인 법무사뿐만

아니라 그 때문에 사무원이 될 수 없게 된 사람도 이를 다툴 원고적격이 인정되어야 한다.

[6] 법률 하위의 법규명령은 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리･의무에 관한 내용을 변경･

보충하거나 법률이 규정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 법률의 시행령이나 시행규칙

의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적･체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능

한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인

때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규

정을 두지 아니하였다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.

[7] ‘소속 지방법무사회는 법무사 사무원이 법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고 인

정되는 행위를 하였을 경우에는 그 채용승인을 취소하여야 한다’고 규정한 법무사규칙 제37조 제6

항 후단 부분이 모법인 법무사법 제23조 제4항의 위임 범위를 일탈한 것이어서 법률유보원칙에 위

배되는지 문제 된 사안에서, 법무사법 제23조 제4항이 변동하는 사회경제 상황에 대처하여 탄력적

으로 대응할 수 있도록 법무사 사무원 채용에 관하여 대법원규칙으로 구체화할 사항을 폭넓게 위임

하고 있는 점, 위 규칙조항에 다소 추상적인 면이 있더라도 법무사 사무원 채용승인 제도의 입법

목적인 법무사 사무의 공익성･전문성 확보를 위하여 필요하고 법관의 법해석작용을 통하여 그 의미

가 구체화･명확화될 수 있는 점 등을 고려하면, 위 규칙조항이 모법의 위임 범위를 일탈한 것으로

볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

1. 1. 선고 2017두66541 판결 〔공급자등록취소무효확인등청구〕(공2020상, 1264)

[1] 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항과 그 하위법령에 따른 입찰참가자격제한

조치가 행정처분에 해당하는지 여부(적극) 및 한국수력원자력 주식회사가 법령에 따라 행

정처분권한을 위임받은 공공기관으로서 행정청에 해당하는지 여부(적극)

[2] 행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령

의 해석･적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’이 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력

이 있는지 여부(원칙적 소극) 및 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 행정규칙의 경우,

법원은 이를 존중해야 하는지 여부(원칙적 적극) / 상위법령이나 법의 일반원칙을 위반한

행정규칙의 효력(당연무효) 및 이 경우 법원이 위 행정규칙에 따라 행정기관이 한 조치의

당부를 판단하는 방법

10페이지

행정법연구 제62호 204

[3] 한국수력원자력 주식회사의 ‘공급자관리지침’ 중 등록취소 및 그에 따른 일정 기간의

거래제한조치에 관한 규정들이 대외적 구속력이 없는 행정규칙인지 여부(적극)

[4] 한국수력원자력 주식회사가 자신의 ‘공급자관리지침’에 근거하여 등록된 공급업체에

대하여 하는 ‘등록취소 및 그에 따른 일정 기간의 거래제한조치’가 행정처분에 해당하는지

여부(적극)

[5] 공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하기 위한 요건

[1] 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 행정청을 “행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는

국가 또는 지방자치단체의 기관”, “그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나

위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 기관이나 사인(私人)”이라고 정의하고 있고(제2조 제1호), 행

정소송법도 “이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받

은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다.”라고 규정하고 있다(제2조 제2항).

공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제39조는 공기업･준정부기관은 공

정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람･법인 또는 단체 등에 대

하여 2년의 범위 내에서 일정 기간 입찰참가자격을 제한할 수 있고(제2항), 그에 따른 입찰참가자격

의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하도록 규정하고 있다(제3항). 그 위임

에 따른 ‘공기업･준정부기관 계약사무규칙’ 제15조는 기관장은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행

을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해서는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제27조

에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 공공기관운영법 제39조 제2항

과 그 하위법령에 따른 입찰참가자격제한 조치는 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행

사’로서 행정처분에 해당한다. 공공기관운영법은 공공기관을 공기업, 준정부기관, 기타공공기관으로

구분하고(제5조), 그중에서 공기업, 준정부기관에 대해서는 입찰참가자격제한처분을 할 수 있는 권

한을 부여하였다.

한국수력원자력 주식회사는 한국전력공사법에 의하여 설립된 공법인인 한국전력공사가 종래 수

행하던 발전사업 중 수력･원자력 발전사업 부문을 전문적･독점적으로 수행하기 위하여 2000. 12.

법률 제6282호로 제정된 ‘전력산업 구조개편 촉진에 관한 법률’에 의하여 한국전력공사에서 분

할되어 설립된 회사로서, 한국전력공사가 그 주식 100%를 보유하고 있으며, 공공기관운영법 제5조

제3항 제1호에 따라 ‘시장형 공기업’으로 지정･고시된 ‘공공기관’이다. 한국수력원자력 주식회사는

공공기관운영법에 따른 ‘공기업’으로 지정됨으로써 공공기관운영업 제39조 제2항에 따라 입찰참가자

격제한처분을 할 수 있는 권한을 부여받았으므로 ‘법령에 따라 행정처분권한을 위임받은 공공기관’

으로서 행정청에 해당한다.

[2] 행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령의 해석･

적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 상위법령의 구체적 위임이 있지 않는 한 조직 내부에서만 효력

을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 행정규칙이 이를 정한 행정기관의

재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별

한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다. 그러나 행정규칙의 내용이 상위법령이

나 법의 일반원칙에 반하는 것이라면 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성과 모순금지 원칙

에 따라 그것은 법질서상 당연무효이고, 행정내부적 효력도 인정될 수 없다. 이러한 경우 법원은 해

당 행정규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관이 한 조치의 당부를 상위법령의 규

정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 한다.

11페이지

행정판례의 최근 동향 205

[3] 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다)이나 그 하위법령은 공기업이

거래상대방 업체에 대하여 공공기관운영법 제39조 제2항 및 공기업･준정부기관 계약사무규칙 제15

조에서 정한 범위를 뛰어넘어 추가적인 제재조치를 취할 수 있도록 위임한 바 없다. 따라서 한국수

력원자력 주식회사가 조달하는 기자재, 용역 및 정비공사, 기기수리의 공급자에 대한 관리업무 절차

를 규정함을 목적으로 제정･운용하고 있는 ‘공급자관리지침’ 중 등록취소 및 그에 따른 일정 기간의

거래제한조치에 관한 규정들은 공공기관으로서 행정청에 해당하는 한국수력원자력 주식회사가 상위

법령의 구체적 위임 없이 정한 것이어서 대외적 구속력이 없는 행정규칙이다.

[4] 한국수력원자력 주식회사가 자신의 ‘공급자관리지침’에 근거하여 등록된 공급업체에 대하여

하는 ‘등록취소 및 그에 따른 일정 기간의 거래제한조치’는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법

집행으로서의 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당한다.

[5] 계약당사자 사이에서 계약의 적정한 이행을 위하여 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 계

약해지, 위약벌이나 손해배상액 약정, 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 약정하는 것은

상위법령과 법의 일반원칙에 위배되지 않는 범위에서 허용되며, 그러한 계약에 따른 제재조치는 법

령에 근거한 공권력의 행사로서의 제재처분과는 법적 성질을 달리한다.

그러나 공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하려면 일정한 사유가 있을 때

그러한 제재조치를 할 수 있다는 점을 공공기관과 그 거래상대방이 미리 구체적으로 약정하였어야

한다. 공공기관이 여러 거래업체들과의 계약에 적용하기 위하여 거래업체가 일정한 계약상 의무를

위반하는 경우 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 할 수 있다는 내용을 계약특수조건 등

의 일정한 형식으로 미리 마련하였다고 하더라도, 약관의 규제에 관한 법률 제3조에서 정한 바와

같이 계약상대방에게 그 중요 내용을 미리 설명하여 계약내용으로 편입하는 절차를 거치지 않았다

면 계약의 내용으로 주장할 수 없다.

1. 1. 선고 2017두73693 판결 〔위반차량감차처분취소〕(공2020상, 1271)

[1] 구 화물자동차 운수사업법 시행령 제5조 제1항 [별표 1] 제재처분기준 제2호 및 비고

제4호에서 정한 ‘위반행위의 횟수에 따른 가중처분기준’의 취지 / ‘위반행위 횟수에 따른 가

중처분기준’이 적용되기 위한 요건 및 선행 위반행위에 대한 선행 제재처분이 반드시 위

시행령 [별표 1] 제재처분기준 제2호에 명시된 처분내용대로 이루어진 경우이어야 하는지

여부(소극)

[2] 화물자동차 운수사업법 제21조 제2항의 위임에 따라 사업정지처분을 갈음하여 과징금

을 부과할 수 있는 위반행위의 종류와 과징금의 금액을 정한 구 화물자동차 운수사업법

시행령 제7조 제1항 [별표 2] ‘과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 과징금의 금액’에 열거

되지 않은 위반행위의 종류에 대해서 사업정지처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는

지 여부(소극)

[1] 구 화물자동차 운수사업법 시행령(2017. 1. 10. 대통령령 제27782호로 개정되기 전의 것, 이하

‘구 시행령’이라 한다) 제5조 제1항 [별표 1] 제재처분기준 제2호 및 비고 제4호에서 정한 ‘위반행위

의 횟수에 따른 가중처분기준’은 위반행위에 따른 제재처분을 받았음에도 또다시 같은 내용의 위반

행위를 반복하는 경우에 더욱 중하게 처벌하려는 데에 취지가 있다. 이러한 제도의 취지와 구 시행

령 [별표 1] 비고 제4호의 문언을 종합하면, ‘위반행위의 횟수에 따른 가중처분기준’이 적용되려면

12페이지

행정법연구 제62호 206

실제 선행 위반행위가 있고 그에 대하여 유효한 제재처분이 이루어졌음에도 그 제재처분일로부터 1

년 이내에 다시 같은 내용의 위반행위가 적발된 경우이면 족하다고 보아야 한다. 선행 위반행위에

대한 선행 제재처분이 반드시 구 시행령 [별표 1] 제재처분기준 제2호에 명시된 처분내용대로 이루

어진 경우이어야 할 필요는 없으며, 선행 제재처분에 처분의 종류를 잘못 선택하거나 처분양정(量

定)에서 재량권을 일탈･남용한 하자가 있었던 경우라고 해서 달리 볼 것은 아니다.

[2] 화물자동차 운송사업자가 화물자동차 운수사업법(이하 ‘화물자동차법’이라 한다) 제19조 제1항

각호에서 정한 사업정지처분사유에 해당하는 위반행위를 한 경우에는 화물자동차법 제19조 제1항에

따라 사업정지처분을 하는 것이 원칙이다. 다만 입법자는 화물자동차 운송사업자에 대하여 사업정

지처분을 하는 것이 운송사업의 이용자에게 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 대

통령령으로 정하는 바에 따라 사업정지처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 허용하고 있다.

이처럼 입법자는 대통령령에 단순히 ‘과징금의 산정기준’을 구체화하는 임무만을 위임한 것이 아니

라, 사업정지처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는 ‘위반행위의 종류’를 구체화하는 임무까지

위임한 것이라고 보아야 한다. 따라서 구 화물자동차 운수사업법 시행령(2017. 1. 10. 대통령령 제

27782호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 [별표 2] ‘과징금을 부과하는 위반행위의 종류와 과징금

의 금액’에 열거되지 않은 위반행위의 종류에 대해서 사업정지처분을 갈음하여 과징금을 부과하는

것은 허용되지 않는다고 보아야 한다.

(2) 신의성실･신뢰보호원칙

1. 1. 선고 2019두51499 판결 〔폐쇄명령처분취소청구의소〕(공2020상, 924)

[1] 준농림지역 안에서 ‘대기환경보전법에 의한 특정대기유해물질 배출시설’의 설치를 금

지한 구 국토이용관리법 시행령 제14조 제1항 제1호가 위헌･무효인지 여부(소극)

[2] 준농림지역에서 레미콘 공장을 설립하여 운영하던 甲 주식회사가 아스콘 공장을 추

가로 설립하기 위하여 관할 시장으로부터 공장설립 변경승인을 받고 아스콘 공장 증설에

따른 대기오염물질 배출시설 설치 변경신고를 마친 다음 아스콘 공장을 운영하였는데, 위

공장에 대하여 실시한 배출검사에서 대기환경보전법상 특정대기유해물질에 해당하는 포름

알데히드 등이 검출되자 시장이 자연녹지지역 안에서 허가받지 않은 특정대기유해물질 배

출시설을 설치･운영하였다는 사유로 대기환경보전법 제38조 단서에 따라 위 공장의 대기

오염물질 배출시설 및 방지시설을 폐쇄하라는 명령을 한 사안에서, 위 처분이 신뢰보호원

칙, 행정의 자기구속 법리, 실효의 원칙에 위배되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 국토이용관리법 시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 폐지) 제14조 제1항 제1호에

따르면, 준농림지역 안에서는 특정대기유해물질 배출시설의 설치가 금지되었기 때문에, 그 범위에서

특정대기유해물질이 발생하는 공장시설을 설치하여 운영하려는 자의 직업수행의 자유, 준농림지역

안에서 토지나 건물을 소유하고 있는 자의 재산권이 제한받을 수 있다. 그러나 위 규정이 헌법 제

37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하였다고 볼 수는 없다.

[2] 준농림지역(이후 자연녹지지역으로 변경)에서 레미콘 공장을 설립하여 운영하던 甲 주식회사

가 아스콘 공장을 추가로 설립하기 위하여 관할 시장으로부터 공장설립 변경승인을 받고 아스콘 공

장 증설에 따른 대기오염물질 배출시설 설치 변경신고를 마친 다음 아스콘 공장을 운영하였는데,

위 공장에 대하여 실시한 배출검사에서 대기환경보전법상 특정대기유해물질에 해당하는 포름알데히

13페이지

행정판례의 최근 동향 207

드 등이 검출되자 시장이 자연녹지지역 안에서 허가받지 않은 특정대기유해물질 배출시설을 설치･

운영하였다는 사유로 대기환경보전법 제38조 단서에 따라 위 공장의 대기오염물질 배출시설 및 방

지시설을 폐쇄하라는 명령을 한 사안에서, 위 공장설립 당시의 관계 법령에 따르면 준농림지역 안

에서 특정대기유해물질이 발생하는 위 공장의 설치가 금지되어 있었고, 위 공장은 국토의 계획 및

이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항 제16호 [별표 17] 제2호 (차)목에 따라 처분 당시 변경된 자

연녹지지역에 설치가 금지된 경우에 해당하므로 대기환경보전법 제38조 단서에 따른 폐쇄명령의 대

상이며, 공장설립 당시에 甲 회사가 위 공장에서 특정대기유해물질은 배출되지 않고 토석의 저장･

혼합 및 연료 사용에 따라 먼지와 배기가스만 배출될 것이라는 전제에서 허위이거나 부실한 배출시

설 및 방지시설 설치 계획서를 제출하였으므로 시장이 만연히 甲 회사의 계획서를 그대로 믿은 데

에 과실이 있더라도, 시장의 착오는 甲 회사가 유발한 것이므로, 위 공장에 대하여 특정대기유해물

질 관련 규제가 적용되지 않으리라는 甲 회사의 기대는 보호가치가 없다는 등의 이유로, 위 처분이

신뢰보호원칙, 행정의 자기구속 법리, 실효의 원칙에 위배되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사

례.

1. 1. 선고 2019두52799 판결 〔교육환경평가승인반려처분취소청구의소〕(공2020상,

1011)

[1] 휴양 콘도미니엄업이 교육환경 보호에 관한 법률 제9조 제27호에서 교육환경보호구역

에서의 금지행위 및 시설로 규정한 ‘공중위생관리법 제2조 제1항 제2호에 따른 숙박업’에

해당하는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사가 교육환경보호구역에 해당하는 사업부지에 콘도미니엄을 신축하기 위

하여 교육환경평가승인신청을 한 데 대하여, 관할 교육지원청 교육장이 甲 회사에 ‘관광진

흥법 제3조 제1항 제2호 (나)목에 따른 휴양 콘도미니엄업이 교육환경 보호에 관한 법률에

따른 금지행위 및 시설로 규정되어 있지는 않으나 성매매 등에 대한 우려를 제기하는 민

원에 대한 구체적인 예방대책을 제시하시기 바람’이라고 기재된 보완요청서를 보낸 후 교

육감으로부터 ‘콘도미니엄업에 관하여 교육환경보호구역에서 금지되는 행위 및 시설에 관

한 교육환경 보호에 관한 법률 제9조 제27호를 적용하라’는 취지의 행정지침을 통보받고

甲 회사에 교육환경평가승인신청을 반려하는 처분을 한 사안에서, 위 처분은 신뢰의 대상

이 되는 교육장의 공적 견해표명이 있었다고 보기 어렵고, 교육장의 교육환경평가승인이

공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우에 해당하므로 신뢰보호

원칙에 반하지 않는다고 한 사례

[1] 교육환경 보호에 관한 법률 제9조 제27호는 교육환경보호구역에서의 금지행위 및 시설로 ‘공

중위생관리법 제2조 제1항 제2호에 따른 숙박업 및 관광진흥법 제3조 제1항 제2호 (가)목에 따른

호텔업’을 규정하고 있다. 공중위생관리법 제2조 제1항 제2호는 ‘숙박업’을 ‘손님이 잠을 자고 머물

수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업’이라고 정의하고 있고, 같은 조 제2항의 위임

에 따른 공중위생관리법 시행령 제4조 제1호는 숙박업을 취사시설 포함 여부에 따라 ‘일반숙박업’과

‘생활숙박업’으로 세분하고 있다. 관광진흥법 제3조 제1항 제2호는 관광숙박업을 ‘호텔업’과 ‘휴양 콘

도미니엄업’으로 나누면서, 휴양 콘도미니엄업을 ‘관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이

를 그 시설의 회원이나 공유자, 그 밖의 관광객에게 제공하거나 숙박에 딸리는 음식･운동･오락 등

14페이지

행정법연구 제62호 208

에 적합한 시설 등을 함께 갖추어 이용하게 하는 업’이라고 정의하고 있다.

교육환경 보호에 관한 법률 제9조 제27호는 학생들의 주요 활동공간인 학교 주변의 일정 지역을

최소한의 범위에서 교육환경보호구역으로 설정하여 쾌적한 학교환경을 조성함으로써 청소년들이 건

전하고 조화로운 인격을 형성할 수 있게 하고, 교육환경보호구역 안에서 숙박업을 못하게 함으로써

숙박시설 안에서 은밀하게 이루어질 수 있는 윤락행위 또는 음란행위, 음란한 물건의 유통, 도박 등

의 사행행위 등으로 인한 각종 유해환경으로부터 학생들을 차단･보호하여 학생들의 건전한 육성과

학교 교육의 능률화를 기하고자 하는 것이다.

위와 같은 관련 규정들의 내용과 체계에 위 법률조항의 입법 취지를 종합하면, 휴양 콘도미니엄

업은 위 법률조항에서 교육환경보호구역에서의 금지행위 및 시설로 규정한 ‘공중위생관리법 제2조

제1항 제2호에 따른 숙박업’에 해당한다고 보아야 한다.

[2] 甲 주식회사가 교육환경보호구역에 해당하는 사업부지에 콘도미니엄을 신축하기 위하여 교육

환경평가승인신청을 한 데 대하여, 관할 교육지원청 교육장이 甲 회사에 ‘관광진흥법 제3조 제1항

제2호 (나)목에 따른 휴양 콘도미니엄업이 교육환경 보호에 관한 법률에 따른 금지행위 및 시설로

규정되어 있지는 않으나 성매매 등에 대한 우려를 제기하는 민원에 대한 구체적인 예방대책을 제시

하시기 바람’이라고 기재된 보완요청서를 보낸 후 교육감으로부터 ‘콘도미니엄업에 관하여 교육환경

보호구역에서 금지되는 행위 및 시설에 관한 교육환경 보호에 관한 법률(이하 ‘교육환경법’이라 한

다) 제9조 제27호를 적용하라’는 취지의 행정지침을 통보받고 甲 회사에 교육환경평가승인신청을 반

려하는 처분을 한 사안에서, 교육장이 보완요청서에서 ‘휴양 콘도미니엄업이 교육환경법 제9조 제27

호에 따른 금지행위 및 시설로 규정되어 있지 않다’는 의견을 밝힌 바 있으나, 이는 교육장이 최종

적으로 교육환경평가를 승인해 주겠다는 취지의 공적 견해를 표명한 것이라고 볼 수 없고 오히려

수차례에 걸쳐 甲 회사에 보낸 보완요청서에 의하면 현 상태로는 교육환경평가승인이 어렵다는 취

지의 견해를 밝힌 것에 해당하는 점, 甲 회사는 사업 준비 단계에서 휴양 콘도미니엄업을 계획하고

교육장의 보완요청에 따른 추가 검토를 진행한 정도에 불과하여 위 처분으로 침해받는 甲의 이익이

그다지 크다고 보기 어려운 반면 교육환경보호구역에서 휴양 콘도미니엄이 신축될 경우 학생들의

학습권과 교육환경에 미치는 부정적 영향이 매우 큰 점 등에 비추어, 위 처분은 신뢰의 대상이 되

는 교육장의 공적 견해표명이 있었다고 보기 어렵고, 교육장의 교육환경평가승인이 공익 또는 제3

자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우에 해당하므로 신뢰보호원칙에 반하지 않는다고

한 사례.

행정상 법률관계

1. 1. 선고 2019두38830 판결 〔시정명령취소청구〕(공2020상, 841)

[1] 식품위생법 제39조 제1항, 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계 신고를 행정청이

수리하는 행위의 법률효과 및 양수인이 영업자 지위승계 신고서를 제출할 때 해당 영업장

에서 적법하게 영업할 수 있는 요건을 갖추었다는 점에 관한 소명자료를 첨부해야 하는지

여부(적극) / 식품위생법 제37조 제4항, 식품위생법 시행령 제26조 제4호에 따른 영업장 면

적 변경에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자가 그 신고의무를 이행하지

15페이지

행정판례의 최근 동향 209

않은 채 영업을 계속하는 경우, 시정명령 또는 영업정지 등 제재처분의 대상이 되는지 여

부(적극)

[2] 식품위생법상 일반음식점영업을 하려는 자가 건축법상 건축물의 용도를 제2종 근린

생활시설로 변경하는 절차를 거치지 않은 채 단독주택에서 일반음식점영업을 할 수 있는

지 여부(소극)

[1] 식품위생법 제39조 제1항, 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계 신고를 행정청이 수리하

는 행위는 단순히 양도･양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 영업양도의 법률효과에 의하여 양수인

이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 양도자에 대한 영

업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 영업을 할 수 있는 지위를 설정하여 주는 행위

로서 영업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다. 따라서 양수인은 영업자 지위

승계 신고서에 해당 영업장에서 적법하게 영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 확인할

수 있는 소명자료를 첨부하여 제출하여야 하며(식품위생법 시행규칙 제48조 참조), 그 요건에는 신

고 당시를 기준으로 해당 영업의 종류에 사용할 수 있는 적법한 건축물(점포)의 사용권원을 확보하

고 식품위생법 제36조에서 정한 시설기준을 갖추어야 한다는 점도 포함된다.

영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자 역시 그

와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 시정명령 또는 영업정지 등 제재처분의

대상이 될 수 있다.

[2] 건축법 제2조 제2항, 제19조 제2항 제1호, 건축법 시행령 제3조의5 및 [별표 1] 제4호 (자)목,

제14조 제5항에 따르면, 일반음식점은 건축물의 용도가 제2종 근린생활시설이어야 하고, 단독주택

(주거업무시설군)에 속하는 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설(근린생활시설군)로 변경하려면 시

장 등의 허가를 받아야 한다. 따라서 일반음식점영업을 하려는 자는 용도가 제2종 근린생활시설인

건축물에 영업장을 마련하거나, 제2종 근린생활시설이 아닌 건축물의 경우 그 건축물의 용도를 제2

종 근린생활시설로 변경하는 절차를 거쳐야 한다. 미리 이러한 건축물 용도변경절차를 거치지 않은

채 단독주택에서 일반음식점영업을 하는 것은 현행 식품위생법과 건축법하에서는 허용될 수 없다.

행정계약
1. 1. 선고 2017두66541 판결 〔공급자등록취소무효확인등청구〕(공2020상, 1264)

[1] 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항과 그 하위법령에 따른 입찰참가자격제한

조치가 행정처분에 해당하는지 여부(적극) 및 한국수력원자력 주식회사가 법령에 따라 행

정처분권한을 위임받은 공공기관으로서 행정청에 해당하는지 여부(적극)

[2] 행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령

의 해석･적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’이 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력

이 있는지 여부(원칙적 소극) 및 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 행정규칙의 경우,

법원은 이를 존중해야 하는지 여부(원칙적 적극) / 상위법령이나 법의 일반원칙을 위반한

행정규칙의 효력(당연무효) 및 이 경우 법원이 위 행정규칙에 따라 행정기관이 한 조치의

당부를 판단하는 방법

16페이지

행정법연구 제62호 210

[3] 한국수력원자력 주식회사의 ‘공급자관리지침’ 중 등록취소 및 그에 따른 일정 기간의

거래제한조치에 관한 규정들이 대외적 구속력이 없는 행정규칙인지 여부(적극)

[4] 한국수력원자력 주식회사가 자신의 ‘공급자관리지침’에 근거하여 등록된 공급업체에

대하여 하는 ‘등록취소 및 그에 따른 일정 기간의 거래제한조치’가 행정처분에 해당하는지

여부(적극)

[5] 공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하기 위한 요건

[1] 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 행정청을 “행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는

국가 또는 지방자치단체의 기관”, “그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나

위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 기관이나 사인(私人)”이라고 정의하고 있고(제2조 제1호), 행

정소송법도 “이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받

은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다.”라고 규정하고 있다(제2조 제2항).

공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제39조는 공기업･준정부기관은 공

정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람･법인 또는 단체 등에 대

하여 2년의 범위 내에서 일정 기간 입찰참가자격을 제한할 수 있고(제2항), 그에 따른 입찰참가자격

의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하도록 규정하고 있다(제3항). 그 위임

에 따른 ‘공기업･준정부기관 계약사무규칙’ 제15조는 기관장은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행

을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해서는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제27조

에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 공공기관운영법 제39조 제2항

과 그 하위법령에 따른 입찰참가자격제한 조치는 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행

사’로서 행정처분에 해당한다. 공공기관운영법은 공공기관을 공기업, 준정부기관, 기타공공기관으로

구분하고(제5조), 그중에서 공기업, 준정부기관에 대해서는 입찰참가자격제한처분을 할 수 있는 권

한을 부여하였다.

한국수력원자력 주식회사는 한국전력공사법에 의하여 설립된 공법인인 한국전력공사가 종래 수

행하던 발전사업 중 수력･원자력 발전사업 부문을 전문적･독점적으로 수행하기 위하여 2000. 12.

법률 제6282호로 제정된 ‘전력산업 구조개편 촉진에 관한 법률’에 의하여 한국전력공사에서 분

할되어 설립된 회사로서, 한국전력공사가 그 주식 100%를 보유하고 있으며, 공공기관운영법 제5조

제3항 제1호에 따라 ‘시장형 공기업’으로 지정･고시된 ‘공공기관’이다. 한국수력원자력 주식회사는

공공기관운영법에 따른 ‘공기업’으로 지정됨으로써 공공기관운영업 제39조 제2항에 따라 입찰참가자

격제한처분을 할 수 있는 권한을 부여받았으므로 ‘법령에 따라 행정처분권한을 위임받은 공공기관’

으로서 행정청에 해당한다.

[2] 행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령의 해석･

적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 상위법령의 구체적 위임이 있지 않는 한 조직 내부에서만 효력

을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 행정규칙이 이를 정한 행정기관의

재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별

한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다. 그러나 행정규칙의 내용이 상위법령이

나 법의 일반원칙에 반하는 것이라면 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성과 모순금지 원칙

에 따라 그것은 법질서상 당연무효이고, 행정내부적 효력도 인정될 수 없다. 이러한 경우 법원은 해

당 행정규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관이 한 조치의 당부를 상위법령의 규

정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 한다.

17페이지

행정판례의 최근 동향 211

[3] 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다)이나 그 하위법령은 공기업이

거래상대방 업체에 대하여 공공기관운영법 제39조 제2항 및 공기업･준정부기관 계약사무규칙 제15

조에서 정한 범위를 뛰어넘어 추가적인 제재조치를 취할 수 있도록 위임한 바 없다. 따라서 한국수

력원자력 주식회사가 조달하는 기자재, 용역 및 정비공사, 기기수리의 공급자에 대한 관리업무 절차

를 규정함을 목적으로 제정･운용하고 있는 ‘공급자관리지침’ 중 등록취소 및 그에 따른 일정 기간의

거래제한조치에 관한 규정들은 공공기관으로서 행정청에 해당하는 한국수력원자력 주식회사가 상위

법령의 구체적 위임 없이 정한 것이어서 대외적 구속력이 없는 행정규칙이다.

[4] 한국수력원자력 주식회사가 자신의 ‘공급자관리지침’에 근거하여 등록된 공급업체에 대하여

하는 ‘등록취소 및 그에 따른 일정 기간의 거래제한조치’는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법

집행으로서의 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당한다.

[5] 계약당사자 사이에서 계약의 적정한 이행을 위하여 일정한 계약상 의무를 위반하는 경우 계

약해지, 위약벌이나 손해배상액 약정, 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 약정하는 것은

상위법령과 법의 일반원칙에 위배되지 않는 범위에서 허용되며, 그러한 계약에 따른 제재조치는 법

령에 근거한 공권력의 행사로서의 제재처분과는 법적 성질을 달리한다.

그러나 공공기관의 어떤 제재조치가 계약에 따른 제재조치에 해당하려면 일정한 사유가 있을 때

그러한 제재조치를 할 수 있다는 점을 공공기관과 그 거래상대방이 미리 구체적으로 약정하였어야

한다. 공공기관이 여러 거래업체들과의 계약에 적용하기 위하여 거래업체가 일정한 계약상 의무를

위반하는 경우 장래 일정 기간의 거래제한 등의 제재조치를 할 수 있다는 내용을 계약특수조건 등

의 일정한 형식으로 미리 마련하였다고 하더라도, 약관의 규제에 관한 법률 제3조에서 정한 바와

같이 계약상대방에게 그 중요 내용을 미리 설명하여 계약내용으로 편입하는 절차를 거치지 않았다

면 계약의 내용으로 주장할 수 없다.

행정의 실효성확보 수단

통고처분

1. 1. 선고 2017도13409 판결 〔야간건조물침입절도･병역법위반･사기･점유이탈물횡

령･절도〕(공2020상, 1032)

경범죄 처벌법상 범칙금제도의 의의 / 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 하였는

데 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간이 경과하지 아니한 경우, 원칙적으로 즉결심판을

청구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없는지 여부(적극)

경범죄 처벌법은 제3장에서 ‘경범죄 처벌의 특례’로서 범칙행위에 대한 통고처분(제7조), 범칙금의

납부(제8조, 제8조의2)와 통고처분 불이행자 등의 처리(제9조)를 정하고 있다. 경찰서장으로부터 범

칙금 통고처분을 받은 사람은 통고처분서를 받은 날부터 10일 이내에 범칙금을 납부하여야 하고,

위 기간에 범칙금을 납부하지 않은 사람은 위 기간의 마지막 날의 다음 날부터 20일 이내에 통고받

은 범칙금에 20/100을 더한 금액을 납부하여야 한다(제8조 제1항, 제2항). 경범죄 처벌법 제8조 제2

항에 따른 납부기간에 범칙금을 납부하지 않은 사람에 대하여 경찰서장은 지체 없이 즉결심판을 청

구하여야 하고(제9조 제1항 제2호), 즉결심판이 청구되더라도 그 선고 전까지 피고인이 통고받은 범

칙금에 50/100을 더한 금액을 납부하고 그 증명서류를 제출하였을 경우에는 경찰서장은 즉결심판

18페이지

행정법연구 제62호 212

청구를 취소하여야 한다(제9조 제2항). 이와 같이 통고받은 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에

대하여 다시 처벌받지 않는다(제8조 제3항, 제9조 제3항).

위와 같은 규정 내용과 통고처분의 입법 취지를 고려하면, 경범죄 처벌법상 범칙금제도는 범칙행

위에 대하여 형사절차에 앞서 경찰서장의 통고처분에 따라 범칙금을 납부할 경우 이를 납부하는 사

람에 대하여는 기소를 하지 않는 처벌의 특례를 마련해 둔 것으로 법원의 재판절차와는 제도적 취

지와 법적 성질에서 차이가 있다. 또한 범칙자가 통고처분을 불이행하였더라도 기소독점주의의 예

외를 인정하여 경찰서장의 즉결심판 청구를 통하여 공판절차를 거치지 않고 사건을 간이하고 신속･

적정하게 처리함으로써 소송경제를 도모하되, 즉결심판 선고 전까지 범칙금을 납부하면 형사처벌을

면할 수 있도록 함으로써 범칙자에 대하여 형사소추와 형사처벌을 면제받을 기회를 부여하고 있다.

따라서 경찰서장이 범칙행위에 대하여 통고처분을 한 이상, 범칙자의 위와 같은 절차적 지위를

보장하기 위하여 통고처분에서 정한 범칙금 납부기간까지는 원칙적으로 경찰서장은 즉결심판을 청

구할 수 없고, 검사도 동일한 범칙행위에 대하여 공소를 제기할 수 없다고 보아야 한다.

Ⅲ. 쟁송절차법에 관한 판례

소의 변경
1. 1. 선고 2015다34444 판결 〔법무사사무원승인취소처분무효확인등〕(공2020상, 883)

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 판단하는 기준 / 어떠한 처분에 법

령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지가 소송요건 심사단계

에서 고려할 요소인지 여부(소극)

[2] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자에게 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되는 경우

[3] 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였으나

수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우, 법원이 취하여야 할 조치

[4] 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대하여 소속 지방법무사회가 ‘채용승인을 거부’하

는 조치 또는 일단 채용승인을 하였으나 법무사규칙 제37조 제6항을 근거로 ‘채용승인을

취소’하는 조치가 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하는지 여부(적극)

[5] 지방법무사회가 법무사의 사무원 채용승인 신청을 거부하거나 채용승인을 얻어 채용

중인 사람에 대한 채용승인을 취소한 경우, 그 때문에 사무원이 될 수 없게 된 사람에게

항고소송을 제기할 원고적격이 인정되는지 여부(적극)

[6] 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기

적･체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 않거나 모법 조

항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 경우, 모법에 직접 위임하는 규정을 두

지 않았다고 하여 무효인지 여부(소극)

19페이지

행정판례의 최근 동향 213

[7] ‘소속 지방법무사회는 법무사 사무원이 법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있

다고 인정되는 행위를 하였을 경우에는 그 채용승인을 취소하여야 한다’고 규정한 법무사

규칙 제37조 제6항 후단 부분이 모법인 법무사법 제23조 제4항의 위임 범위를 일탈한 것이

어서 법률유보원칙에 위배되는지 문제 된 사안에서, 위 규칙조항이 모법의 위임 범위를 일

탈한 것으로 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의

행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정

청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적･일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우

에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체･내용･형식･절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불

이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을

고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서

정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소

이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다.

[2] 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다. 행정처

분의 직접 상대방이 아닌 자라 하더라도 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적･직

접적･구체적으로 보호되는 이익이 있는 경우 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.

[3] 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법

원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과

하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어

차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을

행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리･판단하여야 한다.

[4] 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대하여 소속 지방법무사회가 ‘채용승인을 거부’하는 조치

또는 일단 채용승인을 하였으나 법무사규칙 제37조 제6항을 근거로 ‘채용승인을 취소’하는 조치는

공법인인 지방법무사회가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부에

해당하므로 항고소송의 대상인 ‘처분’이라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

법무사가 사무원을 채용하기 위하여 지방법무사회의 승인을 받도록 한 것은, 그 사람이 법무사법

제23조 제2항 각호에서 정한 결격사유에 해당하는지 여부를 미리 심사함으로써 법무사 사무원의 비

리를 예방하고 법무사 직역에 대한 일반국민의 신뢰를 확보하기 위함이다. 법무사 사무원 채용승인

은 본래 법무사에 대한 감독권한을 가지는 소관 지방법원장에 의한 국가사무였다가 지방법무사회로

이관되었으나, 이후에도 소관 지방법원장은 지방법무사회로부터 채용승인 사실의 보고를 받고 이의

신청을 직접 처리하는 등 지방법무사회의 업무수행 적정성에 대한 감독을 하고 있다. 또한 법무사

가 사무원 채용에 관하여 법무사법이나 법무사규칙을 위반하는 경우에는 소관 지방법원장으로부터

징계를 받을 수 있으므로, 법무사에 대하여 지방법무사회로부터 채용승인을 얻어 사무원을 채용할

의무는 법무사법에 의하여 강제되는 공법적 의무이다.

이러한 법무사 사무원 채용승인 제도의 법적 성질 및 연혁, 사무원 채용승인 거부에 대한 불복절

차로서 소관 지방법원장에게 이의신청을 하도록 제도를 규정한 점 등에 비추어 보면, 지방법무사회

의 법무사 사무원 채용승인은 단순히 지방법무사회와 소속 법무사 사이의 내부 법률문제라거나 지

방법무사회의 고유사무라고 볼 수 없고, 법무사 감독이라는 국가사무를 위임받아 수행하는 것이라

고 보아야 한다. 따라서 지방법무사회는 법무사 감독 사무를 수행하기 위하여 법률에 의하여 설립

과 법무사의 회원 가입이 강제된 공법인으로서 법무사 사무원 채용승인에 관한 한 공권력 행사의

20페이지

행정법연구 제62호 214

주체라고 보아야 한다.

[5] 지방법무사회가 법무사의 사무원 채용승인 신청을 거부하거나 채용승인을 얻어 채용 중인 사

람에 대한 채용승인을 취소하면, 상대방인 법무사로서도 그 사람을 사무원으로 채용할 수 없게 되

는 불이익을 입게 될 뿐만 아니라, 그 사람도 법무사 사무원으로 채용되어 근무할 수 없게 되는 불

이익을 입게 된다. 법무사규칙 제37조 제4항이 이의신청 절차를 규정한 것은 채용승인을 신청한 법

무사뿐만 아니라 사무원이 되려는 사람의 이익도 보호하려는 취지로 볼 수 있다. 따라서 지방법무

사회의 사무원 채용승인 거부처분 또는 채용승인 취소처분에 대해서는 처분 상대방인 법무사뿐만

아니라 그 때문에 사무원이 될 수 없게 된 사람도 이를 다툴 원고적격이 인정되어야 한다.

[6] 법률 하위의 법규명령은 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리･의무에 관한 내용을 변경･

보충하거나 법률이 규정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 법률의 시행령이나 시행규칙

의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적･체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능

한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인

때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규

정을 두지 아니하였다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.

[7] ‘소속 지방법무사회는 법무사 사무원이 법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고 인

정되는 행위를 하였을 경우에는 그 채용승인을 취소하여야 한다’고 규정한 법무사규칙 제37조 제6

항 후단 부분이 모법인 법무사법 제23조 제4항의 위임 범위를 일탈한 것이어서 법률유보원칙에 위

배되는지 문제 된 사안에서, 법무사법 제23조 제4항이 변동하는 사회경제 상황에 대처하여 탄력적

으로 대응할 수 있도록 법무사 사무원 채용에 관하여 대법원규칙으로 구체화할 사항을 폭넓게 위임

하고 있는 점, 위 규칙조항에 다소 추상적인 면이 있더라도 법무사 사무원 채용승인 제도의 입법

목적인 법무사 사무의 공익성･전문성 확보를 위하여 필요하고 법관의 법해석작용을 통하여 그 의미

가 구체화･명확화될 수 있는 점 등을 고려하면, 위 규칙조항이 모법의 위임 범위를 일탈한 것으로

볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

판결

일부취소

1. 1. 선고 2019두63515 판결 〔영업정지처분취소〕(공2020상, 1116)

[1] 폐기물처리업자가 폐수처리오니로 ‘비탈면 녹화토’를 생산하는 것이 폐기물관리법령이

정한 재활용 기준을 위반하는 것인지 여부(적극) 및 폐기물처리업자가 폐수처리오니에 생

물학적 처리과정을 거쳐 매립시설 복토재 또는 토양개량제로 사용할 수 있는 부숙토를 생

산한 후 이를 다시 제3자에게 제공하여 그로 하여금 부숙토를 원료로 폐수처리오니의 재

활용 용도로 허용되지 않은 생산 품목인 비탈면 녹화토를 최종적으로 생산하게 한 경우,

폐기물처리업자가 폐기물관리법령이 정한 재활용 기준을 위반한 것인지 여부(적극) / 이때

폐기물처리업자의 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우, 폐기물처리업자에

대하여 제재처분을 할 수 있는지 여부(소극) 및 ‘의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유’가

있는지 판단하는 기준이 되는 자

21페이지

행정판례의 최근 동향 215

[2] 여러 처분사유에 관하여 하나의 제재처분을 하였을 때 그중 일부가 인정되지 않으나

나머지 처분사유들만으로도 처분의 정당성이 인정되는 경우, 그 처분을 위법하다고 보아

취소할 수 있는지 여부(소극)

[3] 행정청이 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 제재처분을 하였으나, 위반행위별로

제재처분의 내용을 구분하는 것이 가능하고 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대

한 제재처분 부분만이 위법한 경우, 제재처분 전부를 취소할 수 있는지 여부(소극)

[1] 폐기물관리법 제2조의2, 제13조 제1항, 제13조의2 제1항 제4호, 제5호, 제27조 제2항 제2호,

폐기물관리법 시행규칙 제4조의2 제1항 [별표 4] 제2호, 제2항 [별표 4의2] 제3호 (나)목의 1), 2), 제

3항 [별표 4의3] 제2호, 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 (다)목, 제2호 (다)목 2) 가), ‘유기성오니

등을 토지개량제 및 매립시설 복토 용도로의 재활용 방법에 관한 규정’(2016. 12. 30. 환경부고시 제

2016-259호) 제2조 제1호, 제3호, 제7조 제2항, 제3항의 내용을 종합하면, 폐수처리오니에 생물학적

처리과정을 거쳐 ‘부숙토’를 만들어 매립시설 복토재 또는 토양개량제를 생산하는 것은 폐기물관리

법령이 허용하는 폐수처리오니의 재활용 방법에 해당한다. 그러나 폐수처리오니로 ‘비탈면 녹화토’

를 생산하는 것은 폐기물관리법령이 정한 재활용 기준을 위반하는 것이다. 나아가 폐기물처리업자

가 폐수처리오니에 생물학적 처리과정을 거쳐 일단 매립시설 복토재 또는 토양개량제로 사용할 수

있는 부숙토를 생산하였더라도 이를 다시 제3자에게 제공하여 그로 하여금 부숙토를 원료로 폐수처

리오니의 재활용 용도로 허용되지 않은 생산 품목인 비탈면 녹화토를 최종적으로 생산하게 하였다

면, 이것 역시 폐기물처리업자가 폐기물관리법령이 정한 재활용 기준을 위반한 것이라고 보아야 한

다.

다만 폐기물처리업자가 자신이 생산한 부숙토를 제3자에게 제공하면서 그가 그 부숙토를 폐기물

관리법령이 허용하지 않는 방식으로 사용하리라는 점을 예견하거나 결과 발생을 회피하기 어렵다고

인정할 만한 특별한 사정이 있어 폐기물처리업자의 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는

경우에는 폐기물처리업자에 대하여 제재처분을 할 수 없다고 보아야 한다. 여기에서 ‘의무위반을 탓

할 수 없는 정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 폐기물처리업자 본인이나 그 대표자의 주관적

인 인식을 기준으로 하는 것이 아니라, 그의 가족, 대리인, 피용인 등과 같이 본인에게 책임을 객관

적으로 귀속시킬 수 있는 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 여러 처분사유에 관하여 하나의 제재처분을 하였을 때 그중 일부가 인정되지 않는다고 하더

라도 나머지 처분사유들만으로도 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 보아

취소하여서는 아니 된다.

[3] 행정청이 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 제재처분을 하였으나, 위반행위별로 제재처분

의 내용을 구분하는 것이 가능하고 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 제재처분 부분

만이 위법하다면, 법원은 제재처분 중 위법성이 인정되는 부분만 취소하여야 하고 제재처분 전부를

취소하여서는 아니 된다.

Ⅳ. 국가배상에 관한 판례

공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상

22페이지

행정법연구 제62호 216

1. 1. 선고 2019다250824 판결 〔손해배상(기)〕(공2020상, 824)

甲이 국가지정문화재 주변에 위치하고 있는 토지에 대하여 관할 지방자치단체로부터 발

급받은 토지이용계획확인서의 ‘지역･지구 등 지정 여부’란에는 ‘생산관리지역’과 ‘가축사육

제한구역’만 기재되어 있었고 이에 위 토지를 매수하는 계약을 체결하였는데, 그 후 위 토

지에 관한 인허가 신청 과정에서 위 토지가 ‘문화재보호법에 따른 현상변경허가 대상구역’

에 해당하여 개발행위가 불가능하다는 것을 알게 되자 매매계약을 해제한 후 관할 지방자

치단체를 상대로 토지이용계획확인서에 ‘현상변경허가 대상구역’이라는 내용을 기재할 의

무를 위반하였음을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서, 2010. 1. 5. 국토해양부 고시 제

2009-1315호 또는 2009. 5. 6. 문화재청 고시 제2009-37호가 위 문화재 주변 토지를 현상변경

허가 대상구역으로 지정하는 고시라는 잘못된 전제하에 관할 지방자치단체의 장에게 국토

이용정보체계 등재의무 또는 과실이 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한

사례

甲이 국가지정문화재 주변에 위치하고 있는 토지에 대하여 관할 지방자치단체로부터 발급받은

토지이용계획확인서의 ‘지역･지구 등 지정 여부’란에는 ‘생산관리지역’과 ‘가축사육제한구역’만 기재

되어 있었고 이에 위 토지를 매수하는 계약을 체결하였는데, 그 후 위 토지에 관한 인허가 신청 과

정에서 위 토지가 ‘문화재보호법에 따른 현상변경허가 대상구역’에 해당하여 개발행위가 불가능하다

는 것을 알게 되자 매매계약을 해제한 후 관할 지방자치단체를 상대로 토지이용계획확인서에 ‘현상

변경허가 대상구역’이라는 내용을 기재할 의무를 위반하였음을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서,

1. 1. 국토해양부 고시 제2009-1315호는 토지이용규제 기본법 제5조에 따라 규제지역의 종류

를 열거한 것일 뿐 위 토지와 같은 특정한 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라고

보기 어렵고, 또한 2009. 5. 6. 문화재청 고시 제2009-37호도 구 문화재보호법 시행규칙(2011. 2. 1.

문화체육관광부령 제76호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제3항에 따라 일부 국가지정문화재 외

곽의 현상변경허가 대상구역 안에서 허용가능한 행위의 기준(현상변경 허용기준)을 정한 것이어서

위 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라고 보기 어려운데도, 국토해양부장관의 고시

또는 문화재청장의 고시가 위 문화재 주변 토지를 현상변경허가 대상구역으로 지정하는 고시라는

잘못된 전제하에, 위 각 고시 당시 관할 지방자치단체의 장이 관련 통보를 받지 못하였으므로 관할

지방자치단체의 장에게 국토이용정보체계 등재의무 또는 과실이 없다고 본 원심판단에 법리오해의

잘못이 있다고 한 사례.

1. 1. 선고 2018다238865 판결 〔손해배상(기)〕(공2020상, 902)

[1] 공무원들의 불법행위로 말미암아 분배농지에 관한 권리를 상실한 피상속인이 사망한

이후 상속인들이 위 분배농지에 관한 손해배상청구권에 관하여 상속재산분할협의를 하였

는데, 위 채권이 상속재산분할의 대상이 될 수 있는지 문제 된 사안에서, 피상속인의 사망

당시에는 분배농지에 관한 권리가 상속재산분할의 대상이 되는 상속재산이었다가 구 농지

법 부칙(1994. 12. 22.) 제3조에서 정한 3년의 기간이 지나 소멸하였고, 이에 따라 상속재산

분할협의 당시에는 수분배권의 대상재산(代償財産)인 손해배상청구권이 상속재산분할의 대

상이 된다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

23페이지

행정판례의 최근 동향 217

[2] 헌법재판소가 2018. 8. 30. 선고한 ‘민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실･화해를

위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호(민간인 집단 희생사건), 제4호(중대한 인권침해

사건･조작의혹사건)에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다’는 위헌결정의 효력이 위 제3호,

제4호 사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 구하는 소송이

위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미치는지 여부(적극) 및 위 손해배상청

구권에 대하여 민법 제766조 제2항에 따른 10년의 소멸시효 또는 국가재정법 제96조 제2항

에 따른 5년의 소멸시효가 적용되는지 여부(소극)

[1] 공무원들의 불법행위로 말미암아 분배농지에 관한 권리를 상실한 피상속인이 사망한 이후 상

속인들이 위 분배농지에 관한 손해배상청구권에 관하여 상속재산분할협의를 하였는데, 위 채권이

상속재산분할의 대상이 될 수 있는지 문제 된 사안에서, 피상속인의 사망 당시에는 분배농지에 관

한 권리가 상속재산분할의 대상이 되는 상속재산이었다가 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로

전부 개정되기 전의 것) 부칙(1994. 12. 22.) 제3조에서 정한 3년의 기간이 지나 소멸하였고, 이에

따라 상속재산분할협의 당시에는 수분배권의 대상재산(代償財産)인 손해배상청구권이 상속재산분할

의 대상이 된다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[2] 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실･화해를 위한 과거사

정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항

제4호의 ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하

였다.

위 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항

제4호의 ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한

배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다. 따라서 그러한

손해배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항에 따른 10년의 소멸시효 또는 국가재정법 제96조

제2항[구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조로 폐지) 제96조 제2항]에

따른 5년의 소멸시효가 적용되지 않는다.

1. 1. 선고 2018다238865 판결 〔손해배상(기)〕(공2020상, 902)

[1] 공무원들의 불법행위로 말미암아 분배농지에 관한 권리를 상실한 피상속인이 사망한

이후 상속인들이 위 분배농지에 관한 손해배상청구권에 관하여 상속재산분할협의를 하였

는데, 위 채권이 상속재산분할의 대상이 될 수 있는지 문제 된 사안에서, 피상속인의 사망

당시에는 분배농지에 관한 권리가 상속재산분할의 대상이 되는 상속재산이었다가 구 농지

법 부칙(1994. 12. 22.) 제3조에서 정한 3년의 기간이 지나 소멸하였고, 이에 따라 상속재산

분할협의 당시에는 수분배권의 대상재산(代償財産)인 손해배상청구권이 상속재산분할의 대

상이 된다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

[2] 헌법재판소가 2018. 8. 30. 선고한 ‘민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실･화해를

위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호(민간인 집단 희생사건), 제4호(중대한 인권침해

사건･조작의혹사건)에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다’는 위헌결정의 효력이 위 제3호,

제4호 사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 구하는 소송이

24페이지

행정법연구 제62호 218

위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미치는지 여부(적극) 및 위 손해배상청

구권에 대하여 민법 제766조 제2항에 따른 10년의 소멸시효 또는 국가재정법 제96조 제2항

에 따른 5년의 소멸시효가 적용되는지 여부(소극)

[1] 공무원들의 불법행위로 말미암아 분배농지에 관한 권리를 상실한 피상속인이 사망한 이후 상

속인들이 위 분배농지에 관한 손해배상청구권에 관하여 상속재산분할협의를 하였는데, 위 채권이

상속재산분할의 대상이 될 수 있는지 문제 된 사안에서, 피상속인의 사망 당시에는 분배농지에 관

한 권리가 상속재산분할의 대상이 되는 상속재산이었다가 구 농지법(2007. 4. 11. 법률 제8352호로

전부 개정되기 전의 것) 부칙(1994. 12. 22.) 제3조에서 정한 3년의 기간이 지나 소멸하였고, 이에

따라 상속재산분할협의 당시에는 수분배권의 대상재산(代償財産)인 손해배상청구권이 상속재산분할

의 대상이 된다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[2] 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실･화해를 위한 과거사

정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항

제4호의 ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하

였다.

위 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항

제4호의 ‘중대한 인권침해사건･조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한

배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다. 따라서 그러한

손해배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항에 따른 10년의 소멸시효 또는 국가재정법 제96조

제2항[구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조로 폐지) 제96조 제2항]에

따른 5년의 소멸시효가 적용되지 않는다.

1. 1. 선고 2015다224797 판결 〔손해배상(기)〕(공2020상, 962)

[1] 국가배상책임에서 ‘법령 위반’의 의미 및 수사기관이 범죄수사를 하면서 지켜야 할

법규상 또는 조리상의 한계를 위반한 것이 ‘법령 위반’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 피의자가 소년 등 사회적 약자인 경우, 수사기관은 수사과정 중 피의자의 방어권 행

사에 불이익이 발생하지 않도록 더욱 세심하게 배려할 직무상 의무를 부담하는지 여부(적

극) 및 수사기관이 고의 또는 과실로 위 직무상 의무를 위반하여 피의자신문조서를 작성함

으로써 피의자의 방어권이 실질적으로 침해된 경우, 국가배상책임이 성립하는지 여부(적극)

[1] 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하고, 법령을 위반하였다

함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마

땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정

당성을 결여하고 있음을 뜻하는 것이므로, 수사기관이 범죄수사를 하면서 지켜야 할 법규상 또는

조리상의 한계를 위반하였다면 이는 법령을 위반한 경우에 해당한다.

[2] 수사기관은 수사 등 직무를 수행할 때에 헌법과 법률에 따라 국민의 인권을 존중하고 공정하

게 하여야 하며 실체적 진실을 발견하기 위하여 노력하여야 할 법규상 또는 조리상의 의무가 있고,

특히 피의자가 소년 등 사회적 약자인 경우에는 수사과정에서 방어권 행사에 불이익이 발생하지 않

도록 더욱 세심하게 배려할 직무상 의무가 있다. 따라서 경찰관은 피의자의 진술을 조서화하는 과

정에서 조서의 객관성을 유지하여야 하고, 고의 또는 과실로 위 직무상 의무를 위반하여 피의자신

25페이지

행정판례의 최근 동향 219

문조서를 작성함으로써 피의자의 방어권이 실질적으로 침해되었다고 인정된다면, 국가는 그로 인하

여 피의자가 입은 손해를 배상하여야 한다.

1. 1. 선고 2017다211559 판결 〔손해배상(기)〕(공2020상, 1239)

[1] 관련 공무원에게 작위의무를 명하는 법령 규정이 없는 경우, 공무원의 부작위로 국가

배상책임을 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준

[2] 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의

해석･적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’이 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이

있는지 여부(원칙적 소극) 및 공무원의 조치가 행정규칙에 적합한지 여부에 따라 공무원의

조치의 적법 여부를 판단할 수 있는지 여부(소극)

[3] 자살우려자 식별과 신상파악･관리･처리의 책임이 있는 각급 부대의 지휘관 등 관계

자가 장병의 자살 등의 사고를 방지하기 위해 취할 조치 및 이러한 조치를 취하지 않은

상황에서 소속 장병의 자살 사고가 발생한 경우, 자살 사고가 발생할 수 있음을 예견할 수

있었고 그러한 조치를 취했다면 자살 사고의 결과를 회피할 수 있었다면 국가배상책임이

인정되는지 여부(원칙적 적극)

[4] 甲이 하사로 임관하여 해군교육사령부 정보통신학교 등에서 교육을 받고 함선에서

근무하던 중 자살한 사안에서, 甲이 해군교육사령부에서 받은 인성검사에서 ‘부적응, 관심,

자살예측’이라는 결과가 나왔음에도 자살예방 및 생명존중문화 조성을 위한 법률 및 장병

의 자살예방 대책과 관련한 부대관리훈령 등에 따른 자살우려자 식별과 신상파악 등의 조

치가 이루어지지 아니한 사정 등을 이유로 국가의 배상책임을 인정한 사례

[1] 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상

책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하

여 타인에게 손해를 입힌 때’라는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령

위반’이란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이

를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중･권력남용금지･신의성실과 같이 공무원으로

서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 객관적인 정당성

이 없는 행위를 한 경우를 포함한다. 국민의 생명･신체･재산 등에 관하여 절박하고 중대한 위험상

태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명･신체･재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명

으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명･신체･재산 등

을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여

그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다. 그러나 그와 같이 절박하고 중대한 위험상태가

발생하였거나 발생할 우려가 없는 경우에는 원칙적으로 공무원이 관련 법령을 준수하여 직무를 수

행하였다면 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라

서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제 되는 경우에 관련 공무원에

대하여 작위의무를 명하는 법령 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는

국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견

하여 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한

26페이지

행정법연구 제62호 220

다.

[2] 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석･적용

기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이

나 법원을 구속하는 효력이 없다. 공무원의 조치가 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으

로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 공무원의 조치가 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이

보장되는 것도 아니다. 공무원의 조치가 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령

의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다.

[3] 자살예방 및 생명존중문화 조성을 위한 법률과 장병의 자살예방 대책과 관련한 부대관리훈령

등의 규정 내용을 종합하면, 자살우려자 식별과 신상파악･관리･처리의 책임이 있는 각급 부대의 지

휘관 등 관계자는 장병의 자살을 예방하기 위해 마련된 부대관리훈령 등의 관련 규정을 준수하여

자살이 우려되는 장병을 식별하고 장병의 신상을 파악하려고 노력하고, 자살의 가능성이 확인된 장

병에 대해서는 정신과 군의관의 진단 등을 거쳐 그 결과에 따라 해당 장병을 적절하게 관리하는 등

의 조치를 취하여 자살 등의 사고를 미리 방지하고 그가 신체적･정신적 건강을 회복할 수 있도록

할 의무가 있다. 각급 부대의 관계자가 위와 같은 자살예방 관련 규정에 따라 필요한 조치를 취하

지 않은 상황에서 소속 장병의 자살 사고가 발생한 경우, 자살 사고가 발생할 수 있음을 예견할 수

있었고 그러한 조치를 취했을 경우 자살 사고의 결과를 회피할 수 있었다면, 특별한 사정이 없는

한 해당 관계자의 직무상 의무 위반과 이에 대한 과실이 인정되고, 국가는 국가배상법 제2조 제1항

에 따라 배상책임을 진다.

[4] 해군 기초군사교육단에 입소하여 교육을 받은 후 하사로 임관한 甲이 해군교육사령부에서 받

은 인성검사에서 ‘부적응, 관심, 자살예측’이라는 결과가 나왔으나, 甲의 소속 부대 당직소대장 乙은

위 검사 결과를 교관 등에게 보고하지 않았고, 甲은 그 후 실시된 면담 및 검사에서 특이사항이 없

다는 판정을 받고 신상등급 C급(신상에 문제점이 없는 자)으로 분류되었는데 함선 근무 중 자살한

사안에서, 甲이 해군교육사령부에서 받은 인성검사에서 자살이 예측되는 결과가 나타난 이상 당시

甲에게 자살 가능성이 있음을 충분히 예견할 수 있는 사정이 있었는데도 위 인성검사 결과를 제대

로 반영하지 아니한 것은 자살우려자 식별과 신상파악･관리･처리의 책임이 있는 교관, 지휘관 등

관계자가 자살예방 및 생명존중문화 조성을 위한 법률 및 장병의 자살을 예방하기 위해 마련된 관

련 규정들에 따른 조치 등 甲의 자살을 방지하기 위해 필요한 조치를 할 직무상 의무를 과실로 위

반한 것이고, 그와 같은 직무상 의무 위반과 위 자살 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 국

가의 배상책임을 인정한 사례.

Ⅴ. 손실보상에 관한 판례

1. 1. 선고 2019두32696 판결 〔손실보상금〕(공2020상, 999)

[1] 2013. 4. 25. 국토교통부령 제5호로 개정된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에

관한 법률 시행규칙 제48조 제2항 단서 제1호가 헌법상 정당보상원칙, 비례원칙에 위반되

거나 위임입법의 한계를 일탈한 것인지 여부(소극)

[2] 2013. 4. 25. 국토교통부령 제5호로 개정된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에

27페이지

행정판례의 최근 동향 221

관한 법률 시행규칙 시행일 전에 사업인정고시가 이루어졌으나 위 시행규칙 시행 후 보상

계획의 공고･통지가 이루어진 공익사업에 대해서도 영농보상금액의 구체적인 산정방법･기

준에 관한 위 시행규칙 제48조 제2항 단서 제1호를 적용하도록 규정한 위 시행규칙 부칙

(2013. 4. 25.) 제4조 제1항이 진정소급입법에 해당하는지 여부(소극)

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제77조 제4항은 농업손실 보상액의 구

체적인 산정 및 평가 방법과 보상기준에 관한 사항을 국토교통부령으로 정하도록 위임하고 있다.

그 위임에 따라 2013. 4. 25. 국토교통부령 제5호로 개정된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보

상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘개정 시행규칙’이라 한다) 제48조 제2항 단서 제1호가 실제소득 적

용 영농보상금의 예외로서, 농민이 제출한 입증자료에 따라 산정한 실제소득이 동일 작목별 평균소

득의 2배를 초과하는 경우에 해당 작목별 평균생산량의 2배를 판매한 금액을 실제소득으로 간주하

도록 규정함으로써 실제소득 적용 영농보상금의 ‘상한’을 설정하였다.

이와 같은 개정 시행규칙 제48조 제2항 단서 제1호는, 영농보상이 장래의 불확정적인 일실소득을

보상하는 것이자 농민의 생존배려･생계지원을 위한 보상인 점, 실제소득 산정의 어려움 등을 고려

하여, 농민이 실농으로 인한 대체생활을 준비하는 기간의 생계를 보장할 수 있는 범위 내에서 실제

소득 적용 영농보상금의 ‘상한’을 설정함으로써 나름대로 합리적인 적정한 보상액의 산정방법을 마

련한 것이므로, 헌법상 정당보상원칙, 비례원칙에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로는

볼 수 없다.

[2] 사업인정고시일 전부터 해당 토지를 소유하거나 사용권원을 확보하여 적법하게 농업에 종사

해 온 농민은 사업인정고시일 이후에도 수용개시일 전날까지는 해당 토지에서 그간 해온 농업을 계

속할 수 있다. 그러나 사업인정고시일 이후에 수용개시일 전날까지 농민이 해당 공익사업의 시행과

무관한 어떤 다른 사유로 경작을 중단한 경우에는 손실보상의 대상에서 제외될 수 있다. 사업인정

고시가 이루어졌다는 점만으로 농민이 구체적인 영농보상금 청구권을 확정적으로 취득하였다고는

볼 수 없으며, 보상협의 또는 재결절차를 거쳐 협의성립 당시 또는 수용재결 당시의 사정을 기준으

로 구체적으로 산정되는 것이다.

또한 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제48조에 따른 영농보상은

수용개시일 이후 편입농지에서 더 이상 영농을 계속할 수 없게 됨에 따라 발생하는 손실에 대하여

장래의 2년간 일실소득을 예측하여 보상하는 것이므로, 수용재결 당시를 기준으로도 영농보상은 아

직 발생하지 않은 장래의 손실에 대하여 보상하는 것이다.

따라서 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙(2013. 4. 25.) 제4조

제1항이 영농보상금액의 구체적인 산정방법･기준에 관한 2013. 4. 25. 국토교통부령 제5호로 개정된

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘개정 시행규칙’이라 한다) 제

48조 제2항 단서 제1호를 개정 시행규칙 시행일 전에 사업인정고시가 이루어졌으나 개정 시행규칙

시행 후 보상계획의 공고･통지가 이루어진 공익사업에 대해서도 적용하도록 규정한 것은 진정소급

입법에 해당하지 않는다.

1. 1. 선고 2017다265389 판결 〔손해배상(기)〕(공2020상, 1248)

[1] 한국토지공사가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 택지

개발사업 지구 내 토지에 관하여 토지소유자와 매매계약을 체결한 행위가 상행위인지 여

부(소극)

28페이지

행정법연구 제62호 222

[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공공사업의 시행자가

토지를 협의취득하는 경우, 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배상 또

는 하자담보책임을 물을 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 매도인의 하자담보책임에 따른

손해배상청구권에 적용되는 소멸시효기간(=10년)과 기산점(=매수인이 매매의 목적물을 인도

받은 때)

[3] 甲 공사가 택지개발사업을 시행하면서 乙 등이 소유한 토지를 공공용지로 협의취득

하였고, 甲 공사를 합병한 丙 공사가 위 택지개발사업을 준공한 다음 위 토지 중 일부를

丁에게 매도하여 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 丁이 건물을 신축하기 위해 터파기공사

를 하던 중 위 토지 지하에 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하여 丙 공사에 통보하자,

丙 공사가 乙 등을 상대로 매도인의 하자담보책임에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 甲

공사가 乙 등 소유의 토지를 매수한 행위는 상행위에 해당하지 않아 상법 제64조가 적용

되지 않고, 丙 공사가 乙 등에게 매도인의 담보책임을 구하고 있으므로, 甲 공사가 위 토

지에 관하여 소유권이전등기를 마친 때부터 민법 제162조 제1항에 따른 10년의 소멸시효가

진행되고, 그로부터 10년이 지나기 전에 소가 제기되어 丙 공사의 손해배상청구권은 소멸

시효가 완성되지 않았다고 한 사례

[1] 어느 행위가 상법 제46조의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 같은 조 각호의 행

위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 ‘영업으로 한다’는 것은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속

반복적으로 하는 것을 의미한다. 구 한국토지공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법

부칙 제2조로 폐지)에 따라 설립된 한국토지공사는 토지를 취득･관리･개발 및 공급하게 함으로써

토지자원의 효율적인 이용을 촉진하고 국토의 종합적인 이용･개발을 도모하여 건전한 국민경제의

발전에 이바지하게 하기 위하여 설립된 법인이다. 따라서 한국토지공사가 택지개발사업을 시행하기

위하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 토지소유자로부터 사업 시행

을 위한 토지를 매수하는 행위를 하더라도 한국토지공사를 상인이라 할 수 없고, 한국토지공사가

택지개발사업 지구 내에 있는 토지에 관하여 토지소유자와 매매계약을 체결한 행위를 상행위로 볼

수 없다.

[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 공공사업의 시행자가 토지를

협의취득하는 행위는 사법상의 법률행위로 일방 당사자의 채무불이행에 대하여 민법에 따른 손해배

상 또는 하자담보책임을 물을 수 있다. 이 경우 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에

대하여는 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 매수인이 매매의 목적물을 인도

받은 때부터 소멸시효가 진행한다.

[3] 甲 공사가 택지개발사업을 시행하면서 乙 등이 소유한 토지를 공공용지로 협의취득하였고, 甲

공사를 합병한 丙 공사가 위 택지개발사업을 준공한 다음 위 토지 중 일부를 丁에게 매도하여 소유

권이전등기를 마쳐주었는데, 丁이 건물을 신축하기 위해 터파기공사를 하던 중 위 토지 지하에 폐

기물이 매립되어 있는 것을 발견하여 丙 공사에 통보하자, 丙 공사가 乙 등을 상대로 매도인의 하

자담보책임에 기한 손해배상을 구한 사안에서, 甲 공사가 택지개발사업을 시행하기 위하여 공익사

업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 乙 등 소유의 토지를 매수한 행위는 상행위

에 해당하지 않아 상법 제64조가 적용되지 않고, 甲 공사를 합병한 丙 공사가 乙 등에게 매도인의

담보책임을 구하고 있으므로, 甲 공사가 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 때부터 민법 제

29페이지

행정판례의 최근 동향 223

162조 제1항에 따른 10년의 소멸시효가 진행되고, 그로부터 10년이 지나기 전에 소가 제기되어 丙

공사의 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되지 않았는데도, 甲 공사가 영업으로 부동산을 개발하여

매각할 목적으로 이를 매수하였다는 점 등을 근거로 甲 공사와 乙 등이 체결한 매매계약은 상행위

에 해당하므로 상법 제64조가 적용되어 丙 공사의 손해배상청구권이 5년의 소멸시효 완성으로 소멸

하였다고 본 원심판단에는 상행위와 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

Ⅵ. 행정조직법에 관한 판례

지방자치법
1. 1. 선고 2017추5060 판결 〔직무이행명령취소청구〕(공2020상, 846)

[1] 직무이행명령 및 이에 대한 이의소송 제도의 취지 및 직무이행명령의 요건 중 ‘법령

의 규정에 따라 지방자치단체의 장에게 특정 국가위임사무나 시･도위임사무를 관리･집행

할 의무가 있는지’ 여부의 판단대상(=법령상 의무의 존부)과 이를 판단하는 방법

[2] 재활용이 가능한 순환골재와 순환토사가 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제2

조 제1호의 건설폐기물로서 같은 법 제13조 제2항에 따라 허용보관량을 초과하여 보관해서

는 안 되는지 여부(적극)

[3] 예외 규정의 해석이 명확하지 않은 경우, 이를 확장해석할 수 있는지 여부(소극) / 건

설폐기물 처리업자가 해당 건설폐기물처리 사업장의 사업 활동에 필요하지 않게 된 물질

을 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법령이 정한 바에 따라 재활용하지 아니하고 폐기물

처리시설이 아닌 곳에서 매립한 경우, 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제25조 제2항

제2호에서 정한 제재처분 및 폐기물관리법 제48조 제1호에서 정한 조치명령의 대상이 되는

지 여부(적극)

[1] 직무이행명령 및 이에 대한 이의소송 제도의 취지는 국가위임사무나 시･도위임사무의 관리･

집행에서 위임기관과 수임기관 사이의 지위와 권한, 상호 관계 등을 고려하여, 수임기관인 지방자치

단체의 장이 해당 사무에 관한 사실관계의 인식이나 법령의 해석･적용에서 위임기관과 견해를 달리

하여 해당 사무의 관리･집행을 하지 아니할 때, 위임기관에는 사무집행의 실효성을 확보하기 위하

여 수임기관인 지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령과 그 불이행에 따른 후속 조치를 할 권한을

부여하는 한편, 해당 지방자치단체의 장에게는 직무이행명령에 대한 이의의 소를 제기할 수 있도록

함으로써, 위임사무의 관리･집행에 관한 양 기관 사이의 분쟁을 대법원의 재판을 통하여 합리적으

로 해결하고 사무집행의 적법성과 실효성을 보장하려는 데 있다. 따라서 직무이행명령의 요건 중

‘법령의 규정에 따라 지방자치단체의 장에게 특정 국가위임사무나 시･도위임사무를 관리･집행할 의

무가 있는지’ 여부의 판단대상은 문언대로 법령상 의무의 존부이지, 지방자치단체의 장이 사무의 관

리･집행을 하지 아니한 데 합리적 이유가 있는지 여부가 아니다. 법령상 의무의 존부는 원칙적으로

직무이행명령 당시의 사실관계에 관련 법령을 해석･적용하여 판단하되, 직무이행명령 이후의 정황

30페이지

행정법연구 제62호 224

도 고려할 수 있다.

[2] 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(이하 ‘건설폐기물법’이라 한다) 제13조 제2항은 건설폐

기물의 처리를 위탁받은 건설폐기물 처리업자는 허용보관량을 초과하여 건설폐기물을 보관하여서는

아니 된다고 규정하고 있다. 재활용이 가능한 순환골재와 순환토사도 건설폐기물법 제2조 제1호에

따른 건설폐기물에 해당한다.

[3] 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(이하 ‘건설폐기물법’이라 한다) 제2조 제14호, 구 건설

폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 시행령(2017. 10. 17. 대통령령 제28367호로 개정되기 전의 것) 제

4조는 순환골재와 순환토사를 일정한 용도로만 재활용할 수 있도록 제한하고 있다. 이는 폐기물처

리시설이 아닌 곳에서 폐기물을 매립하는 행위를 원칙적으로 금지하는 폐기물관리법 제8조 제2항에

대한 예외를 정한 것에 해당한다. 일반적으로 예외 규정은 엄격하게 해석하여야 하며, 예외 규정의

해석이 명확하지 않은 경우에는 원칙으로 돌아가야 하고 예외 규정을 확장해석해서는 아니 된다.

건설폐기물 처리업자가 해당 건설폐기물처리 사업장의 사업 활동에 필요하지 않게 된 물질을 건설

폐기물법령이 정한 바에 따라 재활용하지 아니하고, 폐기물처리시설이 아닌 곳에서 매립한 경우에

는 건설폐기물법 제13조 제1항에서 정한 건설폐기물 보관･처리기준 위반에 해당하여 같은 법 제25

조 제2항 제2호에서 정한 제재처분의 대상이 될 뿐만 아니라, 폐기물관리법(2019. 11. 26. 법률 제

16614호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1호에서 정한 조치명령의 대상도 될 수 있다.

1. 1. 선고 2017두31064 판결 〔우선협상대상자지위배제처분취소〕(공2020상, 989)

[1] 행정청에 구 사회기반시설에 대한 민간투자법 이외의 다른 개별 법률에 근거해서 다

른 방식으로 민간투자사업을 추진할 수 있는 재량이 있는지 여부(적극) 및 대상시설이 구

사회기반시설에 대한 민간투자법상 사회기반시설에 해당하여 그 법에 따른 민간투자사업

방식이 가능한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 지방자치단체의 장이 공유재산 및 물품관리법에 근거하여 기부채납 및 사용･수익허

가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 사업시행자를 지정하기 위한 전 단계에서

공모제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된 우

선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부

(적극)

[3] 지방자치단체의 장이 공유재산 및 물품관리법에 근거하여 민간투자사업을 추진하던

중 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하는 경우, 반드시 청문을 실시할 의무가 있는

지 여부(소극)

[4] 처분청이 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우, 취소권 등 행사의 요건과 한계

[1] 구 사회기반시설에 대한 민간투자법(2016. 3. 2. 법률 제14044호로 개정되기 전의 것, 이하

‘민간투자법’이라 한다)은 ‘사회기반시설’을 ‘각종 생산활동의 기반이 되는 시설, 해당 시설의 효용을

증진시키거나 이용자의 편의를 도모하는 시설 및 국민생활의 편익을 증진시키는 시설로서, 다음 각

목의 어느 하나에 해당하는 시설’이라고 정의하면서 각 목에서 대상시설을 열거하고 있고(제2조 제1

호), ‘사회기반시설사업’을 ‘사회기반시설의 신설･증설･개량 또는 운영에 관한 사업’이라고 정의하며

(제2조 제2호), ‘민간투자사업’을 ‘제9조에 따라 민간부문이 제안하는 사업 또는 제10조에 따른 민간

31페이지

행정판례의 최근 동향 225

투자시설사업기본계획에 따라 제7호에 따른 사업시행자가 시행하는 사회기반시설사업’이라고 정의

하고 있다(제5호 본문).

이처럼 민간투자법은 일정한 사회기반시설을 민간투자법이 정하는 절차에 따라 시행할 수 있도

록 정하고 있을 뿐이고, 민간투자자가 사회기반시설을 설치하여 운영하는 사업을 민간투자법에 따

라서만 추진하여야 한다는 ‘적용우선 규정’을 명문으로 두고 있지 않으므로, 민간투자법이 민간투자

법에 따른 민간투자사업 이외에 다른 개별 법률에 근거한 다른 방식의 민간투자사업을 허용하지 아

니하는 취지라고 보기는 어렵다. 따라서 다른 개별 법률이 다른 방식의 민간투자사업을 허용하고

있는 이상, 행정청에는 민간투자법 이외에 다른 개별 법률에 근거해서도 다른 방식으로 민간투자사

업을 추진할 수 있는 재량이 있다고 봄이 타당하고, 이는 대상시설이 민간투자법상 사회기반시설에

해당하여 민간투자법에 따른 민간투자사업 방식이 가능한 경우에도 마찬가지이다.

[2] 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제2조 제1호, 제7조 제1항, 제20조 제1

항, 제2항 제2호의 내용과 체계에 관련 법리를 종합하면, 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하

여 기부채납 및 사용･수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 사업시행자를 지정하기

위한 전 단계에서 공모제안을 받아 일정한 심사를 거쳐 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선

정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 민간투자사업의 세부내용에 관한 협상을 거쳐

공유재산법에 따른 공유재산의 사용･수익허가를 우선적으로 부여받을 수 있는 지위를 설정하거나

또는 이미 설정한 지위를 박탈하는 조치이므로 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야

한다.

[3] 지방자치단체의 장이 공유재산 및 물품관리법에 근거하여 민간투자사업을 추진하던 중 우선

협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하기 위하여 반드시 청문을 실시할 의무가 있다고 볼 수는 없

다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항, 제3항, 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의

무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되

는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하

지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자

등에게 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하

며, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우

에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 다만 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히

곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전

통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게

위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 그 사전통지나 의견제출의 예

외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

이처럼 행정절차법이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 사전

통지 및 의견청취를 하도록 규정한 것은 불이익처분 상대방의 방어권 행사를 실질적으로 보장하기

위함이다.

이러한 행정절차법의 규정 내용과 체계에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익

을 제한하는 처분을 하는 경우에는 원칙적으로 행정절차법 제21조 제1항에 따른 사전통지를 하고,

제22조 제3항에 따른 의견제출 기회를 주는 것으로 족하며, 다른 법령 등에서 반드시 청문을 실시

하도록 규정한 경우이거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 등에 한하여 청문을 실시할 의무가

있다.

[4] 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근

32페이지

행정법연구 제62호 226

거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의

필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 처분으로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익

적 처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록

취소 등의 사유가 있더라도 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의

필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교･형량하여 결

정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경

우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다.

Ⅶ. 특별행정작용법에 관한 판례

토지행정법
1. 1. 선고 2019도3795 판결 〔물환경보전법위반〕(공2020상, 1038)

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항 제19호 [별표 20]에서 ‘계획

관리지역 안에서 건축할 수 없는 건축물’의 하나로서 특정수질유해물질이 구 수질 및 수생

태계 보전에 관한 법률 시행령 제31조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되는 공장시

설 등을 구체적으로 열거한 것이 모법인 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 위임 범위를

일탈하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항 제19호 [별표 20] 제1호

(자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (3) 부분이 과잉금지원칙 등에 위배하여 국민의 직업(영

업)의 자유를 침해한 위헌인 규정인지 여부(소극)

[3] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항 제19호 [별표 20] 제1호

(자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (3) 부분이 평등원칙에 위배된 자의적인 입법인지 여부

(소극)

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다)은, 제76조 제1항에서 용도지

역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도･종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항을 대통령령으로 정

하도록 위임하면서도 제36조 제1항을 통하여 대통령령의 제정자가 준거하여야 할 각 용도지역의 기

능과 특성, 그 의미를 규정하고 있다. 계획관리지역에 대해서는 ‘도시지역으로의 편입이 예상되거나

자연환경을 고려하여 제한적인 이용･개발을 하려는 지역으로서 계획적･체계적인 개발･관리가 필요

한 지역’이라고 규정하고 있는데[제36조 제1항 제2호 (다)목], 국토계획법 자체에서 이미 계획관리지

역에서는 광범위한 건축 제한이 이루어질 가능성을 예정하고 있는 것이다.

토지의 사회성･공공성을 고려하면 토지재산권에 대하여는 다른 재산권에 비하여 강한 제한과 의

무가 부과될 수 있으므로 토지의 이용･개발과 보전에 관한 사항에 관해서는 입법자에게 광범위한

입법형성권이 부여되어 있는 점에 비추어 보면, 국토계획법의 위와 같은 입장, 즉 국토의 계획 및

이용에 관한 목표, 그 실행의 원칙적 기준 등을 법률에서 직접 제시하되 구체적인 수단이나 방법의

33페이지

행정판례의 최근 동향 227

형성에 관해서는 대통령령의 입법자에게 비교적 광범위한 입법재량을 부여한 것은 정당하다.

따라서 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제28583호로 개정되기

전의 것) 제71조 제1항 제19호 [별표 20]에서 ‘계획관리지역 안에서 건축할 수 없는 건축물’의 하나

로서 특정수질유해물질이 구 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제

28583호 물환경보전법 시행령으로 대통령령 제명 변경되기 전의 것) 제31조 제1항 제1호에 따른 기

준 이상으로 배출되는 공장시설 등을 구체적으로 열거한 것은 모법인 국토계획법이 위와 같이 예정

하고 있는 바를 구체화, 명확화한 것이라고 볼 수 있을 뿐, 모법의 위임 범위를 뛰어넘은 것이라고

평가하기는 어렵다.

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제28583호로 개정되기 전

의 것) 제71조 제1항 제19호 [별표 20] 제1호 (자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (3) 부분(이하

‘시행령 조항’이라고 한다)이 계획관리지역에서 특정수질유해물질이 구 수질 및 수생태계 보전에 관

한 법률 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제28583호 물환경보전법 시행령으로 대통령령 제명 변경되기

전의 것) 제31조 제1항 제1호에 따른 기준 이상으로 배출되는 공장시설(이하 ‘특정수질유해물질 기

준 이상 배출 공장시설’이라고 한다)의 건축을 원칙적으로 금지한 것 자체는, 국토의 계획 및 이용

에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다)이 부여한 입법형성의 재량 범위 내에 있는 것일 뿐만

아니라 헌법적으로 정당한 ‘국토계획법의 용도지역 제도의 취지 및 계획관리지역의 특성과 지정 목

적 등’을 반영한 것으로 평가된다. 따라서 정당한 입법 목적을 실현하기 위한 적절한 수단으로 볼

수 있다.

또한 시행령 조항은 계획관리지역에 한정하여 ‘특정수질유해물질 기준 이상 배출 공장시설’의 건

축을 금지하는 것일 뿐이므로, ‘특정수질유해물질 기준 이상 배출 공장시설’을 건축하여 운영하려는

자는 계획관리지역이 아닌 지역에서 행정청의 허가를 받아 건축한 후 운영할 수 있다. 그렇다면 시

행령 조항으로 인하여 국민이 입게 될 법익 침해의 정도가 앞서 본 입법 목적이 지향하는 공익에

비하여 중하다고 보기는 어렵다.

계획관리지역에서 ‘특정수질유해물질 기준 이상 배출 공장시설’의 건축을 원칙적으로 금지한 입

법자의 의사가 정당한 이상, 그러한 원칙적 금지에 대한 예외적 허용 범위를 정함에 있어서는 입법

자에게 폭넓은 입법재량이 있다고 보아야 한다. 살피건대, 시행령 조항이 ‘구 수질 및 수생태계 보

전에 관한 법률(2017. 1. 17. 법률 제14532호 물환경보전법으로 법률 제명 변경되기 전의 것, 이하

‘구 수질수생태계법’이라고 한다) 제34조에 따라 폐수무방류배출시설의 설치허가를 받아 운영하는

경우’만을 위 원칙적 금지에 대한 예외사유로 한정한 것을 두고 입법재량의 범위를 일탈한 선택이

라고 평가하기는 어렵다.

달리 ‘폐수배출시설 설치제한지역이든 아니든 모든 계획관리지역에서 구 수질수생태계법의 폐수

무방류배출시설의 설치허가 요건(시설기준)을 갖추어 국토계획법상 개발행위허가를 받을 수 있는 가

능성’을 위 원칙적 금지에 대한 예외사유로 입법하여야 할 의무가 시행령 조항의 입법자에게 있다

고 볼 법적 근거를 찾기 어렵다.

결국 시행령 조항을 가리켜 과잉금지원칙 등에 위배하여 국민의 직업(영업)의 자유를 침해한 위

헌인 규정이라고 평가할 수는 없다.

[3] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2018. 1. 16. 대통령령 제28583호로 개정되기 전

의 것) 제71조 제1항 제19호 [별표 20] 제1호 (자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (3) 부분에 의하

면 같은 계획관리지역이더라도 폐수배출시설 설치제한지역인지 여부에 따라 폐수무방류배출시설의

건축 가능성 유무가 정해지지만, 이는 본질적으로 서로 상이한 법률[구 수질 및 수생태계 보전에 관

한 법률(2017. 1. 17. 법률 제14532호 물환경보전법으로 법률 제명 변경되기 전의 것)상 폐수배출시

34페이지

행정법연구 제62호 228

설 허가 및 설치제한 제도와 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 계획관리지역의 건축 규제 제도]

의 입법 취지를 구현하는 과정에서 기인한 것으로 볼 수 있다. 따라서 그러한 차별적 취급을 두고

평등원칙에 위배된 자의적인 입법이라고 평가하기 어렵다.

Ⅷ. 행정법과 사법에 관한 판례

1. 1. 선고 2018다298409 판결 〔매매대금반환〕(공2020상, 1087)

[1] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공

계약에 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 적용되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 법 해석의 원칙

[3] 甲이 국가와 체결한 국유임산물 매각계약의 계약조건에서 ‘소관 관서의 장은 매수자

가 산림관계법령 또는 계약사항을 위반한 때에는 계약을 해제할 수 있으며, 이때 계약보증

금, 기납된 대금 및 매각임산물은 국고에 귀속할 수 있다’는 내용을 규정하고 있었는데, 국

가가 甲이 계약에서 정한 기한 내 반출의무를 위반하였다는 이유로 계약을 해제하고 매각

대금 등을 국고에 귀속하자 甲이 국가를 상대로 미반출산물에 상당하는 매각대금 등의 반

환을 구한 사안에서, 위 계약조건의 매각대금 국고귀속 조항은 문언 그대로 甲이 계약사항

을 위반하여 계약이 해제된 경우에 적용되는 것으로 해석되는데도, 이와 달리 본 원심판단

에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사

경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의

계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와

계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다.

[2] 법 해석은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으

로 하여야 한다.

[3] 甲이 국가와 체결한 국유임산물 매각계약의 계약조건에서 ‘소관 관서의 장은 매수자가 산림관

계법령 또는 계약사항을 위반한 때에는 계약을 해제할 수 있으며, 이때 계약보증금, 기납된 대금 및

매각임산물은 국고에 귀속할 수 있다’는 내용을 규정하고 있었는데, 국가가 甲이 계약에서 정한 기

한 내 반출의무를 위반하였다는 이유로 계약을 해제하고 매각대금 등을 국고에 귀속하자 甲이 국가

를 상대로 미반출산물에 상당하는 매각대금 등의 반환을 구한 사안에서, 위 국유임산물 매각계약은

甲과 국가가 사경제 주체로서 대등한 위치에서 체결한 사법상 계약으로서 계약조건의 매각대금 국

고귀속 조항은 문언 그대로 甲이 계약사항을 위반하여 계약이 해제된 경우에 적용되는 것으로 해석

되고, 계약조건이나 관련 법령의 내용을 모두 살펴보더라도 매수인의 기한 내 반출의무 위반으로

인해 계약이 해제되는 경우에는 손상 또는 부패되었거나 손상 또는 부패할 우려가 있는 국유임산물

이 아닌 한 적용되지 않는다는 내용은 포함되어 있지 않은 것으로 보이며, 그와 같이 해석하여야

할 객관적인 근거 역시 찾아보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고

한 사례.

35페이지

행정판례의 최근 동향 229

1. 1. 선고 2019다294824 판결 〔손해배상(지)〕(공2020상, 913)

[1] 알려진 품종의 품종보호 출원공개일 전에 그 보호품종의 종자를 증식하여 출원공개

일 후 증식된 종자에 관하여 양도 또는 양도의 청약(양도를 위한 전시를 포함한다)을 하는

경우, 알려진 품종의 품종보호권의 효력이 미치는지 여부(소극)

[2] 행정법상 금지규정을 위반한 행위의 효력의 유무나 제한 또는 법원이 그 행위에 따

른 법률효과의 실현에 대한 조력을 거부할 것인지 판단하는 기준

[3] 종자업을 하거나 일부 종자의 판매 등을 하는 경우 등록 또는 신고를 할 것을 규정

한 구 종자산업법 제137조 및 제138조 제3항의 법적 성질(=단속규정)

[1] 구 종자산업법(2012. 6. 1. 법률 제11458호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조의2 제1항 제3호,

제3항, 제4항의 내용과 입법 취지, 같은 법 제34조의2에 의하면 품종보호권자는 출원공개일부터만

업으로서 그 출원품종을 실시할 권리를 독점할 뿐인 점 등을 고려하면, 알려진 품종의 품종보호 출

원공개일 전에 그 보호품종의 종자를 증식한 경우에는 출원공개일 후에 위와 같이 증식된 종자에

관하여 보호품종의 실시행위에 해당하는 양도 또는 양도의 청약(양도를 위한 전시를 포함한다)을 하

더라도 이에 대하여 알려진 품종의 품종보호권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.

[2] 행정법상 금지규정을 위반한 행위의 효력의 유무나 제한 또는 법원이 그 행위에 따른 법률효

과의 실현에 대한 조력을 거부할 것인지의 여부는 해당 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과

에 관한 문제로서, 법규정의 해석에 의하여 정하여진다. 따라서 명문의 정함이 있다면 당연히 이에

따라야 할 것이고, 정함이 없는 때에는 종국적으로 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는

행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 정할 것이다.

[3] 구 종자산업법(2012. 6. 1. 법률 제11458호로 전부 개정되기 전의 것) 제137조는 종자업을 하

려면 일정한 시설기준을 갖추고 종자관리사 1명 이상을 두어 시장･군수에게 등록하여야 한다고 규

정하고, 같은 법 제138조 제3항은 같은 항 제1, 2호가 정한 종자, 즉 출원공개된 품종의 종자나 품

종목록에 등재된 품종의 종자가 아닌 종자를 생산, 수입, 판매하려면 농림수산식품부장관에게 신고

할 것을 요구하며, 이를 위반할 경우 각 같은 법 제173조 제3호, 제5호에 따라 형사처벌을 하도록

규정하고 있다. 이러한 등록제와 신고제는 ‘식물의 신품종에 대한 육성자의 권리 보호, 주요 작물의

품종성능 관리, 종자의 생산･보증 및 유통, 종자산업의 육성 및 지원 등에 관한 사항을 규정함으로

써 종자산업의 발전을 도모’하려는 구 종자산업법의 목적을 달성하기 위한 수단인바, 위 규정을 위

반한 행위가 그 법률상 효과까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지

닌 것이라고 보기 어렵다. 또한, 위 등록제 및 신고제는 그 행위 자체를 금지하고 예외적인 경우에

허가하는 것이 아니라, 종자산업의 기반조성, 종자의 유통･관리 등 종자산업 발전을 위한 행정목적

달성을 위하여 일정한 기준을 세우고 그 요건이 갖추어지면 이를 거부할 수 없는 것으로, 위 규정

들은 강행규정이 아니라 단속규정이라고 보아야 한다.

Ⅸ. 행정 관련 헌법재판소 판례

여객자동차 운수사업법 제87조 제1항 제3호 등 위헌소원 [2020. 5. 27. 2018헌바264]

36페이지

행정법연구 제62호 230

택시운송사업 운전업무 종사자격(이하 ‘택시운전자격’이라 한다)을 취득한 자가 친족관계

인 사람을 강제추행하여 금고 이상의 실형을 선고받은 경우 그 택시운전자격을 취소하도

록 규정한 ‘여객자동차 운수사업법’(2016. 12. 2. 법률 제14342호로 개정된 것) 제87조 제1항

단서 제3호의 제24조 제4항 제1호 나목 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성

폭력처벌법’이라 한다) 제5조 제2항의 죄를 범한 자에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라

한다)이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

심판대상조항은 택시를 이용하는 국민을 성범죄 등으로부터 보호하고, 시민들의 택시이용에 대한

불안감을 해소하며, 도로교통에 관한 공공의 안전을 확보하고자 한 것으로, 그 입법목적이 정당하

고, 택시운전자격자로 하여금 성폭력 범죄를 저지르지 않도록 경고하는 효과가 있고, 택시운전자격

자의 자질을 어느 정도 담보할 수 있으므로, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

택시운송사업은 승객과의 접촉 빈도 및 접촉 밀도가 매우 높으며, 목적지나 도착 시간이 가변적

이고 심야에도 운행되는 운행특성상 승객이 범죄의 위험에 노출될 확률이 높아, 그 운전자격에 대

해 강한 규제를 할 필요성이 인정된다. 특히 친족 대상 강제추행 등 성폭력 범죄를 저질러 금고 이

상의 실형을 선고받았다는 사실은 그 자체만으로도 택시운송사업의 운전업무에 요구되는 최소한의

윤리성과 책임감을 결여하고 있다는 유력한 근거가 될 수 있고, 택시와 같이 협소하고 상황에 따라

외부와 단절될 수 있는 공간 안에서 방어능력이 취약한 사람을 상대로 성범죄를 저지를 가능성이

없다고 단정할 수 없으므로, 이들에 대해 택시운전자격을 박탈하는 것이 지나치다고 보기 어렵다.

또한, 형사소송체계에서 범죄의 모든 정황을 고려한 후 금고 이상의 실형이 선택된 것이라면 이는

사회적 비난가능성이 결코 적지 아니함을 뜻하므로, 택시운전자격의 취소 여부를 별도의 절차를 거

쳐 개별적으로 판단하지 아니하고 일률적으로 그 자격을 취소하더라도 이것이 지나친 기본권 제한

이라고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항이 친족 대상 성폭력 범죄자의 택시운전자격을 필요적으

로 취소하도록 정한 것이 과도한 제한이라고 할 수 없다.

택시운전을 주된 업이자 생계수단으로 영위해 온 사람은 심판대상조항으로 직업선택의 자유에

상당한 제한을 받게 되나, 택시를 이용하는 국민의 생명･신체 등에 중대한 침해를 가할 수 있는 위

험이 현실화되는 것을 방지하기 위하여 성폭력처벌법상 범죄로 실형을 선고받은 사람을 택시운송사

업 운전업무에서 배제해야 할 공익상 필요는 매우 크다.

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

구 도로교통법 제93조 제1항 제8호 위헌제청 [2020. 6. 25. 2019헌가9･10(병합)]

거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 모든 범위의 운전면허를 필요

적으로 취소하도록 한 구 도로교통법(2016. 1. 27. 법률 제13829호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법

률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서, 구 도로교통법(2017. 7. 26. 법률 제

14839호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서, 도

로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정된 것) 제93조 제1항 단서 중 각 제8호의 ‘거짓

이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우’에 관한 부분(이하 위 세 조항을 합

하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 일반적 행동의 자유 또는 직업의 자유를 침해하는지 여부

(일부 적극)

심판대상조항은 운전면허제도의 근간을 유지하는 한편, 교통상의 위험과 장해를 방지하고자 하는

37페이지

행정판례의 최근 동향 231

것이므로 그 입법목적이 정당하고, 이를 위해 모든 범위의 운전면허를 필요적으로 취소하도록 하는

것은, 수단의 적합성도 인정된다.

심판대상조항이 ‘부정 취득한 운전면허’를 필요적으로 취소하도록 한 것은, 임의적 취소･정지의

대상으로 전환할 경우 면허제도의 근간이 흔들리게 되고 형사처벌 등 다른 제재수단만으로는 여전

히 부정 취득한 운전면허로 자동차 운행이 가능하다는 점에서, 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않

는다. 또한 부정 취득한 운전면허는 그 요건이 처음부터 갖추어지지 못한 것으로서 해당 면허를 박

탈하더라도 기본권이 추가적으로 제한된다고 보기 어려워, 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는

다.

반면, 심판대상조항이 ‘부정 취득하지 않은 운전면허’까지 필요적으로 취소하도록 한 것은, 임의

적 취소･정지 사유로 함으로써 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하여 불법의 정도에 상응하는

제재수단을 선택하도록 하는 등 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성하기에 충분

하므로, 피해의 최소성 원칙에 위배된다. 나아가, 위법이나 비난의 정도가 미약한 사안을 포함한 모

든 경우에 부정 취득하지 않은 운전면허까지 필요적으로 취소하고 이로 인해 2년 동안 해당 운전면

허 역시 받을 수 없게 하는 것은, 공익의 중대성을 감안하더라도 지나치게 기본권을 제한하는 것이

므로, 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.

따라서 심판대상조항 중 각 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 받은 운전면허를 제외한 운전면

허’를 필요적으로 취소하도록 한 부분은, 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유 또는 직업의

자유를 침해한다.

(재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견)

심판대상조항은 운전면허를 부정 취득한 자가 교통에 관여하는 것을 금지함과 동시에 운전면허

부정 취득 행위를 예방하고자 하는 것이므로 목적이 정당하고, 수단의 적합성도 인정된다.

입법자에게는 행정법규 위반을 방지하는 실질적 위하력이 있도록 불이익 처분의 방법과 정도를

형성할 재량이 있고, 그러한 입법자의 재량은 존중될 필요가 있다. 부정 취득한 당해 운전면허만을

취소한다면, 결격 기간이 존재한다고 해도 이는 당연히 효력이 부정되어야 할 ‘부정 취득한 운전면

허 부분’이 취소되어 행정법규 위반 행위가 없었던 상황으로 되돌려진 상태가 일정기간 계속되는

제재에 불과하다. 나아가, 운전면허 부정 취득은 행위자가 주관적으로 허위 또는 부정한 수단임을

인식하면서 행한다는 점에서, 적성 흠결이 나타난 경우라고 볼 수 있다. 심판대상조항은 금지행위에

대한 실질적 위하력이 있도록 불이익 처분의 방법을 형성한 것이고, 이보다 완화된 수단으로는 같

은 정도로 입법목적을 달성할 수 없으므로, 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.

상시 자동차의 운전을 담당하는 직업은 도로교통과 관련한 공공의 안전에 미치는 효과가 다른

직업보다 더 크므로, 운전면허 부정 취득 행위를 한 경우 교통 관여에서 배제하여 국민의 생명･신

체를 보호할 필요성은 더욱 크다. 그렇다면 제한되는 사익에 상응하는 정도 이상의 중대한 공익이

존재한다고 할 것이므로, 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.

심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유 또는 직업의 자유를 침해하지 않는

다.

사립학교법 제57조 위헌소원 [2020. 6. 25. 2018헌바256]

사립학교 교원이 금고 이상의 형의 집행유예를 받은 경우 당연퇴직 되도록 정한 사립학

교법(2015. 3. 27. 법률 제13224호로 개정된 것) 제57조 본문 중 교육공무원법 제10조의4 제1

38페이지

행정법연구 제62호 232

호 가운데 국가공무원법 제33조 제4호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 사립학

교 교원의 직업의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)

헌법재판소는 2010. 10. 28. 2009헌마442 결정에서 심판대상조항과 실질적으로 내용이 동일한 구

사립학교법 제57조 중 국가공무원법 제33조 제4호 부분에 대하여 사립학교 교원의 직업의 자유 등

을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였고, 이 사건에서 위 결정과 달리 판단해야 할

사정의 변경이나 필요성이 인정된다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 사립학교 교원인 청구인의

직업의 자유 등을 침해하지 않는다.

공무원임용시험령 제31조 제2항 [별표11] 1. 6･7급 부분 위헌확인 [2020. 6. 25. 2017헌마

1178]

가. 관련 자격증 소지자에게 세무직 국가공무원 공개경쟁채용시험에서 일정한 가산점을

부여하는 구 공무원임용시험령(2015. 11. 18. 대통령령 제26654호로 개정되고, 2018. 12. 18. 대

통령령 제29374호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항 [별표11] 및 구 공무원임용시험령(2015.

1. 대통령령 제26820호로 개정되고 2017. 1. 31. 대통령령 제27823호로 개정되기 전의 것)

제31조 제2항 [별표12]의 6･7급 부분이 제한하는 기본권을 공무담임권으로 보고 직업공무원

제도의 능력주의와의 관계에서 과잉금지원칙 위반 여부를 검토한 사례

나. 위와 같은 가산점 제도를 정하는 법령이 과잉금지의 원칙에 반하여 청구인의 공무담

임권을 침해하는지(소극)

가. 관련 자격증 소지자에게 세무직 국가공무원 공개경쟁채용시험에서 일정한 가산점을 부여하는

제도는 가산 대상 자격증을 소지하지 아니한 사람들에 대하여는 공직으로의 진입에 장애를 초래하

여 공무담임권을 제한하는 측면이 있지만, 전문적 업무 능력을 갖춘 사람을 우대하여 직업공무원제

도의 능력주의를 구현하는 측면이 있으므로 과잉금지원칙 위반 여부를 심사할 때 이를 고려할 필요

가 있다.

나. 공무원 공개경쟁채용시험에서 자격증에 따른 가산점을 인정하는 목적은 공무원의 업무상 전

문성을 강화하기 위함인바, 세무 영역에서 전문성을 갖춘 것으로 평가되는 자격증(변호사･공인회계

사･세무사) 소지자들에게 세무직 국가공무원 공개경쟁채용시험에서 가산점을 부여하는 것은 그 목

적의 정당성이 인정된다.

공인 자격증은 국가나 국가의 위탁을 받은 특수법인이 필기시험과 실기평가 등 소정의 검증절차

를 거쳐 일정한 기준에 도달한 사람에게 부여하는 것이므로 자격증의 유무는 해당 분야에서 필요한

능력과 자질을 갖추고 있는지를 판단하는 객관적 기준이 될 수 있다. 변호사는 법률 전반에 관한

영역에서, 공인회계사와 세무사는 각종 세무 관련 영역에서 필요한 행위를 하거나 조력하는 전문가

들이므로 그 자격증 소지자들의 선발은 세무행정의 전문성을 제고하는 데 기여하여 수단의 적합성

이 인정된다.

위와 같은 가산점제도는 가산 대상 자격증의 소지를 응시자격으로 하는 것이 아니고 일정한 요

건 하에 가산점을 부여하는 것이므로 자격증이 없는 자의 응시기회나 합격가능성을 원천적으로 제

한하는 것으로 보기 어렵고, 가산점 여부가 시험 합격을 지나치게 좌우한다고 볼 근거도 충분치 아

니하며, 채용 후 교육이나 경력자 채용으로는 적시에 충분한 전문인력을 확보할 수 있을 것으로 단

39페이지

행정판례의 최근 동향 233

정하기 어려우므로 피해의 최소성도 인정된다.

세무직 국가공무원의 업무상 전문성 강화라는 공익과 함께, 위와 같은 가산점 제도가 1993. 12.

이후 유지되어 온 점, 자격증 없는 자들의 응시기회 자체가 박탈되거나 제한되는 것이 아닌 점,

가산점 부여를 위해서는 일정한 요건을 갖추도록 하고 있는 점 등을 고려하면 법익균형성이 인정된

다.